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刑法作为参考文献怎么写

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刑法作为参考文献怎么写

国家标准GB7713-87中有关论文格式、参考文献著录格式:M——专著,C——论文集,N——报纸文章,J——期刊文章,D——学位论文,R——报告,S——标准,P——专利;对于不属于上述的文献类型,采用字母“Z”标识。你看,其中并没有法律文献。一般来说,引用法律条文的,不列入参考文献,但如果需要解释的,可以在脚注中标注,如:《民法通则》第XX条第XX项第XX款规定:「条文内容」等

以人性为支撑的刑法学思考摘要“一切科学对于人性总是或多或少的有些关系,任何学科不论似乎离得多么远,它们总会通过这样或那样的途径回到人性。”①“人道源于人性,又高于人性”。本文指出从“人”字支撑的视角展开刑法学研究,审视刑法中的人性、人道,从中沉淀理性,升华理性,完善刑法,这对于得出正确的结论,提升刑法学的理论品位,为刑事立法提供导向具有重要意义。关键词人类情感人性刑法构建一、关注人性——刑法之理性基础贝卡利亚在其旷世名著《论犯罪与刑罚》中这样写道,“道德政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话,就别想建立起持久的优势。任何背离这种感情的法律,总要遇到一股阻力,并最终被战胜。”②贝氏的话告诉我们:任何外在与人的规则、制度如果要得到人们的接受与认同,都必须以人类最基本的感情为基础而不能背离它,而对人类感情的考察归根结蒂是对人性的诠释,刑法作为关系人们财产、自由甚至生命的法律规范当然也不例外。刑事立法的基础也只能是出自人心、合乎人性的人类基本感情为基础,真正的法治是人心之治,人性之治,人情之治。翻开历史我们发现“:作为或者本应作为自由人之间公约的法律,往往只是少数人欲望的工具,或者成了某种偶然或临时需要的产物”。这种法律已不是由冷静地考察人类本质的人所制定得了的,这种考察把人的繁多行为加以综合,并仅根据这个观点进行研究——“最大多数人分享最大幸福。”③当现实的法律不是“体现全体或最大多数自由人意志的公约,即不是按大多数人分享最大幸福”的原则制定,而沦落为“少数人欲望的工具,或者成了某种偶然或临时需要的产物”的时候,它就不是“以不可磨灭的人性为基础”,因而“背离了这种人性的法律,总要遇到一股阻力,并最终被其战胜。”一部法律存续的时间同其背离人性的程度成反比,一旦这种背离达到了人们忍受的极限,那座“少数人的吝啬和野心用人类的鲜血涂饰成的王位和宫殿”便会轰然倒塌,任何制度的构建如果背离人心、违反人性的话,是注定要失败的。从人性的视角展开刑法学研究,对于得出正确的结论,提升刑法学的理论品位,为刑事立法提供导向具有重要意义。任何重要问题的解决关键,无不包括在关于人的科学中间,而这个基础也正是一切科学唯一稳固的基础。二、审视刑法中的人性美特征刑法作为人的一种现实生活规范,人们通过它感受到了做人的尊严,做人的保障,还可以感受到生活的和谐与秩序,在此基础上追求一种人的生活理想,所以刑法是一种美,审视刑法领域,我们发现刑法正闪耀着一种人文关怀与人性理念,其意蕴深远,也是刑法追求美的应然选择。(一)刑法之必然,人性使然就个体而言,每个人的需要都是无止境的,都呈现无限膨胀的趋势,而社会资源是有限的,这便产生了(每)人的无限需要与有限社会资源之间的紧张关系。因而,每个人若想生存下去的话,在满足个人需要的同时不得不照顾他人的利益——即以他人能够容忍的方式来满足自己的需要,否则,整个社会也就无从存在。为了调整各种利益的冲突,减少人们之间的相互摩擦和无谓的牺牲,必须有个规范加以约束,寻求社会秩序的平衡安定,法律即以此而设,其中,那些超过适当限度,构成犯罪的行为,由刑法规定制裁,于是刑法应运而生,刑法是人类文明社会为防止犯罪、维护社会稳定,保护法益而设的一种制度安排,是“人类有意识的一种生命活动”的产物,体现了人类对幸福的追求向往,是人类审美意识的载体。因此,在人与法的关系上,人决定着法,法必须体现出人文关怀,人才能在法中“诗意地栖居”,进而步入人生的澄明之境。(二)刑罚之设置,人性所求避苦求乐是人的本能,人有追求快乐逃避痛苦的本能,是因为不快乐是和他的本性相矛盾的,人就不能不逃避它。这样为了防止犯罪就必须抑制行为人的感性冲动,即科处作为恶害的刑罚,并使人们预先知道因犯罪而带来的痛苦大于因犯罪所能得到的快乐,才能抑制其在心理上萌生犯罪的意念。