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(一)虚假广告的基本概念 一般来说,虚假广告应包括以下三方面的含义:1.虚假广告严重侵害消费者和其他经营者的合法权益,是一种广告违法行为。2.虚假广告违反了广告的真实性原则。3.创作和发布虚假广告的目的是通过欺或误导消费者来获取营利。 由此,我们可以对虚假广告下这样的定义:虚假广告是指在广告活动中对商品或服务的内容作不真实的宣传,欺或误导消费者采取购买行动,侵害了消费者和其他经营者合法权益的违法行为。 (二)虚假广告的认定 明确虚假广告的基本概念后,就可以进一步地认定虚假广告。 1993年6月,国家工商行政管理总局在《关于认定处理虚假广告问题的批复》中指出,应从两个方面对虚假广告进行认定:1.广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实;2.广告所宣传的产品和服务的主要内容(包括产品和服务所能达到的标准、效用,所使用的注册商标,获奖情况以及产品生产企业和服务提供单位等)是否真实。而在广告监管体系相对完善的部分西方国家,认定一则广告是否属于虚假广告还应考虑其是否具有误导消费者的作用。 《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)第四条规定:“广告不得含有虚假的内容,不得欺和误导消费者”,参考国际通行的广告准则以及西方发达国家、尤其是美国对虚假广告的认定实践,我们把虚假广告划分为欺性虚假广告和误导性虚假广告。 (三)误导性虚假广告的定义及危害 欺性虚假广告直接地对广告主所提供的商品或服务的质量、功效等进行虚假宣传,明显地欺消费者。其内容本身就是不真实的,对它的认定也相对容易。误导性虚假广告则侧重于通过树立某种不健康、不正确的思想观念,错误地引导甚至有意迎合消费者,以此诱使消费者购买其商品,因而无疑具有更强的隐蔽性。 那么,什么是误导性虚假广告呢?所谓误导性虚假广告,就是广告主或广告从业人员利用消费者的不知情以及心理等方面的弱点,在广告中运用模棱两可、引人误解的语言陈述或表达方式,有意诱导消费者对广告主所提供的商品或服务产生不切实际的期望,以促进销售、获取营利的行为。 消费者在广告活动中长期处于弱势地位,对广告中的内容,他们只能被动地接受。随着经济的飞速发展以及社会的不断进步,消费者对虚假广告的辨别能力得到显著提高。然而,由于自身知识储备等方面的限制,他们对隐蔽性更强的误导性虚假广告仍然防范不足。对消费者、尤其是心理素质尚未发育成熟的未成年人而言,误导性虚假广告仍然极具诱惑力,不知情者往往被其蒙蔽。 二、误导性虚假广告“误导”消费者的方式及其体现 误导性虚假广告并不像欺性虚假广告那样直接、明显地欺消费者,其行为表现无疑具有更强的隐蔽性。参考广告学界以及新闻媒体上的各种观点,笔者认为,误导性虚假广告“误导”消费者的方式体现在以下五个方面: (一)蓄意打造“全新消费理念”,形成虚假“市场需求” 在市场促销过程中,尤其是在一种商品或服务兴起之初,为吸引消费者对该商品或服务的关注和兴趣,一些广告主或广告从业人员便利用各种途径大肆宣扬某种对己有利的特定思想观念,并使之成为社会普遍认同的“时尚潮流”。在这种蓄意打造的“全新消费理念”的错误引导下,人们纷纷购买该商品或服务,不法广告主或广告从业人员则获取了巨额经济利益。 (二)介绍不全面的信息,采用模棱两可的语言陈述 当前市场上,商品和服务的类型越来越丰富、品种越来越齐全,这在给消费者带给极大便利的同时,也使他们越来越难以取舍。和生产厂家及经销商相比,消费者并不具备丰富的专业知识,对商品或服务的具体性能及功效等也并不了解。于是,一些广告主或广告从业人员便有意隐匿商品内容的关键细节、介绍不全面的商品信息,或使用模棱两可、极易产生歧义的语言陈述,使消费者误以为该商品或服务具有同种类其它商品或服务所不具有的优点或特殊功效。 (三)以实证形式发布广告,聘请演员或消费者“现身说法” 以实证形式发布广告,聘请演员或消费者在广告中“现身说法“,讲述该商品或服务所具有的性能和功效,以自己的亲身体验证明其具备了哪些优点,对普通消费者极具诱惑力。有的广告内容的虚假程度相当明显,但因有消费者现身说法,仍有许多不知情者上当,实证广告的误导性由此可见一斑。 (四)在广告表达形式或具体内容上“剑走偏锋” 众所周知,在广告史上,任何一则经典的广告作品之所以能取得良好的促销效果,是因为它具备了巧妙的创意、优秀的文案以及制作精良的广告作品。然而,有的广告主或广告从业人员不从创意、文案以及制作等方面下功夫,却热衷于采取各种另类的广告表达方式,以匪夷所思的广告内容误导消费者,是极不负责任的。 (五)宣传法律允许的某种商品或服务,间接为法律禁止或严格限制的另一种商品或服务做广告 《广告法》第十八条规定,禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊等大众传播媒介发布烟草广告。同时,国家对食品、药品、化妆品等特殊商品广告等进行严格限制。此外,按照规定,尚未取得生产经营许可的商品或服务也不得发布广告。为规避有关法律法规的限制,某些广告主或广告从业人员便采取偷梁换柱的手法,名义上大力宣传法律允许的某种商品或服务,实际却为法律禁止或严格限制的另一种商品或服务做广告。 三、误导性虚假广告存在的原因分析 当前,我国广告业迅速发展,但广告市场本身并不规范,虚假广告仍然大量存在。其中,误导性虚假广告严重侵害了消费者和其他经营者的合法权益。究其原因,可从以下几个层面加以分析: (一)非体制和制度层面,即社会伦理道德层面的原因 改革开放以来,我国经济市场化战略取得显著成功,社会主义市场经济体制的确立极大地激发了人们的生产积极性,使经济组织更有效率和活力,带来了经济的长足增长和人民生活水平的迅速提高。但与此同时,并未完全形成符合市场经济要求的社会伦理道德。经济体制转型过程中出现的一些非正常现象导致人们信仰迷失,以“信用危机”为特征的商业腐败现象愈演愈烈。极端利己主义、拜金主义思潮甚嚣尘上,不断滑坡的社会伦理道德状况丝毫不能为对正式制度的约束提供支持。 (二)误导性虚假广告自身性质特征层面的原因 经济的长足发展以及生活水平的迅速提高,带动人们对商品和服务日趋多样化的需求,也促成了广告业的飞跃。同时,社会的不断进步也极大地提高了消费者对虚假广告的鉴别能力。以往的欺性虚假广告直接地欺消费者,明显的欺性使其再也难以获得消费者的信任,以至迅速“失去市场”。而误导性虚假广告具有更强的隐蔽性,不知情的消费者往往容易被其蒙蔽,误导性虚假广告也因此渐获不法广告商的“青睐”。 (三)国家有关广告法律法规层面的原因 现行的《广告法》、《广告管理条例》等法律法规制定于我国广告业起步之初,主要针对欺性虚假广告,对误导性虚假广告的性质、行为表现、法律责任等均无明确规定。相关行政、民事、刑事等法律法规也明显滞后,存在诸多疏漏与不足之处。 (四)广告监管部门执法层面的原因 我国广告监管部门机构众多、权力分散。根据有关法律规定,县级以上(包括县级)工商行政管理机关是我国的广告监督管理机关。此外,新闻出版、广电、药监、卫生等部门对各自管理范围内的广告活动也都有一定的管辖权。一旦发生广告违法行为,往往互相推诿。部分不法广告主以及广告经营者、发布者为国有企事业单位,与当地广告监管部门关系暧昧。而且它们均享有一定的行政级别,有时候违法者的行政级别甚至比执法者都要高,监管机关难免有所顾忌。受警力等多方面因素的限制,广告监管机关执法不力,对欺性虚假广告行为往往简单地处以罚款了事。至于误导性虚假广告行为,则根本无暇顾及。