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刑法正当防卫论文篇2 试谈刑法中的正当防卫 摘要:正当防卫是我国刑法的一项重要制度,是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种权利和手段。本文主要分析了正当防卫的构成要件,并对一般正当防卫跟特殊正当防卫进行了比较。 关键词:正当防卫;构成要件;特殊正当防卫 现行《刑法》第20条第1款通过立法解释,明确地表述了正当防卫的概念,即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取地制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”这一规定,明确指出正当防卫的概念和责任问题。 一、正当防卫的构成要件: 构成正当防卫应具备四个条件:1.必须有不法侵害行为的发生并且侵害必须正在进行;2.防卫行为必须是为了使合法权益免受不法侵害而实施的;3.防卫行为必须针对不法侵害者本人实施;4.防卫行为不能超过必要限度。 1.正当防卫的前提条件。正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,因此,行为人只有在面临正在进行的不法侵害时才能实施正当防卫。如果不存在这一前提条件,行为人致人损害的行为必然不是防卫行为,更不是正当防卫。 2.正当防卫的主观条件。根据我国刑法第20条的规定,公民必须是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”,才能实行正当防卫。由此可见,行为人必须具有防卫意图是成立正当防卫的重要主观要件,那些只符合正当防卫客观方面的要件而不符合这一主观要件的行为,不能成立正当防卫。 3.正当防卫的对象条件。正当防卫只能针对不法侵害者本人实施(不法侵害者包括所有共同实施法侵害的人),而不能对没有实施不法侵害的第三者(尤其包括没有实施不法侵害的不法侵害者的家属、亲朋及其他关系人)造成侵害。面对不法侵害,为了阻止其实施,而对不法侵害者的家属、亲朋或其他亲系人实行“防卫”,来迫使不法侵害者本人停止侵害行为,是防卫行为在对象上的错误。如果对不法侵害者之外的第三人造成损害,又不具备紧急避险的条件,那么应根据其有无故意或过失来确定其是否应负法律责任。 4.正当防卫的限度条件。根据《刑法》第20条规定,正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。对于什么是“必要限度”,我国《刑法》无明文规定,《刑法》中所谓的“明显超过必要限度”,笔者认为:(1)考察防卫行为正当与否,应当把防卫与侵害双方的性质、手段、强度、缓急、方法和后果等联系起来比较分析,并置于具体的案情中综合对照,而不应隔离开来单独考虑某一方面;(2)防卫行为与侵害行为必须相适应。这种必需的防卫行为与不法侵害之间的关系,不是你一拳我一脚似的对等式,我们应当考虑到,有时防卫行为可能在强度等方面超过不法侵害,只要不是明显超过为制止不法侵害所需之程度,均不宜简单地认为是防卫过当;(3)同时还要考虑防卫人实施防卫行为时所具有的主观心现状态,即防卫所产生的损害后果的发生是其所追求的还是出乎其意料之外的。如果防卫后果出乎防卫人意料之外,而这又是因制止不法侵害行为所致,即使发生了不法侵害人伤、亡等严重后果,也不宜认定防卫过当;如果防卫行为非系制止不法侵害所必需,就应认定为防卫过当;(4)考虑防卫人当时所处的客观状态。 不法侵害往往是突如其来的,防卫人常毫无思想准备,精神紧张,情况迫急,没有思索及选择的余地,很难立刻判明不法侵害的意图和危险程度,没有充分条件选择适当的方式,也难以预料其行为将会造成的后果的性质和程度,所以如果事后表明,当时的不法侵害并无防卫人所认为的那种程度,防卫强度也实际超过了不法侵害的强度,也不能简单地认定防卫人的行为就超过了必要限度;(5)面对不法侵害行为,防卫人可以躲避而未避开,径直实行防卫的行为,不宜认定防卫过当;(6)防卫人带凶器等或有前科,也不能作为其防卫过当的依据,因为他们同样享有法律赋予的正当防卫权利。应当多加注意的是,“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度” 二、特殊正当防卫: 《刑法》第二十条第三款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。 三、特殊正当防卫与一般防卫的区别: 特殊正当防卫的成立需要具备一般正当防卫的某些条件,两者存在联系,但是,特殊正当防卫又有其特殊性,主要表现在:1.起因条件的特殊性。