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刑法有广义与狭义刑法之分。广义刑法是一切刑事法律规范的总称，狭义刑法仅指刑法典，在我国即《中华人民共和国刑法》。下文是我为大家搜集整理的刑法的论文的内容，欢迎大家阅读参考!刑法的论文篇1 浅析刑法中正当化行为初 刑法中正当化行为，一直都是一个歧义众多的法律术语，一如“一张普罗透斯似的面孔，变幻无常、随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌。” 逻辑学认为，要想深化研究某一理论，明确基本概念必不可少。所以，面对这个有着众多歧义，且至今还未形成统一的刑法概念——“正当化行为”，首先要做的，便是厘清其内涵外延，明确其类型划分，而这无疑对“深化刑法理论研究，完善正当化行为的刑事立法，推动正当化行为的刑事司法实践”具有重大意义和价值。 1 正当化行为的理论界定 一般认为，大陆法系刑法理论体系中，对于正当防卫、紧急避险等正当化的行为，统称为违法阻却(性)事由，但日本有学者称其为“正当化事由”，或注括号“阻却违法事由”;德国有“阻却违法性”和“合法化事由”等词语;意大利多用“正当化原因”一词;俄罗斯以“排除行为有罪性质的情节”来予以表述。而“合法抗辩事由”则是其在英美双阶层刑法理论体系中的指称。我国大陆对于正当化行为的称谓就更多了，学者们对此莫衷一是。 在诸多称谓中，最具典型的便是以下五种：违法阻却事由、合法抗辩事由、排除社会危害性的行为、犯罪构成的非犯罪化、正当化事由。 2 两种犯罪构成理论体系中的正当化行为 要在众多称谓中厘清正当化行为的确切内涵，我认为，首先至少必须要研究大陆法系犯罪构成理论体系与我国犯罪构成理论体系，并进行概念对比。 两种犯罪构成理论体系的宏观说明 大陆法系犯罪构成理论体系是“构成要件该当性(核心)、(事实的评价)—违法性(法律的评价)—有责性(责任的评价)”这样的三阶层评价系统。它将一个整体的行为，以不同的意义划分为不同的犯罪成立要件。而我国大陆地区的犯罪构成系统则是犯罪构成四要件，即“犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客观要件、犯罪客体要件”。四要件以“社会危害性为内容出发点，以要件齐合填充为构造形式”，意图从整体上综合宏观的评定犯罪行为。 两种犯罪构成理论在实质内容上的对应 大陆法系国家犯罪构成理论中“构成要件”的要素的种类： 行为主体(只含“自然人与法人”及“特定身份”之内容，无责任能力评价) 行为客体(结果犯/行为犯，“法益”—社会秩序的想象价值) 行为(核心.符合构成要件的犯罪事实，包括行为时间、地点、实施方法或手段) 行为状况(行为时的特别情状) 行为结果 构成要件的故意与过失 对应性： “该当性” 大陆法系国家犯罪构成理论——我国大陆地区犯罪构成理论 行为主体特定身份要素——犯罪主体的特殊身份 行为客体——犯罪对象 行为、行为状况、犯罪结果——犯罪客观要件 故意和过失——属于主观要件罪过的内容 “违法性” 大陆法系国家犯罪构成理论——我国大陆地区犯罪构成理论 形式的违法性判断中阻却违法事由(消极违法性因素，但在犯罪构成理论本身内进行考察)——排除犯罪性行为(不在犯罪构成理论本身内，但在对行为作是否符合犯罪构成要件的审查时，又必须考虑是否具有这种阻却犯罪性的行为情形) 实质的违法性判断——犯罪客体要件 区别： 大陆法系国家：违法性判断存在着超法规性，即合法化事由的合法存在;实质违法性只是‘yes’ or ‘no’的问题，并无程度上的差别。 我国：罪刑法定要求，排除犯罪性的行为、客观要件都由刑法规定;犯罪客体要件与犯罪概念中的社会危害性紧密相连，它体现了行为的社会危害性及其程度。 “有责性” 大陆法系国家犯罪构成理论的“责任”要素包括： 责任能力：行为人的负罪能力(刑事责任年龄以及精神状态) 责任故意：仅为对违法性的认识，不包括对犯罪构成事实的认识 责任过失：判断是否具有阻却主观注意义务的违反性 期待可能性：期待行为人在彼时彼景下作出其他适法情形 对比： 责任能力要素——犯罪主体要件下的责任能力 责任的故意和过失——归于犯罪主观要件的罪过因素中 期待可能性，暂时并无与之相对应的完整部分 3 结语 形式上的侵害性、实质上的正当化、法律后果上的阻却事由，以及不受法律否定评价的性质，正是正当防卫的经典表述。当今世界各国无论法系都对正当防卫进行不懈的研究，正说明了刑法谦益性是现代刑法的大势所趋，刑法体现人权保障是当今刑法的人心所向。所以，为法秩序所容忍、为保护法益所必需、法益衡量的重要标准——即是正当化行为合理存在的依据。正当化行为，既是对不必要的自我牺牲精神的反抗，更是一种公民权利的自我保护手段，我期待在我国的犯罪构成理论体系中，可以将正当防卫纳入，从而具体贯彻程序高于实体、保护重于打击、预防先于惩罚的现代刑法理念! 刑法的论文篇2 论刑法运行中的重刑思维 犯罪是严重危害社会的病态现象，然而只要人类社会存续，犯罪必然如影随形，“刑期于无刑”只能是一种美好的愿景。基于犯罪所具有的严重社会危害性，对犯罪行为人处以重刑是一种可以理解的世界性偏好，即使在公认的法治程度高的西方国家，废除死刑的民意调查也是难以得到超过半数的支持，由此可见一斑。具体到我国来讲，重刑思维就不仅仅是偏好，而是一种汹涌澎湃的狂热了，“刑， 从刀 ，井声， 刭也。”刑的本意就是一把刀，用来割人脖子的。是人民民主专政的工具，是镇压犯罪分子嚣张气焰的武器。从古至今，这一思想得到了极好的继承及发扬。然而正是这种可以理解且极具弥散性的重刑思维，深刻影响了我国刑法从器物到制度，到思想的各个方面，其正面效应趋向递减，而日益成为横亘在我国法治建设道路上的重大阻碍。本文拟对我国刑法运行中的重刑思维的渊源、表现、危害性进行分析，提出改善重刑思维可能的努力方向。 一、重刑思维的渊源及传统 夏商周三代是我国刑罚严酷而苛杂的开端，“夏刑三千，周刑二千五百”，“夏刑则大辟二百，髌辟三百，宫辟五百，劓、墨各千。殷因于夏，盖有损益。”(《尚书大传》)春秋战国以至秦国的强大到最后统一六国，历经商鞅、慎到、韩非子等人的不断发扬，重刑主义思想达到顶峰。其认为由于人性是趋利避害的，“人君(生)而有好恶，故民可治也……好恶者，赏罚之本也。夫人情好爵禄而恶刑罚，人君设二者以御民之志，而立所欲焉。夫民力尽而爵随之，功立而赏随之，人君能使其民信于此如明日月，则兵无大敌矣。”(《 商君书·错法》)，因此民众是可治理的，治理的工具就是赏和罚，而且在法家的眼中，这两种驱驰民众的方法并非同等重要，罚的力度远远大于赏，即“治国刑多而赏少，乱国赏多而刑少。 故王者刑九而赏一，削国赏九而刑一”。特别在社会动荡不安、利益纷争加剧的时代，刑罚轻缓是无法治理国家的，“如欲以宽缓之政、治急世之民，犹无辔策而御駻马，此不知之患也。”(韩非子·显学)而根据社会现实加重刑罚则会收到“ 藉刑以去刑”(《 商君书·开塞》)的目的，即“重刑连其罪，则民不敢试，故无刑也”(《 商君书·说民》)，“行刑重其轻者，轻者不至，重者不来，是谓以刑去刑”而且重刑主义被包装为爱民举措，民众畏惧重刑，就不会以身试法，反而对其是一种爱护。 “夫火烈 ，民望而畏之 ，故鲜死焉，水懦弱 ， 民押而玩之 ，则多死焉 ，故宽难”(《左传，昭公二十年》)。其后虽历经汉代学者反思及批判，抛弃绝对追逐重刑的做法，但因这一思想契合封建帝国中央集权的需要而被隐蔽地保留下来，即董仲舒儒法合一，外儒内法的改造方式，剔除了绝对重刑主义过分暴虐残酷的内容，吸纳其对于君主专制集权有益的观念做法。在其后几千年的封建社会中，重刑思维的面目虽然大体上趋于温和，但其内核却历经王朝更迭而未曾变异，如同远古的幽灵般一直盘踞在上到执政者，下到普通民众的观念之中。 二、重刑思维的表现形式 1、复仇思想根深蒂固，重刑观念挥之不去 作为一个从封建时代到现代文明社会之间缺乏过渡时期的国家，没有经历商品经济的充分发展，启蒙运动的思想洗礼，旧有观念从未被彻底抛弃，而西方舶来的人道、自由、法治等进步观念未彻底扎根于国人心中，反映在刑法领域，就是复仇思想和重刑观念的根深蒂固。我国自古就有“父之仇， 弗与共戴天; 兄弟之仇，不反兵; 交游之仇，不同国。” (《礼记·曲礼上》)的说法，从官方到民间都对复仇思想给予了相当程度的同情及宽容，而这种态度反过来又鼓励着复仇思想和行为的持续存在。在现代社会，追诉犯罪的权力原则性地属于特定的国家机关所有，不允许公民个人进行复仇。但是复仇观念并未因此无用武之地，只是变换了存在并起作用的领域而已，它仍然广泛存在于公共舆论空间。审视来今年来的社会热点，被公众及学界高度关注的刑事案件，除了少数的案件，因为脱离大众朴素正义观而被认为量刑过重以外(许霆案，“天价葡萄案”、“天价手机案”)，其余案件中，公众主导的舆论均一边倒地呈现要求对被告人处以重刑乃至死刑严惩，如张明宝案，药家鑫案，李昌奎案。 2、对立法中新增罪名及加重刑罚的强烈诉求 纵观近期的刑法修正案，对民众意见广泛听取，增设了危险驾驶罪、组织出卖人体器官罪、组织考试作弊罪、替考罪等一系列罪名，立法的民主化程度进一步提高。此外，相对于已经被立法机关吸纳而成为刑法条文的建议，因此公众强烈呼吁刑法中增设见危不救罪，许多学者也积极为增设该罪论证。但是将扶危济困的道德义务上升到刑法中不作为犯罪的作为义务，不仅存在是否符合刑法理论自洽性的问题，而且对公民课以过高的义务，过分限制公民行为自由。 三、重刑思维的危害 1、违背罪责刑相适应原则，恶化刑事被告人的处遇。 重刑思维在严惩被告人的同时更加追求“杀一儆百”的威慑效果，相信重刑乃至死刑在整个刑罚体系甚至整个社会治理手段中具有最大的效用，“禁奸止恶，莫若重刑，禁一奸之罪而止境内之邪”，这种观念与费尔巴哈的心理强制论具有异曲同工之处。不能达到以刑去刑的目的，反而出现“失期当斩、举大义亦死”的尴尬局面，逼迫民众发出“王侯将相宁有种乎?”的呐喊。在司法机关的追诉惯性和民众的舆论压力下，刑事案件的被告人的正当权利被忽视和牺牲了。 2、阻碍现代法治的推进，蚕食司法改革的空间。 当代刑事法治建设具有一些普世公认的价值追求或者说评价标准，例如刑罚轻缓化、人道化、保障被告人合法权益、以未决犯不羁押为原则、严格限制死刑乃至最终废除死刑等。虽然各国因为国情不同而对刑事法治存在不同的理解，从而形成形态各异的法治建设道路，但是这些基本原则和方向是毋庸置疑的，是一个现代文明国家法治建设不可回避的问题。我国传统的有罪推定、重刑思维具有深厚的民众基础，现实的刑法运行过程各方面都或深或浅地受到这一思想的影响。 “我们的极刑主要是针对那些严重危害社会治安的行为，这就是宽严相济、区别对待、突出打击重点、少杀慎杀综合起来得出的判决”，但是因为该案被告人李昌奎奸杀少女、摔死男童的恶劣的手段和及严重的犯罪结果，相比药家鑫案有过之而无不及，公众在对比之后自然对李昌奎案的死缓判决表示抗议，终审法院不得不做出“李昌奎案不存在任何黑幕，或法官徇私枉法的问题”、“该案判决结果是经过审判委员会表决的”的声明。此前“为中国死刑判决立下创新型的标杆”的期许也显得过于乐观，这种尴尬结果准确地说并不是该案判决过轻，而是药家鑫案判决过重，在可以判处死缓的时候在强烈的死刑立即执行舆论下对后者作出了妥协，导致此后类似案件只可重不可轻的结果。这种案件恶劣的社会效应及其不利于我国限制死刑、最终废除死刑的目标实现。 3、影响国际刑事司法协作和国家形象 从具体层面来说，我国在重刑思维影响下的刑事立法及司法实践影响国际刑事司法协助的广泛开展，因我国在贪污等犯罪中规定有死刑罪名，依据“死刑犯不引渡”的国际惯例，这些犯罪嫌疑人一旦潜逃境外即难以被遣送回国。我国每年实际执行死刑数一直讳莫如深，不但国际社会无从得知，国内学者对此也有“囿于缺乏司法信息等第一手研究材料而无法做到具体深入和理论联系实际，从而缺乏针对性和说服力”〔2〕的困惑。在经历共九个刑法修正案，特别是刑法修正案八、九大幅度削减死刑罪名的情况下，我国现行刑法存留的46个最高刑保有死刑的罪名中，仍然有很大的削减空间。 四、改善重刑思维的努力方向 1、增加对犯罪的宽容度 犯罪，是孤立的个人挑战社会最极端的方式。