这种立法威慑不同于司法威慑,而是主张威慑必须通过刑罚文本,在有事实犯罪发生时,法律上的威慑变成现实的威慑,也就是说,刑法文本的预告是基于人能趋利避害两害相权取其轻的理性从而对其形式形成心理上的强制,“社会上潜在的犯罪人酝酿犯罪的同时,不可避免地要对作为犯罪代价的受刑之苦产生联想,基于趋利避害的本能或舍小求大的权衡而对受刑之苦产生畏惧感,进而为避免受惩罚而放弃犯罪。”④这种威慑论本于心理强制说,而心里强制说渊源于人趋利避害的功力本能,而功利本能承认人能基于自由意志做出理性选择。无论任何理论的产生都离不开人,刑罚的设置亦是如此,刑罚立足于人的本能、本性,顺乎人性地制定相应的刑罚阶梯与其相匹配,设置的科学性,构建的合理性,犹如勾勒出的一幅巧妙的刑罚阶梯图,美轮美奂,是刑法又一大美的特征体现。(三)刑法面前人人平等是人性的渴望“王子犯法与庶民同罪”是人类千百年来梦寐以求的目标。亚里士多德曾经常说过“不公正即不平等”对平等孜孜不倦追求源于人生而平等的理念,也是人性的体现,人类具有得到尊重的欲望。“当那些认为自己同他人是平等的人却在法律上的到不平等的待遇时,他们就会产生一种卑微感,亦即产生一种他们的人格与共同人性遭到侵损的感觉。”⑤刑法平等观念首先意味着相同的行为在刑法上应当受到相同的评价和处置,而不能因为主体的身份、社会地位、种族等其他因素的影响而有所不同,这种平等的理念是根植于人性的,与其相匹配的“刑法面前人人平等原则”正是对人性这一特点的彰显,体现了刑法渴望平等,寻求理性、追求和谐的顺应人性的美化特点。三、反思刑法中的人性缺失,构建以人性化为基础的刑法学人性是刑法的基础,人性刑法要求顺应人性,发扬人性,且不可扭曲人性,人性的魅力在刑法中已体现,但是,人性是隐含于内的,刑法是彰显于外的,内外信息的不对称难免会出现错位现象,我们需要做的是扬长避短,对其中的理性我们要继承,人性的缺失我们要及时弥补,亡羊补牢为时不晚矣!反思刑法,我似乎听到了对人性的呼唤声,那声音是那么的刺耳,那么的强烈,不得不引起人们的思考。现笔者从以下五个方面对人性化为基础的刑法学做简单构建(一)期待可能性理论期待可能性理论,是指根据具体情况,有可能期待行为人不实施违法行为而实施其它合法行为时,行为人却实施了违法行为,则刑事责任成立,反之,不可能期待其实施适法行为时,纵然其实施了违法行为,也不能追究刑事责任。笔者认为,期待可能性理论贯彻了法不强人所难这一法律谚语,蕴含着人道主义情愫,彰显着人道主义关怀。正如日本学者大冢仁的评价:“期待可能性正是相对强有力的国家法规范面前残喘不惜的国民的脆弱人性倾注刑法同情之类的理论。”⑥我国刑法中没有明确使用期待可能性理论,有些学者认为,可以把我国刑法第16条解释为是关于期待可能性的规定,我国《刑法》第16条规定:“由于不能抗拒……的原因”而引起损害结果的,不认为是犯罪。笔者认为,虽然主张把“不能抗拒”之不可罚的理由解释为缺乏期待可能性理论,但是笔者认为只是可以如此解释,或者说学理上如此解释才合理,至于立法者的原意是否如此,值得怀疑。因为人们通常把“不能抗拒”解释为一种物理的强制,而不是扩大解释为一种精神强制,期待可能性理论所要解决的正是处于精神强制状态下的人的责任问题。这正是我国存在的缺陷,所以借鉴外国的经验理论,我们国家亟待引入期待可能性理论。(二)亲亲相隐在中国刑事法律中的重构亲亲相隐是我国古代法制一项基本原则,随着新中国的建立,被作为一种封建糟粕予以抛弃。然而,正当我国砸碎一切旧制度建立新制度的进程中,抬头看看现代很多法治国家中却依然能找到他的踪迹,例如:英美法系国家诉讼法明确表明夫妻之间可以享有证言特免权,欧洲一些国家在刑法和刑诉中均对拒绝作证权,尤其是基于亲属关系产生的拒绝作证权明确规定。亲亲相隐在不同国家、不同法系的存在是人性光芒的闪耀,尤其在法治国家“亲亲相隐”原则是人权保护的需要,保护亲权的折射,更是防止国家权力滥用的屏障。然而,这个在我国历史上奉为优秀传统继承、推崇,符合人性的制度却随着新中国的建立而消逝匿迹。新中国建立需要法治观念的不断渗透,法治理念的弘扬,其中,人性关怀至关重要,作为其重要表现的“亲亲相隐”原则迫切需要在法治理念的支配下发挥其更大的作用,闪烁起更耀眼的光忙时却被唾弃,无疑是对人性的扭曲,对人类的践踏。所以现在法治的推进,人性的彰显的背景下,急需要重拾亲亲相隐原则,并且将其制度化原则化,更需要建立一系列与之配套的制度保障再不削弱法制的前提下,更好的保障人权,彰显人性,体现刑法的认为关怀。然而,现行刑法中做出了与“亲亲相隐”相背离的规定,这是对人性的煎熬和压抑,强调大义灭亲只不过是技术上冰冷的需要和对人性的过高期待。