特殊防卫一般只针对严重危及人身安全的暴力性不法侵害实施,这就意味着,如果不采取这种特殊的防卫方式,自己的生命、身体、性等权利就会受到极大的侵害。2.保护对象的特殊性。特殊正当防卫的保护对象通常只针对正在进行的杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危害人身安全的侵害行为人进行。即特殊防卫所保护的权益通常只限于人身权益,而不包括国家利益、公共利益或财产利益等其他非人身安全的权利。3.防卫限度的特殊性。对于一般的正当防卫而言,防卫行为与侵害行为在防卫限度上有相当性,不能明显超过必要限度。但对于特殊防卫而言,则不受限度条件的限制,只要符合法律规定的情形,即使造成不法侵害人伤亡,也不属于防卫过当,不负刑事责任。因而,特殊正当防卫不存在防卫过当问题。 四、正当防卫的作用于意义: 法律的作用就是理曲断直,分清是非。正当防卫构成条件的正确界定,关键在于能否根据法律的规定,实事求是地做出合法合理的判定。对于正当防卫的界定,有利于鼓励广大人民群众同违法犯罪行为做斗争,及时消除制止不法侵害,有效地惩治犯罪分子,保卫社会稳定。在当前治安形势日趋复杂的情况下,我们应当唤起公民踊跃行使正当防卫权利的意识,积极鼓励、支持公民同违法犯罪行为做斗争,这就更要求正确界定正当防卫的构成条件,努力为公民防卫权利的行使,创造一个较为宽松的环境。 作者单位:黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院刑事审判庭 参考文献: [1]中华人民共和国刑法[M] [2]高铭暄.刑法学(修订本)[M].北京:法律出版社. [3]姜伟.《新刑法确立的正当防卫制度》.《法学家》.期.P27 [4]高艳军.《论刑法中的特殊防卫》.《东北大学学报》(社会科学版).期 猜你喜欢： 1. 有关刑法硕士毕业论文 2. 有关刑法毕业论文题目 3. 刑法研究生论文 4. 刑法论文范文下载 5. 日本正当防卫制度若干问题分析论文 6. 探究犯罪刑法构成

浅论正当防卫摘要正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。本文认为应将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定，而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。关键词正当防卫违法性特殊防卫一、正当防卫的概念正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。二、正当防卫的成立条件为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。在此只分析正当防卫的时间条件和限度条件。（一）时间条件正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。1．对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点：（1）进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。（2）着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。（3）直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。（4）综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。2．不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。（二）限度条件指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点：1．基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。2．需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。3．相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。