它理所当然受到社会中所有良善公民的憎恶，这种憎恶对于威慑犯罪、捕获犯罪人、对受害方给予心灵慰藉都是非常有益的。“人们对犯罪的愤恨影响与引导着社会对犯罪所作的反应，这种愤恨对社会的正义来说是不可缺少的。”〔3〕特别对于我们这样一个拥有深厚侠义精神的国家来说，嫉恶如仇、“路见不平一声吼，该出手时就出手”都是支撑社会良好运行的动力。如同菲利的犯罪饱和理论，每个社会因其独有的政治、经济形态，必然具有与之相匹配的犯罪数量。如今的人类依旧对犯罪现象深恶痛绝，正是因为人类更加意识到人本身的价值，意识到犯罪并不是个人绝对意志自由选择的结果，意识到最好的社会政策才是最好的犯罪政策，才让我们对于犯罪人给予更多的宽容和谅解，而不是寻求用对其课以超过其主观恶性、人身危险性及社会危害性的重刑来抗制犯罪。 2、承认刑罚的作用的有限性 与道德、舆论、行政措施等现存的对抗犯罪的方法相比较，刑罚确实是最具强制力且威慑力的措施。一种意识上拟制的愿景。另外，刑法的运行所存在的副作用越来越被认识到，其报应犯罪的同时也刺激犯罪，预防犯罪的同时也滋生犯罪。如耶林所说“刑法如双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”因此，在心理上抛弃刑法万能的思想，接受刑罚作用的有限性，宽容不仅是对犯罪行为而言，对刑法本身也需要宽容的保护，它是刑法得以良性运行的必须空间。 3、积极引导民意，创造民意与司法之间相对独立的空间 民意与司法是一个亘古常新的话题，尤其在刑法领域，民意与刑法的交互影响始终是刑法运行中不能忽视的重大课题。刑法与道德关联密切，又是社会公平正义的最后一道防线，因此在各部门法之中独得公众恩宠，备受媒体瞩目，特别在重大案件中想低调而不可得。在许多情况下，公众的密切关注与刑法运行呈良性互动的关系，公众与刑法的距离拉近，增加了认同与理解，刑法的价值理念与具体规范也得以传播与遵行。但重刑思维几乎与人类社会相伴而生，具有十分广泛的民意基础，稳定性极强，如果要对其予以改善，在刑事立法与司法运行中不能一味的妥协与屈从，刑法不应只是被动的反映社会，在社会变革与进步中也应有所担当，成为引领社会心理的力量。另外，刑事司法办案毕竟是极具专业性的活动，其有自身的话语体系，应当与民意保持一定的隔离，减少它对案件审理的负面影响，从前文对药家和李昌奎案的分析中，司法机关对民意的态度如草上之风，对于刑法的权威和公信力也是极大的损害。 猜你喜欢： 1. 刑法方面毕业论文3000字 2. 刑法毕业论文范文 3. 刑法毕业论文 4. 刑法方面毕业论文参考范本 5. 刑法毕业论文参考范文
要考名 校录 取 率都不会很高，报 班去 凯程教育吧，有专 门针 对北大法学的名 师课 程，去年在那上的暑期集训营，专 业课提 分很明 显，有北 大在读的研究生讲课和答疑
北大法学，很难啊！我可以先和你说一下你要了解的北大法学！北大报录比现在基本上现在30:1。所以你看现在的竞争是有多么的激烈。一、北大法学院硕士研究生有哪些方向，哪些方向比较热门，哪些方向难度较低？（一）方向（大三上学期务必决定好，因为那是已经学了许多部门法了）1.法学理论 01 法理学 02 法律社会学 03 比较法学 04 立法学2.法律史 01 中国法律思想史 02.中国传统法律文化 03.西方法律思想史04.中国法制史 05.外国法制史3.宪法学与行政法学 01.中国宪法学 02.外国宪法学 03.行政法学 04.行政诉讼法学 05.外国行政法学4.刑法学 01.中国刑法学 02.外国刑法学 03.犯罪学 04.监狱法学 05.司法精神病学5.民商法学 01.民法学（含婚姻家庭继承法）6.诉讼法学 01.刑事诉讼法学 02.外国刑事诉讼法学 03.民事诉讼法学 04.刑事侦察学7.经济法学 01.经济法学 02.金融法学 03.税法学 04.企业与公司法 05.反垄断法8.环境与资源保护法学 01.环境法学 02.国际环境法学10.国际法学 01.国际公法 02.国际关系与中国外交 03.人权法法学（知识产权法） 01.知识产权 02.国际知识产权法学（商法），01.商法学法学（国际经济法） 01.国际经济法 02.国际私法 03.海商法（二）热门方向1. 经济法学 2.民商法学 3.刑法学 4.国际经济法（三）冷门专业（难度相对较低）1.法律史 2国际法学 3商法 4 诉讼法学二、考研复习用书（重点和关键）北京大学综合课考试六门：宪法与行政法、行政诉讼法、刑法、民法、民事诉讼法和刑事诉讼法（但这并不代表其它的不用学）1.宪法 周叶中《宪法》 王磊《宪法的司法化》《选择宪法》以上综合科必备张千帆《宪法学》《宪法学导论》 肖蔚云《宪法学概论》以上专业课必备 2.行政法与行政诉讼法 姜明安《行政法与行政诉讼法》 3.刑法 双杨、郭自力《中国刑法论》 陈兴良《规范刑法学》《刑法学的现代展开》。刑法专业课必备，非专业课可适当拓展。以下是专业课必备：马克昌《刑法学》张明楷《刑法学》陈兴良 《本体刑法学》 陈兴良文集系列（中国人民大学出版社）《共同犯罪论》（第二版）梁根林 《合理组织对犯罪的反应》（论文集）马克昌 《近代西方刑法学说史略》《外国刑法原理》或张明楷《外国刑法纲要》储槐植 相关论文 学有余力的同学可参考其《美国刑法》高明瑄等著《刑法专论》北大刑法其他教授的论文另外建议专业课考生若有余力可阅读我国台湾地区韩忠谟《刑法原理》、陈朴生《刑法专题研究》、许玉秀《当代刑法思潮》等。4.民法 魏振瀛《民法》为主，以梁慧星、陈华彬《物权法》和崔建远《合同法》为辅。专业课：马俊驹、余延满《民法原论》龙卫球《民法总论》梁慧星 《民法总论》李永军《民法总论》《合同法总论》刘凯湘《民法总论》崔建远《合同法》韩世远《合同法总论》 张新宝或王利明《侵权行为法》 王轶《物权变动论》 梁慧星《物权法》另外，人大王利明教授的民法系列专著也可参考补充。 5.刑事诉讼法 汪建成《刑事诉讼法概论》《理想与现实——刑事证据理论的新探索》《冲突与平衡——刑事程序理论的新视角》陈瑞华 《刑事诉讼的基本问题》《刑事诉讼的前沿问题》《看得见的正义》《刑事审判原理》陈光中 《刑事诉讼法》（汪建成、陈瑞华教授参编）另外，刑事诉讼法需要关注老师最新论文6.民事诉讼法 潘剑锋《民事诉讼原理》 刘家兴、潘剑锋《民事诉讼法学》江伟《民事诉讼法》我现在在乐考无忧学习法学，这里的老师都还不错，我有很大的信心今年考上北大，一起加油吧！
如果一篇文章象一张网,则题目就是纲,纲举目张,就是说看了论文题目,就能窥见全篇论文的实质和精华所在,也可以说题目对论文起了画龙点睛的作用。下面是我带来的关于刑法学硕士论文题目的内容，欢迎阅读参考!刑法学硕士论文题目(一) 1. 罪数认定的新标准与吸收犯概念的重构 2. 间接正犯概念的否定性清理 3. 《刑法修正案(九)》对危险驾驶有新的更严格规定 4. 刑法人格界定问题思考 5. 食品安全刑法保护制度的缺陷与完善 6. 经济犯罪中被害人过错的认定与适用 7. 《刑法修正案(九)》死刑改革的观察与思考 8. 从业禁止适用范围探究 9. 假释听证制度改革 10. “医闹入刑”后完善医患纠纷解决机制的思考--医方医疗过错的自我评价与告知机制的构建 11. 基于中越边境拐卖妇女犯罪的国际警务合作机制研究 12. 浮出水面的窝案 13. 未成年人不应构成毒品再犯--基于对刑法356条规定的反思 14. 论英国刑法学中的犯罪故意概念--兼论犯罪故意概念对我国刑法立法的反思 15. 完善行贿罪立法--兼论《刑法修正案九》行贿罪新规 16. 农村教师对中小学生性犯罪的启示与思考 17. 浅析我国减刑、假释程序的完善 18. 贪污受贿犯罪起刑数额小议 刑法学硕士论文题目(二) 1. 《刑法修正案(九)》关于涉恐犯罪规定的学理置评 2. 启动刑法全面修订之探讨 3. 互联网金融消费者权益刑事保护研究 4. 网络借贷的刑法规制--以非法吸收公众存款罪为切入点 5. 股票配资案中非法占用保证金的行为定性 6. 论刑法中不合理的“性别标签” 7. 从刑法修正案九(草案)看死刑制度的存废 8. 罚金刑相关替代制度分析及我国罚金刑的完善 9. 我国刑罚体系之适应性调整研究 10. 爱钱如命的贪官 11. 城市拆迁过程中的职务犯罪的成因分析及对策研究 12. 论假冒注册商标罪中“相同商标”的界定 13. 男性应被纳入我国强奸罪的保护对象 14. 刑法因果关系问题研究 15. 罪刑相适应原则研究 16. 探析持有型犯罪的证明责任问题--以主观罪过证明为视角 17. 论正当防卫限度--以南宁男子见义勇为案为例 18. 对刑事司法解释溯及力问题的探讨--以“秦某某网络造谣案”为例 19. 以没收财产偿还犯罪分子所负债务问题研究 20. 论刑法学命题的妥当性 21. 从绝对到相对:晚近德、日报应刑论中量刑基准的变迁及其启示 刑法学硕士论文题目(三) 1. “抗震英雄少年”沦为囚徒 2. 非法拘禁案中案 3. 女企业家智斗绑匪 4. 就这样“被酒驾” 5. 网游达人叫板运营商 6. 中银巨贪亡命泰国 7. 基于我国的传统与现实试谈婚内强奸 8. 论信用卡催收中的法学问题 9. 刑事立法发展与社会治安防控体系建设的契合 10. 我国着作权刑法保护的相关问题研究--以网络技术为研究视角 11. 女性经济犯罪犯因性分析及预防对策 12. 盗窃未遂法律适用问题探讨 13. 论“碰瓷”行为的刑法定性 14. 通过死缓限制减刑的死刑控制 15. 任人唯“钱”的组织部长 16. 医院内的“塌方式”腐败 17. 迷失在权力旋涡里的区委书记 18. 贪污罪之弹性定罪模式考量--以《刑法修正案(九)(草案)》为范本 19. 群体性事件中网络谣言犯罪研究--以社会敌意为视角 20. “问题豆芽”案的刑事法治报告 猜你喜欢： 1. 浅谈刑法学硕士毕业论文 2. 刑法学硕士论文 3. 刑法硕士毕业论文 4. 刑法专业毕业论文 5. 有关刑法研究生毕业论文
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给您另外选题了,如果符合您的要求,还望采纳哦!浅谈教唆犯罪立法重构 内容摘要：近代刑法学中，各国学者一般将教唆犯置于共同犯罪中进行研究，虽然把教唆犯罪作为一种特殊的共同犯罪具有一定的合理性，但是在很多方面难以自圆其说。笔者认为，可以脱离共同犯罪理论，在刑法中增设教唆罪，将教唆行为作为独立的犯罪类型加以讨论。本文以独特的视角对教唆犯的性质、概念、成立要件以及定罪量刑进行探索性设想，希翼对教唆犯罪有进一步认识。关键词：教唆犯 教唆罪 共同犯罪A brief talk on reconstruction of the crime of solicitationAbstract: In the modern theory of criminal law, the scholars of all countries generally put the abettor into the research of the complicity. Although the abettor being regarded as a kind of special complicity has some rationality, it is difficult to justify oneself in many aspects. The author thinks that we can break it away from the complicity theory, and set up the crime of solicitation in criminal law .we can regard the crime of solicitation as the independent crime type and discuss it. This text probes into the abettor’s nature, conception, constitutive requirements and the principle of punishment with unique visual angle .The author wishes that the text can help us to realize the crime of solicitation : Abettor; Crime of Solicitation; Complicity.