此外,广告审查制度不合理,审查员素质低下、法律意识淡薄,放松对不法广告的审查,也是误导性虚假广告逐渐增多的一个重要原因。 (五)广告协会等进行广告监督以及诉讼体制等层面的原因 在我国,广告协会以及消费者协会(简称“消协”)等社会团体在行政上均挂靠在各级政府机关,身份地位相当模糊。一旦发生虚假广告侵害消费者合法权益的行为,半官方、半民间的身份使其往往是从自身利益出发选择是否推动对虚假广告行为的社会监督,其效率实在令人担忧。现行的代表人诉讼体制出于减少“讼累”、防止全国人民揭竿而起造成“滥讼”的考虑,强制性地要求受害者推举诉讼代表人,忽视了受害者人数众多、地域分散以及利益受损程度、文化知识水平等均存在极大差别的事实,在对被代表人的权益保障方面存在严重不足,且缺乏可操作性。倍受舆论关注的公益诉讼体制,则早已泛化成检察机关代表国家向人民法院提起追究被告人刑事责任的“公诉”。至于普通公民或非政府组织(NGO)性质的民间社会团体为维护社会公共利益,以个人名义向国家司法机关提起的诉讼,则因没有法律依据而无一例外地被驳回。不法广告主或广告从业人员“制造”大量虚假广告误导消费者,普通消费者的合法权益受到侵害,其他热心的公民或社会团体想要助其维权却往往遭遇法律身份上的尴尬。四、对在我国如何杜绝误导性虚假广告行为的探索与思考 大量存在的误导性虚假广告现象严重扰乱了我国的广告市场秩序,侵害了消费者和其他经营者的合法权益,具有极大的社会危害性。因此,我们必须采取切实措施,从根本上杜绝误导性虚假广告行为。 (一)完善广告法律法规,明确认定误导性虚假广告 期待修改国家有关广告法律法规,明确误导性虚假广告的性质、行为表现以及法律责任。在国家法制层面明文划分虚假广告行为,对误导性虚假广告进行明确的认定。加强消费者及社会各界对误导性虚假广告的认识,并使有关部门对误导性虚假广告的监管做到有法可依。 (二)加大执法力度,健全广告监管体系 建议将广告监管机关从工商行政管理部门分离,提高其行政级别、增加其管理权限。切实加强广告监管与新闻出版、广电、药监、卫生等部门的协调,对广告市场进行综合治理,整顿广告市场秩序。加大对广告的事前审查与事后监管力度,避免利益群体对审查活动的干扰。健全广告审查制度,提高审查员的职业素质,增强其法律意识。进一步完善广告监测网络,健全广告监测体系。加大对误导性虚假广告的执法力度,强化对媒体发布广告的监管,明确其连带责任。责令其对发布的虚假广告进行自我澄清,严重违法的依法取消其广告经营资格。对代言虚假广告误导消费者的社会知名人物,要坚决进行曝光,直至追究其法律责任。 (三)加强广告行业自律,充分发挥广告协会的作用 加强广告行业自律,广告主和广告经营者应坚守职业道德,维护社会公共利益。媒体应当坚持正确的舆论导向,对所发布的广告进行严格审查。杜绝“新闻体广告”,切实把好广告播出的最后一道防线。广大公众人物要珍惜自身荣誉和形象,不要充当虚假广告误导消费者的帮凶。广告协会要积极协助执法机关维护和规范广告市场秩序,清洁广告市场环境。在强化服务意识、拓展服务领域、提高服务水平方面充分发挥桥梁纽带作用,引导广告主和广告经营者加强行业自律、提高自身素质。 (四)加强普法教育,提高消费者素质 加强普法教育,提高消费者对误导性虚假广告行为的鉴别能力。呼吁广大消费者要提高自我保护意识,发现有误导性虚假广告行为或自身合法权益受到侵害时,要及时向工商、卫生、广电、新闻出版等部门举报,或者反映给消费者协会。遇到特殊情况时,也可以直接向当地人民法院提起诉讼。 (五)健全诉讼体制,强化社会监督 充分发挥非政府组织(NGO)的作用,鼓励它们积极参与具体的制度设计和建设。建议由具有公益精神且持身严谨的律师、学者及市民组成民间广告监督机构,强化对误导性虚假广告行为的社会监督。明确“消协”等社会团体的身份和地位,敦促它们认真履行职责。改革现行的代表人诉讼体制,增设团体诉讼、集团诉讼等规定。完善公益诉讼体制,为“消协”等社会团体助消费者维权的行动提供法律和制度上的保障。行吗????????????????????????????????