(三)沉默权的建立沉默权是人作为人所享有的权利,每个人都享有保持沉默的权利,这是基本人权的内容,抬头看看其他国家,都规定了沉默权制度,然而,我国《刑事诉讼法》第93条规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答,这是对人性的逼迫和蔑视,更有学者将其粉饰为犯罪嫌疑人对侦查人员的提问有如实回答的权利,将这条污蔑人性的丑恶制度披上“权利”的外衣,殊不知,这种意图美化其外表的做法更加显示出作为理性的人对人性的扭曲,对人性的逼迫,这种不合乎人性的做法必将遭受人性的谴责报复,诚然,人的能动性是巨大的,但是前提是要合乎规律,万事皆有规律可循,作为自然和社会属性兼职的人类又何尝能违背“人性”的规律制造出“不人性”的制度来压迫人性呢?那不是作茧自缚,搬石头砸自己的脚吗,最终人们将遭受违背规律带来的恶果。(四)刑法条款中有关“胁迫”犯罪的规定是对人性的煎熬我国刑法某些条款对人性的忽视,我国《刑法》第28条规定:“对于胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情况减轻或者免除处罚。”该规定对于胁从犯应当减轻或免除处罚,似乎是对人性的怜悯,然而仔细分析,结论截然相反。试想下,银行工作人员在持枪歹徒枪口的威胁下,将保险柜打开,致使歹徒顺利将巨款抢走;飞机上的机组人员面对劫机歹徒的枪口,被迫按照指定路线飞行,其行为均符合胁从犯的规定,按上述规定,只是量刑上从轻而已。刑法完全不顾及人们在枪口下的求生本能,反而变相鼓励此情景下的行为人与歹徒搏斗,在劫机情形中导致机毁人亡更严重的后果。而在其他法治发达国家,生命受到威胁的情形是合法辩护理由,为了保全生命的行为不以犯罪论,这一点值得我们借鉴。(五)刑法一百条之规定,前科报告制度违背人性我国现行《刑法》第100条规定“依法受过刑事处罚的人,在入伍,就业的时候,应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚,不得隐瞒。”对于此条的规定也是违背人性的,试想下,基于人自身的爱面子本性,有谁想说出自己的前科呢?再说刑罚的目的是预防而不是报应,对于刑满释放的人我们需要做的更多是保护,关注其自身发展,而不是盯着他们身上贴的犯罪标签,抓住这一弱点不放,这样一方面扭曲人性,不利于曾经犯罪人改过自新,忘掉过去从新开始新的生活,另一方面,也不利于刑罚目的的实现,不能很好的预防犯罪。环视其他法治发达国家,纷纷设立前科消灭制度,为出狱人开辟了更广阔的天地,前科消灭制度在我国也可以借鉴。法有限,而情无穷。刑法是一种人与社会的现象,更需要从人性和社会的高度对其做出解释。并且,对刑法的法律解释也只有奠基于人性解释与社会解释之上,才是具有说服力的。人性是刑法的基础,人道是刑法的命脉,人权是法的价值追求。人性、人道、人权三者在本质上具有内在统一性,它们是理性主义在刑法里的彰显,人性是一切学科的基础,闪烁人性光辉的刑法,才能被人们亲切地接受,自觉地履行,虔诚地信仰。注释:①[英]休谟.人性论(上).商务印书馆.2005年版.第6页.②[意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚.中国大百科全书出版社.1993年版.第8页.[英]边沁.道德与立法原理导论.商务印书馆.2004年版.第57页.⑤[美]E·博登海默.法理学—法哲学及其方法.华夏出版社.1987年版.第284页.⑥[日]大冢仁.《刑法概说》总论.中国人民大学出版社.2003年版.第378页.7] 乔增芳 教育人性化与中小学教育改革[J] 广西青年干部学院学报 , 2003,(02) [8] 李凯, 周晓艳 服务为主 关爱为辅 探索人性化管理的新途径[J] 新长征 , 2005,(06) [9] 张迁 管理更人性化[J] 瞭望 , 2003,(33) [10] 王立新 彰显人性司法情——2003年人性化司法大回眸[J] 政府法制 , 2004,(03)

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国家标准GB 7713-87中有关论文格式、参考文献著录格式: M——专著,C——论文集,N——报纸文章,J——期刊文章,D——学位论文,R——报告,S——标准,P——专利;对于不属于上述的文献类型,采用字母“Z”标识。 你看,其中并没有法律文献。一般来说,引用法律条文的,不列入参考文献,但如果需要解释的,可以在脚注中标注,如:《民法通则》第XX条第XX项第XX款规定:「条文内容」等