近现代教唆犯理论主要是资产阶级革命胜利后发展起来的，近代刑法学之鼻祖费尔巴哈对此起了开创的作用，为教唆犯理论研究提供了经典的哲学范式。但实践证明，将教唆犯置于共同犯罪中研究存在着一些问题。可以将教唆犯独立出共同犯罪，作为独立的犯罪类型进行研究（暂称为独立类型说），建议在刑法典中增设教唆罪，具体设想如下：一、教唆罪的概念脱离了共同犯罪的范畴，可以将教唆罪定义为故意教唆他人实施严重违法行为的行为。为了更好地理解此概念，应当注意以下几点：首先，教唆者必须是出于故意。由于对教唆犯的惩罚是对教唆者主观恶性的惩罚，教唆人在主观上应带有破坏社会管理秩序，引发他人危险性的主观意图，正是他的这种意图使教唆行为具有可罚性。而过失犯罪则不存在这种期盼他人危害社会的意图，主观恶性极小，因此不宜在刑法中加以定罪量刑。而且，在共同犯罪的认定上强调了两个以上的人“故意”犯罪，脱离了共同犯罪模式的教唆犯认定则有必要对“故意”加以强调。其二，教唆者教唆的是违法行为而非仅是犯罪行为，即除了刑法分则所规定的犯罪行为外，教唆内容还包括情节严重的违法行为。这一点与学者们普遍认同的观点有很大差异。笔者认为，教唆者多次教唆多个被教唆人实施不构成犯罪的违法行为，如不够成盗窃罪的小额偷窃，这种行为主观恶性较大，社会影响极差，只要符合教唆犯的构成要件，就应该受到刑法的追究。正是因为现行刑法的这一缺憾，使得不法分子在车站、码头教唆他人（尤其是未成年人）偷窃得情形屡打不尽。其三，作为教唆对象的“他人”应包括所有人。传统观点认为“他人”是指具有刑事责任能力的人，包括完全责任能力人和在其有意识和意志范围内行动的限制刑事责任能力人。教唆未达到法定年龄、不具有辨认和控制自己行为能力的人犯罪的，被教唆人仅视为犯罪工具，即成立间接正犯，教唆者以被教唆的罪定罪量刑。笔者认为，既然设想教唆罪是独立的罪名，无论教唆人教唆被教唆人犯罪还是从事违法行为（未达到犯罪标准）情节严重的、需要刑法处罚的，教唆犯都按教唆罪定罪，“未达到法定年龄、不具有辨认和控制自己行为能力的人”这一对象特殊性并不影响教唆犯本身的成立与否，被教唆人是否受刑法追究也与之无关，但可作为量刑情节。其四，教唆犯本身具有社会危害性和犯罪的危险性，只是它的实质侵害是通过犯罪行为人这一媒介表现出来的，教唆行为并不受实行行为的制约。被教唆人是有独立思维能力、辨别能力的人，教唆者的犯罪意图可以止于被教唆人，可以不产生实质侵害。教唆罪是对教唆行为的惩罚，而不论被教唆人是否实施了实行行为。因此，在定义中无必要强调教唆结果，即“致使或者没能致使他人犯罪”这一要素。当然，这并不是说对教唆犯进行刑罚处罚脱离被教唆者是否实施了实行行为这一要素，而是将它放到量刑情节中考虑。其五，教唆方法和手段有众多表现形式，包括授意、一般性威逼、乞求、劝说、煽动、收买、怂恿、引诱等行为。有学者认为这些行为可以归纳为“怂恿”和“指使”两种。{1}笔者认为，“怂恿”和“指使”又可被概括为“教唆”，而且这种归纳意义不大。将这些行为归纳为“教唆”比概括为“怂恿”和“指使”更符合立法简明概括的要求。二、教唆罪的成立要件西方资产阶级将“教唆犯的成立”问题同样置于“共犯的成立”学说中进行讨论。关于共犯成立主要有三种学说，即犯罪共同说、行为共同说和共同意思主体说。笔者认为，应该从教唆罪本身的独立性出发，科学的提出教唆罪的犯罪客体、客观方面、主体、主观方面四个构成要件。1、教唆犯的客体要件为社会管理秩序，而非被教唆人实施实行行为所侵犯的客体，但被教唆人实施实行行为所侵犯的客体可视为间接客体。而教唆时，间接客体是否存在则在所不问，如教唆孕妇在其分娩后杀害出生的孩子。“广义的社会管理秩序，包括生产秩序、工作秩序、教学秩序和人民群众的正常生活秩序等，凡是犯罪行为，无不侵害某个方面的管理秩序。……，狭义的社会管理秩序，特指刑法分则其他各章规定之罪所侵犯的同类客体以外的社会管理秩序。”{2}教唆行为使社会管理秩序遭受破坏，鉴于教唆行为所侵害客体的广泛性及其与传授犯罪方法罪在客体要件上的同一性，我们可以得出教唆犯的客体要件为社会管理秩序。2、客观方面要件为行为人实施了足以引起他人犯罪意图的、情节严重的教唆行为。客观方面又包括了以下几个方面：（1）、教唆行为的内容，除我国刑法分则规定的具体犯罪以外，还包括刑法没有规定的其它严重违法行为，后者可由法官自由裁量。有学者认为这里要排除部分内容，如刑法规定的煽动型犯罪（即煽动分裂国家罪；煽动颠覆国家政权罪；煽动民族仇恨、民族歧视罪；煽动暴力抗拒法律实施罪；煽动军人逃离部队罪）等，由于刑法已将其单独规定为具体罪名，所以应将其排除在教唆犯的教唆行为的内容之外。此外，刑法分则规定的引诱型犯罪和教唆型犯罪，如“引诱幼女卖淫罪”等亦如此。笔者认为五种煽动型犯罪本身并不成立教唆犯，因为被教唆者必须是特定的人，既可以是一个人也可以是多人，而煽动型犯罪是指对不特定人实施的鼓动，一般是对多人实施的。但是，这并不妨碍这五种煽动型犯罪成为教唆犯成立的教唆内容。以煽动分裂国家罪为例，甲犯煽动分裂国家罪，而乙教唆甲实施该犯罪，两罪都有作为，乙的行为符合教唆犯的成立要件，仍构成教唆犯。至于“引诱幼女卖淫罪”与煽动型犯罪又有所不同，它本身成立教唆犯，但鉴于刑法单条列出，可将“幼女卖淫”排除在教唆内容之外，但该“引诱幼女卖淫罪”不能排除在外，理由同上。教唆的内容既可以是作为，也可以是不作为。如唆使母亲不给婴儿喂奶使其饿死，则成立对不作为犯的教唆。（2）、教唆行为的方式只能为积极的作为。关于教唆行为的方式我国有两大主张：一种是积极说，认为作为和不作为都是教唆行为的方式，可以构成教唆犯的不作为犯；另一种是消极说，认为教唆行为只能以作为实施。如果成立教唆犯的不作为犯，那么必有一前提，即教唆人负有因其先行行为而产生的防止某种危害结果发生的义务。然而，事实上教唆人教唆他人的先行行为已经构成了教唆罪。至于教唆人防止被教唆人犯所教唆之罪产生的危害结果发生的行为只能作为量刑情节。（3）、教唆的行为的强度，应是“足以引起被教唆人犯意的”教唆行为。教唆强度可以视为教唆行为的内在性规定在成立要件中加以规定即可。（4）、教唆对象为所有人。这一点在概念中已作说明，故不在赘述。3、主体要件为一般主体，即已满16周岁，具有刑事责任能力的人。上文已经提到李希慧教授对主体要件的观点。笔者认为，李教授的观点是建立在传统的共同犯罪论基础上的，教唆罪作为独立的罪是主观恶性较小的，与刑法规定的八种已满14周岁未满16周岁的限制责任能力人也要承担责任的暴力犯罪不能相提并论。4、主观方面要件为故意，包括直接故意和间接故意。即教唆者明知自己的教唆行为会使他人产生犯罪意图，进而实施犯罪造成一定的危害后果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。这里的教唆故意具有双重性，即“一方面，教唆犯自己必须以故意犯之方式为之；再者，其教唆之行为，亦必须以使他人故意实施犯罪为目的”。{3}综上，只要满足了犯罪的客体、客观方面、主体、主观方面四要件的要求，即成立教唆罪。三、教唆犯的定罪量刑在共同犯罪体系下，各国刑法通常已所教唆的罪确定罪名。我国刑法第29条规定，“?教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”《意大利刑法典》第115条规定，在教唆他人实施犯罪的情况下，如果教唆已被接受，但犯罪没有实施，不予处罚。但是，在被教唆的是某一重罪的情况下，法官可以适用保安处分。如果教唆没有被接受，并且属于教唆实施某一重罪，对教唆人可处以保安处分。笔者认为，在司法实践中，要坚决避免用牵强附会的共犯观点来处理教唆犯罪案件，对教唆犯决定刑罚时应综合考虑教唆情节和社会危害程度。所谓教唆情节包括所教唆犯罪的性质、内容、教唆对象、教唆方法、教唆次数等方面。社会危害程度是指教唆行为对社会实际产生的危害轻重，主要考察被教唆人是否实施被教唆行为，被教唆的行为本身是否刑法分则所规定的犯罪等方面。只有全面分析教唆行为所起的作用和影响，才能正确把握量刑。此外还要注意以下几点：1、由于教唆者一旦着手实施教唆行为，即告犯罪完成和符合构成要件，从而构成犯罪。因此，教唆罪无既遂与未遂之分，被教唆人是否实施实行行为并非确定教唆罪既遂还是未遂的标准。教唆完成后，作为教唆对象的被教唆人思想上已经产生了变化，成为犯罪既遂形态。由于举动犯存在犯罪既遂形态与犯罪预备形态，犯罪中止形态之别。笔者认为，鉴于谦抑原则和其社会危害性，对于教唆犯的预备犯、预备阶段的中止犯应不予刑事处罚。2、关于被教唆人的身份是否影响对教唆人量刑的问题。若无具体身份者教唆有身份者实施犯罪的，被教唆人因特定身份导致“从重处罚”或“从轻、减轻或免除处罚”的，不得及于无此身份的教唆者。例如普通群众甲教唆国家工作人员乙非法拘禁，如乙因其身份需从重处罚，不得据此情节加重对甲的处罚。3、应明确间接教唆犯的刑事责任。间接教唆犯，是指教唆犯经过其他具有刑事责任能力且有教唆犯罪故意的第三人为中介，将教唆他人犯罪的教唆内容间接传递给他人的情况。间接教唆犯，有教唆故意，又有教唆行为，其具有刑事可罚性是不可置疑的，但持续三次以上的间接性教唆是不可罚的。对于其责任问题，笔者认为，可以直接规定，教唆教唆犯的，按教唆犯处罚。四、结语综上所述，对于教唆犯，应取消其在《刑法》第29条共同犯罪中的规定，同时在妨害社会管理秩序罪一章中增设教唆罪。在量刑上，建议一般处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，判处三年以上七年以下有期徒刑；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑或无期徒刑。同时，对于情节特别严重的应有严格限定，如仅限于教唆未成年人实施特定的暴力犯罪等，这样既惩罚了教唆犯，也与教唆犯的性质相一致。同时还应规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以减轻或者免除处罚。此外，鉴于教唆犯的性质，对于教唆犯尤其要加强教育改造。参考文献：[1] 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美国五十个州和联邦政府均有各自的刑法典，每一部与其他五十部皆不相同。但是，三分之二的刑法典都以美国法学会的《模范刑法典》为蓝本。《模范刑法典》反映了当前美国刑法之状况，这令其他任何一部刑法典都难望其项背。 在过去的二十年里，美国实体刑法经历了广泛的修订与法典化运动。1962年完成的美国法学会 《模范刑法典》在这期间发挥了重要作用。可以说，绝大多数州法律的制定全都受到了《模范刑法典》所采取立场的影响。美国法学会制作《模范刑法典》的目标也正是促进立法过程并协助其实施。最初公布的《模范刑法典》仅包括十三部《暂行草案》、初期《最终草案》和全部法典的《正式建议草案》)。由于需求量很大，它经常被重印。考虑到在过去十年间法典注释部分做了适当更新，美国法学会最初的设想是公布一个深入的最终版本。然而，该工作被推迟，因为一项更艰巨的工程得到了支持——修订和扩充释义，以探究和反映立法和司法部门对《模范刑法典》的广泛回应。我们可以发现《模范刑法典》的一般性规则所处理的刑法问题更多更广。近年来，这些规则在大量立法和司法活动中取得的认同正体现了《模范刑法典》的重大成就。在法典释义修订期间，公布一部最终的、正式的《模范刑法典》完整条文显得很重要。因此本卷目的便系于此。在本卷中，建议的正文均伴有简要注释，以及修订后的释义的参照卷次和页码，在那里可找到相应的详细解释。《模范刑法典》的正文经过了理事会和年会全体成员十年之久的审议，而注释和释义则是报告人员的工作成果。
刑法是规定犯罪与刑罚以及刑事责任的一系列法律规范的总和，是代表国家力量的公权力对私人的一种制裁。下文是我为大家搜集整理的关于刑法 毕业 论文的内容，欢迎大家阅读参考!
