有关合同法的论文范文参考文献

试论《合同法》中的不安抗辩权对于上述两项义务，有的著作认为是“附随义务”，对此，我有不同观点。我认为此两项义务是法条明确规定的，属法定义务或法定程序，而不是附随义务。只要先履行方行使不安抗辩权就应符合法定的条件或程序，履行法定义务。三、不安抗辩权的效力 传统上的不安抗辩权只是一时性的抗辩权，只是“抗辩”，产生中止履行的效力，即只是暂时停止履行或延期履行，不消灭履行义务。但仅仅中止履行并没有真正解决双方因法定情形出现而产生的矛盾。按照我国《合同法》的规定，不安抗辩权行使将产生两种效力，即中止履行和解除合同。这也是《合同法》对大陆法系不安抗辩权与英美法系预期违约制度的结合。 （一）、中止合同履行的效力 1、先履行方可中止履行合同，但应通知对方，并给对方合理期限，使其恢复履行能力或提供适当的担保。中止履行既是行使权力的行为，又是合法行为，应当先履行方不履行债务或迟延履行在此并不构成违约。中止履行，是暂时停止履行或延期履行的意思，不同于合同的解除，其目的不在于使合同关系消灭，而是维持合同关系，等待对方恢复履行能力或提供担保。 2、在合理期限内，后履行方恢复了履行能力或提供了适当担保，先履行方应当继续履行合同。如果后履行方的履行能力恢复，即法定的四种情形好转，已能满足履行义务的要求，或者提供了担保，如提供了保证人，用财产作了抵押或质押，则不安抗辩权消灭，先履行方应继续履行合同。提供了适当的担保是消灭不安抗辩权的条件，先履行方中止履行合同的基础消失。此时，充分体现了不安抗辩权一时抗辩权的性质。原合同约定的履行期限因先履行方合法行使了不安抗辩权而应相应顺延，或由双方重新确定新的履行期限。 （二）、解除合同的效力 如果合理期限届满，后履行方的履行能力没有恢复，也没有提供适当的担保，则先履行方可行使合同解除权，解除合同。解除权是合同成立生效后由一方当事人解除合同的权利，并不需要对方同意，只要有约定或直接根据法律规定即可。《合同法》在此就给予了先履行方解除权。《合同法》关于先履行方解除权的规定是传统不安抗辩权制度中所没有的，这显然是吸收了英美法系预期违约制度中的做法，应该说是对不安抗辩权制度的重大发展。四、《合同法》中的不安抗辩权与传统不安抗辩权及预期违约制度的比较 《合同法》中的不安抗辩权是承继了大陆法系不安抗辩权制度的同时，吸收和借鉴了英美法系预期违约制度，并结合我国国情，对传统不安抗辩权的不足加以了改进，形成了一套较为完整的制度体系。 （一）、与传统大陆法系不安抗辩权的比较 传统上的不安抗辩权，是指订立合同以后，后履行一方当事人的财产状况恶化，先履行一方可以要求对方立即履行合同或提供担保。在此之前，可以不履行自己的债务。如《德国民法典》、《法国民法典》都有相应的规定。我国的法律属大陆法系，但《合同法》关于不安抗辩权的规定与法、德等国的规定不尽相同。 1、成立条件上看，按照传统规定，发生不安抗辩权应具备两项条件：一是合同成立后后履行一方的财产状况恶化；二是财产的显著减少可能造成后履行一方不能履行合同义务。而《合同法》规定了发生不安抗辩权的四种情形，即（1）、经营状况严重恶化；（2）、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）、丧失商业信誉；（4）、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。从此规定上看，成立的条件不仅仅是对财产状况的恶化，而且包括其他条件，要比传统的规定更宽。在目前我国的市场经济体系下，更有利于保护先履行方的利益。尤其是把商业信誉的丧失作为判断相对人失去履行能力的标准，充分体现了诚实信用的立法原则。 2、传统上的不安抗辩权不需要提出确切证据，允许先履行方较低限度的主观上的判断。而《合同法》规定必须提供“确切证据”证明。 3、传统上只规定了可以拒绝自己的给付，但对于后履行一方不为对待给付或提供担保时，先履行方是否可以解除合同没有规定，不安抗辩权只有抗辩的性质。而《合同法》规定了解除合同的具体条件，即后履行方在合理期限内未恢复履约能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。 （二）、与预期违约制度的比较 在《合同法》中，与不安抗辩权制度相似的是预期违约，即第108条的规定。预期违约又称先期违约，包括明示的预期违约与默示的预期违约。