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法律上尚无定论。主要是来至道德方面的谴责! 其实这对名人的名誉损失是非常大的,因为他们就是指着名声赚钱呢。 如果是辩论的话可以从另一个角度考虑。 因为广告可以被人为是演出形式,就好像模特代言服装一样,他能为服装质量负责么。 名人只是在按广告商提供的“剧本”表演,所以如果有人上当主要责任在厂商。与广告的形式无关。 明星只是广告的形式,而产品才是广告的内容。 上当者过与关注形式而忽视了内容。
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《中华人民共和国食品安全法》第55条规定:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。”对其他种类代言尚没有规制
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哈哈,我的学年论文就是这。规定具体有:(一)我国广告法第38条规定“违反本法规定,发布虚假广告,欺和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实姓名、地址的,应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织。在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。”这一条非但没有规定广告代言者应当承担责任,反而明确把代言者这一广告主题排除在承担连带责任的主题之外。(二)我国《反不正当竞争法》第9条规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。”违反本条规定,工商行政部门可以责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处一万元以上二十万元一下的罚款。被侵害者还可以请求民事损害赔偿。《反不正当竞争法》没有对承担赔偿责任的主体进行规定。在现行的审判工作中,多对这两条规定进行消极解读,即认为《广告法》中明确规定了哪些主体应当承担责任,在哪些情况下应当承担民事责任,则对法律没有规定的代言人,不管其在代言中作出了什么行为,都不应当承担民事责任,正是之中对广告法的消极解读,造成众多的诉广告代言人的诉讼被驳回。再加上《中华人民共和国食品安全法》第55条规定:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。”仅供参考【摘 要】:不久前出现的三鹿毒奶粉事件震惊了中国食品业,大批企业被拉下水,这其中包括蒙牛、伊利这样的明星奶企。这些商业广告的代言人在商业广告中,夸夸其谈,引导消费者,而我国《广告法》只规定了广告经营者和广告发布者承担责任。近八成网民认为名人代言虚假广告应承担连带责任。 广告演出者是否也应该对消费者承担责任,我国法律尚无明确规定本文通过对比三个广告虚假宣传的案例,认为广告代言人应承担一般过错推定责任,并应该在广告发中予以确认。【关键词】:广告 代言人 侵权责任Advertisement Advertising ambassador tortious liability一. 问题的提出2008年的三鹿毒奶粉时间席卷了整个中国,在奶粉危机中各大奶企认错态度一个比一个差 ,各大奶粉代言人纷纷表态,蒙牛代言人丁俊晖主动退还代言费用,捐给了公益事业,三鹿代言人蒋捷认为自己尽到了义务,没有责任,没有退还代言费用。