试析敲诈勒索罪认定中若干问题
论文摘要敲诈勒索犯罪的本质特点在于行为人出于非法占有目的，使用胁迫手段对他人施以精神强制，从而获取对方交付的财物。但司法实践中行为人无缘无故对他人进行敲诈勒索的情况较为少见，总是基于一定的理由或藉口，即敲诈勒索行为中又伴随着一定的行使权利行为，如何准确把握刑法对敲诈勒索罪的规定，明确敲诈勒索罪的保护法益，分辨敲诈勒索主观目的与客观行为之间的组合变化，以及区分正当行使权利行为与借行使权利之名行恐吓勒财之实之间的关系，在司法实践中显的尤为重要。
论文关键词敲诈勒索行使权力正当性可诉性
敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对他人实行要挟、威胁，索取数额较大的公私财物的行为(我省目前的数额较大标准为1500元以上)。敲诈勒索罪的基本构成是：行为人以非法占有为目的对他人实行要挟、威胁——对方产生恐吓心理——对方基于恐吓心理做出处分财物的决定——行为人取得财物。从刑法条文和罪状本身理解，此罪在认定上似乎没什么疑义，但在司法实践中过程中，却经常在很多问题上产生争议，同一性质的案件在不同的司法机关往往会作出截然相反的认定，笔者在下文中将结合一些真实的案例进行简要的阐述。
一、存在权益纠纷时对行为人非法占有目的如何认定
案例1：王氏兄弟和李氏父子在同一建筑工地干活，干活过程中因琐事王氏兄弟中的哥哥与李氏父子发生打架，王氏哥哥在打斗中因一不敌二受了点轻微皮肉伤，在被人劝开后，王氏哥哥认为自己被打吃了亏丢了面子，遂和其弟弟邀来其外甥等帮手，之后王氏兄弟共计五人在工地下班前将李氏父子拦截住，并采用部分言语威胁的手段索要人民币5000元现金作为被打赔偿，最后索得现金人民币3000元，让李氏父子打下欠条2000元，当时也有部分工友和包工老板在场。当晚李氏父子回家后向亲朋好友一诉说，都认为对方是在讹诈这个钱出的冤，遂在第二天报警，警方调查核实后以涉嫌敲诈勒索罪将王氏兄弟刑拘。
敲诈勒索案件中，当行为人与被害人之间不存在任何权益纠纷时，一般不存在认定与适用上的困难，但在实际办案中实施敲诈勒索的一方通常都是基于一定的理由实施敲诈行为，即往往与被害人存在一定的债权债务或侵权赔偿纠纷，如案例1中王氏兄弟就是因和被敲诈勒索一方存在的一定人身侵害赔偿关系，之后采用了部分胁迫手段取得财物，而取得的财物通常肯定大于自己的实际损失，但这种索要金额超出实际损失的行为是否就一定能认定为行为人具有非法占有故意存在争议，案例中王氏兄弟中却有人被打伤属实，尽管属一点皮肉伤从治疗费用上说索要5000元赔偿显的有点多，但也不是绝对没有道理，因为一个人被打既有肉体上的损伤也有人格上的羞辱，从精神损害赔偿的角度索要5000元也有获得法律支持的可能性，退一步说即使达不到法律支持，但其仍有提出主张的权利，比如王氏兄弟向法院起诉要求李氏父子作出其5千元甚至是5万元的赔偿显然也是被允许的，既然从诉讼程序都能被接受，为什么在私力救济程序中就不能主张，显然在此案中不能简单以王氏兄弟的提出的索赔额过大就因此认定其具有非法占有目的。
笔者认为，在存在权益纠纷的敲诈勒索案件中判定行为人是否具有非法占有目的，可根据以下两点作参考：(1)主张的权利是否具有可诉性;(2)主张的权利具有民间道义上的正当性;所谓权利的可诉性即具有一定的合法性可能会受到法律的支持，民间道义上的正当性，是指尽管这种权利主张不会得到法律支持，但在民间普遍存在，具备一定的正当性，比如说赌债、高利贷欠款等。如果主张的权利属真实存在且具备上述两点特性之一，就不能简单的认定行为人具有非法占有目的。其实在两高的司法解释中已经有这样的先例，比如对高利放贷者以绑架、非法拘禁的方式讨要高利债，就不能认定行为人具有非法占有目的。
二、敲诈勒索中手段上的正当性是否影响定罪
案例2：一天小镇上的胡某发现自己的一辆电瓶摩托车被盗，当即邀了两个好友一起去找车，竟然真的在一条马路边发现了自己的被盗车辆，其后该三人躲在车子附近，当小偷周某来拿车时被这三人抓住，小偷央求不要报警，胡某三人便以此为要挟条件向小偷索要5000元人民币，之后小偷周某筹钱无果后自己托家人选择了报警，胡某三人也因此被警方以涉嫌敲诈勒索罪刑拘。
在敲诈勒索罪中，进行敲诈勒索的手法通常是暴力威胁(也包含轻微暴力)和要挟两种方式，前一种以暴力威胁的方式实现，就手段本身来说显然就是不合法、不正当的，但要挟的手段有很多种，有揭露隐私、丑闻、举报违法犯罪事实、公布不雅照片视频、向媒体曝光真相等，这其中包括合法手段和非法手段，如案例2中胡某等人采取的要挟手段是报警，从手段本身来说是合法正当的，但手段本身的正当性并不影响对胡某等人构成敲诈勒索犯罪的性质认定。因为敲诈勒索罪从本质上一种财产性犯罪，罪恶本质主要体现于非法攫取他人的财产权，一切手段都是为目的服务，当目的不正当时讨论手段本身是否正当已没有多大意义，这时只需讨论手段本身是否对被勒索对象产生了心理上的强制力。当然也不能说手段的正当合法与否对构罪认定完全无影响，笔者认为，当案件中的行为人在非法占有故意上存在疑问，或者说行为人的勒要财物行为在目的上介于正当和不正当之间，这时手段正当与否在一定程度上可能会影响定罪，笔者在后面还会论述到。
三、消费者维权过程中伴有敲诈勒索行为如何认定
案例3：2006年2月，首都经贸大学黄静购买了一台华硕 笔记本 电脑。买回后电脑运行出现问题，黄静将笔记本送回公司检修后仍不能正常使用，随后黄静请朋友帮忙检修电脑时得知其买回的电脑是检测版的 cpu ，按法律规定不受保证也不得销售。得知此事黄静非常气愤并找到周某作为其代理人与华硕公司进行谈判，周某提出要求华硕公司向黄静作出500万美元的惩罚性赔偿要求，如不接受其将就此事向法院起诉该公司并将此事向媒体披露。此要求遭到华硕公司拒绝，当二人第二次来到华硕公司时，北京市某公安分局将二人刑事拘留。2007年11月9日，海淀区检察院向黄某作出不起诉决定书。2008年6月5日，黄静向海淀区检察院提出刑事赔偿申请。2008年9月22日，检察院做出刑事赔偿决定书，决定赔偿黄静元。在该决定书中指出“黄静采取向媒体曝光，将华硕公司使用测试版cpu的问题公之于众的方式与华硕公司谈判赔偿的方式，虽然带有要挟的意味，但与敲诈勒索罪中的‘胁迫’有本质的区别。黄静在自己的权益遭到侵犯后以曝光的方式赔偿，并不是一种侵害行为，而是维权行为，索要500万美元属于维权过度但不是敲诈勒索。”
案例3是一个在网络上广受评议的真实案件，笔者认为此案也是在敲诈勒索罪认定中一个可供参考的标杆性案件。从网上大众网友评议及专家学者们的论述看，几乎都认为一边倒的支持黄静，认为黄静等人的行为不构成敲诈勒索犯罪，但对于其不构罪的法律理由却大都语焉不详或很难让人信服，多数学者的观点认为和检察院刑事赔偿决定书中的论述理由相近，即认为黄静等人之所以不构罪是因为黄静等人的行为是一种消费者维权行为，采用的要挟手段只是向媒体曝光，属于正当手段。虽然笔者也赞同黄静等人无罪，但确认为上述理由没有点出问题实质。笔者认为消费者维权并不是使犯罪行为得以豁免的法定理由，可以说任何行业任何人的维权行为超出必要的界限照样可以构成犯罪，消费者维权也不例外。从黄静等人索要金额看显然也大大超出其实际损失，主观故意上存在非法占有故意的可能，从要挟手段上说尽管正当，但如本文前文所述，要挟手段合法正当与否在一定程度上并不影响构罪认定，如案例2中胡某等人的行为，所以仅是从敲诈勒索罪的罪状条文本身看，黄静等人的行为从形式上完全符合。
笔者认为黄静等人的行为之所以难以构罪，是出于以下理由：
1.这类维权行为本质上是一种行使权利行为。这种敲诈勒索行为是基于行使一定的正当权利是否构成敲诈勒索犯罪，在中外刑法理论和司法实践中存在争议，在刑法理论上有三种学说：无罪说、胁迫罪说和有罪说。无罪说认为，具有正当权利的人，即使将胁迫作为实现权利的手段，也不宜认定为犯罪，因为行为人不具有非法占有目的;胁迫罪说认为，刑法设立财产犯罪是为了保护私法上的权利关系，既然行为人具有接受对方交付的财物的权利，而且只要是基于交付者的意思而交付的财物，对方就不存在财产上的损害，因而不成立财产犯罪。但是，其行使权利的手段超出了法律允许的范围，在国外刑法可构成胁迫罪;有罪说认为，既然行为人使用胁迫手段，使他人基于恐惧心理而交付财物，那么，就侵害了其对财物的占有、使用、收益、处分这一本权的事实上的机能，产生了财产上的损害，具有构成敲诈勒索罪的可能性。
笔者认为对行使权利行为持有限度的无罪说，即行使权利行为不构罪应符合限度两个条件：(1)所行使的权利具有一定可诉性或正当性，即权利内容可能获得法律的支持或可为民间大众所接受。这点在前文已阐述过，其实本质上说案例1和案例3在案件性质上是相似的，行为人都是一种行使权利行为，且该权利基础具有可诉性和正当性，所以客观上成为认定其非法占有故意的阻却事由，而案例2中却恰恰缺少这一阻却事由;(2)行使权利的手段具有相当性，能为社会大众所容忍，私力救济行为没超过必要限度。即行使权利的手段如果超出必要限度，一方面手段本身可能构成犯罪，另一方面使行使权利行为整体上丧失正当性。比如假设案例1中王氏兄弟等人以暴力、非法拘禁方式索要医药费赔偿，则行为本身可能构成故意伤害罪、非法拘禁罪，假设案例3中黄静等人仅是以手中持有华硕高层领导的个人艳照、隐私作为谈判筹码索要赔偿，则可能使案件性质发生根本性的转化，因为这些行使权利的手段已经超出了社会大众的容忍度，影响了对其权利本身正当性的评判。
2.这类维权行为本质上不具有社会危害性。任何犯罪都是危害社会的行为，具有社会危害性是认定一行为构成犯罪的基础。现代社会是一个高度商品化的社会，社会分工越来越细，专业化程度越来越高，提供各种商品和服务的企业也是也越来越大越专业，普通消费者和大企业在交易过程中更加的处于信息不对称、地位不平等的弱势地位。尽管案例3中黄静等人提出了天价赔偿，主观上具有一定恶的成份，但这类维权行为是处于弱势地位下的非对称性抗争，即使行为本身有所出格也能达到社会大众所包容，因为从本质上说这类行为是促进了生产服务者提高产品服务质量、诚信合法经营，惩罚了欺诈者，使更多的消费者免遭同类遭遇，是在促进和维护社会公益，从行为本身看不出一丝的社会危害性。
浅谈罚金刑数额立法模式的优化途径
摘要：当前，我过的罚金刑适用范围逐步扩大，罚金刑数额立法逐步改进，但对于罚金刑数额的规定并非尽善尽美。对此，应结合我国的实际需要和现实可能性进行完善，即逐步减少无限额罚金制的适用;增强限额罚金制与自由刑的协调性
关键词：罚金刑自由刑数额立法模式
一、逐步减少无限额罚金制
无限额罚金制，不符合刑法的相对确定性原则，弊大于利。我国刑法规定了大量的无限额罚金制，弊病重重。实践中，我国最高院和一些地 方法 院早已有了取代无限额罚金制的尝试。最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中将盗窃罪的无限额罚金制改为了倍比罚金制和限额罚金制。此立法改进在司法实践中收到了良好的效果。江苏省高级人民法院在《关于审理经济犯罪案件适用财产刑几个问题的讨论纪要》中规定：个人罚金的最高数额，有犯罪数额或违法所得的，为犯罪数额或违法所得的五倍;没有犯罪数额或违法所得的，为一万元或犯罪分子所在地的年人均收入的三倍。但毒品犯罪等严重破坏社会秩序的经济犯罪除外。可见，江苏省高院在罚金数额的确定上也采用了限额罚金制和倍比罚金制取代无限额罚金制。
笔者认为，我们可以在刑法总则中对自然人犯罪的罚金刑数额规定一个总的最高和最低限额，并规定例外情形，如严重破坏社会秩序的贪利性犯罪不在此限。最高限额和最低限额为多少则要根据我国目前的经济发展水平及居民的收入水平而定。在分则中，对具体的犯罪，可以对同一类的犯罪规定相同的立法模式，如对非国家工作人员行贿罪、非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和背信损害上市公司利益罪等同属妨害对公司、企业的管理秩序罪的可以适用限额罚金制;侵犯著作权罪均可规定限额罚金制度;扰乱市场秩序罪可规定倍比罚金制。对侵犯财产罪则可沿用关于盗窃罪的司法解释规定，对其处以一千元以上涉罪数额(抢劫数额、敲诈勒索数额、数额、抢夺数额等)的二倍以下罚金，没有涉罪数额或无法计算的，则处以一千元以上十万元以下罚金。妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪都可规定限额罚金制度。
对于《刑法修正案(八)》新增的无限额罚金制规定，应当尽快出台相关的司法解释，细化操作标准，以确保新规的顺利实施。对敲诈勒索罪和不支付劳动报酬罪可以按照上文的方式规定罚金刑;对属于危害税收征管罪的持有伪造发票罪可以规定限额罚金制，处二万元以上二十万元以下罚金;对生产、销售假药罪和生产、销售有毒有害食品罪，笔者认为仍可以按原来的规定处销售金额的百分之五十以上二倍以下罚金，但对于危害特别的严重的可以不受此限。寻衅滋事罪、参加黑社会性质组织、危险驾驶罪和组织他人出卖人体器官罪均可规定限额罚金制，具体应适用什么幅度的罚金，将在下文论述。
二、完善限额罚金制
我国的限额罚金制主要存在数额高、幅度大、不协调等问题。笔者认为，首先要确定合理的罚金数额上下限。对于限额罚金刑数额的上限，目前我国刑法的规定是五十万，综合考虑我国当前居民的收入水平、将来一段时间经济发展的水平和控制犯罪的需要，维持这一上限尚可。至于罚金数额的下限，则应与行政罚款相衔接。罚金刑与行政罚款的性质截然不同，但二者并非毫无关系。某一行为因其程度的轻重分别构成犯罪和违法，所处的罚金(特别是单处罚金的情形)必然高于罚款数，至少应当与罚款数保持一致。我们可以根据行政罚款的上限来确定限额罚金的下限，对同样或类似的犯罪行为应适用高于一般违法行为的罚金数额，对我国刑法中个别犯罪的罚金数额与罚款倒挂的条文予以修改。