明示的预期违约是指合同约定的履行期限到来或届满之前，一方当事人明确地表示他将不履行合同；默示的预期违约是指合同约定的履行期限到来或届满之前，一方当事人以自己的行为表明其将不履行或不能履行合同。预期违约是英美法系的一项传统制度。在预期违约中，当事人并没有实际违约行为，但其行为已表明他已置合同于不顾，意图消灭有效的合同关系。预期违约表现为未来将不履行义务，而不象实际违约那样表现为现实的违反义务。实际上侵害的是期待的债权而非现实的债权。《合同法》在规定了不安抗辩权的同时，又在第108条规定了预期违约，即“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。 由于不安抗辩权与预期违约特别是默示的预期违约极为相似，有人认为是法律条文的重合。但我个人认为，其二者还是有区别的。预期违约的适用不存在前提条件，即不以当事人履行债务的时间有先后顺序为条件。这就可以保护那些应后履行的一方当事人。如果该当事人发现对方不能履行时，可解除合同，而不必等待对方实际违约。这样显然可以减少其风险和损失。不安抗辩权的行使仅为依约为先履行一方，而预期违约制度则平等地赋予合同双方救济权，从而更有利于维护当事人的利益，维护交易秩序。《合同法》既规定不安抗辩权又规定预期违约制度，也有拾遗补缺，将一切预期的违约行为都纳入到法律规范中，以维护市场秩序的初衷。五、《合同法》中不安抗辩权的不足 （一）、举证责任过重 与英美法系的默示预期违约制度和大陆法系的不安抗辩权制度允许有较低限度的主观判断不同，《合同法》对举证责任的要求相当严格。当事人行使不安抗辩权要求“有确切证据”，否则将承担违约责任。行使不安抗辩权一方负举证责任是应该的，但即使在市场规则较完善的国家，要取得“确切证据”也非易事，更何况目前我国法制环境还不完善，要掌握“确切证据”相当困难，需付出大量人力和物力。此虽可避免权利被滥用，却将大大增加当事人的行使成本。证据的“确切”程度也不明确，怎样才算“确切证据”？这将出现你提出证据，对方会反驳证据不确切，造成扯皮局面。因此，有必要在要求先履行方负举证责任的同时，要求后履行方负一定的反证责任，以减少行使不安抗辩权的使用成本。 （二）、“适当担保”含义不清 当后履行一方提供了“适当担保”后，先履行方应恢复履行。但“适当担保”的“适当”程度法律没有做出规定，怎样才算“适当”？应以谁的标准为准？在后履行方提供其认为是“适当”的担保后，先履行方可以担保不适当为由拒绝履行其义务，从而造成后履行方的损失。因此应当对“适当担保”做出明确的解释。 （三）、“合理期限”不明确 当后履行一方在“合理期限”内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，先履行方可解除合同。那么多长时间才算“合理期限”？是由双方约定还是法律规定？在实践中较难操作。因此应借鉴英美法系中的有关规定，由司法解释根据我国国情做出确定为宜。 综上所述，《合同法》将大陆法系的不安抗辩权制度和英美法系预期制度有机结合，形成了中国特色的不安抗辩权制度，极大丰富了我国民法理论，使现实中许多问题有了充分的法律依据。尤其是对不安抗辩权的适用条件、法律救济措施的规定，使实践中更易操作，对于维护市场交易秩序，将起到积极作用。对于存在的一些问题，可以通过司法解释和庭审实践共同加以解决。

案例1.甲乙签订了一份借款合同，甲为借款人，乙为出借人，借款数额为500万元，借款期限为两年。 丙、丁为该借款合同进行保证担保，担保条款约定，如甲不能如期还款，丙、丁承担保证责任。戊对甲乙的借款合同进行了抵押担保，担保物为一批布匹（价值300万元），未约定担保范围。 请回答下列问题： 1、设甲、乙均为生产性企业，借款合同的效力如何？为什么？ 2、设甲、乙均为生产性企业，甲到期无力还款，丙丁应否承担责任？为什么？ 3、设甲、乙之间的合同有效，甲与乙决定推迟还款期限1年，并将推迟还款协议内容通知了丙、丁、戊，丙、丁、戊未予回复。丙、丁、戊是否承担担保责任？为什么？ 4、设甲、乙决定放弃戊的抵押担保，且签订了协议，但未取得丙、丁的同意。则丙、丁是否承担保证责任？为什么？ 5、设甲到期不能还款，乙申请法院对戊的布匹进行拍卖，拍卖价款为550万元，扣除费用后得款520万元，足以偿还乙的本金、利息和费用。乙能否以拍卖所得清偿自己的全部债务？为什么？ 