新实施的《中华人民共和国劳动合同法》若干亮点释析【摘 要】《中华人民共和国劳动合同法》在《劳动法》基础上完善细化了劳动合同制度，明确了劳动合同双方当事人的权利和义务，更好地保护了劳动者的合法权益，有利于构建和发展和谐稳定的劳动关系。笔者通过对新旧劳动法进行对比，旨在凸显出新实施的《劳动合同法》的亮点及进步之处。 【关键词】劳动合同法；劳动法《中华人民共和国劳动合同法》在经历了两年多的反复斟酌和多方探讨权衡之后，于2007年6月29日由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议上四审时以绝对压倒性票数审议通过，并已于2008年元月1日起开始正式施行。 《中华人民共和国劳动合同法》从初稿到最后通过经历了四次修订和完善，由此可见立法部门的慎重和这部《劳动合同法》的重要性。此法作为《劳动法》的重要补充与配合之法，因其与广大劳动者的切身利益休戚相关，此法案自提起立法之日起就牵动着亿万劳动者的心。自2005年底公开向社会各界广泛征集意见以来，在社会上引起了普遍的关注和反响。 为了使广大劳动者能够更科学地、更全面地理解新实施的《中华人民共和国劳动合同法》，笔者通过对新旧劳动法进行对比，旨在凸显出新实施的《劳动合同法》的亮点及进步之处。 一、新《劳动合同法》扩展了适用范围 例：小简是某事业单位的会计，系聘用制工作人员，迄2005年底，她在单位工作了将近12年时，收到了人事部门的通知，下个月不再续聘，办理离岗手续，小简要求续聘或由单位支付补偿金，遭到单位拒绝，她到劳动仲裁申诉，仲裁不予受理。 旧《劳动法》第二条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。 新《劳动合同法》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 释析：新《劳动合同法》中将“用人单位”的概念作了进一步扩展：在原有概念的基础上将“民办非企业单位等组织”纳入“用人单位”主体之中，标志着新《劳动合同法》的适用范围更加广泛化。 在实践中事业单位人员的构成包括：公务员或参照公务员管理的人员；实行聘用制的人员；一般劳动者。由公务员或参照公务员管理的人员不适用《劳动合同法》，一般劳动者适用《劳动合同法》，实行聘用制的人员部分适用。 另外《劳动合同法》“附则”还明确规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”将实行“聘任制的工作人员”交由“法律、行政法规以及国务院”来决定，部分适用于事业单位，拓展了调整范围，标志着新《劳动合同法》的适用范围更加明细化。 二、对有关“试用期”的规定更加全面化、明细化 例：2006年7月份，应届毕业生小芳到深圳市某公司应聘，该公司与她签定一年的劳动合同，规定试用期为6个月，试用期间工资暂定为400元，试用期到期前10天，该公司表示仍需对她进行进一步考察，如果同意，公司再与她续签3个月的试用期，小芳为了今后能留在该公司工作，便同意续签3个月的试用期。然而在合同到期前，该公司通知小芳在试用期内未达到录用条件，决定不予录用。 针对问题：近些年来，一些大学毕业生在找工作时遇到了试用期工资低、“试用期”几乎等同于“白用期”、长期试用不签合同、对同一劳动者多次试用等问题，尤其是他们在遇到不公正待遇后陷入无法可循的困境。 旧《劳动法》第二十一条、三十二条规定：劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。试用期内劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。 新《劳动合同法》第十九条、二十一条、三十七条：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 违法成本 第八十三条：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 三、限制劳动合同短期化 背景：全国人大常委会劳动法执法检查组近期对各地用工市场的调查显示：有60%以上的用人单位与员工签订的劳动合同是短期合同，合同期限大都在一年之内，劳动合同短期化倾向明显。许多用人单位不愿与员工签订书面劳动合同或长期合同的主要原因在于：规避法定义务，尽可能地降低解雇成本，避免因解除劳动合同而支付对方经济补偿金。 新《劳动合同法》在限制劳动合同短期化方面主要作了以下几点规定： 1、强调签订书面合同的重要性。《劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 2、规定连续订立两次固定期限劳动合同续订合同的就应当订立无固定期限劳动合同。 3、规定终止合同时用人单位一般情况下应当按照每年一个月的标准向劳动者支付经济补偿，经济补偿最高不超过十二个月。 