如《中华人民共和国治安管理处罚法》中第61条规定：协助组织或者运送他人偷越国(边)境的，处10日以上15日以下拘留，并处1千元以上5千元以下罚款。第67条规定：引诱、容留、介绍他人卖淫的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5千元以下罚款。那么，与此相对应的刑法中的运送他人偷越国(边)境罪、引诱、容留、介绍卖淫罪的罚金数额则应当规定在五千元以上。目前我国的行政罚款上限一般为一千元，因此对于没有相应的行政罚款可供参考或相应的行政罚款较低的犯罪，其罚金数额下限可规定为一千元，这与司法解释的规定也是一致的。如此规定罚金刑的下限，既能体现罚金的刑事惩罚性，又可避免罚金的起刑点过高，也增强了刑法的协调性。
其次，要在罚金刑数额和自由刑刑期之间确立一定的比值关系。我国限额罚金刑的数额幅度具有一定的随意性，与自由刑刑期的关系不明显。如果犯罪人在判决前被羁押，结果被判处罚金，现行羁押的日期该如何折抵罚金?在规定了自由刑并科或选科罚金刑的情况下，并科罚金刑数额与选科罚金刑数额怎样以示区别?这些问题表明自由刑与罚金刑并非是相互割裂的两种刑罚。而且根据罪刑相适应原则，刑罚的轻重应当与犯罪人的罪行轻重和刑事责任的大小相适应，自由刑与罚金刑均为承担刑事责任的方式，在量刑情节一致的情况下，它们之间就必然存在对等关系，这为它们的相互换算提供了理论支撑。从国外的立法来看，在自由刑刑期与罚金刑数额之间进行换算、折抵也是可行的。如法国新刑法典中，对于一般的犯罪，平均每一年监禁所并科的罚金数额为万欧元，每增加一年的监禁刑，与之并科的罚金数额也随之增加万欧元，形成一定的比例。因此，我们应当抛开“以钱赎刑”的顾虑，在罚金刑与自由刑之间设置合理的比例。
应当设置怎样的比例才合理呢?对此，有学者认为可以从我国《国家赔偿法》的规定中获得启示：《国家赔偿法》第26条规定：侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。这从一个侧面反映了国家在特定情形下对监禁刑的金钱价值评断，那么一年监禁刑就和收入扣除基本生活费的差相当。有学者则借鉴俄罗斯刑法的规定，认为1年有期徒刑的犯罪，应规定并处或单处6个月工资收入或其他收入的罚金或最低月劳动报酬10倍的罚金。上述两种方法均有可取之处，至于我国刑法该如何确定自由刑与罚金刑的比例，则需要进行大量的理论和实践的摸索检验。
总之，对自由刑与罚金刑的搭配设置，既要能实现对犯罪的报应，又不违背罪刑相适应原则，在自由刑与罚金刑并科时，应当以二者的强度共同体现犯罪的社会危害性。因此，我国刑法应在分则条文中使自由刑与罚金刑有一定的比例关系，随着自由刑刑期的变化，相应的罚金刑数额也应当按比例变化，从而改变我国罚金数额幅度设置无规律可循的问题。对危害公共安全罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、妨害社会管理秩序罪以及贪污贿赂罪等，我们在规定限额罚金制时，可以体现这种有序性，如三年以下有期徒刑，可对应一万以上五万以下罚金，二年以上七年以下、三年以上七年以下有期徒刑可对应一万以上十万以下，三年以上十年以下可对应二万以上二十万以下等。当然，对于走私、贩毒等经济犯罪，应当作例外规定。因此，对《刑法修正案(八)》中的危险驾驶罪的罚金可限定为一千元以上一万元以下，寻衅滋事罪的罚金可限定为一万以上十万以下，参加黑社会性质的组织罪，积极参加的，罚金可限定为一万以上十万以下，其他参加的，可为一万以上五万以下。
针对我国限额罚金数额幅度过大、限额罚金制不适应社会经济发展变化的问题，笔者认为可以通过完善裁量方法以及适时颁布刑法修正案予以克服。当经济发展繁荣，货币大幅贬值以致罚金刑惩罚功能失效时，可以适当提高罚金数额，使罚金数额能与经济发展状况相匹配，以确保罚金刑功效的发挥。
三、改进倍比罚金制
倍比罚金制主要的问题是难以明确所选择的参照基准和比例与社会危害程度的关系，因此，有学者主张改革现行的倍比罚金制，适用“新型倍比罚金制”。所谓“新型倍比罚金制”即以犯罪人的年总收入作为基数，再在刑法分则条文中对某种情节的犯罪明确规定按此基数的倍数或百分数来确定罚金数额。④笔者认为，倍比罚金制虽然有不尽合理之处，但是在我国现阶段它仍有存在的意义，不宜立即废除。“新型倍比罚金制”设置了统一的参照基准，并与犯罪人的经济状况挂钩，避免了参照基准选择难的问题。在参照基数的确定上，必要时应当全面考虑犯罪涉及的多种数额，如违法所得额、造成损失额、销售金额等，择其中对量刑影响最大的数额作为参照基数。
倍比罚金制的倍数或比例的设置则应当满足刑罚梯度的要求，一方面应当避免对同一犯罪的轻行为和重行为设置同样的倍数或比例，另一方面应当避免设置的罚金比例低于行政罚款。正如有学者认为的，基于报应应符合等价性要求的理由，罚金刑应该满足刑罚的梯度要求，从而实现罪刑相适应，否则其为不正当。罚金比例的设置应当与犯罪情节所反映的社会危害性相适应，对不同严重程度的犯罪行为所设定的罚金比率应当具有一定的差异。过失犯罪的罚金比例应当低于故意犯罪，情节一般的犯罪的罚金应当低于情节严重的犯罪。
总之，借鉴国外立法，在我国确立以限额罚金制为主，倍比罚金制和无限额罚金制为补充的罚金刑数额立法模式格局，基本符合当前我国的现实需要。在今后的立法修改过程中，我们还应当注意吸取美国量刑指南式罚金的精细、俄罗斯收入罚金制的周密、欧洲日额罚金制的平等，逐步改进和创新我国的罚金刑数额立法，使我国多样化的罚金刑数额立法体系更趋完善。
摘要：共犯关系脱离是共同犯罪理论中的重要内容，但我国刑法理论对此缺乏充分的研究。为了合理地处理实践中出现的共犯关系脱离行为，需要在借鉴国外相关理论的基础上，从理论上对共犯关系脱离的概念、构成要件和罚则进行合理的界定。关键词：共同犯罪；脱逸；成立要件所谓共同犯罪关系的脱离是指在犯罪过程中，一部分共同犯罪人自动放弃犯意，并终止与其他犯罪人的共犯关系，从而对脱离后其他犯罪人实施的犯罪行为不承担刑事责任的情况。共犯关系脱离所需研究的主要问题是，需具备什么条件脱离者才对其他共犯者的犯罪行为不承担刑事责任。对此，我国刑法没有明文规定，理论界也鲜有人论及。笔者拟对此问题及相关内容加以浅析，以期裨益于刑事立法和司法实践。一、共同犯罪关系脱离的成立条件立共同犯罪关系的脱离，有的学者认为须具备以下条件：一是本人放弃共同犯罪的故意；二是本人中止自己的行为；三是为阻止其他正犯者的实行行为或防止结果的发生作出了努力；四是在某些场合让其他行为人知道自己脱离共犯关系。笔者认为，根据以上要件，在某种情况下，无疑会扩大共同犯罪关系脱离的外延，而在有的情况下，则又不适当地缩小了共同犯罪关系脱离的范围。具体说来，首先，论者并没有限制共同犯罪关系脱离的成立阶段。根据论者提出的四要件，在犯罪发展的任一阶段，都可以成立共同犯罪关系的脱离。但是，笔者则认为，在直接实行者着手实行犯罪后，即使一部分共犯人自动放弃犯意，并有脱离共犯关系行为的，也不能解除他们的共犯关系。其次，第三要件即“为阻止其他正犯者的实行行为或防止结果的发生作出了努力”是共同犯罪关系脱离的充分而非必要要件。因为脱离共同犯罪关系可以表现为不同的行为方式。在有的共同犯罪如平等型的共犯关系中，只要有消极的脱离行为即可，而无须实施积极的脱离行为。以上两种情况其实是共同犯罪中止的成立问题。在此需将共同犯罪关系脱离与共同犯罪中止区分开来。前者是指共犯人脱离了共犯关系，因而对他人实施的犯罪行为不承担刑事责任；后者则是指共犯人并没有脱离共犯关系，对他人实施的犯罪行为仍然承担共犯责任，只是应从轻处理。可见，在理论上，两者属于不同的范畴。当然，共犯关系的脱离与共犯的中止有着密切的关系，如两者都发生在犯罪过程中，都是一部分共同犯罪人自动放弃犯意；在表现形式上，一些犯罪中止行为就是一种脱离共犯关系的行为。因此共犯关系的脱离必然有着共同犯罪中止的某些特征，但是它毕竟有着自己的特定构成要素，不能将两者混为一谈。成立共犯关系的脱离应具备以下条件：1、发生在直接实行者着手实施犯罪以前。这是成立共犯关系脱离的犯罪阶段要求。关于共犯关系脱离的成立阶段，有的学者认为可以发生在共同犯罪人着手实行犯罪前、直接实行者实行犯罪后以及既遂后的继续犯场合等三个阶段。笔者认为，这是从形式意义上来理解共犯关系脱离的。就脱离者而言，在犯罪的发展过程中甚至犯罪既遂后的继续犯场合，他都可以有脱离共犯关系的意思表示和行为。但是这种脱离行为是否能解除共犯关系尚需要实质地进行判断，即共犯关系的脱离并不是以脱离者单方面的意志为转移的，需要结合共同犯罪关系的实质来认定。一般说来，只要直接实行者已着手实施犯罪，共犯关系就不能解除。因为，根据刑法理论，各共同犯罪人之间已形成共犯关系。如同犯罪既遂后的恢复原状不能改变行为的犯罪性一样，成立共犯关系后就不可能再解除。具体说来，在复杂的共同犯罪中，根据占统治地位的共犯从属性说，教唆犯和帮助犯的犯罪性和可罚性取决于正犯是否已着手实行犯罪。只要正犯已着手实行犯罪，三者就形成了共犯关系。而就共同正犯而言，由于各犯罪人基于意思联络而成为同心一体，因此只要一部分正犯已着手实行犯罪，即使其他正犯没有实施犯罪行为，也不影响共同正犯的成立，即一部分正犯的行为就是共同正犯的行为。这也正是对共同正犯实行“一部行为负全部责任”的理论基础。因此，成立共犯同犯罪关系的脱离必须发生在着手以前。当然在着手后，共犯仍有脱离行为，但这是涉及到是否成立中止犯的问题。2、脱离者必须自动放弃犯意。这是成立共犯关系脱离的主观要求。多数学者对此持肯定态度。但也有论者认为，只要在着手前切断因果关系，即使不是基于任意性，也不影响。笔者认为，既然脱离者在处理上不承担共犯关系责任，那么就应对其成立要件做出严格的限制，即脱离者应自动放弃犯意。但关于自动性，德、日刑法理论上存在着多种观点：主观说认为，由于认识外部的障碍而停止的场合以外，是自动放弃犯意。限定主观说主张只有放弃犯意即后悔而中止的场合，是自动放弃犯意。客观说主张按照社会一般的观念，以客观的判断为标准认定障碍的性质。折衷说主张在一般经验上对意思给予强制影响的情况为动机以外的场合是自动放弃犯意。通说认为折衷说比较妥当。我国理论界关于自动性的观点比较一致。一般认为是指在行为人能够将犯罪进行到底的情况下，基于本人的意志而停止犯罪行为。这表明只要行为人主观上认为自己能够完成犯罪，即使客观上难以完成犯罪，也不影响自动性的成立。3、行为人必须有脱离共犯关系的行为。这是成立共犯关系脱离的实质性要件。何谓脱离行为?笔者认为，应以是否切断脱离者已经实施的加功行为与此后其他共犯者的行为或结果之间的因果关系为原则。只有切断了与此后其他共犯者的行为或结果之间的因果关系，脱离者才不负共犯刑事责任。基于这一原则，根据表现形式的不同，可将脱离行为分为消极的脱离行为与积极的脱离行为。前者是指脱离者将脱离共犯关系的意思传达给对方，或者单纯地撤回自己的加功如帮助者将其提供的工具索回，就成立共犯关系的脱离。这种脱离行为一般是针对平等型的共同犯罪人即共同犯罪人之间不存在领导、制约关系。如普通的共同正犯，或在共同犯罪中处于被动、消极地位的帮助犯、胁从犯以及犯罪集团中的一般参加者等。由于这些犯罪人对犯罪的实施并不起主导、支配地位，因此只要消极地将脱离共犯关系的意思传达给对方或者单纯地撤回自己的加功，一般就可以消除自己的加功行为对正犯的影响。内心的脱离或单方面的脱离是不能成立共犯关系脱离的。因为二人以上基于实行一定犯罪目的而成为同心一体。如果某一共同犯罪人有脱离共犯关系的意思，但是却并没有传达给其他共犯人，那么对于其他共犯人来说，这种同心一体的联系仍然存在。当他实行犯罪时，与脱离者也依旧存在着心理上或精神上的因果联络。因此只有将脱离共犯的意思传达给其他共犯人，这种同心一体才能解体。对于传达脱离的方式，通常是以明示的方式做出的，如明确告诉对方自己决定从犯罪活动中退出来，并中止了犯罪行为。对于以默示的方式表达脱离犯罪活动的意思，如从犯罪现场离去、帮助者没有按约定提供工具或出现在现场，如果同时符合其他条件，也不失为一种脱离行为。日本的一些判例就肯定了这一方式。例如共谋强盗并实施了预备行为后，其中一人悔悟，从犯罪现场离去。对于这一案例，福冈高级法院昭和28年1月12日判决认为：虽然行为人既没有阻止其他共谋者的犯罪行为，也没有明确表示脱离的意思，但是当剩余的共犯者不仅认识到了脱离者的脱离事实，而且认识到只能由自己来完成共谋的犯罪事实时，可以说共谋者接受脱离者默示的意思。因此脱离者只对当初共谋的强盗预备负刑事责任，而不承担强盗共同正犯的刑事责任。所谓积极的脱离行为就是指脱离者采取措施阻止他人犯罪或为此做出了真挚努力的。这种脱离行为是针对支配型的共同犯罪人而言的，即在共同犯罪中起着领导、指挥、主动等地位或作用的共同犯罪人，如犯罪集团的首要分子、教唆犯等。由于这类犯罪在共同犯罪中起支配作用，因此不同于一般的共同犯罪人，只要单纯地将自己脱离共犯关系的意思传达给其他共犯人就可以脱离共犯关系，他们还必须采取积极的作为将自己给予犯罪实行的效果予以消除才能成立共犯关系的脱离。从国外的立法规定及司法实践来看，将下列行为认定为积极的脱离行为：(1)使其他共犯者确定地放弃犯意。