6、设戊的布匹因不可抗力灭失；丙被宣告失踪，其财产已由庚代管。现甲不能偿还到期债务，丁偿还了乙的全部债权，丁的追偿权可向谁行使？为什么？ 参考答案： 1、无效。借款合同属于违法资金拆借行为，合同无效。 2、不承担保证责任，但应承担过错赔偿责任。该过错赔偿责任为不能还款数额的三分之一。主合同无效，担保合同无效。但债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据各自相应的过错承担责任。 3、保证人丙丁不承担保证责任，但抵押人戊仍应承担担保责任。保证合同未约定保证期限的，为主债务履行届满之日起六个月，现甲乙推迟还款期限一年，未取得保证人的书面同意，保证人只在原保证期限内承担保证责任。因超出了六个月的保证期限，故保证人不承担保证责任。而抵押权消灭的期间为主债务诉讼时效届满之日起两年。虽然甲乙推迟还款期限一年，仍未超出抵押权的消灭期间，故戊应承担抵押担保责任。 4、保证人丙丁仍应承担200万元的保证责任。因为债权人放弃物保的，保证人在放弃物保的范围内免除保证责任。 5、可以。同一债权既有第三人提供的保证，又有第三人提供的抵押且未约定担保范围的，债权人可向任一担保人请求全部清偿。 6、可向债务人甲和财产代管人庚追偿。保证人承担保证责任后就取得了对债务人的追偿权。保证人承担保证责任后，就取得对其他担保人的应承担份额的追偿权。戊作为抵押担保人，其抵押物灭失，抵押权消灭。故其丧失抵押担保人的身份，丁不能向戊追偿。丙已失踪，其财产由庚代管，财产代管人在诉讼中可为诉讼当事人。故可向庚追偿。 案例2. A地甲公司与B地乙公司签订一份书面购销合同，甲公司向乙公司购买冰箱200台，每台价格是1500元。 双方约定由乙公司代办托运，甲公司在收到货物后的10日内付款，合同的违约金为合同价款的10％，并且约定了因合同发生纠纷由合同签订地C地的法院管辖。但是，在合同签订后，乙公司因为资金不足，发生生产困难，没有能够按照合同约定的时间交付货物。甲公司要求乙公司支付违约金，乙公司拒绝，双方发生争议，甲公司提起诉讼。 请回答下列问题： 1、甲乙双方约定合同的签订地的法院为合同纠纷的管辖法院，该管辖协议是否有效？ 2、如果双方当事人约定C地为合同的履行地，并且约定合同履行地的法院为合同纠纷的管辖法院，请问此时就本案而言，C地的法院是否因此而取得管辖权？为什么？ 3、本案件中，如果双方当事人没有约定管辖协议，那么，甲公司可以向哪个法院提起诉讼？ 4、如果当事人双方在合同中仅仅约定了合同的履行地为C地，并没有约定管辖协议，此时甲公司应当向哪个法院提起诉讼？ 5、如果双方当事人为了平等地保护双方的利益，在合同中约定因为合同发生纠纷，当事人可以向原告住所地或者被告住所地的法院提起诉讼，那么，此时甲公司可以向哪个法院提起诉讼？ 6、如果乙公司已经交付了货物，合同的实际履行地是D地，但是，甲公司没有能够按时支付价款，双方发生争议，乙公司提起诉讼，此时，乙公司向D地的法院提起了诉讼，甲公司应诉答辩，没有提出异议，此时D地的法院是否因此而享有管辖权？ 7、如果双方当事人在合同中并没有约定合同纠纷的管辖法院，而是在合同发生纠纷后，才书面约定了合同签订地的法院为合同纠纷的管辖法院，此时的管辖协议是否有效？ 参考答案： 1、该管辖协议有效，因为是在书面合同中约定了合同签订地的法院为合同纠纷管辖法院，不违反专属管辖和级别管辖等特殊规定，具备了管辖协议生效的条件。 2、此时C地的法院取得管辖权，因为双方当事人约定C地的法院为合同纠纷的管辖法院并不违反法律的禁止规定，而且也符合管辖协议的生效条件，因此，C地的法院取得管辖权。 3、如果双方当事人没有约定管辖协议。那么根据民事诉讼法的规定，合同纠纷应当由合同履行地或者被告住所地的人民法院管辖。但是，根据最高人民法院《民事诉讼法意见》的规定，因为合同纠纷提起诉讼，如果合同没有实际履行，而且双方当事人的住所地又都不在合同约定的履行地的，应当由被告住所地的人民法院管辖。因此，在当事人双方没有约定管辖协议的情况下，因为本案件中的合同没有实际履行，如果当事人双方在合同中没有约定合同履行地或者是合同中约定的合同履行地与原告住所地和被告住所地均不同，则原告只能向被告住所地的人民法院提起诉讼，也就是向B地的人民法院提起诉讼。 4、此时，甲公司应当向被告所在地D地的人民法院提起诉讼。理由同上题答案。 