4、规定在某些特殊情形下（如在该单位连续工作满十年又续订劳动合同的），用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。 违法成本：《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。四、鼓励劳动合同无固定期限 例：老易在广州市某公司已经连续工作十一年零两个月，在合同期满前一个月，该公司通知不再与其续签劳动合同，遂终止劳动合同。老易无处维权，只能忍气吞声。 旧《劳动法》第20条规定，双方签定无固定期限劳动合同必须具备3个条件：劳动者在该公司连续工作满10年以上；双方同意续签劳动合同；劳动者提出要签定无固定期限合同。 新《劳动合同法》第十四条明确规定：除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，如果劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度；国有企业改制重新订立劳动合同；劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。 释析：旧劳动法律法规规定，只要用人单位不同意签定无固定期限劳动合同，老易就不能与用人单位签定无固定期限劳动合同，导致合同终止，用人单位也可不支付经济补偿金。而按《劳动合同法》规定，老易提出与用人单位签定无固定期限劳动合同，用人单位就必须签定。 五、首次在法律上对劳务派遣进行规制 背景：统计显示，截至2005年底，全国公有制企业、事业、机关单位的劳务工约有2500万人，仅全国建筑系统使用各种形式的劳务工就超过1000万人；另一方面，劳务派遣业还亟待进一步规范，全国有劳务派遣公司26158个，其中仅有18010个公司获得了劳动部门经办或审批。 在某些情况下，劳务派遣作为一种灵活的用工形式对于补充相对欠缺灵活性的传统就业方式具有一定的积极作用。然而目前我国劳务派遣操作的规范性还有很大的进步空间，劳务派遣人员的权益极易受到损害。 旧劳动法律法规 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第十条：劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。 新《劳动合同法》第九十二条：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其它有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千人以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 释析：新《劳动合同法》首次在法律上明确了劳务派遣公司作为用人单位的性质，限定了劳务派遣的适用范围，规定了用工单位的连带责任以及派遣单位与用工单位的义务分配、派遣单位应当与劳动者签订二年以上的固定期限劳动合同等。有利于保障我国劳务派遣制度的建立健全。 六、增加了社会保险条款 针对问题：目前仍然有不少用人单位为了降低成本，经常不依法为劳动者购买社会保险的情况。 新《劳动合同法》规定，用人单位必须按时、足额给员工购买保险，拖延时间或金额不足都要赔偿。根据《劳动合同法》第46条规定，劳动者可以要求解除合同，用人单位要赔偿，并补缴拖欠的社保资金，还要交滞纳金。 分析：《劳动合同法》增加了社会保险条款。依法参加社会保险和缴纳社会保险费，是用人单位和劳动者的法定义务，无论用人单位与劳动者是否约定、如何约定，均应依法参加社会保险和缴纳社会保险费。增加社会保险必备条款的意义在于：强化用人单位和劳动者的社会保险权利义务意识。 自2008年1月1 日起开始新实施的《中华人民共和国劳动合同法》除了具备以上提及的六项亮点之外，还具有突出保护劳动者合法权益、强制规定为及时足额取得劳动报酬保驾护航、禁止用人单位向劳动者收取财物、企业保护商业利益可善用竞业限制与保密条款、政府职能部门将深入干预劳资关系、行政部门不作为须承担赔偿责任等诸多新规定、新进步。 显而易见，《中华人民共和国劳动合同法》在《劳动法》基础上完善细化了劳动合同制度，明确了劳动合同双方当事人的权利和义务，更好地保护了劳动者的合法权益，有利于构建和发展和谐稳定的劳动关系。 参考文献： 〔1〕 《中华人民共和国劳动合同法》， 〔2〕 《中华人民共和国劳动法》， 〔3〕 王娇萍 郑 莉：《劳动合同法》亮点解析，《农民文摘》，8，10~ 〔4〕 芮立新：劳动合同立法的宗旨、背景及主要制度，《中国劳动》，07，16~ 〔5〕 方平潮：新旧劳动法对比，《管理人》，7，26~ 〔6〕 张涓整理：解析《劳动合同法》给企业及员工带来的影响，《中国安防》，8，128~131
