试论经济法理论创立条件论文

对经济法产生的两种不同观点的评价 在进行评析之前，我们有必要指出经济法律、经济的法律规范、经济法是具有不同内涵的概念；我们有必要明确：经济法律规范的产生、经济法律的制定、经济法部门的形成是有一定的联系和区别的范畴。经济法部门是由经济法律规范组成的，经济法律规范的相当一大部分是以经济法律为表现形式。 但严格地说，我们不能把经济法的产生理解为经济法律规范的产生或经济法律的制定，我们不能把一个或一些经济法律规范等同于经济法，不能把经济法律或经济法律的总称视为经济法，只有相当多的经济法律规范的总称才是经济法。从这种意义上来说，“经济法“就是从部门法意义上讲的，是指作为**的法律部门的经济法。因此，把经济法产生理解为经济法这个**的法律部门的形成是正确的。[9] 我们还应明确：经济法律规范产生于古代社会，经济法作为部门法的产生晚于经济法律规范的产生，经济法的产生早于经济法学的产生。基于上述的认识，我们认为“同时论”是错误的，它抹杀了经济法律规范与经济法之间的界限，将经济法的产生等同于经济法律规范的产生。经济法是社会发展到一定历史阶段的产物。 三、经济法产生与发展的历史轨迹 （一）古代经济法律规范的产生和发展 我们所说的古代经济法律规范，一般是指包括奴隶制社会经济法律规范和封建制社会经济法律规范，也可称为前资本主义经济法律规范。奴隶制社会经济法律规范，最早出现于奴隶制度古巴比伦国家。早在公元前18世纪，巴比伦奴隶制国家颁布的《汉谟拉比法典》就对土地的国家所有权和土地的法律保护作出了规定。《汉漠拉比法典》还有对农业、商业、质量、财政税收等经济关系进行法律调整的规定。我国“溥天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”，反映了西周奴隶制国家土地国有的规定。西周中后期，还出现了土地流通的活动。我国从夏朝开始就有了征收贡赋的制度，商朝的贡赋实行公田收入交国家，西周则按井田计亩征收赋税，西周的财政开支还实行了量入为出、专款专用等等内容，均体现了我国奴隶制调整经济关系的法律规范的存在。《楔形文字法》、《汉漠拉比法典》是奴隶制经济法律规范的典型代表。 封建制社会经济法律规范存在的时期较长。在产生过程中，《罗马法》及其复兴起过一定的作用。西欧封建社会从公元5世纪罗马帝国灭亡至18世纪，持续了1300多年。中国封建社会一般从春秋战国之后算起，延续了2000多年。此时，中国的唐律、大明律是其典型代表，都有详细地调整经济关系的法律规定。秦简《金布律》中出售商品须标明价格的规定，秦简《田律》中“春二月林木生长，不得砍伐；春天土地干旱需要水，不得堵塞水道；不得采摘刚发芽的植物；不得捕捉幼兽、幼鸟；不得设置陷阱和网罟捕捉鸟兽；不得毒杀鱼鳖”的规定，汉朝的发展对外贸易的规定，明朝的禁止私人开采金、银、铜、铅、锡和水银矿的规定，唐朝的以户税、地税为基础的“两税法”及“量出以制人”的根据各种开支总额确定两税的总额规定，明朝的中央、地方分级管理，征解制度、财政监察制度和预算制度等财政管理制度，等等，均体现了我国古代封建社会经济法律规范的相对全面和完善。前资本主义经济法律规范的特点是：反映奴隶主和封建主阶级的意志，公开地维护等级特权，在协调本国经济运行时主要运用直接手段，经济法律规范以“诸法合体”的法典为主要表现形式。[10] （二）空想共产主义者的经济法思想及其意义 18世纪法国空想共产主义的著名代表之一摩莱里（Morelly）在1755年出版了一部学术名著——《自然法典》，该书反映了他对未来公有制社会的理想。作者在书第四篇“合乎自然意图的法制蓝本”，被作者称为“法律草案”，共12类法律、117条。其中，第二类法律是：“分配法或经济法”，有12条规则。从目前的资料反映，这是“经济法”一词最早出现的地方。摩莱里看来，未来社会中的产品不发生买卖和交换，而是通过分配给予公民，“一切产品都要核算，其数量要与每个城市的公民人数相适应，或与使用它们的人数相适应，这些产品当中可保存的物品，均按相同的规则公开分配，如有剩余则保管起来”[11]。摩莱里是在产品（财产）分配规则的意义上使用“经济法”，并以此来表达他富有理想色彩的未来社会的法律规范。[12]19世纪30—40年代法国空想共产主义的著名代表之一德萨米（Dezamy）在1842—1843年分册出版的《公有法典》一书中，也使用了“经济法”这个概念，并发展了摩莱里的经济法思想。 