5、此时双方当事人约定的管辖协议无效，甲公司只能按照法定管辖向被告住所地或者是合同履行地的法院提起诉讼。同时，考虑到本案中的合同没有实际履行，因此，此时应当按照上述第三题的情况处理。因为最高人民法院的《民事诉讼法意见》规定，合同双方当事人选择的协议不明确或者选择了民事诉讼法规定的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地或者是标的物所在地的人民法院中的两个以上法院管辖的，选择管辖的协议无效，此时依照民事诉讼法规定的法定管辖处理。 6、此时D地的人民法院取得管辖权。虽然当事人双方在合同中约定了合同纠纷的管辖法院，但是原告没有向约定的管辖法院提起诉讼，被告在答辩期间没有提出管辖权异议，应当视为双方当事人放弃了管辖协议。 7、此时的管辖协议依然有效，因为管辖协议可以作为购销合同的一部分，也可以独立于购销合同。只要当事人双方书面约定，符合合同生效的一般要件，并且不违反法律关于管辖协议的禁止性规定，管辖协议就具有法律效力。

目录：一、缔约过失责任的特点及构成要件（一）缔约过失责任的特点（二）缔约过失责任的构成要件二、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别（一）缔约过失责任与违约责任的区别（二）缔约过失责任与侵权责任的区别三、关于合同法缔约过失责任之思考（一）缔约过失责任适用范围（二）、缔约过失责任表现形式对合同法缔约过失责任的思考主题词：合同法 缔约过失责任内容摘要：缔约过失责任，也称之缔约上过失责任。它的提出其目的是解决在合同订立的过程中，可能会出现由于缔约当事人一方的不谨慎或恶意而使将要或缔结的合同归于无效，或被撤销，从而给信赖其合同有效成立的对方当事人带来损失，也可能一方当事人的过失而导致对方当事人的损失。简言之，就是合同缔结当事人一方因违背诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方当事人的信赖利益遭受损失时，所应承担的民事责任。这正是合同法上缔约过失责任所要解决的问题，也是缔约过失责任存在的重要意义。缔约过失责任制度的产生，正是由于合同法和侵权法在各自调整范围上出现的真空地带，对在缔约阶段因一方过失、过错致他方受损害均无法解决。为了弥补这一漏洞需要从法律上建立缔约过失责任。又因为缔约过失责任与合同责任密切相关，在新的合同法中将缔约过失责任纳入其中，实是一种创举。本文试从分析缔约过失责任的特点、构成要件着手，准确把握缔约过失责任、违约责任、侵权责任的不同点。为实践中适用合同法缔约过失责任，从缔约过失责任适用范围上把握缔约过失责任的构成要件；在适用时间上，准确确认当事人之间是否存在先合同义务；在适用空间上，准确确认缔约过失责任的法定事由的产生以及缔约过失责任的各种表现形式及补偿范围对合同法缔约过失责任的思考。对合同法缔约过失责任的思考缔约过失责任有的学者们称之为先契约责任，先合同义务或直接称之缔约过失。何谓缔约过失责任，学者们归纳的定义不尽统一，一般认为是指在合同缔结过程中，一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，并致使另一方的信赖利益遭受损失时，而承担的民事责任 。一般认为，缔约过失责任理论是德国法学家耶林（Rudolf von Jhering）首先提出的。1861年，在其主编的《耶林学说年报》上发表的《缔约过失、契约无效与未臻完全时的损害赔偿》一文中指出“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴。其因此而承担的首要义务系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦包括在内，否则，契约交易将暴露于外不受保护，契约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害 。在《合同法》颁布实施以前，应当认为我国并没有相对完整的缔约过失责任的理论。对缔约过失责任原来的三部合同法（即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》）中也未作出明确的规定。1999年颁布的《合同法》才较系统地规定了缔约过失责任，填补了法律上的空白。