公众在经历了假补药、假丰胸广告之后,舆论在三聚氰胺事件中再次爆发,明星在广告中的作用以及其应该承担的法律责任又一次成为社会关注的焦点。在2005年3月的SK=Ⅱ广告案中,原告列商品代言人刘嘉玲为共同被告,因为没有法律依据,遭到了法院的驳回。 到目前为止还没有任何国内的明星在国内因为代言虚假产品而被追究侵权民事责任。赚取巨额的代言费用,却不承担任何法律后果,显然在虚假代言中明星的权利义务不对等。普通民众对这一问题也日益关注,要求明星承担责任的呼声也越来越高。广告主作为广告信息的源头,也是广告效果的归属,自然应当承担广告法律责任。但是广告的制作和发布过程要经过广告经营者,广告发布者,出演者,证明者等各个主题之手。尤其是广告的出演者,利用自己在社会舆论中的优势地位,直接影响了消费者的消费行为。作为一个广告的受益者应该承担什么样的责任?二、我国现行的法律规定(一)我国广告法第38条规定“违反本法规定,发布虚假广告,欺和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实姓名、地址的,应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织。在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。”这一条非但没有规定广告代言者应当承担责任,反而明确把代言者这一广告主题排除在承担连带责任的主题之外。(二)我国《反不正当竞争法》第9条规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。”违反本条规定,工商行政部门可以责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处一万元以上二十万元一下的罚款。被侵害者还可以请求民事损害赔偿。《反不正当竞争法》没有对承担赔偿责任的主体进行规定。在现行的审判工作中,多对这两条规定进行消极解读,即认为《广告法》中明确规定了哪些主体应当承担责任,在哪些情况下应当承担民事责任,则对法律没有规定的代言人,不管其在代言中作出了什么行为,都不应当承担民事责任,正是之中对广告法的消极解读,造成众多的诉广告代言人的诉讼被驳回。三,虚假代言的归责原则——一般推定过错责任原则广告的代言人利用自己的知名度来积极宣传广告主或其商品,促成交易的构成的地位、责任如何界定?如果没有特别法的规定我们是否可以追究其责任?我们认为没有特别法的规定则应该追究其合同责任和侵权责任。我国侵权行为归责原则的体系由过错责任原则,无过错责任原则和公平责任原则构成。 而广告代言人一般与消费者之间没有合同关系,因此应该追究其侵权责任。那么在什么情况下,代言人要承担侵权责任?我们可以从三鹿毒奶粉事件、“万里大造林”案和吸油基三个广告对比得出这一结论。A,三鹿奶粉事件一出,三鹿的代言人邓婕、薛佳凝、花儿乐队等一些代言明星也受到牵连。 对这一事件,代言人也感到委屈。据《华商报》报道,明星邓婕身边的工作人员表示:“邓婕在代言产品之前,都做了充分的了解的,她代言的产品都有各部门验发的合格证书。”而另一品牌奶粉代言人蒋雯丽的经纪人常小姐也表示:“我们曾到厂家实地考察过,据说代言的品牌是当地的一个知名企业,质检证什么的都有。”作为品牌代言人的薛佳凝非常谨慎,拍摄食品广告前,她都会向商家要求亲自品尝其代言的产品。薛佳凝表示,自己作为公众人物,一向对产品代言非常谨慎,“在拍摄广告前,我还特别询问过厂家产品的质量,而且我还亲自尝试过自己代言的产品,在觉得没有任何问题后才接广告。”三聚氰胺这一化学物质是在毒奶粉事件发生后才进入公众的视野,在事件发生后,蒙牛公司作为国内一线的乳品企业都没有检验设备和试剂。作为演艺人员的代言人又怎么能知道牛奶里面有这么一种物质。