如果想了解合同的效力的法律规定，《中华人民共和国合同法》中有专门的章节对合同的效力进行了规定。如果是想要一篇关于合同的效力的论文，我建议你去百度文库、豆丁或者其他的法律论述的文章里去查找可借鉴的参考内容。 此外，最高人民法院审判委员会于2009年2月9日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》中，对对人民法院适用合同法的有关问题作出解释。其中关于合同的效力的内容是：二、合同的效力 第九条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。 第十条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。 第十一条 根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。 第十二条 无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。 第十三条 被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。 第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。 第十五条 出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。
合同的相对性及其突破 引言： 合同是当事人之间设立、变更或终止债权债务关系的协议。《合同法》第121条确定了合同相对性的归责原则，这里的合同相对性，又称合同关系的相对性，是合同关系不同于其他民事法律关系的重要特征之一。传统的合同相对性理论认为，合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。然而，随着现代市场经济高速发展，商业贸易空前繁荣，严格恪守合同相对性原则越来越难以满足平衡社会利益，体现司法公正，社会经济生活对合同的社会功能提出了新的要求。[1]为了适应现实的需要，提高社会经济运行的效率，各国都在一定程度上扩张了合同的效力范围，表现在立法和司法上，受合同效力影响的第三人范围越来越宽，合同相对性原则也逐渐受到了冲击，出现了许多合同相对性的例外情况，有学者将其称为“合同相对性的突破”，本文将从合同相对性的历史演进和突破表现对其略作探讨。 关键词：合同 相对性 突破 正文： 一、合同相对性的历史演进 合同相对性原则，在学理上没有一个统一的解释，目前比较权威的解释是以王利明先生给的定义：合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。在大陆法系中，合同相对性源至罗马法的“债的相对性”理论，认为债是当事人一方请求他方为给付行为的法律关系，债权是只能对特定人产生效力的请求权。这种由特定权利人向特定义务人请求为或不为特定行为的特性，就是“债的相对性”。而合同是债的形式之一，因此，具体到合同的效力范围上，这种相对性原则的主要含义是：合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。这一规则对现代大陆法系的债法产生了很大影响，理论上，都将其视为债权自身性质所决定的一种当然原则。 二、合同相对性的突破表现： 合同相对性确立以后，由于社会经济的发展，为了更好地保护债权人和第三人的合法权益，维护正常的社会经济秩序，现代大陆法系国家的合同立法对合同相对性规则已有所突破，合同相对性理论也同时得到发展和完善。 （一）第三人侵害债权 所谓第三人侵害债权一般是指合同外的第三人明知合同债权的存在，仍然故意以损害他人债权为目的，实施某种侵权行为，致使债权人的债权部分或全部不能实现并致债权人损害的行为。侵害债权的情况在实务中时有发生，但我国现行法律没有确立第三人侵害债权制度。但是在现实生活中，由于经济活动日益密切，民事行为之间的关联性不断增大，各种权利相互冲突、相互影响的机率也随之增多，如果债权受到第三人的侵害，仅仅因为债权是相对权而不赋予债权人基于侵权法上的损害赔偿请求权，则债权人的利益将很难得到保障，明显违背了有侵害必然有救济的法理。但是，第三人侵害债权的范围应该严格受到控制，侵害债权应同时具备以下要件：第一，第三人侵害的必须是合法债权。如果是不合法债权，即使侵害了，也不用承担责任，因为非法债权不受法律保护。第二，第三人实施的侵权行为具有违法性，并致使合同债务不能履行。如果第三人的行为是合法的，即使导致合同不能履行，也不构成第三人侵害债权，而是要承担其他的刑事责任。相应的，合同不能履行并非是第三人的非法行为所致，也不构成第三人侵害债权。所以说，必须是第三人的非法行为和合同不能履行之间存在因果关系时，才构成第三人侵害债权。 (二)债权保全制度。 在现实经济生活中，一些债务人为了逃避债务，或隐匿转移财产、或低价转让乃至无偿赠与财产，或怠于行使自己的债权乃至放弃自己的债权，这些行为均严重损害了债权人的利益。但按照传统的合同相对性原则，由于债权人不能将自己的意志渗透到债务人与第三人的合同行为中，影响债务人与第三人的“契约自由”，因此其对此是束手无策的。这种利益上的失衡，必将导致整个合同领域交易安全的丧失，于是，为了在债务人的意思自治和债权人的期待利益间找到一个平衡点，维护诚信原则，便自然地产生了债的保全制度。此制度的基本原理在于，赋予债权人对债务人或相关第三人享有一定的权利一—代位权和撤消权。其中代位权是指债务人怠于行使其对第三人的权利并危及债权时，债权人得以自己的名义行使该权利，请求第三人履行义务。撤消权则是指债务人为逃避债务将自身财产无偿赠与或以不当低价转让给第三人时，债权人得向法院申请撤消，宣告行为无效。 （三）“租赁权的物权化” 我国《合同法》第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”即出租方将财产所有权转移给第三方时租赁合同对新的所有权方继续有效。这是民法理论上的“买卖不破租赁”规则，使得依据租赁合同产生的租赁权(债权)具有对抗第三人的物权的效力。根据债的相对性，租赁合同应只对出租人和承租人有效，当第三人买受租赁标的成为不动产所有人时，买受人非租赁合同的缔约人，故不应受合同约束，得随时取回租赁标的物。但第二次世界大战后，随着城市扩张、房荒问题的出现，各国为解决社会矛盾，多设定“买卖不破租赁”的例外规定，即出租人将租赁标的物让于第三人时，原租赁合同对受让人继续有效。最初《德国民法典》第571条规定“买卖不破租赁”规则适用于土地租赁，后扩及一切不动产。 （四）附保护第三人作用的合同 “附保护第三人作用的制度”的意思是指特殊关系的第三人因债务人债的履行而受到损害时，不但可以向债务人主张侵权责任，而且可突破债的相对性，要求债务人承担合同上的责任，以更好地保护其利益，此种请求权的基础建立在基于诚信原则而发生的保护、照顾等合同附随义务之上。也就是说，债务人所负的合同上的义务，不但指向债权人，而且指向与债权人有特殊关系的第三人。这是德国判例与学说创立了“附保护第三人作用之契约”制度，以加强保护与债权人具有特殊关系第三人的利益。该制度虽加强了对第三人的保护，但也有加重债务人责任之虞，故第三人的范围应严格限制，通说认为第三人包括亲属、劳工、雇佣、租赁等具有人格法上特质之关系负有保护、照顾义务的人”。因而，我们可以看出，“附保护第三人作用的制度”只是在一定程度上突破了合同相对性原则。 （五）债权不可侵性理论的建立。 依传统理论，物权是可对标的物直接支配的绝对权，可以对任何第三人主张权利，并得排除任何第三人对物权的妨害；债权是仅得向特定当事人请求给付的相对权，不能向第三人主张权利，也就没有排除他人干涉的效力。为了保护债权免受不法行为的侵害，有必要进一步建立新的权利理论，[3]故学者主张承认债权的不可侵性。英国1853年判决Lumley V Gye案，创立了第三人侵害债权的先河。该案原告Lumley与某演员订有在原告剧院演出数月的合同，并规定该演员不得去其他剧院演出。被告Gye明知此合同存在，仍诱使该演员违反合同。法院判决认为被告Gye侵害合同关系乃不法行为，应向原告Lumley承担责任。此后，该判例所创立的第三人不法侵害债权理论为多国接受。不法侵害债权，指第三人故意损害他人债权为目的，妨害债务人履行债务的行为。[4]根据债权不可侵理论，不法侵害债权的行为发生后，债权人得以债权为由提起损害赔偿之诉，追究第三人的责任，这使债的效力得到扩张，及于一切侵害债权的第三人。这也是对合同相对性的重大突破。 （六）关于第三人利益的合同。 第三人利益的合同，是指订约人并非为自己而是为他人设定权利的合同。此种合同的法律特征为：（1）第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过代理人参与缔约。（2）该合同只能给第三人设定权利，而不得为其设定义务。（3）该合同的订立，事先无须通知或者征得第三人的同意。第三人利益合同属于利他合同一种，如果债务人不履行义务，第三人和债权人均可以请求其承担责任。正是由于第三人利益的合同将对第三人发生效力，所以，此类合同是合同相对性的例外。 （七）代为清偿 代为清偿，又称清偿代位，是指与债的履行有利害关系的第三人，代替债务人清偿债务而在其清偿范围内取得债权人权利的制度。第三人的代为清偿行为，可基于法律的规定，也可基于当事人之间的约定，但不管出于何种原因，代为清偿都突破了债的相对性原则，主要表现在两个方面：(1)第三人履行了依债的相对性只能由特定债务人履行的债务，突破了债务履行主体相对性的限制；(2)第三人在代为清偿后，于其清偿范围内，取得债权人的地位和权利，对债务人享有求偿权，突破了债权请求主体相对性的限制。