上述三种观点中，基本适应说提出了必要限度的特征，即承认相适应不是绝地等同，而是可以超过，但同时又强调不能明显超过，差距过大，此种学说有利于保障公民正当卫权的行使，也能防止防卫者滥用权利，故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡，没有考察防卫者的主观目的，因而缺乏考察问题的高度，有可能导致将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应，但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理，从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准，强调了防卫目的的正当性，因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要，而完全忽视防卫行为与不法侵害的相当性，没有对防卫者设定必要的约束，有可能导致防卫者滥用防卫权，从而给不法侵害人造成不适当的损害。上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合，既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫者的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使，可谓是合理而可取的主张。正是鉴于此，相当说后来逐渐成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是

修订刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、强*、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不恪于防卫过当，不负刑事责任”。这是刑法关于特殊防卫的规定，是我国正当防卫制度在立法上的一大突破。如何正确理解和适用特殊防卫的规定，是我们审判实践需要解决的课题。 一、特殊防卫的内涵 有些学者把第三款的规定称为“无限防卫权”，也有的称为“无过当防卫”。无限防卫权的本意是对正当防卫的强度没有任何限制，而无过当防卫则是对防卫行为的任何后果都不负刑事责任。两种概念在本质上是一致的。区别主要是表述概念的方式，前者侧重于防卫强度，后者侧生于防卫后果。这种主张防卫无限度的概念，实际上是把正当防卫的权利绝对化。尽管持这种主张的学者在解释概念时，也注意了使之与传统意义上防卫无限度的内涵加以区别，关键问题在于这种概念本身所具有的特定含义，正好与立法上的某些缺陷相呼应。这种状况容易在理论上产生误导，进而导致对必要限度的否定。 正确理解第三款的规定，必须把刑法第二十条规定的正当防卫一般原则与第三款的规定相结合，准确地概括其本质和特征，对第三款的规定应概括为特殊防卫。 1、第三款的规定是正当防卫的特殊形态，与普通防卫是一般与特殊的关系。特殊防卫是相对于正当防卫的一般条件而言，并不是绝对的、无条件的。第三款的规定包含在正当防卫的一般规定之中，是在正当防卫一般规定的基础上，针对严重暴力性犯罪作出的特殊规定。特殊防卫包含了普通防卫的一般条件，实行特殊防卫也必须符合正当防卫的一般条件，不能脱离普通防卫而孤立存在；特殊防卫与普通防卫又有区别，其防卫起因、防卫强度和防卫后果等方面都有其特殊性。特殊防卫的概念反映了其本质特征，与普通防卫既相联系又有区别。 2、特殊防卫的实质是有效制止严重暴力犯罪所必需。修订刑法对特殊防卫没有规定防卫限度，而是以暴力犯罪的严重程度取代防卫的限度条件，这并不是说对防卫限度的否定。特殊防卫的强度虽然大了，但防卫的宗旨没有变，其实质并不是主张防卫无限度，而是针对暴力犯罪的严重程度，为满足有效制止严重暴力犯罪的需要留下回旋的余地。这与修订刑法对普通防卫必要限度的规定在本质上相一致的，也是为有效制止严重暴力犯罪所必需。因此，特殊防卫并不是指凡是针对暴力犯罪者实行正当防卫，都可以毫无顾忌地随便处置，一概致其重伤或死亡。而应该理解为：特殊防卫的强度与制止严重暴力犯罪的需要相适应，出于防卫的目的，根据有效制止严重暴力犯罪的实际需要，实行防卫行为造成侵害者重伤或死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 二、特殊防卫的起因 特殊防卫的起因具有防卫起因的一般特征，又有明显的区别。由于修订刑法的限制，在什么情况下可以实行特殊防卫，就成为特殊防卫的法定条件中关键的问题。深入研究特殊防卫的起因，严格把握特殊防卫的前提条件，对于正确行使特殊防卫权具有权为重要的意义。 防卫起因，是作为正当防卫发生原因的客观事实，是正当防卫成立的前提条件。 修订刑法与刑法都规定，必须是对“正在进行的不法侵害”才能实行正当防卫，这是界定防卫起因的法律依据。防卫起因是一个动态的行为过程，不法侵害是实质条件，“正在进行”是时态条件。正当防卫的前提不单单是有不法侵害发生，而且是不法侵害正在进行，换句话说，正当防卫以现实存在的不法侵害为前提。