在事件中代言人仔细检查了国家工商总局和质量监督局的产品合格证和免检证书。作为奶粉的代言人,以上各位虽然在广告中充当了宣传者的角色,但是作为演员的他们不可能对奶粉公司以及其奶粉潜在的质量问题进行预知,在整个广告出演过程中没有发挥主体作用,只是按要求演出而已。B,内蒙古包头市中级人民法院审理的“万里大造林”案中 ,2003年11月30日,何庆魁、高秀敏与陈相贵签订了一份“合作开发百万公顷大造林工程”的合同书,合同书中约定:乙方(何庆魁、高秀敏)以无形资产入股与甲方共同开发“百万公顷带造林工程”,参与甲方的生产经营活动,拥有甲方财务核算利润20%的所有权。公司的整个销售方案须征得乙方的同意,并按公司生产和销售计划月报给乙方。何庆魁、高秀敏则负责对甲方生产及经营活动进行整体宣传,并负责宣传演职人员的组织。“万亩大造林”案案发以前,作为公司副董事长的何庆魁确实亲自参与、策划了万亩大造林公司的虚假宣传。并利用他们的名人效应诱使大量客户上当。在本案中,何庆魁亲自参与、策划了公司的虚假宣传,明知其代言的“万亩大造林”活动是一个虚假合同,其实际上是一个共同侵权的行为,其应该承担侵权责任是不言而喻的。C,吸油基广告曾经在电视广告中风靡一时减肥广告的经典。 广告中自称叫“李丽”的代言人手持一段猪大肠,用其代言的产品“吸油基”吸收了附着在大肠内壁的脂肪,声称这是“吸油基”的工作原理。有一定生活常识的人都知道,动物肠道上的脂肪是附着在外壁上的,人们平时吃的猪大肠的脂肪在内壁是因为清洗的时候为方便把整个大肠翻了过来,则显得脂肪在内壁上,作为物理方法去油的“吸油基”又怎么可能把外壁上的脂肪去掉?虽然作为代言人不一定知道以上情况,也不一定主观上有欺消费者的故意,但在客观上没有尽到注意义务,这时候作为代言人不仅是一个信息传播的手段,代言人的介绍、推荐事实上提高了代言产品的可信性,使得代言产品的欺行为更容易实现。根据民法的理论,一般要追究行为的侵权行为责任,必须满足一下要件:(1)故意或者过失(2)行为能力(3)侵害行为(4)侵害后果(5)因果联系(6)无免责事由。一般来说对(2)(3)(4)(6)项的要件比较容易满足,关键是第(1)项主观要件和第(5)项因果关系的判断。广告代言人在代言过程中起得作用就是帮助广告主宣传,说服消费者购买产品,消费者购买某品牌的产品可能不是受到具体的某个代言人代言广告的影响,但是代言人的代言行为客观上使更多消费者购买产品,因果关系不难证明,只要消费者能够提供代言人代言广告的证据就可以了。就虚假代言代言人承担责任要具备以下要件:1. 代言人代言了某品牌的产品,即代言行为。2. 代言人没有尽到应有的注意义务。3. 客观上造成他人的损害。4. 损害后果和代言行为之间由因果联系。首先,适用哪种归责原则更有利于保护消费者的利益,平衡代言人的责任。笔者认为适用一般的过错推定责任要优于其他归责原则。过错推定是指在某些情况下,侵害他人人身、财产并造成损失的,应负民事责任,但如果加害人能够证明损害不是由于他的过错所致,可以免除责任。一般的过错推定是指加害人有抗辩事由即可免除责任,严格的过错推定是指加害人有法定的抗辩事由才可以免除责任。 当使用一般过错推定责任时,对于案例A中的代言人的责任,代言人可以举证其查验了被代言产品的质量合格证书,证明其在代言产品侵害中没有过错,则可以免除其责任。这与适用一般侵权行为法判定代言人不构成侵权的结果是一样的。 只不过把举证的责任归为在经济和社会影响上更强势的代言人。但是在案例C出现的情况中,适用一般过错推定责任原则比适用一般侵权行为法更有优势。这主要体现在作为消费者,很难去把握代言人主观上有没有过错或过失。相反,如果把举证责任归入代言人,则代言人在证明自己无过错时举证的难度要低,同时,适用一般过错推定原则,有利于迫使代言人在代言产品前了解代言的产品。从而从根本上消除虚假代言这一现象。