当然，以代为清偿的方式突破债的相对性，并非可以任意为之，它须满足一定的条件：(1)必须依债的性质可由第三人清偿；(2)债权人与债务人之间没有不得由第三人清偿的特别约定；(3)代为清偿不违背公序良俗，不损害债权人债务人利益。 （八）披露制度的确认。 我国《合同法》第403条规定受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系，受托人因第三人的原因不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或委托人作为相对人，主张其权利。披露制度的确立也是对合同相对性原则的一种突破。 此外，代理、保险、信托作为为第三人利益合同的特例逐渐脱离合同相对性的约束，成为各自独立的制度；同时，债的转让也被视作合同相对性原则的例外。 三、突破合同相对性的本质 综上所述，虽然突破合同相对性的情形多种多样，然而从根本上讲就是合同效力是否在特定情况下及于第三人的问题，主要涵盖以下三个方面： 首先，合同主体涉及第三人。合同主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。而在债权物权化的情形中，第三人可以租赁权对抗房屋买受人。又如在“附保护第三人作用的契约”中，第三人可以请求债务人承担合同责任，而许多国家则直接赋予了消费者直接起诉生产者的诉权。 其次，合同权利义务涉及第三人。合同内容的相对性，是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，承担合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。在为第三人利益合同中，当事人双方可约定向第三人利益为给付，或经第三人同意为其设定给付义务；在债权保全中，合同权利与义务同样对第三人产生了约束力；债权的转让则将合同权利或义务直接涉及第三人。 第三，合同责任涉及第三人。合同义务的相对性必然决定合同责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。从这一点上看，上述突破情形只有“附保护第三人作用的契约”突破了合同责任的相对性，使生产者对消费者直接承担违约责任。各国多通过严格区分违约责任和侵权责任来解决合同相对性所面临的困难，如产品责任制度、第三人侵害债权制度。然而，合同相对性规则并不是绝对地排斥第三人的责任。如在保证合同中，当被保证的债务人一方不履行合同义务时，债权人可以直接请求保证人履行合同或承担违约责任。再如，债务转让合同中，由第三人取代债务人成为合同关系的主体，新债务人将承担全部债务。可以认为只有当第三人自愿承担合同义务成为合同当事人，才负违约责任。 史尚宽先生曾言：由个人自觉，及于社会自觉，契约之意义及价值，渐自社会立场加以重估。[3] 因而，法律应该确立以合同相对性原则主体，同时，承认合同相对性的突破，更加充分、完善的保护财产的流转。而确立这种模式的意义：一方面，加强债权的保护，扩张了债的效力，承认债的发生、履行方式的多样性，促进了合同的有效履行，提高了民事交易效率，有利于社会财富增长和社会进步；另一方面，在债的关系与社会其他关系的互动层面上，由极端地强调合同自由、尊崇意思自治不受干预，转变为兼顾社会公正，更加注重合同当事人与第三人利益、社会利益的合理平衡。 我国《合同法》对第三人利益合同没有专门做出规定，合同法作为规范合同关系的一般法，理应对第三人利益合同做出具体规定，所以，从世界各国和地区为第三人利益合同的发展分析，以及从我国的实际需要出发，我国立法确有进一步完善的必要。 参考文献： [1]杨丽君：《论英美法合同相对性原则》[J]，载梁慧星主编：《民商法论丛》第12卷，北京：法律出版社， [2]E博登海默：《法理学－法律哲学与法律方法》[M]，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999， [3]史尚宽：《债法总论》[M]，北京：中国政法大学出版社，2000，