如日本1976年松江地方法院的判决“当脱离者作为共谋者团体的头目可以强制支配其他共谋者的地位时，倘若脱离者没有恢复到不存在共谋关系的状态，就不能说解除了共谋关系。确定地放弃犯意是否要求其他共犯者必须真正放弃犯意。”笔者认为只要其他共犯者答应放弃犯意即可。至于是否真正地放弃犯意并不影响行为人脱离共犯关系。因为脱离者已将自己给予犯罪实行的效果予以消除。(2)向国家有关机关告发、举报的，如俄罗斯刑法第205条规定，参与准备实施恐怖行为的人员，如果及时提前报告权力机关或采取其他措施预防恐怖行为的发生，如果其行为没有别的犯罪构成则免除刑事责任。这种行为既可以作为第一种行为失败后实施的一种补救行为，也可以单独实施。(3)其他阻止犯罪实行的行为，如向被害人通报等。二、脱离共同犯罪关系者的处罚对于脱离后其他犯罪者实施的犯罪行为，理论上和司法实践中比较一致的观点是脱离者不承担共犯责任，这与共犯处罚的根据密切相关。关于共犯处罚的根据，理论上有责任共犯说、行为价值惹起说、惹起说等不同观点。虽然观点聚讼，但在对待脱离者的刑事责任上，则无论根据哪一种理论，都可以得出脱离者不对他的犯罪行为负共犯责任的结论。如惹起说认为共犯之所以处罚是因为与共犯者共同惹起犯罪结果。根据这一理论，在共犯关系脱离的情况下，脱离者不仅与其他共犯者解除了意思联络，而且给予他人实行犯罪的效果予以消除。因此与正犯惹起的犯罪结果就不存在因果关系，从而也不对其承担共犯责任。对于脱离者脱离前的行为，从司法实践与有关国家的刑法规定来看，一般也是免予处罚的。这有理论上的依据和刑事政策上的考虑。从理论上来说，脱离者的行为是着手前的预备或阴谋行为，对法益的侵害并无实质的危险，同时脱离者又系自动放弃犯意，主观恶性较小。根据犯罪构成理论的要求，对于情节显著轻微的，不应作为犯罪处理；对于构成犯罪的，也应当从轻处罚。从刑事政策上来说，这样处理无疑是给犯罪者“架设后退的金桥”(李斯特语)，对于鼓励犯人改过自新，瓦解、分化和打击犯罪组织显然具有重要的现实意义。当然并不是说脱离者可以完全不负刑事责任。笔者认为，结合具体案情，对具有下列情形之一的，可以给予适当的处罚：(1)预备行为构成犯罪的。如甲、乙为了抢劫成功，事先各自购买了枪支。但在实施抢劫前，甲因惧怕而放弃犯意，并没有参加抢劫。甲的行为构成菲法买卖枪支罪。(2)共谋实行重大的犯罪活动，并进行了预备活动。如共谋抢劫国家金融机关、爆炸国家重要设施、部门等。是否属于“重大”的犯罪，应综合考虑犯罪的性质、使用的犯罪方法等。(3)为阻止他人实行犯罪做出了诚挚的努力，但并没有真正阻止他人实行犯罪者。如被教唆者虽然答应放弃犯意，但是仍然实施了教唆的犯罪的。须注意的是，即使是应追究以上行为的刑事责任，也应从轻处理。即将共犯者的脱离作为从轻处理的情节，在量刑时予以考虑。三、共同犯罪关系脱离的立法评价从世界各国刑法规定来看，多数国家对共犯关系的脱离没有作明文规定，只是司法实践中的解释问题，如日本。但是也有一些国家对共犯关系脱离的条件及责任作了规定。概括起来，大致有三种立法方式：一是规定在总则中，如美国模范刑法典。该法第206条第6项第C款规定，在实行犯罪之前，终止共犯关系且将共犯关系给予实行犯罪之效果完全予以消灭或给予执法机关适时警告或以其他方式阻止其罪之实行作适当的努力，不能作为他人所实行之罪之共犯。第503条第6、7项规定，行为者共谋实行实质犯罪后，在能确认其在完全而自动放弃犯罪目的的状况下，阻止共谋目的之达成，即为积极抗辩。共谋者之一，纵有废弃其合意，如未将合意之废弃告知共谋之对方，或向法律执行机关申告共谋之存在以及自己为共谋之一员时，对该人之关系上，不得认为共谋已终结。二是规定在分则，这是针对特定的共同犯罪制定的。如法国1994年刑法典第422条规定，恐怖活动之正犯或共犯，如其告知行政当局或司法当局，从而得以制止犯罪行为，或者得以避免犯罪造成人员残废或永久性残疾，且在相应场合，得以侦破其他犯罪的，其所受自由刑减半。三是总、分则结合式。即既在总则中作出一般性规定，同时又对分则中的特殊的共同犯罪专门作出规定。这种立法体例为多数国家刑法所采纳。如1976年的西德刑法典第31条规定：犯罪之不发生，非由于中止者之所致，或犯罪之发生，与中止以前加功行为无关者，如中止者确曾因己意而尽力谋犯罪之防止，亦足免罚。同时分则第129条对脱离犯罪集团作了规定，如自动将其所知犯罪行为之计划，于尚可阻止其实施之适当时机内报告官署者，法院得依其判断减轻或免除。此外，1997年的俄罗斯刑法典也采纳了这一立法体例。综观各国关于分则的规定，可以发现有以下特点：(1)其适用对象是有组织的共同犯罪，特别是恐怖活动组织犯罪；(2)客观上必须是积极的脱离行为；(3)在处罚上，从宽有两个层次：一是从犯罪组织中退出来则给予从轻处罚，二是如果他们对侦查予以积极帮助的则对其免除处罚。在分则中针对特定的共同犯罪另作专门规定是伴随着有组织犯罪的猖獗而采取的一项策略。实践证明，奖赏脱离者或称“悔过者”的刑事政策在侦查期间打击最为恐怖的有组织犯罪形式是极为有用的。“悔过者”或更确切地说司法机关的合作者，在与通常的有组织犯罪特别是黑手党犯罪的斗争中无疑是有意义的。我国的1979年刑法和1997年刑法都没有对共犯关系的脱离作出明文规定。但是根据我国刑法的有关规定，这种情形可以按预备犯的中止犯处罚。这样看来，提出共犯关系脱离的概念似乎意义并不大。因为与国外的刑法规定不同，在我国对于预备犯原则上是可罚的，而且中止犯不仅可以发生在实行阶段，在预备阶段也能成立。所以，外国刑法中的关于共犯关系脱离的情形，依据我国刑法规定，其实是共犯中止犯的问题。但是，从刑事立法的科学性出发，笔者认为，在理论上还是有必要将共犯关系脱离作为共犯论体系的一个独立范畴予以研究。因为共犯关系脱离之所以不适合我国主要在于我国刑法对预备犯的规定过于宽泛。首先，我国刑法原则上处罚一切预备犯；其次，我国刑法并未限定预备犯的成立范围，不仅包括自己预备，也包括他人预备。这样共犯就有成立预备犯并受到处罚的可能。然而，在目前各国刑事立法中，多数国家是将预备犯的处罚严格限制在少数严重的犯罪中，即预备犯原则上不处罚，如法国、日本、韩国、德国。同时在理论上，多数学者也主张预备犯只能以自身的行为为前提，他人预备行为不能包括在预备行为中。可见，我国刑法对预备犯的处罚是相当严厉的，“这不仅不符合实际情况，而且也与国际上通行的做法不一致”。因此，一些学者提出了应改进我国关于预备犯的立法，即只处罚少数严重的犯罪的预备行为。笔者赞同这一见解。若从这一立场出发，则提出共犯关系脱离的概念就具有了刑事立法上的根据。不仅如此，提出共犯关系脱离的概念更有理论上的合理性。举一不恰当的比喻来说，共犯关系犹如民法上的合伙，有其成立、变更、撤销的情形。因此，在共犯的本体论中，应包括共犯关系成立即共同犯罪的成立、共犯关系的变更如实行过限、共犯关系脱离等内容。因此，将共犯关系脱离作为一个独立的范畴予以研究，可以推动我国共同犯罪理论的发展和完善。最后，从性质上看，共同犯罪关系的脱离的社会危害性与人身危险性都小于共同犯罪中止，是一种应当从宽处罚的量刑情节。因此，将共犯关系脱离在立法上予以明文化，不但可以增强司法操作性，而且能发挥刑法的行为规制机能，同时也使刑法关于共犯的规定更趋完善。那么，在上述三种立法体例中，哪一种立法体例比较适当?仅在总则中做出一般性的规定，固然具有其长处，但是由于没有区别对待不同的共同犯罪形式，必将不利于打击、分化和瓦解有组织犯罪，毕竟有组织犯罪的惩治是当前刑事司法工作的重点；分则性规定虽然突出了对有组织犯罪的惩治，但是对于一般共同犯罪缺乏规定。比较起来，总、分则结合式就比较可取。它可以克服两者的缺陷，同时又取两者之长。这种立法体已为新近制定或修订的刑法采纳。具体言之，一方面在总则中规定着手前脱离共犯关系的，免予或减轻处罚；另一方面，对于分则中第一百二十条组织、领导、积极参加恐怖活动组织犯罪、第二百九十四条组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪规定特殊脱离行为，即实施恐怖活动犯罪或黑社会性质组织犯罪者，在逮捕或追诉之前有下列情形之一的，不受处罚：(1)解散或决定解散犯罪组织的；(2)不是发起者或首要分子，并且退出该组织的；(3)以任何方式阻止犯罪集团犯罪的。仅供参考，原创进空间问
摘要：共犯关系脱离是共同犯罪理论中的重要内容，但我国刑法理论对此缺乏充分的研究。为了合理地处理实践中出现的共犯关系脱离行为，需要在借鉴国外相关理论的基础上，从理论上对共犯关系脱离的概念、构成要件和罚则进行合理的界定。关键词：共同犯罪；脱逸；成立要件所谓共同犯罪关系的脱离是指在犯罪过程中，一部分共同犯罪人自动放弃犯意，并终止与其他犯罪人的共犯关系，从而对脱离后其他犯罪人实施的犯罪行为不承担刑事责任的情况。共犯关系脱离所需研究的主要问题是，需具备什么条件脱离者才对其他共犯者的犯罪行为不承担刑事责任。对此，我国刑法没有明文规定，理论界也鲜有人论及。笔者拟对此问题及相关内容加以浅析，以期裨益于刑事立法和司法实践。一、共同犯罪关系脱离的成立条件立共同犯罪关系的脱离，有的学者认为须具备以下条件：一是本人放弃共同犯罪的故意；二是本人中止自己的行为；三是为阻止其他正犯者的实行行为或防止结果的发生作出了努力；四是在某些场合让其他行为人知道自己脱离共犯关系。笔者认为，根据以上要件，在某种情况下，无疑会扩大共同犯罪关系脱离的外延，而在有的情况下，则又不适当地缩小了共同犯罪关系脱离的范围。具体说来，首先，论者并没有限制共同犯罪关系脱离的成立阶段。根据论者提出的四要件，在犯罪发展的任一阶段，都可以成立共同犯罪关系的脱离。但是，笔者则认为，在直接实行者着手实行犯罪后，即使一部分共犯人自动放弃犯意，并有脱离共犯关系行为的，也不能解除他们的共犯关系。其次，第三要件即“为阻止其他正犯者的实行行为或防止结果的发生作出了努力”是共同犯罪关系脱离的充分而非必要要件。因为脱离共同犯罪关系可以表现为不同的行为方式。在有的共同犯罪如平等型的共犯关系中，只要有消极的脱离行为即可，而无须实施积极的脱离行为。以上两种情况其实是共同犯罪中止的成立问题。在此需将共同犯罪关系脱离与共同犯罪中止区分开来。前者是指共犯人脱离了共犯关系，因而对他人实施的犯罪行为不承担刑事责任；后者则是指共犯人并没有脱离共犯关系，对他人实施的犯罪行为仍然承担共犯责任，只是应从轻处理。可见，在理论上，两者属于不同的范畴。当然，共犯关系的脱离与共犯的中止有着密切的关系，如两者都发生在犯罪过程中，都是一部分共同犯罪人自动放弃犯意；在表现形式上，一些犯罪中止行为就是一种脱离共犯关系的行为。因此共犯关系的脱离必然有着共同犯罪中止的某些特征，但是它毕竟有着自己的特定构成要素，不能将两者混为一谈。成立共犯关系的脱离应具备以下条件：1、发生在直接实行者着手实施犯罪以前。这是成立共犯关系脱离的犯罪阶段要求。关于共犯关系脱离的成立阶段，有的学者认为可以发生在共同犯罪人着手实行犯罪前、直接实行者实行犯罪后以及既遂后的继续犯场合等三个阶段。笔者认为，这是从形式意义上来理解共犯关系脱离的。就脱离者而言，在犯罪的发展过程中甚至犯罪既遂后的继续犯场合，他都可以有脱离共犯关系的意思表示和行为。但是这种脱离行为是否能解除共犯关系尚需要实质地进行判断，即共犯关系的脱离并不是以脱离者单方面的意志为转移的，需要结合共同犯罪关系的实质来认定。一般说来，只要直接实行者已着手实施犯罪，共犯关系就不能解除。因为，根据刑法理论，各共同犯罪人之间已形成共犯关系。如同犯罪既遂后的恢复原状不能改变行为的犯罪性一样，成立共犯关系后就不可能再解除。具体说来，在复杂的共同犯罪中，根据占统治地位的共犯从属性说，教唆犯和帮助犯的犯罪性和可罚性取决于正犯是否已着手实行犯罪。只要正犯已着手实行犯罪，三者就形成了共犯关系。而就共同正犯而言，由于各犯罪人基于意思联络而成为同心一体，因此只要一部分正犯已着手实行犯罪，即使其他正犯没有实施犯罪行为，也不影响共同正犯的成立，即一部分正犯的行为就是共同正犯的行为。这也正是对共同正犯实行“一部行为负全部责任”的理论基础。因此，成立共犯同犯罪关系的脱离必须发生在着手以前。当然在着手后，共犯仍有脱离行为，但这是涉及到是否成立中止犯的问题。2、脱离者必须自动放弃犯意。这是成立共犯关系脱离的主观要求。多数学者对此持肯定态度。但也有论者认为，只要在着手前切断因果关系，即使不是基于任意性，也不影响。笔者认为，既然脱离者在处理上不承担共犯关系责任，那么就应对其成立要件做出严格的限制，即脱离者应自动放弃犯意。但关于自动性，德、日刑法理论上存在着多种观点：主观说认为，由于认识外部的障碍而停止的场合以外，是自动放弃犯意。限定主观说主张只有放弃犯意即后悔而中止的场合，是自动放弃犯意。客观说主张按照社会一般的观念，以客观的判断为标准认定障碍的性质。折衷说主张在一般经验上对意思给予强制影响的情况为动机以外的场合是自动放弃犯意。通说认为折衷说比较妥当。我国理论界关于自动性的观点比较一致。一般认为是指在行为人能够将犯罪进行到底的情况下，基于本人的意志而停止犯罪行为。这表明只要行为人主观上认为自己能够完成犯罪，即使客观上难以完成犯罪，也不影响自动性的成立。3、行为人必须有脱离共犯关系的行为。这是成立共犯关系脱离的实质性要件。何谓脱离行为?笔者认为，应以是否切断脱离者已经实施的加功行为与此后其他共犯者的行为或结果之间的因果关系为原则。只有切断了与此后其他共犯者的行为或结果之间的因果关系，脱离者才不负共犯刑事责任。基于这一原则，根据表现形式的不同，可将脱离行为分为消极的脱离行为与积极的脱离行为。