一、缔约过失责任的特点及构成要件（一）缔约过失责任的特点缔约过失责任是产生于缔结合同过程的一种民事责任。缔约过失责任产生于何时，何时终结，存在着不同的观点。一种观点认为，应以要约生效作为起点。主要理由是因为要约以到达受要约人时生效，此时要约分别对要约人和受要约人产生拘束力，双方才能进入一个特定信赖领域。在这种特定的信赖领域内，合同当事人双方才可能基于信赖对方而作出缔约合同的必要的准备。另种观点认为，由于缔约过程是一个不断变化的过程，想要确立一个时间点非常困难，而且是僵化的。因此，应根据不同的先合同义务，灵活确立一个可变的时间点较为理想。本文基本同意第一种观点。缔约过失责任以要约生效为起始，是因为缔约过程中是一种双边行为，缔约之初双方不具有缔约上的实际联系，不可能产生信赖利益，也不产生先合同义务。必须是双方之间接触、了解、确信后才能产生一种信赖关系，如一方当事人违反先合同义务对相对方构成损害，才能产生缔约过失责任。缔约过失责任产生于要约生效，终止于合同生效，判断是否适用缔约过失责任，其关键是看缔约双方是否具有缔结合同的目的，一方或双方是否有违反先合同义务，而致使相对方的信赖利益的损失。2、缔约过失责任是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任。缔约过失责任的基础是在诚实信用原则下的产生先契约义务，或称之为先合同义务1。根据诚实信用原则，当事人在缔结合同过程中，负有相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等附随义务。正是由于缔约当事人在缔约过程中违反了诚实信用原则所负的先合同义务，才导致了不同于违约责任和侵权责任的缔约过失责任。3、缔约过失责任保护的是一种信赖利益。根据“无损失、无责任”原则，缔约过失责任也须有损失，但这种损失须为信赖利益的损失。信赖利益或称消极利益，一般是指无过错一方因合同无效、不成立等原因遭受的实际损失。对于信赖利益的损失界定，在目前法律上无明确规定的情况，较难以把握，在司法中可能会出现赔偿过宽、过窄，也可能出现同一类案件有不同的裁决结果。本人认为，信赖利益的损失，其范围可以包括：缔约费用；履约准备费用。4、缔约过失责任是一种补偿性的民事责任。缔约过失责任在现行法中尽管已经得到明确，但附随的先合同义务法律无明确的规定，只是适用了民法的基本原则，即：诚实信用原则。因此，缔约过失责任不是履行利益或期待利益。他只存在于缔结合同过程中，一方因信其合同有效成立而产生的信赖利益的损失，即损害的是对方的信赖利益。故缔约过失责任救济方式仅为补偿性，其目的是为了达到与契约磋商未发生时相同的状态。（二）缔约过失责任的构成要件缔约过失责任采取过错责任原则，其构成须包括客观要件和主观要件两个方面。具体而言，缔约过失责任的构成要件有以下五个：1、缔约过失责任发生在缔约过程中2。缔约过失责任发生在缔约过程中，或者在合同已经成立但因为不符合法定的合同生效要件而确认为无效或被撤销的情况下。如果合同已经有效成立后，合同的缔结过程就已经结束，因一方当事人的过失致使另一方当事人受到损害的，只能构成合同的违约责任，而不能适用缔约过失责任。2、必须有缔约过失行为的存在。有违反先合同义务或附随义务的行为。缔约一方当事人在缔约的过程中，有违反法律规定的相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等义务的行为。一般认为《合同法》第42条、43条之规定，即是只有合同缔约人的一方存在上述行为时，才可能承担因此行为产生的缔约过失责任。3、必须有损失的存在。违反先合同义务或附随义务的行为给缔约合同的对方造成了信赖利益的损失。如果没有损失，就不存在赔偿。赔偿的损失也是基于信赖利益的范畴，不包括履行利益。4、行为人主观上必须有过错。违反先合同义务或附随义务的一方在主观上必须存在故意或过失。过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。5、违反先合同义务或附随义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。如果合同缔约人一方的损失并不是因对方的过意或过失造成的，而是其他原因造成的，其受损失的一方合同缔约当事人也不得向对方主张缔约过失责任。