3000字太短了,写不出来什么有深度的东西,下面这篇还可以,你参考下一、引言 大数据技术的发展给科技进步、信息共享、商业发展带来了巨大的变革,社会活动网络化的发展趋势更给予了个人信息丰富的社会价值和经济价值,使它成为对于国家、社会、组织乃至个人都具有重要意义的战略资源。与此同时,与个人信息相关的犯罪活动也呈现出高发态势。2009年《刑法修正案(七)》增设“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”。2015年《刑法修正案(九)》将两个罪名整合为“侵犯公民个人信息罪”,并扩大了主体范围,加大了处罚力度。2017年3月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2017年解释》)对侵犯公民个人信息罪的司法适用做出了具体规定。笔者在中国裁判文书网,对判决结果包含“公民个人信息”的刑事一审判决逐年进行检索,2009-2019年间各年份相关判决数如图表 1所示。我国侵犯公民个人信息犯罪的发展可为四个阶段:2009~2012年,此类判决数为零,与个人信息相关的犯罪案件在实践中鲜有发生;2012~2016年,判决数量开始缓速增长,总量尚较少;2016~2017 年判决数量激增 6%,呈现出高发态势;2016~2019年,犯罪数量增速放缓。 图表 1作为侵犯公民个人信息犯罪的行为对象,公民个人信息的内涵、范围、判断标准对立法和司法适用具有重要意义。《2017年解释》第1条对其概念做了明确的规定,但实践中对公民个人信息的界定仍存在一些模糊的地方。如,如何把握行踪轨迹信息的范围、如何把握财产信息的范围和如何认定公民个人信息的可识别性等。由此观之,要实现对侵犯公民个人信息罪的准确认定,我们应该对其行为对象的内涵、外延进行深入研究。本文拟对《刑法》二百五十三条“公民个人信息”的界定进行深入分析,希望能对司法实践中该罪的认定提供有益参考。 二、刑法上公民个人信息合理保护限度的设定原则 信息网络时代,我们要在推动信息科技的发展应用和保护公民个人信息安全之间寻求适度的平衡。刑法对公民个人信息的保护力度过小或者过大,都不利于社会的正常发展。笔者认为,应当基于以下三项原则设定公民个人信息刑法保护的合理限度。(一)刑法的谦抑性原则刑法的谦抑性,是指刑法应合理设置处罚的范围与程度,当适用其他法律足以打击某种违法行为、保护相应合法权益时,就不应把该行为规定为犯罪;当适用较轻的制裁方式足以打击某种犯罪、保护相应合法权益时,就不应规定更重的制裁方式。此原则同样是刑法在对侵犯公民个人信息犯罪进行规制时应遵循的首要原则。在我国个人信息保护法律体系尚未健全、前置法缺失的当下,刑法作为最后保障法首先介入个人信息保护领域对侵犯公民个人信息行为进行规制时,要格外注意秉持刑法的谦抑性原则,严格控制打击范围和力度。对于公民个人信息的认定,范围过窄,会导致公民的合法权益得不到应有的保护,不能对侵犯公民个人信息的行为进行有效的打击;范围过宽,则会使刑法打击面过大,导致国家刑罚资源的浪费、刑罚在实践中可操作性的降低,阻碍信息正常的自由流通有违刑法的谦抑性原则。在实践中,较常见的是认定范围过宽的问题,如公民的姓名、性别等基础性个人信息,虽能够在一定程度上识别个人身份,但大多数人并不介意此类个人信息被公开,且即便造成了一定的危害结果,也不必动用刑罚手段,完全可以利用民法、行政法等前置法予以救济。(二)权利保护与信息流通相平衡原则大数据时代,随着信息价值的凸显,个人信息保护与信息流通之间的价值冲突也逐渐凸显。一方面,信息的自由流通给国家、社会、个人都带来了多方面的便利,另一方面,也不可避免地对个人生命和财产安全、社会正常秩序甚至国家安全带来了一定的威胁。科技的进步和社会的需要使得数据的自由流通成为不可逆转的趋势,如何平衡好其与个人权益保护的关系,是运用刑法对侵犯公民个人信息行为进行规制时必须要考虑的问题。个人信息保护不足,则会导致信息流通的过度自由,使公民的人身、财产安全处于危险境地、社会的正常经济秩序遭到破坏;保护过度,则又走入了另一个极端,妨碍了信息正常的自由流通,使社会成员成为一座座“信息孤岛”,全社会也将成为一盘散沙,也将信息化可以带来的巨大经济效益拒之门外。刑法要保护的应当仅仅是具有刑法保护的价值和必要,并且信息主体主动要求保护的个人信息。法的功能之一便是协调各种相互矛盾的利益关系,通过立法和司法,平衡好个人信息权利保护与信息自由流通,才可以实现双赢。应努力构建完备的个人信息保护体系,既做到保障公民人身、财产权利不受侵犯,又可促进信息应有的自由流动,进而推动整个社会的发展与进步。(三)个人利益与公共利益相协调原则个人利益对公共利益做出适当让渡是合理的且必须,因为公共利益往往涉及公共安全与社会秩序,同时也是实现个人利益的保障。但是这种让渡的前提是所换取的公共利益是合法、正当的,并且不会对个人隐私和安全造成不应有的侵害。公共安全是限制公民个人信息的典型事由。