试论《合同法》中的不安抗辩权对于上述两项义务，有的著作认为是“附随义务”，对此，我有不同观点。我认为此两项义务是法条明确规定的，属法定义务或法定程序，而不是附随义务。只要先履行方行使不安抗辩权就应符合法定的条件或程序，履行法定义务。三、不安抗辩权的效力 传统上的不安抗辩权只是一时性的抗辩权，只是“抗辩”，产生中止履行的效力，即只是暂时停止履行或延期履行，不消灭履行义务。但仅仅中止履行并没有真正解决双方因法定情形出现而产生的矛盾。按照我国《合同法》的规定，不安抗辩权行使将产生两种效力，即中止履行和解除合同。这也是《合同法》对大陆法系不安抗辩权与英美法系预期违约制度的结合。 （一）、中止合同履行的效力 1、先履行方可中止履行合同，但应通知对方，并给对方合理期限，使其恢复履行能力或提供适当的担保。中止履行既是行使权力的行为，又是合法行为，应当先履行方不履行债务或迟延履行在此并不构成违约。中止履行，是暂时停止履行或延期履行的意思，不同于合同的解除，其目的不在于使合同关系消灭，而是维持合同关系，等待对方恢复履行能力或提供担保。 2、在合理期限内，后履行方恢复了履行能力或提供了适当担保，先履行方应当继续履行合同。如果后履行方的履行能力恢复，即法定的四种情形好转，已能满足履行义务的要求，或者提供了担保，如提供了保证人，用财产作了抵押或质押，则不安抗辩权消灭，先履行方应继续履行合同。提供了适当的担保是消灭不安抗辩权的条件，先履行方中止履行合同的基础消失。此时，充分体现了不安抗辩权一时抗辩权的性质。原合同约定的履行期限因先履行方合法行使了不安抗辩权而应相应顺延，或由双方重新确定新的履行期限。 （二）、解除合同的效力 如果合理期限届满，后履行方的履行能力没有恢复，也没有提供适当的担保，则先履行方可行使合同解除权，解除合同。解除权是合同成立生效后由一方当事人解除合同的权利，并不需要对方同意，只要有约定或直接根据法律规定即可。《合同法》在此就给予了先履行方解除权。《合同法》关于先履行方解除权的规定是传统不安抗辩权制度中所没有的，这显然是吸收了英美法系预期违约制度中的做法，应该说是对不安抗辩权制度的重大发展。四、《合同法》中的不安抗辩权与传统不安抗辩权及预期违约制度的比较 《合同法》中的不安抗辩权是承继了大陆法系不安抗辩权制度的同时，吸收和借鉴了英美法系预期违约制度，并结合我国国情，对传统不安抗辩权的不足加以了改进，形成了一套较为完整的制度体系。 （一）、与传统大陆法系不安抗辩权的比较 传统上的不安抗辩权，是指订立合同以后，后履行一方当事人的财产状况恶化，先履行一方可以要求对方立即履行合同或提供担保。在此之前，可以不履行自己的债务。如《德国民法典》、《法国民法典》都有相应的规定。我国的法律属大陆法系，但《合同法》关于不安抗辩权的规定与法、德等国的规定不尽相同。 1、成立条件上看，按照传统规定，发生不安抗辩权应具备两项条件：一是合同成立后后履行一方的财产状况恶化；二是财产的显著减少可能造成后履行一方不能履行合同义务。而《合同法》规定了发生不安抗辩权的四种情形，即（1）、经营状况严重恶化；（2）、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）、丧失商业信誉；（4）、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。从此规定上看，成立的条件不仅仅是对财产状况的恶化，而且包括其他条件，要比传统的规定更宽。在目前我国的市场经济体系下，更有利于保护先履行方的利益。尤其是把商业信誉的丧失作为判断相对人失去履行能力的标准，充分体现了诚实信用的立法原则。 2、传统上的不安抗辩权不需要提出确切证据，允许先履行方较低限度的主观上的判断。而《合同法》规定必须提供“确切证据”证明。 3、传统上只规定了可以拒绝自己的给付，但对于后履行一方不为对待给付或提供担保时，先履行方是否可以解除合同没有规定，不安抗辩权只有抗辩的性质。而《合同法》规定了解除合同的具体条件，即后履行方在合理期限内未恢复履约能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。 （二）、与预期违约制度的比较 在《合同法》中，与不安抗辩权制度相似的是预期违约，即第108条的规定。预期违约又称先期违约，包括明示的预期违约与默示的预期违约。明示的预期违约是指合同约定的履行期限到来或届满之前，一方当事人明确地表示他将不履行合同；默示的预期违约是指合同约定的履行期限到来或届满之前，一方当事人以自己的行为表明其将不履行或不能履行合同。预期违约是英美法系的一项传统制度。在预期违约中，当事人并没有实际违约行为，但其行为已表明他已置合同于不顾，意图消灭有效的合同关系。预期违约表现为未来将不履行义务，而不象实际违约那样表现为现实的违反义务。实际上侵害的是期待的债权而非现实的债权。《合同法》在规定了不安抗辩权的同时，又在第108条规定了预期违约，即“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。 由于不安抗辩权与预期违约特别是默示的预期违约极为相似，有人认为是法律条文的重合。但我个人认为，其二者还是有区别的。预期违约的适用不存在前提条件，即不以当事人履行债务的时间有先后顺序为条件。这就可以保护那些应后履行的一方当事人。如果该当事人发现对方不能履行时，可解除合同，而不必等待对方实际违约。这样显然可以减少其风险和损失。