二、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别（一）缔约过失责任与违约责任的区别违约责任是我国《合同法》中一项重要的制度，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同规定所承担的民事责任。其与缔约过失责任的区别概括起来主要有以下几方面：责任产生的前提条件不同。违约责任是违反有效合同的义务而承担的民事责任，它是以有效合同关系的存在为前提条件。而缔约过失责任则仅仅适用于合同缔结过程中及合同不成立、无效或被撤销。判断违约责任与缔约过失责任的非常重要的标准就是看合同是不是有效成立。如果双方之间存在着有效的合同关系，则适用违约责任，如果双方不存在有效的合同关系，则仅能适用缔约过失责任。2、责任承担的形式不同。缔约双方当事人可以约定违约责任承担形式，可以约定违约金的数额，也可以约定定金等条款。而缔约过失责任它排除了缔约双方当事人的约定或免责条款，而是直接来源于法律的直接规定。如果当事人在合同中进行约定，也因法律的直接规定而归于无效，其责任承担只能是损害赔偿，当事人不能任意选择。一般以受到的损失为限，赔偿的是对方当事人的信赖利益损失。3、归责原则不同。缔约过失责任只能使适用过错责任原则1。即只有在缔约一方有过错的情况下才能产生缔约过失责任，或双方均有过错各自承担相应的责任。如果缔约当事人一方或双方均无过错，虽然也存在着损害并造成一方或双方的损失，也无须承担缔约过失责任。一方面过错责任原则要求以缔约当事人主观上存在过错作为承担缔约过失责任。即：确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同的行为，致使对方信赖利益的损失，而且缔约方在主观上确实存在过错；另一方面，这种过错必须与信赖利益的损失之间存在因果关系，以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则一般适用无过错推定原则。作为例外或补充也适用过错推定原则。无过错责任原则对违反合同义务的当事人无论主观上是否存在过错在所不问，均要求违约方承担违约责任。我国合同法第107条之规定，将该原则予以确认。同时，对于有名合同规定适用过错责任原则，如合同法第189条、第191条、第320条、第374条、第406条、第425条等，从而形成了严格责任为主导，过错责任原则为例外和补充的立法格局。（二）公平、诚实信用原则《合同法》第5条规定， 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。这里讲的公平，既表现在订立合同时的公平，显失公平的合同可以撤销；也表现在发生合同纠纷时公平处理，既要切实保护守约方的合法利益，也不能使违约方因较小的过失承担过重的责任；还表现在极个别的情况下，因客观情势发生异常变化，履行合同使当事人之间的利益重大失衡，公平地调整当事人之间的利益。诚实信用，主要包括三层含义：一是诚实，要表里如一，因欺诈订立的合同无效或者可以撤销。二是守信，要言行一致，不能反复无常，也不能口惠而实不至。三是从当事人协商合同条款时起，就处于特殊的合作关系中，当事人应当恪守商业道德，履行相互协助、通知、保密等义务。在起草合同法过程中，有的同志提出规定等价有偿原则。等价有偿是商品交换的规则，作为规范市场交易行为的合同法，公平原则已经包含等价有偿的内容。公平地确定各方的权利和义务，就有价值相等的意思。我认为在合同法中还是用公平原则代替等价有偿原则为好。等价有偿作为商品交换的规律，并不表现在每次商品交换中，每一次商品交换的不是商品价值，而是商品价格。只有在长时期的商品交换中，在价格围绕着价值的上下波动之中，才表现出等价有偿的规律。公平原则既表现在整个社会的交易秩序方面，更表现在个别的具体的合同之中，任何一个合同都应当遵循公平原则，体现公平原则的精神。由于合同种类广泛性，有的合同属于无偿合同，用公平原则比等价有偿涵盖更宽一些，更能照顾千姿百态的各类合同的需要。随着社会的发展，公平诚实信用原则在合同法的适用面愈来愈宽。有人认为，按照恪守商业道德的要求，诚实信用原则包含公平的意思。除合同履行时应当遵循诚实信用原则以外，合同法规定诚实信用还适用于订立合同阶段，即前契约阶段，也适用合同终止后的特定情况，即后契约阶段。