由摩莱里在18世纪提出的“经济法”概念，是建立在空想共产主义的社会公有制基础之上的，至今“经济法”的涵义已发生了重大变化，但它对现代意义上的经济法概念的形成仍产生着影响。这种影响除了表现为援引“经济法”这个概念的外壳之外，更重要的是人们把空想共产主义者那种具有萌芽状态的国家干预经济生活的思想加以扩大，利用来作为建立现实经济基础之上的现代经济法概念的一个合理内核。[13] 补充回答： （三）国外经济法产生和发展的历史过程 国外经济法的产生和发展过程实质上是随着资本主义从自由竞争发展到垄断时期，传统民商法、行政法律制度不断被突破，并演变乃至最终**的过程。[14]结合资本主义发展的历史阶段性，我们将国外经济法产生和发展的历史过程分为三个阶段。 第一阶段，经济法的产生阶段，从19世纪末到第一次世界大战后作为一种法律思想的经济法，尽管早在资本主义垄断初就被提了出来，法国著名政治家、经济学家——蒲鲁东于1865年就提出应由“经济法”来构成新社会的基础，[15]但其理论在实践中没有得到反应。经济法作为一种新的法律思想在实践得到体现，应该是各主要资本主义国家发展到私人垄断资本主义时期。垄断阶段改变了原来对资源和财富的配置机理，由原来原始资本主义积累阶段主要凭借政治强权和经济强制，自由资本主义自由竞争阶段主要通过价值规律和市场机制配置资源和财富的机制，转变成垄断阶段主要通过采取经济集中排斥竞争的机制。垄断资本主义社会注意到经济的社会意义，因为此时的经济垄断涉及诸多经济参与者的利益，涉及到因垄断导致竞争萎缩而发生经济滞长。这时，需要有一种能够平衡多元利益，限制不当垄断的力量——国家的力量，[16]这就需要一种新的法律形态加以规范。经济法作为这样一种法律形态，就在19世纪末出现了，经济法作为新质的法律部门产生就成为必然。 美国1869年的《反铁路垄断法令》、1887年《州际商务法》，特别是1890年颁布的《反对不法限制和垄断，保护交易和通商的法律》，即《谢尔曼法》和1914年颁布的《克莱顿法》及《联邦贸易委员会法》成为经济法最早出现的表现形式的法律标志。 德国在第一次世界大战前后为了战争需要，颁布了大量的经济法，如1915年《关于限制契约最高价格的通知》，1916年《确保战时国民粮食措施令》，1919年《煤炭经济法》和《钾盐经济法》，1923年《防止滥用经济力令》等。1919年颁布的《魏玛宪法》在奉行“经济自由”的同时，确立了“社会化原则”，规定了许多对私有制进行限制的措施，并授权政府对全国经济生活进行直接干预和管制。《魏玛宪法》后的一系列法律，突破了公法与私法分离的原则，摆脱了资本主义自由经济原则，突破了长期被奉为金科玉律的经济是私事，由私人自治的原则，确认了国家对社会经济的直接干预、管理。这些法律引起了德国法学界的注意并积极展开了研究。1920年前后，一大批经济法著作相继问世，真正意义的经济法就这样于19世纪末20世纪初首先在德国出现了。[17] 第二阶段，经济法的发展阶段，1929年—1933年经济危机至第二世界大战后 此阶段的经济法主要表现为国家运用法律手段调整特殊时期的整体经济法，又可称为“危机应付经济法”。[18]第一次世界大战后，西方政府对经济干预有所放松，1929年—1933年出现的经济危机和经济大萧条，使资本主义国家更加注重对国民经济进行更为全面和强有力的总体调节。一方面，实行资本主义国有化，国家垄断资本主义开始出现并得到发展，国家不仅以政权主导者身份对私人经济进行干预，而且开始以资本所有者身份直接参与生产经营领域的活动。另一方面，随着凯恩斯主义的出现和兴起，国家经济职能全面强化，对经济进行更加综合性、全方位的调节，从而出现了又一次经济立法的高潮。[19]此时，美国制定了一系列体现凯恩斯主义的经济法律，实施所谓“罗斯福新政”。先后颁布了170多部法令，如《全国产业复兴法》、《农业调整法》、《紧急银行法》、《金融改革法案》、《国家劳动关系法》、《恢复和救济法》、《1933年证券法》和《1934年证券交易法》等。 德国在此时期也先后制定了大量经济法，如1930、1932、1933几次修改了的《防止滥用经济力令》、1933年《强制卡特尔法》、1934年《经济有机结构条例》等。 