没有“正在进行”的时态条件，单纯从静态的角度考察不法侵害，就不能反映防卫起因的动态过程，无法确定是否可以实行正当防卫。 第一，实行防卫行为只能在“正在进行的不法侵害”已经发生并处在继续状态之时而不能超前。没有“正在进行”的时态条件，就不能反映两者在起点时间上的先后顺序关系； 第二，正在进行的不法侵害是防卫行为产生的现实根据，若无前者即无后者，前者对后者的产生具有决定作用。没有“正在进行”的时态条件，不法侵害就不能必然地引起防卫行为； 第三，防卫行为应该在什么时候实行，取决于不法侵害进行的时间，防卫的时间必须服从不法侵害的时间。因此，时间问题应该放在防卫起因中解决，只要具备了防卫起因，防卫时间就不会发生问题。对防卫起因完整的表述应该是：正在进行的法侵害。 特殊防卫的起因是严重危及人身安全的暴力侵害。修订刑法第二十条第三款规定的特殊防卫起因是：“正在进行行凶、杀人、抢劫、强*、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。根据这一规定，从实体和程序两个这方面的意义来理解，对特殊防卫的起因在理论上应概括为：严重危及人身安全的暴力侵害。 修订刑法规定的特殊防卫起因主要是犯罪行为，但又不仅限于犯罪行为。根据词语的含义应该解释为实施凶恶残暴的行为，以此来衡量，暴力犯罪都应该属于行凶的范畴。但是修订刑法不仅列举了四种特定的罪名，还作了“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”这种概括性规定，把行凶与上述犯罪并列，在立法形式上显然是把行凶排除在上述犯罪之外。结合立法背景来理解，行凶又不应该是一般拳打脚踢之类的不法侵害。有的学者认为，行凶是指故意伤害等足以严重危及人身安全的犯罪行为。但是这类犯罪行为显然已为“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”所概括，没有必要单列出来，因而行凶的概念就具有不确定因素。行凶的含义是什么？关系到特殊防卫的适用范围。立法上使特殊防卫的适用范围处在不确定状态。在立法既定的情况下，依据立法精神揭示行凶的本质属性，据此，对行凶应该定义为：实施与严重危及人身安全的暴力犯罪性质类似、强度相当，凶恶残暴的暴力侵害行为。 修订刑法第二十条第三款对特殊防卫起因的规定中关于暴力犯罪的表述，在法律规范的结构中属于假定部分，是适用该法律规范的条件。但是犯罪有法定的构成要件，某种行为是否犯罪，必须结合主客观要件全面考察，并且应由司法机关依照法定程度判定。而正当防卫却是在迫在眉睫的情况下采取的措施，不可能要求防卫者判定行为性质之后再采取行为。如果这样苛求防卫人，根本就不具备实行特殊防卫的现实条件。因此，表述特殊防卫的起因使用暴力犯罪的概念，是法律上的推定，其目的在于强调暴力侵害的社会危害性已经达到严重犯罪的程度。 特殊防卫起因的本质特征是严重危及人身安全。修订刑法关于“严重危及人身安全的暴力犯罪”的规定，反映了特殊防卫起因的本质属性，因此，严重危及人身安全，是特殊防卫起因的本质特征，因此，把握特殊防卫的起因，主要应坚持两个条件：第一，必须使用暴力侵害手段。修订刑法列举的特定，实践中基本上都表现为暴力方式，但也不排队以非暴力方式实施犯罪的情况。把握特殊防卫起因的条件，不仅要考虑特定的罪名，更为重要的是从暴力犯罪手段上把握其特征。这些犯罪成为特殊防卫的起因，不仅有侵害行为性质的限制，还要受到侵害手段的限制，必须是实际使用了暴力手段。同时，实施其他人身安全的暴力犯罪，也必须是实际使用了暴力手段，才能成为特殊防卫的起因。如果侵害行为是以非暴力方式实施的，就不能实行特殊防卫；第二，必须严重危及人身安全。从修订刑法列举的特定犯罪侵犯的客体分析，严重危及人身安全主要是指人的身体生命、健康等重大权益处在危险状态。暴力侵害的范围比较广泛，在暴力程度上也存在差别，并非对所有的暴力侵害者都可以实行特殊防卫。成为特殊防卫的起因，还要受侵害行为强度的限制，必须是实际使用暴力达到严重危及人身安全的程度，才能实行特殊防卫。如果暴力侵害危及人身安全并不严重，或者危及的只是财产安全，就只能实行普通防卫。 综上所述，修订刑法对正当防卫制度的重大修改，为公民行使正当防卫权提供了有力的法律保障，有利于鼓励广大人民群众见义勇为，积极同违法犯罪行为作斗争。正当防卫是有益于社会的正义行为，对防卫行为有一定限度的约束，实行正当防卫应当符合刑法规定的条件。必须准确把握防卫时机、防卫的强度及防卫目的，以有效制止不法侵害为必要。实行特殊防卫既要遵循特殊规定，又要符合正当防卫的一般条件，只有严格依照法律的规定实行正当防卫，正当防卫制度才能充分体现立法价值，在社会生活中发挥积极的作用。（黑龙江省北安市人民法院·王北华 王兰波）