《合同法》第42条规定，当事人订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第43第规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。该二条规定的是缔约过失责任，承担缔约过失责任的基本依据是违背诚实信用原则。《合同法》第92条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。该条讲的是后契约义务，履行后契约义务的基本依据也是诚实信用原则。（三）遵守法律、不得损害社会公共利益原则《合同法》第7条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。该条规定，集中表明二层含义，一是遵守法律（包括行政法规），二是不得损害社会公共利益。遵守法律，主要指的是遵守法律的强制性规定。法律的强制性规定，基本上涉及的是社会公共利益，一般都纳入行政法律关系或者刑事法律关系。法律的强制性规定，是国家通过强制手段来保障实施的那些规定，譬如纳税、工商登记，不得破坏竞争秩序等规定。法律的任意性规定，是当事人可以选择适用或者排除适用的规定，基本上涉及的是当事人的个人利益或者团体利益。当然，法律的任意性规定，不是永远不能适用。依照合同法的规定，对合同的某个问题，当事人有争议，或者发生合同纠纷后，当事人没有约定或者达不成补充协议，又没有交易习惯等可以解决时，最后的武器就是法律的任意性规定。合同法的规定，除有关合同效力的规定、以及《合同法》第38条有关指令性任务或者国家订货任务等规定外，绝大多数都是任意性规定。不得损害社会公共利益，相当于国外的不得违反公共政策或者不得损害公序良俗的规定。随着民事法律的不断完备，不少过去属于不得损害社会公共利益的内容，现在已经有法律规定，成为遵守法律的内容。但法律与社会存在相比，毕竟是第二性的，法律很难对社会上的形形色色事无巨细地都作出规定。遇到在法律上没有规定，又涉及损害社会公共利益的事情怎么办，最后的法律武器就是不得损害社会公共利益。根据这一原则，才可以做到法网恢恢，疏而不漏。（四）合同具有法律约束力的原则《合同法》第8条规定，依法成立的合同， 对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。该条规定主要适用于合同履行，为什么要写到合同法第一章一般规定之中，给予高度重视呢？中国在转轨时期，由于缺乏搞市场经济的经验，管理水平不高，法律意识不强，经济秩序上有些混乱，合同履行率较低。针对这种情况，强调合同具有法律约束力，现实意义很大。合同具有法律约束力，首先是对当事人说的。当事人订立合同后，应当履行自己的义务，如果违反约定，应当承担违约责任。合同具有法律约束力，也是对行政机关说的。行政机关不得干涉当事人依法订立的合同，不得违法变更甚至撕毁当事人订立的合同。合同具有法律约束力，也是对审判机关说的。审判机关应当像遵守法律一样保护当事人依法订立的合同。合同具有法律约束力的原则，如果在实际生活中得到普遍贯彻，那么，合同这一法律手段，必将大大推进中国的现代化建设。新的合同法，不仅在第8条确立了合同具有法律约束力的原则， 也在合同订立、变更或者解除等方面维护这一原则。在合同订立方面，详细规定了要约、承诺制度，共22条之多，使合同的订立较之于过去规定清晰可辨，具有操作性。在合同变更方面，《合同法》第77条规定，当事人协商一致，可以变更合同；第78条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。在合同解除方面，合同法规定了约定解除；第93条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《合同法》也在第94条明确规定了当事人一方解除合同的特定情形。最后谈一下合同法基本原则的表述问题。《合同法》第3条至第8条规定了合同法的基本原则。有人认为，有关合同法基本原则的表述不够全面。这个意见是对的。要在短短的一、二句话中全面表达合同法的每一个基本原则十分困难，事实上也做不到。那么，合同法的基本原则怎么写呢？一是类似于民法通则的办法，如民法通则第4条规定， 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。二是有针对性地作出最难体现该项基本原则特征的规定。合同法有关基本原则的表述，采取的是后一办法。