政府和司法部门因为社会管理的需要往往会进行一定程度的信息公开,信息网络的发展也使得大数据技术在社会安全管理活动中发挥着越来越重要的作用,但同时也不可避免地涉及到对于公民个人利益边界的触碰,由此产生公共管理需要与个人权益维护之间的冲突。相对于有国家机器做后盾的公权力,公民个人信息安全处于弱势地位,让个人信息的保护跟得上信息化的发展,是我们应该努力的方向。公众人物的个人信息保护是此原则的另一重要体现,王利明教授将公众人物划分为政治性公众人物和社会性公众人物两类。对于前者,可将其个人信息分为两类:一类是与公民监督权或公共利益相关的个人信息,此类个人信息对公共利益做出适当的让步是必须的;另一类是与工作无关的纯个人隐私类信息,由于这部分个人信息与其政治性职务完全无关,所以应受与普通人一样的完全的保护。对于社会性公众人物,其部分个人信息是自己主动或是希望曝光的,其因此可获得相应的交换利益,对于这部分信息,刑法不需要进行保护;也有部分信息,如身高、生日、喜好等虽然被公开,但符合人们对其职业的合理期待,且不会有损信息主体的利益,对于此类信息,也不在刑法保护范围内;但对于这类信息主体的住址、行踪轨迹等个人信息,因实践中有很多狂热的粉丝通过人肉搜索获得明星的住址、行程信息,对明星的个人隐私进行偷窥、偷拍,此类严重影响个人生活安宁和基本权益的行为应当受到刑法的规制。 三、刑法上公民个人信息的概念、特征及相关范畴 (一)公民个人信息的概念“概念是解决法律问题必不可少的工具”。“公民”的含义中华人民共和国公民,是指具有我国国籍的人。侵犯公民个人信息犯罪的罪名和罪状中都使用了“公民”一词,对于其含义的一些争议问题,笔者持以下观点:(1)应包括外国籍人和无国籍人从字面上和常理来看,中国刑法中的“公民”似乎应专门指代“中国的公民”。但笔者认为,任何人的个人信息都可以成为该罪的犯罪对象,而不应当把我国刑法对公民个人信息的保护局限于中国公民。第一,刑法一百五十三条采用的并非“中华人民共和国公民个人信息”的表述,而是了“公民个人信息”,对于刑法规范用语的理解和适用,我们不应人为地对其范围进行不必要的限缩,在没有明确指明是中华人民共和国公民的情况下,不应将“公民”限定为中国公民。第二,全球互联互通的信息化时代,将大量外国人、无国籍人的个人信息保护排除在我国刑法之外,会放纵犯罪,造成对外国籍人、无国籍人刑法保护的缺失,这既不合理,也使得实践中同时涉及侵犯中国人和非中国人的个人信息的案件的处理难以操作。第三,刑法分则第三章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”并不限于仅对“中国公民”的保护,也同等地对外国籍人和无国籍人的此类权利进行保护。因此,处于我国刑法第三章的侵犯公民个人信息犯罪的保护对象,也包括外国籍人和无国籍人的个人信息,“我国对中国公民、处在中国境内的外国人和无国 籍人以及遭受中国领域内危害行为侵犯的外国人和无国籍人,一视同仁地提供刑法的保护,不主张有例外。”(2)不应包括死者和法人对于死者,由于其不再具有人格权,所以不能成为刑法上的主体。刑法领域上,正如对尸体的破坏不能构成故意杀人罪一样,对于死者个人信息的侵犯,不应成立侵犯个人信息罪。对死者的个人信息可能涉及的名誉权、财产权,可以由死者的近亲属主张民法上的精神损害赔偿或继承财产来进行保护。对于法人,同样不能成为刑法上公民个人信息的信息主体。一方面,自然人具有人格权,而法人不具有人格权,其只是法律拟制概念,不会受到精神上的损害。另一方面,法人的信息虽然可能具有很大的商业价值和经济效益,但是已有商业秘密等商法领域的规定对其进行保护。因此,法人的信息不适用公民个人信息的保护。“个人信息”的含义法学理论上对于公民个人信息的界定主要识别说、关联说和隐私说。识别说,是指将可以识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况作为公民个人信息的关键属性。可识别性根据识别的程度又可以分为两种方式,即通过单个信息就能够直接确认某人身份的直接识别,和通过与其他信息相结合或者通过信息对比分析来识别特定个人的间接识别。学界支持识别说观点的学者大多指的是广义的识别性,既包括直接识别,又包括间接识别。关联说认为所有与特定自然人有关的信息都属于个人信息,包括“个人身份信息、个人财产情况、家庭基本情况、动态行为和个人观点及他人对信息主体的相关评价”。根据关联说的理论,信息只要与主体存在一定的关联性,就属于刑法意义上的公民个人信息。隐私说认为,只有体现个人隐私的才属于法律保障的个人信息内容。隐私说主要由美国学者提倡,主张个人信息是不愿向他人公开,并对他人的知晓有排斥心理的信息。