不安抗辩权的行使仅为依约为先履行一方，而预期违约制度则平等地赋予合同双方救济权，从而更有利于维护当事人的利益，维护交易秩序。《合同法》既规定不安抗辩权又规定预期违约制度，也有拾遗补缺，将一切预期的违约行为都纳入到法律规范中，以维护市场秩序的初衷。五、《合同法》中不安抗辩权的不足 （一）、举证责任过重 与英美法系的默示预期违约制度和大陆法系的不安抗辩权制度允许有较低限度的主观判断不同，《合同法》对举证责任的要求相当严格。当事人行使不安抗辩权要求“有确切证据”，否则将承担违约责任。行使不安抗辩权一方负举证责任是应该的，但即使在市场规则较完善的国家，要取得“确切证据”也非易事，更何况目前我国法制环境还不完善，要掌握“确切证据”相当困难，需付出大量人力和物力。此虽可避免权利被滥用，却将大大增加当事人的行使成本。证据的“确切”程度也不明确，怎样才算“确切证据”？这将出现你提出证据，对方会反驳证据不确切，造成扯皮局面。因此，有必要在要求先履行方负举证责任的同时，要求后履行方负一定的反证责任，以减少行使不安抗辩权的使用成本。 （二）、“适当担保”含义不清 当后履行一方提供了“适当担保”后，先履行方应恢复履行。但“适当担保”的“适当”程度法律没有做出规定，怎样才算“适当”？应以谁的标准为准？在后履行方提供其认为是“适当”的担保后，先履行方可以担保不适当为由拒绝履行其义务，从而造成后履行方的损失。因此应当对“适当担保”做出明确的解释。 （三）、“合理期限”不明确 当后履行一方在“合理期限”内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，先履行方可解除合同。那么多长时间才算“合理期限”？是由双方约定还是法律规定？在实践中较难操作。因此应借鉴英美法系中的有关规定，由司法解释根据我国国情做出确定为宜。 综上所述，《合同法》将大陆法系的不安抗辩权制度和英美法系预期制度有机结合，形成了中国特色的不安抗辩权制度，极大丰富了我国民法理论，使现实中许多问题有了充分的法律依据。尤其是对不安抗辩权的适用条件、法律救济措施的规定，使实践中更易操作，对于维护市场交易秩序，将起到积极作用。对于存在的一些问题，可以通过司法解释和庭审实践共同加以解决。
我也是法律本科毕业的，自己有一份，网上绝对找不到第二份，只可惜你给的份太少了。我的是浙大的，发给你肯定能过关。
作为法律最小组成单位的法律规范可依不同的标准进行不同的分类。[1]根据法律规范的强制性程度，法律规范可分为强制性规范和任意性规范。强制性规范，就是法律规定人们必须做出或不做出某种行为的规范。任意性规范，就是法律允许关系双方在法律许可的范围内通过协商自行确定权利义务的具体内容。根据我国合同法的制定目的来看，强制性规定的用意应是和任意性规定相对的。通常认为，法条中出现“不得”、“必须”、“禁止”、“不准”、“严禁”、“应该”、“应当”的即为强制性规定。[2]还有一类就是没有出现以上术语的，但也应认为是强制性的规定，如“自登记之日起生效”一类的规定
要帮忙写吗。看你蛮着急的
合同的效力合同效力，也称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同所产生是法律约束力。其法律特征如下：（1）合同效力，仅仅存在于依法成立的合同或满足法定生效要件的合同。对于不成立的合同，当然谈不上合同的法律效力；而对于不具备生效要件的合同，自然也不能产生合同的法律效力。所以，合同有效成立是产生合同法律效力的前提。（2）合同效力是《合同法》等法律所赋予合同的法律效力。合同本身是当事人的一种约定，这种约定离开《合同法》等法律，并不能产生法律效力，合同之所以产生法律效力，是因为当事人之间的这种约定，符合法律的要求，受到法律是强制保护，因而产生一种相当于法律的效力。（3）合同效力是一种法律的约束力。合同当事人的各项涉约行为都受这种约束力的规制。（一）、关于确认合同效力的法律适用确认合同的效力是仲裁庭的法定职权与职责。我国《仲裁法》第10条第2款规定：“仲裁庭有权确认合同的效力。”仲裁合同纠纷，首先要解决的问题是确认合同的效力。仲裁庭要审查合同是否已经成立，已经成立的合同是有效合同还是无效合同，有效合同是否已经生效。因为有效合同和无效合同的处理原则和法律后果是不同的。经过审查，如确认合同有效，该合同所约定的合同当事人的权利义务关系就受法律保护，处理他们之间的纠纷就应以合同所约定的权利义务为基础。如确认合同无效，则该合同从订立的时候起，就没有法律约束力，处理当事人之间的纠纷就不应依据该无效合同来判断是非和责任，而应当根据具体情况，按照法律、行政法规关于无效合同的规定去处理。关于合同生效的法律适用。合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”合同法区分了合同成立与合同生效的概念。