也有利于维护地位相对弱势的消费者的合法权益。对于案例B中出现的代言人行为,应该用一般侵权责任法的规定来要求,代言人和广告主构成共同侵权。不应用一般过错推定。其二,被认定未侵权的代言人侵权责任的大小的判定,应综合考虑代言人的影响力和在代言侵权广告中的作用。起的作用作用越大(例如有的代言人只是作为广告中的一名普通出演者,而有的却现身说法,极力推荐,这两种不同的方法造成的后果是大不相同的),在广告宣传中夸张程度越大,给消费者造成的预期信赖自然就越大,造成的侵权后果自然就越大。代言人的知名度对广告宣传的效果、范围、广度、深度都有深刻的影响。知名度越高,造成的侵权后果就可能越严重。例如著名小品演员赵本山和其徒弟小沈阳两者的社会影响力不同是不言而喻的。相应地,其所取得的代言费用也大不相同,他们对同一种广告行为所应负的责任大小自然也应该不同。四,我国司法实践中应采取的应对措施和立法完善世界上向我国这样制定专门广告法的国家并不多见。广告法的制定对规范广告行为起到了非常重要的作用,但会死《广告法》并不能穷尽广告活动中的各种问题。也正是因为我国处于经济和社会转型时期,法律制度不完善,我国才需要颁布专门的法律来处理经济生活中的一些特别的经济问题。但是并不能因为颁布了特别法,且特别法中没有规定,就将应该保护的权益置于法律保护之外,相反,我们应该采用一般法的规定对其进行保护。在代言虚假产品这个问题上,《民法通则》第130条规定,二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。而《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第148条也明确了教唆、帮助他人实施侵权行为的而你为共同侵权人,应当承担连带民事责任。故对于应知而未知的代言人应当以帮助犯作为共同侵权人处理。在修改《广告法》的时候可以在广告法的时候在38条应该在承担责任的主题上加上广告的代言人,这样代言人就成为广告法上承担责任的法定主体,而不再作为共同侵权人承担连带民事责任。在38条第二款应加上,广告代言人能够证明自己在代言行为的过程中尽到了注意义务的,可以免除其责任。对于代言人在广告中所起的作用可由人民法院在审判时客观分析,自主决定其影响,法律不宜也不易做出硬性规定。应在司法实践中总结出一套比较实际的衡量和价值标准,并以此来约束代言人的责任,维护消费者的合法权益。五, 结束语虽然我国没有对代言人责任作出明确规定,但是并不意味着不负责任的代言人可以逃脱法律的制裁。应依据民事基本法《民法通则》和其他民事法律来追究代言人的民事责任,使用一般侵权理论对虚假代言进行约束。如果修改《广告法》,则可以在《广告法》中明确规定广告代言人的民事责任。即使广告法没有修订,那么《民法通则》等民事法律应当被我们充分利用起来。【参考文献】:(一) 蒋英燕 《从SK=Ⅱ谈广告代言人的法律责任》,《上大法学评论》法律出版社(二) 于剑华 《商业广告中出演者的民事责任问题——来自日本法的启示》(三) 中国消费者协会 《广告公信度调查报告》(四) 杭州广告协会 《从三大案例看美国对虚假广告的监管》(五) 华商晨报 ,《“事故产品”扯出代言老话题“三鹿明星”》(六) 《吸油基广告称20天吸平肚子 不想铅含量超标10倍》 新浪网(七) 《三鹿代言明星有话说》 网易娱乐(八) 《公安找上门拒不退款 何庆魁曾为万里大造林喊冤》 中国经济网(九) 孙仲 吴旭莉 《侵权行为法中因果关系理论及其实证分析》 《侵权法评论》2004年第1辑(十) 王泽鉴 《侵权行为法》中国政法大学出版社2001年版(十一) 杨立新(主编) 《侵权行为法》复旦大学出版社 2005年10月第一版
龚家少爷
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