笔者认为,通过识别说对刑法意义上的公民个人信息进行界定最为可取。关联说导致了刑法保护个人信息的范围过分扩大,而隐私说则只将个人信息局限在个人隐私信息的范围内,忽略了不属于个人隐私但同样具有刑法保护价值的个人信息,同时由于对隐私的定义受个人主观影响,所以在实践中难以形成明确的界定标准。相比之下,识别说更为可取,不仅能反应需刑法保护的公民个人信息的根本属性,又具有延展性,能更好的适应随着信息技术的发展而导致的公民个人信息类型的不断增多。且通过梳理我国关于个人信息的立法、司法,识别说的观点贯穿其中。名称 生效年份 对“个人信息”核心属性的界定《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》 2012年 可识别性、隐私性《关于依惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》 2013年 可识别性、隐私性《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》 2014年 隐私性《网络安全法》 2016年 可识别性《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》 2017年 可识别性、可反映活动情况图表 2《网络安全法》和《2017年解释》中关于公民个人信息的界定无疑最具权威性。《网络安全法》采用了识别说的观点,将可识别性规定为公民个人信息的核心属性。而后者采用了广义的“可识别性”的概念,既包括狭义可识别性 (识别出特定自然人身份) , 也包括体现特定自然人活动情况。两者之所以采用了不同的表述,是因为《网络安全法》对公民个人信息做了整体而基础性的保护,而《2017年解释》考虑到,作为高度敏感信息的活动情况信息,随着定位技术的不断进步逐渐成为本罪保护的一个重点,因此在采用了狭义的身份识别信息概念的基础之上,增加了对活动情况信息的强调性规定,但其本质仍是应涵括在身份识别信息之内的。所以,应以可识别性作为判断标准对公民个人信息进行界定。(二)公民个人信息的特征刑法意义上的“公民个人信息”体现了其区别于广义上的“公民个人信息”的刑法保护价值。明确刑法领域个人信息的特征,有助于在司法中更好的对个人信息进行认定。可识别性这是公民个人信息的本质属性。可识别是指可以通过信息确定特定的自然人的身份,具体包括直接识别和间接识别。直接识别,是指通过单一的信息即可直接指向特定的自然人,如身份证号、指纹、DNA等信息均可与特定自然人一一对应。间接识别,是指需要将某信息与其他信息相结合或者进行对比分析才能确定特定自然人,比如学习经历、工作经历、兴趣爱好等信息均需要与其他信息相结合才能识别出特定的信息主体。客观真实性客观真实性是指公民个人信息必须是对信息主体的客观真实的反映,。一方面,主观上的个人信息对特定个人的识别难度极大;另一方面,现行刑法关于侮辱罪或诽谤罪的相关规定足以对此类主观信息进行规制。司法实践中,如何判断信息的客观真实性也是一个重要的问题,如何实现科学、高效鉴别个人信息客观真实性,是司法机关应努力的方向。现有的随机抽样的方法有一定可取性,但不够严谨。笔者认为,可以考虑采取举证责任倒置的方式,若嫌疑人能证明其所侵犯的个人信息不具有客观真实性,则不构成本罪。价值性刑法的两大机能是保护法益和保障人权。从保护法益的机能出发,对于侵犯公民个人信息罪这一自然犯,只有侵犯到公民法益的行为,才能纳入刑法规制的范围。而判断是否侵犯公民法益的关键就在于该信息是否具有价值。价值性不仅包括公民个人信息能够产生的经济利益,还包括公民的人身权利。从个人信息的人格权属性角度分析,个人隐私类信息的公开,会侵犯公民的隐私权、名誉权,行踪轨迹类信息的公开,会对公民人身安全带来威胁。从个人信息的财产权属性角度分析,信息化时代,信息就是社会的主要财产形式,能够给人们带来越来越大的经济利益。“信息价值仅在当行为人主张其个人价值时才被考虑”,只有具有刑法保护价值的信息,才值得国家动用刑事司法资源对其进行保护。(三)个人信息与相关概念的区分很多国家和地区制定了专门的法律保护个人信息,但部分国家和地区没有采用“个人信息”的概念,美国多采用“个人隐私”的概念,欧洲多采用“个人数据”的概念,而“个人信息”的表述则在亚洲较为常见。对于这三个概念是可以等同,存在观点分歧。有观点认为,个人信息与个人隐私有重合,但不能完全混同,也有观点认为个人信息包含个人隐私,以个人数据为载体。笔者认为,有必要对三个概念进行明确区分。个人信息与个人隐私关于这两个概念的关系,有学者主张前者包含后者,有学者主张后者包含前者,还有学者认为两者并不是简单的包含关系。