前者是指脱离者将脱离共犯关系的意思传达给对方，或者单纯地撤回自己的加功如帮助者将其提供的工具索回，就成立共犯关系的脱离。这种脱离行为一般是针对平等型的共同犯罪人即共同犯罪人之间不存在领导、制约关系。如普通的共同正犯，或在共同犯罪中处于被动、消极地位的帮助犯、胁从犯以及犯罪集团中的一般参加者等。由于这些犯罪人对犯罪的实施并不起主导、支配地位，因此只要消极地将脱离共犯关系的意思传达给对方或者单纯地撤回自己的加功，一般就可以消除自己的加功行为对正犯的影响。内心的脱离或单方面的脱离是不能成立共犯关系脱离的。因为二人以上基于实行一定犯罪目的而成为同心一体。如果某一共同犯罪人有脱离共犯关系的意思，但是却并没有传达给其他共犯人，那么对于其他共犯人来说，这种同心一体的联系仍然存在。当他实行犯罪时，与脱离者也依旧存在着心理上或精神上的因果联络。因此只有将脱离共犯的意思传达给其他共犯人，这种同心一体才能解体。对于传达脱离的方式，通常是以明示的方式做出的，如明确告诉对方自己决定从犯罪活动中退出来，并中止了犯罪行为。对于以默示的方式表达脱离犯罪活动的意思，如从犯罪现场离去、帮助者没有按约定提供工具或出现在现场，如果同时符合其他条件，也不失为一种脱离行为。日本的一些判例就肯定了这一方式。例如共谋强盗并实施了预备行为后，其中一人悔悟，从犯罪现场离去。对于这一案例，福冈高级法院昭和28年1月12日判决认为：虽然行为人既没有阻止其他共谋者的犯罪行为，也没有明确表示脱离的意思，但是当剩余的共犯者不仅认识到了脱离者的脱离事实，而且认识到只能由自己来完成共谋的犯罪事实时，可以说共谋者接受脱离者默示的意思。因此脱离者只对当初共谋的强盗预备负刑事责任，而不承担强盗共同正犯的刑事责任。所谓积极的脱离行为就是指脱离者采取措施阻止他人犯罪或为此做出了真挚努力的。这种脱离行为是针对支配型的共同犯罪人而言的，即在共同犯罪中起着领导、指挥、主动等地位或作用的共同犯罪人，如犯罪集团的首要分子、教唆犯等。由于这类犯罪在共同犯罪中起支配作用，因此不同于一般的共同犯罪人，只要单纯地将自己脱离共犯关系的意思传达给其他共犯人就可以脱离共犯关系，他们还必须采取积极的作为将自己给予犯罪实行的效果予以消除才能成立共犯关系的脱离。从国外的立法规定及司法实践来看，将下列行为认定为积极的脱离行为：(1)使其他共犯者确定地放弃犯意。如日本1976年松江地方法院的判决“当脱离者作为共谋者团体的头目可以强制支配其他共谋者的地位时，倘若脱离者没有恢复到不存在共谋关系的状态，就不能说解除了共谋关系。确定地放弃犯意是否要求其他共犯者必须真正放弃犯意。”笔者认为只要其他共犯者答应放弃犯意即可。至于是否真正地放弃犯意并不影响行为人脱离共犯关系。因为脱离者已将自己给予犯罪实行的效果予以消除。(2)向国家有关机关告发、举报的，如俄罗斯刑法第205条规定，参与准备实施恐怖行为的人员，如果及时提前报告权力机关或采取其他措施预防恐怖行为的发生，如果其行为没有别的犯罪构成则免除刑事责任。这种行为既可以作为第一种行为失败后实施的一种补救行为，也可以单独实施。(3)其他阻止犯罪实行的行为，如向被害人通报等。二、脱离共同犯罪关系者的处罚对于脱离后其他犯罪者实施的犯罪行为，理论上和司法实践中比较一致的观点是脱离者不承担共犯责任，这与共犯处罚的根据密切相关。关于共犯处罚的根据，理论上有责任共犯说、行为价值惹起说、惹起说等不同观点。虽然观点聚讼，但在对待脱离者的刑事责任上，则无论根据哪一种理论，都可以得出脱离者不对他的犯罪行为负共犯责任的结论。如惹起说认为共犯之所以处罚是因为与共犯者共同惹起犯罪结果。根据这一理论，在共犯关系脱离的情况下，脱离者不仅与其他共犯者解除了意思联络，而且给予他人实行犯罪的效果予以消除。因此与正犯惹起的犯罪结果就不存在因果关系，从而也不对其承担共犯责任。对于脱离者脱离前的行为，从司法实践与有关国家的刑法规定来看，一般也是免予处罚的。这有理论上的依据和刑事政策上的考虑。从理论上来说，脱离者的行为是着手前的预备或阴谋行为，对法益的侵害并无实质的危险，同时脱离者又系自动放弃犯意，主观恶性较小。根据犯罪构成理论的要求，对于情节显著轻微的，不应作为犯罪处理；对于构成犯罪的，也应当从轻处罚。从刑事政策上来说，这样处理无疑是给犯罪者“架设后退的金桥”(李斯特语)，对于鼓励犯人改过自新，瓦解、分化和打击犯罪组织显然具有重要的现实意义。当然并不是说脱离者可以完全不负刑事责任。笔者认为，结合具体案情，对具有下列情形之一的，可以给予适当的处罚：(1)预备行为构成犯罪的。如甲、乙为了抢劫成功，事先各自购买了枪支。但在实施抢劫前，甲因惧怕而放弃犯意，并没有参加抢劫。甲的行为构成菲法买卖枪支罪。(2)共谋实行重大的犯罪活动，并进行了预备活动。如共谋抢劫国家金融机关、爆炸国家重要设施、部门等。是否属于“重大”的犯罪，应综合考虑犯罪的性质、使用的犯罪方法等。(3)为阻止他人实行犯罪做出了诚挚的努力，但并没有真正阻止他人实行犯罪者。如被教唆者虽然答应放弃犯意，但是仍然实施了教唆的犯罪的。须注意的是，即使是应追究以上行为的刑事责任，也应从轻处理。即将共犯者的脱离作为从轻处理的情节，在量刑时予以考虑。三、共同犯罪关系脱离的立法评价从世界各国刑法规定来看，多数国家对共犯关系的脱离没有作明文规定，只是司法实践中的解释问题，如日本。但是也有一些国家对共犯关系脱离的条件及责任作了规定。概括起来，大致有三种立法方式：一是规定在总则中，如美国模范刑法典。该法第206条第6项第C款规定，在实行犯罪之前，终止共犯关系且将共犯关系给予实行犯罪之效果完全予以消灭或给予执法机关适时警告或以其他方式阻止其罪之实行作适当的努力，不能作为他人所实行之罪之共犯。第503条第6、7项规定，行为者共谋实行实质犯罪后，在能确认其在完全而自动放弃犯罪目的的状况下，阻止共谋目的之达成，即为积极抗辩。共谋者之一，纵有废弃其合意，如未将合意之废弃告知共谋之对方，或向法律执行机关申告共谋之存在以及自己为共谋之一员时，对该人之关系上，不得认为共谋已终结。二是规定在分则，这是针对特定的共同犯罪制定的。如法国1994年刑法典第422条规定，恐怖活动之正犯或共犯，如其告知行政当局或司法当局，从而得以制止犯罪行为，或者得以避免犯罪造成人员残废或永久性残疾，且在相应场合，得以侦破其他犯罪的，其所受自由刑减半。三是总、分则结合式。即既在总则中作出一般性规定，同时又对分则中的特殊的共同犯罪专门作出规定。这种立法体例为多数国家刑法所采纳。如1976年的西德刑法典第31条规定：犯罪之不发生，非由于中止者之所致，或犯罪之发生，与中止以前加功行为无关者，如中止者确曾因己意而尽力谋犯罪之防止，亦足免罚。同时分则第129条对脱离犯罪集团作了规定，如自动将其所知犯罪行为之计划，于尚可阻止其实施之适当时机内报告官署者，法院得依其判断减轻或免除。此外，1997年的俄罗斯刑法典也采纳了这一立法体例。综观各国关于分则的规定，可以发现有以下特点：(1)其适用对象是有组织的共同犯罪，特别是恐怖活动组织犯罪；(2)客观上必须是积极的脱离行为；(3)在处罚上，从宽有两个层次：一是从犯罪组织中退出来则给予从轻处罚，二是如果他们对侦查予以积极帮助的则对其免除处罚。在分则中针对特定的共同犯罪另作专门规定是伴随着有组织犯罪的猖獗而采取的一项策略。实践证明，奖赏脱离者或称“悔过者”的刑事政策在侦查期间打击最为恐怖的有组织犯罪形式是极为有用的。“悔过者”或更确切地说司法机关的合作者，在与通常的有组织犯罪特别是黑手党犯罪的斗争中无疑是有意义的。我国的1979年刑法和1997年刑法都没有对共犯关系的脱离作出明文规定。但是根据我国刑法的有关规定，这种情形可以按预备犯的中止犯处罚。这样看来，提出共犯关系脱离的概念似乎意义并不大。因为与国外的刑法规定不同，在我国对于预备犯原则上是可罚的，而且中止犯不仅可以发生在实行阶段，在预备阶段也能成立。所以，外国刑法中的关于共犯关系脱离的情形，依据我国刑法规定，其实是共犯中止犯的问题。但是，从刑事立法的科学性出发，笔者认为，在理论上还是有必要将共犯关系脱离作为共犯论体系的一个独立范畴予以研究。因为共犯关系脱离之所以不适合我国主要在于我国刑法对预备犯的规定过于宽泛。首先，我国刑法原则上处罚一切预备犯；其次，我国刑法并未限定预备犯的成立范围，不仅包括自己预备，也包括他人预备。这样共犯就有成立预备犯并受到处罚的可能。然而，在目前各国刑事立法中，多数国家是将预备犯的处罚严格限制在少数严重的犯罪中，即预备犯原则上不处罚，如法国、日本、韩国、德国。同时在理论上，多数学者也主张预备犯只能以自身的行为为前提，他人预备行为不能包括在预备行为中。可见，我国刑法对预备犯的处罚是相当严厉的，“这不仅不符合实际情况，而且也与国际上通行的做法不一致”。因此，一些学者提出了应改进我国关于预备犯的立法，即只处罚少数严重的犯罪的预备行为。笔者赞同这一见解。若从这一立场出发，则提出共犯关系脱离的概念就具有了刑事立法上的根据。不仅如此，提出共犯关系脱离的概念更有理论上的合理性。举一不恰当的比喻来说，共犯关系犹如民法上的合伙，有其成立、变更、撤销的情形。因此，在共犯的本体论中，应包括共犯关系成立即共同犯罪的成立、共犯关系的变更如实行过限、共犯关系脱离等内容。因此，将共犯关系脱离作为一个独立的范畴予以研究，可以推动我国共同犯罪理论的发展和完善。最后，从性质上看，共同犯罪关系的脱离的社会危害性与人身危险性都小于共同犯罪中止，是一种应当从宽处罚的量刑情节。因此，将共犯关系脱离在立法上予以明文化，不但可以增强司法操作性，而且能发挥刑法的行为规制机能，同时也使刑法关于共犯的规定更趋完善。那么，在上述三种立法体例中，哪一种立法体例比较适当?仅在总则中做出一般性的规定，固然具有其长处，但是由于没有区别对待不同的共同犯罪形式，必将不利于打击、分化和瓦解有组织犯罪，毕竟有组织犯罪的惩治是当前刑事司法工作的重点；分则性规定虽然突出了对有组织犯罪的惩治，但是对于一般共同犯罪缺乏规定。比较起来，总、分则结合式就比较可取。它可以克服两者的缺陷，同时又取两者之长。这种立法体已为新近制定或修订的刑法采纳。具体言之，一方面在总则中规定着手前脱离共犯关系的，免予或减轻处罚；另一方面，对于分则中第一百二十条组织、领导、积极参加恐怖活动组织犯罪、第二百九十四条组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪规定特殊脱离行为，即实施恐怖活动犯罪或黑社会性质组织犯罪者，在逮捕或追诉之前有下列情形之一的，不受处罚：(1)解散或决定解散犯罪组织的；(2)不是发起者或首要分子，并且退出该组织的；(3)以任何方式阻止犯罪集团犯罪的。仅供参考，原创进空间问
这样的论文也不是谁能随随便便就能写出来的哦，要查很多资料多看点书才行的。。。
刑法有广义与狭义刑法之分。广义刑法是一切刑事法律规范的总称，狭义刑法仅指刑法典，在我国即《中华人民共和国刑法》。下文是我为大家搜集整理的刑法的论文的内容，欢迎大家阅读参考!刑法的论文篇1 浅析刑法中正当化行为初 刑法中正当化行为，一直都是一个歧义众多的法律术语，一如“一张普罗透斯似的面孔，变幻无常、随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌。” 逻辑学认为，要想深化研究某一理论，明确基本概念必不可少。所以，面对这个有着众多歧义，且至今还未形成统一的刑法概念——“正当化行为”，首先要做的，便是厘清其内涵外延，明确其类型划分，而这无疑对“深化刑法理论研究，完善正当化行为的刑事立法，推动正当化行为的刑事司法实践”具有重大意义和价值。 1 正当化行为的理论界定 一般认为，大陆法系刑法理论体系中，对于正当防卫、紧急避险等正当化的行为，统称为违法阻却(性)事由，但日本有学者称其为“正当化事由”，或注括号“阻却违法事由”;德国有“阻却违法性”和“合法化事由”等词语;意大利多用“正当化原因”一词;俄罗斯以“排除行为有罪性质的情节”来予以表述。而“合法抗辩事由”则是其在英美双阶层刑法理论体系中的指称。我国大陆对于正当化行为的称谓就更多了，学者们对此莫衷一是。 在诸多称谓中，最具典型的便是以下五种：违法阻却事由、合法抗辩事由、排除社会危害性的行为、犯罪构成的非犯罪化、正当化事由。 2 两种犯罪构成理论体系中的正当化行为 要在众多称谓中厘清正当化行为的确切内涵，我认为，首先至少必须要研究大陆法系犯罪构成理论体系与我国犯罪构成理论体系，并进行概念对比。 两种犯罪构成理论体系的宏观说明 大陆法系犯罪构成理论体系是“构成要件该当性(核心)、(事实的评价)—违法性(法律的评价)—有责性(责任的评价)”这样的三阶层评价系统。它将一个整体的行为，以不同的意义划分为不同的犯罪成立要件。而我国大陆地区的犯罪构成系统则是犯罪构成四要件，即“犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客观要件、犯罪客体要件”。四要件以“社会危害性为内容出发点，以要件齐合填充为构造形式”，意图从整体上综合宏观的评定犯罪行为。 两种犯罪构成理论在实质内容上的对应 大陆法系国家犯罪构成理论中“构成要件”的要素的种类： 行为主体(只含“自然人与法人”及“特定身份”之内容，无责任能力评价) 行为客体(结果犯/行为犯，“法益”—社会秩序的想象价值) 行为(核心.