但上述合同法第44条第2款规定，法律、行政法规明确规定合同自批准、登记之日起生效的，当然没有问题；但如只规定合同应当办理批准、登记手续而未明确规定为生效要件的，其法律效果如何就不明确了。对此问题，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》的第9条作了如下规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第77条第2款、第87条、第96条第2 款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。” 关于合同无效的法律适用。我国《合同法》明确、具体地规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因为法律、行政法规的规定有强制性规定和任意性规定之分。只有关系国家利益、社会秩序、经济秩序、市场交易安全等事项，法律和行政法规才设强制性规定；而只关系当事人自己利益的事项，法律、法规设任意性规定，允许当事人按照自愿原则协商决定。强制性的法律规范又分为义务性规范和禁止性规范，义务性规范是人们必须履行一定行为的法律规定，法律的表述常用“必须”、“应当”；禁止性规范是人们不得从事某种行为的规定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。（二）、关于违约责任认定的法律适用违约责任的归责原则。对于违约责任的归责原则，合同法确立了严格责任原则。对违约责任的认定，在严格责任原则下，应考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方有无过失。当然，如果证明违约行为与违约后果之间无因果关系，或者是违约方具备免责事由，则仍可不承担或者可以部分或全部免除其责任。而在过错责任原则下，只有在不能证明其对违约行为无过错的情况下，即在其有故意和过失的情况下，才承担违约责任。要注意的是，合同法对某些合同违约的特殊情况，采用了过错责任原则，作为严格责任原则的例外或者补充规定。例如，合同法第374条关于保管合同的规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”关于违约金与损害赔偿。损害赔偿是对违约的一种重要的救济方法。我国《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”违约金作为一种违约的补救方式，在违约金的性质体现赔偿性的情况下，违约金被视为损害赔偿额的预定，这种违约金旨在补偿债权人因违约所造成的实际损失，因而可以代替损害赔偿，在违约方支付了违约金之后，债权人不得另行要求其承担损害赔偿责任。《合同法》尽管突出了违约金的赔偿性，但还是有着与损害赔偿不同的特点。合同效力的具体表现如下：（1）合同依法成立后，双方当事人必须严格按照合同要求履行合同。（2）当事人非经协商或依法律规定，不得擅自变更或解除合同。（3）当事人依法享有合同的各项权利，如给付请求权、抗辩权等。（4）当事人的合同权利受法律保护，当这种权利受到侵害时，权利人可请求法院给予保护。（5）当事人一旦违约，就必须依法承担违约责任。
如果想了解合同的效力的法律规定，《中华人民共和国合同法》中有专门的章节对合同的效力进行了规定。如果是想要一篇关于合同的效力的论文，我建议你去百度文库、豆丁或者其他的法律论述的文章里去查找可借鉴的参考内容。 此外，最高人民法院审判委员会于2009年2月9日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》中，对对人民法院适用合同法的有关问题作出解释。其中关于合同的效力的内容是：二、合同的效力 第九条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。 第十条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。 第十一条 根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。 第十二条 无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。 第十三条 被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。 第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。 第十五条 出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。
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