笔者认为,个人信息与个人隐私相互交叉,个人信息包括一般信息和隐私信息,个人隐私包括隐私信息、私人活动和私人空间,所以两者的交叉在于隐私信息。两者制建有很大的区别,不能混淆。首先,私密程度不同,个人信息中除隐私信息以外的一般信息在一定程度上是需要信息主体进行公开的,如姓名、手机号、邮箱地址等,而个人隐私则具有高度的私密性,个人不愿将其公开;其次,判断标准不同,个人信息的判断标准是完全客观的,根据其是否具有识别性、真实性、价值性来进行判断即可,而个人隐私在判断上具有更多的主观色彩,不同主体对个人隐私的界定是不同的;最后,个人信息既具有消极防御侵犯的一面,也具有主动对外展示的一面,信息主体通过主动公开其部分个人信息,可能会获得一定的利益,而个人隐私则侧重消极防御,主体的隐私信息和隐私活动不希望被公开,隐私空间不希望被侵犯。个人信息与个人数据笔者认为,个人信息(personal information)和个人数据(personal Data)的区别在于,个人数据是以电子信息系统为载体的对信息主体的客观、未经过处理的原始记录,如个人在医院体检后从自助机取出的血液化验报告单;后者是指,数据中可对接收者产生一定影响、指导其决策的内容,或是数据经过处理和分析后可得到的上述内容,如血液化验报告数据经系统或医生的分析,形成的具有健康指导作用的结果报告,换言之,个人信息=个人数据+分析处理。 四、刑法上公民个人信息的司法认定 在司法实践中,对于概念和原则的把握必然有一定的差异性,需要具体情况具体讨论。在本部分,笔者对一般个人信息的认定进行总结归纳,并对一些存在争议的情况进行分析。 (一)公民个人信息可识别性的认定“可识别性是指个人信息能够直接或者间接地指向确定的主体。”经过上文中的讨论,根据《网络安全法》和《2017年解释》对公民个人信息的定义,我们能够得出,“识别性”是公民个人信息的核心属性,解释第3条第2款印证了这一观点。对于能够单独识别特定自然人的个人信息,往往比较容易判断,而对于需要与其他信息结合来间接识别特定自然人身份或反映特定自然人活动情况的信息,往往是个案中控辩双方争议的焦点,也是本罪的认定中最为复杂的问题。面对实践中的具体案情,对于部分关联信息是否可以认定为“公民个人信息”时,可从行为人主观目、信息对特定自然人的人身和财产安全的重要程度和信息需要结合的其他信息的程度三个方面综合分析加以判断。以此案为例:某地一医药代表为了对医生给予用药回扣,非法获取了某医院某科室有关病床的病床号、病情和药品使用情况。此案中所涉及的非法获取的信息不宜纳入刑法中“公民个人信息”的范畴。首先,从行为人主观目的上看,并没有识别到特定自然人的目的,而仅仅是为了获取用药情况;其次,从以上信息对病人的人身安全、财产安全以及生活安宁的重要性上来看,行为人获取以上信息并不会对病人权益造成侵犯;最后,从这些信息需要与其他信息结合的程度来看,病床号、用药情况等信息并不能直接识别到个人,需要结合病人的身份证号等才能起到直接识别的作用。所以,此案中的涉案信息不属于刑法所保护的“公民个人信息”。(二)敏感个人信息的认定《2017年解释》第五条根据信息的重要程度、敏感程度,即信息对公民人身、财产安全的影响程度,将“公民个人信息”分为三类,并设置了不同的定罪量刑标准。类别列举 “情节严重”标准(非法获取、出售或提供) “情节特别严重“标准(非法获取、出售或提供)特别敏感信息 踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上五百条以上敏感信息 住宿记录、通信记录、健康生理信息、交易信息五百条以上五千条以上其他信息五千条以上 五万条以上图表 3但是在司法实践中,仍存在对标准适用的争议,主要表现在对敏感个人信息的认定。如何把握“行踪轨迹信息”的范围行踪轨迹信息敏感程度极高,一旦信息主体的行踪轨迹信息被非法利用,可能会对权利人的人身安全造成紧迫的威胁。《2017年解释》中对于行踪轨迹信息入罪标准的规定是最低的:“非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息50以上”的,即构成犯罪。由于《2017年解释》中对行踪轨迹信息规定了极低的入罪标准,所以司法认定时应对其范围做严格把控,应将其范围限制在能直接定位特定自然人具体位置的信息,如车辆轨迹信息和GPS定位信息等。实践中,信息的交易价格也可以作为判定其是否属于“行踪轨迹信息”的参考,因为行踪轨迹信息的价格通常最为昂贵。对于行为人获取他人车票信息后判断出他人的行踪的情况,载于车票的信息不宜被认定为《2017年解释》所规定的“行踪轨迹信息”,因为该信息只能让行为人知道信息主体大概的活动轨迹,并不能对其进行准确定位。