符合构成要件的犯罪事实，包括行为时间、地点、实施方法或手段) 行为状况(行为时的特别情状) 行为结果 构成要件的故意与过失 对应性： “该当性” 大陆法系国家犯罪构成理论——我国大陆地区犯罪构成理论 行为主体特定身份要素——犯罪主体的特殊身份 行为客体——犯罪对象 行为、行为状况、犯罪结果——犯罪客观要件 故意和过失——属于主观要件罪过的内容 “违法性” 大陆法系国家犯罪构成理论——我国大陆地区犯罪构成理论 形式的违法性判断中阻却违法事由(消极违法性因素，但在犯罪构成理论本身内进行考察)——排除犯罪性行为(不在犯罪构成理论本身内，但在对行为作是否符合犯罪构成要件的审查时，又必须考虑是否具有这种阻却犯罪性的行为情形) 实质的违法性判断——犯罪客体要件 区别： 大陆法系国家：违法性判断存在着超法规性，即合法化事由的合法存在;实质违法性只是‘yes’ or ‘no’的问题，并无程度上的差别。 我国：罪刑法定要求，排除犯罪性的行为、客观要件都由刑法规定;犯罪客体要件与犯罪概念中的社会危害性紧密相连，它体现了行为的社会危害性及其程度。 “有责性” 大陆法系国家犯罪构成理论的“责任”要素包括： 责任能力：行为人的负罪能力(刑事责任年龄以及精神状态) 责任故意：仅为对违法性的认识，不包括对犯罪构成事实的认识 责任过失：判断是否具有阻却主观注意义务的违反性 期待可能性：期待行为人在彼时彼景下作出其他适法情形 对比： 责任能力要素——犯罪主体要件下的责任能力 责任的故意和过失——归于犯罪主观要件的罪过因素中 期待可能性，暂时并无与之相对应的完整部分 3 结语 形式上的侵害性、实质上的正当化、法律后果上的阻却事由，以及不受法律否定评价的性质，正是正当防卫的经典表述。当今世界各国无论法系都对正当防卫进行不懈的研究，正说明了刑法谦益性是现代刑法的大势所趋，刑法体现人权保障是当今刑法的人心所向。所以，为法秩序所容忍、为保护法益所必需、法益衡量的重要标准——即是正当化行为合理存在的依据。正当化行为，既是对不必要的自我牺牲精神的反抗，更是一种公民权利的自我保护手段，我期待在我国的犯罪构成理论体系中，可以将正当防卫纳入，从而具体贯彻程序高于实体、保护重于打击、预防先于惩罚的现代刑法理念! 刑法的论文篇2 论刑法运行中的重刑思维 犯罪是严重危害社会的病态现象，然而只要人类社会存续，犯罪必然如影随形，“刑期于无刑”只能是一种美好的愿景。基于犯罪所具有的严重社会危害性，对犯罪行为人处以重刑是一种可以理解的世界性偏好，即使在公认的法治程度高的西方国家，废除死刑的民意调查也是难以得到超过半数的支持，由此可见一斑。具体到我国来讲，重刑思维就不仅仅是偏好，而是一种汹涌澎湃的狂热了，“刑， 从刀 ，井声， 刭也。”刑的本意就是一把刀，用来割人脖子的。是人民民主专政的工具，是镇压犯罪分子嚣张气焰的武器。从古至今，这一思想得到了极好的继承及发扬。然而正是这种可以理解且极具弥散性的重刑思维，深刻影响了我国刑法从器物到制度，到思想的各个方面，其正面效应趋向递减，而日益成为横亘在我国法治建设道路上的重大阻碍。本文拟对我国刑法运行中的重刑思维的渊源、表现、危害性进行分析，提出改善重刑思维可能的努力方向。 一、重刑思维的渊源及传统 夏商周三代是我国刑罚严酷而苛杂的开端，“夏刑三千，周刑二千五百”，“夏刑则大辟二百，髌辟三百，宫辟五百，劓、墨各千。殷因于夏，盖有损益。”(《尚书大传》)春秋战国以至秦国的强大到最后统一六国，历经商鞅、慎到、韩非子等人的不断发扬，重刑主义思想达到顶峰。其认为由于人性是趋利避害的，“人君(生)而有好恶，故民可治也……好恶者，赏罚之本也。夫人情好爵禄而恶刑罚，人君设二者以御民之志，而立所欲焉。夫民力尽而爵随之，功立而赏随之，人君能使其民信于此如明日月，则兵无大敌矣。”(《 商君书·错法》)，因此民众是可治理的，治理的工具就是赏和罚，而且在法家的眼中，这两种驱驰民众的方法并非同等重要，罚的力度远远大于赏，即“治国刑多而赏少，乱国赏多而刑少。 故王者刑九而赏一，削国赏九而刑一”。特别在社会动荡不安、利益纷争加剧的时代，刑罚轻缓是无法治理国家的，“如欲以宽缓之政、治急世之民，犹无辔策而御駻马，此不知之患也。”(韩非子·显学)而根据社会现实加重刑罚则会收到“ 藉刑以去刑”(《 商君书·开塞》)的目的，即“重刑连其罪，则民不敢试，故无刑也”(《 商君书·说民》)，“行刑重其轻者，轻者不至，重者不来，是谓以刑去刑”而且重刑主义被包装为爱民举措，民众畏惧重刑，就不会以身试法，反而对其是一种爱护。 “夫火烈 ，民望而畏之 ，故鲜死焉，水懦弱 ， 民押而玩之 ，则多死焉 ，故宽难”(《左传，昭公二十年》)。其后虽历经汉代学者反思及批判，抛弃绝对追逐重刑的做法，但因这一思想契合封建帝国中央集权的需要而被隐蔽地保留下来，即董仲舒儒法合一，外儒内法的改造方式，剔除了绝对重刑主义过分暴虐残酷的内容，吸纳其对于君主专制集权有益的观念做法。在其后几千年的封建社会中，重刑思维的面目虽然大体上趋于温和，但其内核却历经王朝更迭而未曾变异，如同远古的幽灵般一直盘踞在上到执政者，下到普通民众的观念之中。 二、重刑思维的表现形式 1、复仇思想根深蒂固，重刑观念挥之不去 作为一个从封建时代到现代文明社会之间缺乏过渡时期的国家，没有经历商品经济的充分发展，启蒙运动的思想洗礼，旧有观念从未被彻底抛弃，而西方舶来的人道、自由、法治等进步观念未彻底扎根于国人心中，反映在刑法领域，就是复仇思想和重刑观念的根深蒂固。我国自古就有“父之仇， 弗与共戴天; 兄弟之仇，不反兵; 交游之仇，不同国。” (《礼记·曲礼上》)的说法，从官方到民间都对复仇思想给予了相当程度的同情及宽容，而这种态度反过来又鼓励着复仇思想和行为的持续存在。在现代社会，追诉犯罪的权力原则性地属于特定的国家机关所有，不允许公民个人进行复仇。但是复仇观念并未因此无用武之地，只是变换了存在并起作用的领域而已，它仍然广泛存在于公共舆论空间。审视来今年来的社会热点，被公众及学界高度关注的刑事案件，除了少数的案件，因为脱离大众朴素正义观而被认为量刑过重以外(许霆案，“天价葡萄案”、“天价手机案”)，其余案件中，公众主导的舆论均一边倒地呈现要求对被告人处以重刑乃至死刑严惩，如张明宝案，药家鑫案，李昌奎案。 2、对立法中新增罪名及加重刑罚的强烈诉求 纵观近期的刑法修正案，对民众意见广泛听取，增设了危险驾驶罪、组织出卖人体器官罪、组织考试作弊罪、替考罪等一系列罪名，立法的民主化程度进一步提高。此外，相对于已经被立法机关吸纳而成为刑法条文的建议，因此公众强烈呼吁刑法中增设见危不救罪，许多学者也积极为增设该罪论证。但是将扶危济困的道德义务上升到刑法中不作为犯罪的作为义务，不仅存在是否符合刑法理论自洽性的问题，而且对公民课以过高的义务，过分限制公民行为自由。 三、重刑思维的危害 1、违背罪责刑相适应原则，恶化刑事被告人的处遇。 重刑思维在严惩被告人的同时更加追求“杀一儆百”的威慑效果，相信重刑乃至死刑在整个刑罚体系甚至整个社会治理手段中具有最大的效用，“禁奸止恶，莫若重刑，禁一奸之罪而止境内之邪”，这种观念与费尔巴哈的心理强制论具有异曲同工之处。不能达到以刑去刑的目的，反而出现“失期当斩、举大义亦死”的尴尬局面，逼迫民众发出“王侯将相宁有种乎?”的呐喊。在司法机关的追诉惯性和民众的舆论压力下，刑事案件的被告人的正当权利被忽视和牺牲了。 2、阻碍现代法治的推进，蚕食司法改革的空间。 当代刑事法治建设具有一些普世公认的价值追求或者说评价标准，例如刑罚轻缓化、人道化、保障被告人合法权益、以未决犯不羁押为原则、严格限制死刑乃至最终废除死刑等。虽然各国因为国情不同而对刑事法治存在不同的理解，从而形成形态各异的法治建设道路，但是这些基本原则和方向是毋庸置疑的，是一个现代文明国家法治建设不可回避的问题。我国传统的有罪推定、重刑思维具有深厚的民众基础，现实的刑法运行过程各方面都或深或浅地受到这一思想的影响。 “我们的极刑主要是针对那些严重危害社会治安的行为，这就是宽严相济、区别对待、突出打击重点、少杀慎杀综合起来得出的判决”，但是因为该案被告人李昌奎奸杀少女、摔死男童的恶劣的手段和及严重的犯罪结果，相比药家鑫案有过之而无不及，公众在对比之后自然对李昌奎案的死缓判决表示抗议，终审法院不得不做出“李昌奎案不存在任何黑幕，或法官徇私枉法的问题”、“该案判决结果是经过审判委员会表决的”的声明。此前“为中国死刑判决立下创新型的标杆”的期许也显得过于乐观，这种尴尬结果准确地说并不是该案判决过轻，而是药家鑫案判决过重，在可以判处死缓的时候在强烈的死刑立即执行舆论下对后者作出了妥协，导致此后类似案件只可重不可轻的结果。这种案件恶劣的社会效应及其不利于我国限制死刑、最终废除死刑的目标实现。 3、影响国际刑事司法协作和国家形象 从具体层面来说，我国在重刑思维影响下的刑事立法及司法实践影响国际刑事司法协助的广泛开展，因我国在贪污等犯罪中规定有死刑罪名，依据“死刑犯不引渡”的国际惯例，这些犯罪嫌疑人一旦潜逃境外即难以被遣送回国。我国每年实际执行死刑数一直讳莫如深，不但国际社会无从得知，国内学者对此也有“囿于缺乏司法信息等第一手研究材料而无法做到具体深入和理论联系实际，从而缺乏针对性和说服力”〔2〕的困惑。在经历共九个刑法修正案，特别是刑法修正案八、九大幅度削减死刑罪名的情况下，我国现行刑法存留的46个最高刑保有死刑的罪名中，仍然有很大的削减空间。 四、改善重刑思维的努力方向 1、增加对犯罪的宽容度 犯罪，是孤立的个人挑战社会最极端的方式。它理所当然受到社会中所有良善公民的憎恶，这种憎恶对于威慑犯罪、捕获犯罪人、对受害方给予心灵慰藉都是非常有益的。“人们对犯罪的愤恨影响与引导着社会对犯罪所作的反应，这种愤恨对社会的正义来说是不可缺少的。”〔3〕特别对于我们这样一个拥有深厚侠义精神的国家来说，嫉恶如仇、“路见不平一声吼，该出手时就出手”都是支撑社会良好运行的动力。如同菲利的犯罪饱和理论，每个社会因其独有的政治、经济形态，必然具有与之相匹配的犯罪数量。如今的人类依旧对犯罪现象深恶痛绝，正是因为人类更加意识到人本身的价值，意识到犯罪并不是个人绝对意志自由选择的结果，意识到最好的社会政策才是最好的犯罪政策，才让我们对于犯罪人给予更多的宽容和谅解，而不是寻求用对其课以超过其主观恶性、人身危险性及社会危害性的重刑来抗制犯罪。 2、承认刑罚的作用的有限性 与道德、舆论、行政措施等现存的对抗犯罪的方法相比较，刑罚确实是最具强制力且威慑力的措施。一种意识上拟制的愿景。另外，刑法的运行所存在的副作用越来越被认识到，其报应犯罪的同时也刺激犯罪，预防犯罪的同时也滋生犯罪。如耶林所说“刑法如双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”因此，在心理上抛弃刑法万能的思想，接受刑罚作用的有限性，宽容不仅是对犯罪行为而言，对刑法本身也需要宽容的保护，它是刑法得以良性运行的必须空间。 3、积极引导民意，创造民意与司法之间相对独立的空间 民意与司法是一个亘古常新的话题，尤其在刑法领域，民意与刑法的交互影响始终是刑法运行中不能忽视的重大课题。刑法与道德关联密切，又是社会公平正义的最后一道防线，因此在各部门法之中独得公众恩宠，备受媒体瞩目，特别在重大案件中想低调而不可得。在许多情况下，公众的密切关注与刑法运行呈良性互动的关系，公众与刑法的距离拉近，增加了认同与理解，刑法的价值理念与具体规范也得以传播与遵行。但重刑思维几乎与人类社会相伴而生，具有十分广泛的民意基础，稳定性极强，如果要对其予以改善，在刑事立法与司法运行中不能一味的妥协与屈从，刑法不应只是被动的反映社会，在社会变革与进步中也应有所担当，成为引领社会心理的力量。另外，刑事司法办案毕竟是极具专业性的活动，其有自身的话语体系，应当与民意保持一定的隔离，减少它对案件审理的负面影响，从前文对药家和李昌奎案的分析中，司法机关对民意的态度如草上之风，对于刑法的权威和公信力也是极大的损害。 猜你喜欢： 1. 刑法方面毕业论文3000字 2. 刑法毕业论文范文 3. 刑法毕业论文 4. 刑法方面毕业论文参考范本 5. 刑法毕业论文参考范文
法学类的社科论文可以在知网收录的《祖国》杂志参照借鉴。
论罪责刑相适应原则。当初我们班写这个的基本都是高分。切入点很多、例如我国罪责刑原则的贯彻执行很不到位、究其原因、我国的程序审查和监督漏洞。要体现罪责刑相适应原则、在我国现今社会背景下、如何认定社会危害程度。罪责刑中的刑事责任并非指犯罪的法律后果的刑事责任、而指的是犯罪人的人身危险性。罪责刑相适应原则对刑事立法和司法的重要意义、和对于解释刑法的制约作用。等等、很多……这个题目、经过查阅资料和归纳总结、还可以让你对整个刑罚体系和精神内涵有进一步的、清晰的了解。一举两得啊~~~~
要具体要求的，不然怎么确定呀，
法律是反映特定物质生活条件所决定的统治阶级意志的规范体系，用来规定公民在社会生活中可进行的事务和不可进行的事务。下面我给大家带来法学相关专业研究生 毕业 论文题目，希望能帮助到大家!
国际法研究生毕业论文题目
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26、 国际非政府组织的国际法主体地位问题研究
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合同法毕业论文题目
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民法学术型硕士毕业论文题目
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