如何把握“财产信息”的范围财产信息是指房产、存款等能够反映公民个人财产状况的信息。对于财产信息的判断,可以从两方面进行把握:一是要综合考量主客观因素,因为犯罪应是主客观相统一的结果;而是考虑到敏感个人信息的入罪门槛已经极低,实践中应严格把握其范围。以此案为例:行为人为了推销车辆保险,从车辆管理机构非法获取了车主姓名、电话、车型等信息。此案中的信息不宜认定为“财产信息”。因为行为人的主观目的不是侵犯信息主体的人身、财产安全,最多只会对行为人的生活安宁带来一定的影响,因而应适用非敏感公民个人信息的入罪标准。(三)不宜纳入本罪保护对象的公开的个人信息的认定 信息主体已经公开的个人信息是否属于 “公民个人信息”的范畴,理论界存在观点分歧。笔者认为,“公民个人信息”不以隐私性为必要特征,因为《2017年解释》第1条并为采用“涉及个人隐私信息”的表述,而是以识别性作为判断标准。因此,信息的公开与否并不影响其是否可以被认定为“公民个人信息”。对于权利人主动公开的个人信息,行为人获取相关信息的行为显然合法,且其后出售、提供的行为,当前也不宜认定为犯罪。理由如下:第一,在我国的立法和司法中,曾以“隐私性”作为界定公民个人信息的核心属性,可见公民个人信息在一定程度上是从隐私权中分离出来的权利,所以侵犯公民个人信息罪侧重于对公民隐私和生活安宁的保护。权利人之所以自愿甚至主动公开其个人信息,说明这部分信息即便被获取、出售,也通常不会对其个人隐私和生活安宁造成侵犯,因此不应纳入刑法保护范围内;第二,根据刑法第253条之一的规定,向他人出售或提供公民个人信息,只有在违反国家有关规定的前提下才构成犯罪。对于已经公开的公民个人信息,行为人获取后向他人出售或提供的行为在我国缺乏相关法律规定的情况下,应推定为存在权利人的概括同意,不需要二次授权,也就是说不应认定行为人对获取的已经由权利人公开的个人信息的出售和提供行为系“违法国家有关规定”。第三,在我国个人信息保护机制尚未健全、侵犯公民个人信息犯罪高发的背景下,应将实践中较为多发的侵犯权利人未公开的个人信息的案件作为打击的重点。对于权利人被动公开的个人信息,行为人获取相关信息的行为可以认定为合法,但如果后续的出售或提供行为违背了权利人意愿,侵犯到了其个人隐私和生活安宁,或是对权利人人身安全、财产安全造成了威胁,则应根据实际情况以侵犯公民个人信息罪论处。对于权利人被动公开的个人信息,行为人对相关信息的获取一般来说是合法的,但是获取信息之后的出售、提供行为如果对信息主体的人身安全、财产安全或是私生活安宁造成了侵犯,且信息主体对其相关个人信息有强烈保护意愿,则应据其情节认定为侵犯公民个人信息犯罪。 五、结语 大数据时代,个人信息对个人、组织、社会乃至国家均具有重要价值,由此也滋生了越来越多的侵犯个人信息犯罪。“公民个人信息”作为侵犯公民个人信息罪的犯罪对象,其概念界定、特征分析、与相关概念的区分以及司法认定对于打击相关犯罪、保护公民个人信息具有重要意义。通过本文的研究,形成以下结论性的认识:第一,界定公民个人信息的原则。一是应遵循刑法的谦抑性原则,保证打击范围既不过宽而导致国家刑罚资源的浪费和可操作性的降低,也不过窄而使公民个人信息权益得不到应有的保障。二是应遵循权利保护与信息流通相平衡原则,在保障公民人身、财产权利不受侵犯的同时不妨碍信息正常的流通。三是应遵个人利益与公众利益相协调原则,允许个人利益对公共利益做出适当让步,但杜绝对个人利益的侵害和过度限制。第二,公民个人信息之“公民”应包括外国籍人和无国籍人,不应包括死者和法人。公民个人信息之“个人信息”应采取“识别说”进行界定,可以识别特定自然人是刑法上公民个人信息的根本属性。除了可识别性,刑法意义上的公民个人信息还应具有客观真实性、价值性等特征可作为辅助判断标准。还应注意个人信息与个人隐私、个人数据等相关概念的区分,避免在司法实践中出现混淆。第三,一般个人信息的认定。“可识别性”是其判断的难点,可以从行为人主观目的、信息对其主体人身和财产安全的重要程度和信息需与其他信息的结合程度这三个方面综合分析判断;对于行踪轨迹信息、财产信息等敏感个人信息,由于其入罪门槛低、处罚力度大,应严格把控其范围并结合行为人主观心理态度进行考量;对于信息主体已经公开的个人信息,应分情况讨论,对于信息主体主动公开的个人信息,行为人对其获取、出售和提供,不应认定为侵犯公民个人信息罪,对于信息主体被动公开的个人信息,行为人对信息的获取是合法的,但其后出售、提供的行为,可以依实际情况以侵犯公民个人信息犯罪论处。希望本文的论述能够对我国个人信息保护体系的完善贡献微小的力量。

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