这个时期的经济法，是一种典型的“危机应付经济法”。它从一个侧面说明：“鉴于自由资本主义意识形态强调国家公权力与市民社会严格分野，所以西方国家的经济法往往是经济危机或者社会矛盾激化时不自觉的产物。”[20] 二次世界大战后，国家加强了对经济干预，有的国家颁布了对私有制企业实行国有化的法律。德、日作为战败国，被联合部队占领，为了减轻经济危机的冲击，颁布了一些稳定经济的法律，如《经济稳定与经济增长促进法》、《稳定国民生活紧急措施法》、《稳定不景气行业离职人员临时措施法》等。[21]日本政府为了振兴经济，在实行经济非军事化、确立和平经济、提倡经济民主化等三项原则的基础上，颁布了以禁止垄断法为中心的一百三十多种经济法规，内容涉及到企业管理、工业交通、通讯、农林牧水产、城市建设与计划、商业、财政金融、证券、保险、外贸、外汇、科学技术、教育、环保、防止公害以及计量、会计、统计、测量等诸多方面。日本法学界对经济法更是投入巨大的热情，进行了范围广泛的研究。日本经济法学者高田桂一教授认为：经济法是界于公法与私法之间的法律，又称：“社会法”。和商法相比，经济法关注国民全体的公共利益。 从体系上讲，主要包括禁止垄断法、业法、统制法和消费者保**四个部分，并指出日本这个新兴的发达国家应在农业经济法、产业经济法、新兴工业经济法、知识产权法方面进行更加充实、完备的立法。[22] 第三阶段，经济法的完备成熟阶段，20世纪七八十年代至今 此阶段的经济法主要表现为经济法内容与体系逐渐完善，国家的宏观调控能力不断增强，对国民经济的总体调节达到严密化和制度化程度，国家已成为现代市场经济运行不可缺少的主体。[23]此阶段的经济法是“自觉维护经济协调发展的经济法”，又称为“现代经济法”。此阶段，以经济民主、维护自由竞争的市场秩序，促进社会经济协调发展的较成熟的经济法在西方发达国家中基本形成。其显著标志是：经济法据以解决社会经济矛盾的宗旨和方式，由干预、管制市场主体的自由意志和行为，转向尽可能创造充分、适度、公平的竞争环境以维护这种自由意志和行为上来。[24] 此阶段经济法体系更加完善和科学化。特别是20世纪80年代末90年代初世界冷战局面结束，各国出于对本国经济规律的认识和把握，在经济学界对凯恩斯主义理论的不断修正和批判，现代高新科技迅猛发展，世界经济一体化的大背景下，各国从国内和国际两个界面来对经济进行重新审视和规划，注重综合应用各种经济手段，建立科学的宏观调控体系，使之逐渐成为经济法最主要的组成部分，并且其他方面的立法，如反垄断及限制竞争以及国有企业法也逐渐完善起来。[25]以西方七国集团中的意大利在1990年颁布的《反垄断法》为标志，反垄断所体现出的“自由+秩序”或者“市场经济的活力+有条不紊的竞争”等经济法理念被西方国家所公认，“现代经济法”最终确立。[26] （四）我国经济法产生和发展的历史过程 1、新中国成立后的经济法律规范 新中国成立以后，为了保护和促进国民经济的建设和发展，我国先后在计划、基本建设、工业、农业、商业、交通运输、财政金融、劳动工资、自然资源和能源、对外经济贸易等方面，制定了一系列经济法律法规，如《土地改革法》、《统一全国财政经济工作的决定》、《关于统一全国国营贸易实施办法的决定》、《公私合营工业企业暂行条例》等。这些法律法规对顺利完成社会主义三大改造，恢复和发展国民经济起到了重大推动作用。 20世纪50年代末期，由于受指导方针上的“左”倾错误和法律虚无主义思潮的影响，经济工作方面的立法和执法活动不仅没有加强，反而有所削弱。[27] 在文化大革命中，随着公、检、法被彻底砸烂，国民经济领域中的各种法规、制度被任意践踏破坏，经济秩序混乱，国民经济频临崩溃的边缘。[28] 2、中国经济法的真正产生和发展 可以说，在十一届三中全会以前，我国还没有产生现代意义的经济法。中国经济法是十一届三中全会以后才出现的。从时间上来说，我们可以将我国经济法产生和发展分为二个阶段。第一个阶段，经济法的产生阶段，从1979年—1992年。此阶段，有的学者又称为我国的旧经济法阶段。[29] 党和国家领导全国人民在此阶段，为健全社会主义民主，加强社会主义法制作出了巨大的贡献。在经济法制建设方面主要做了三件大事。[30]第一，注意把经济法制建设与经济建设、经济体制改革和对外开放紧密结合起来，“一手抓建设、一手抓法制”，运用法律手段管理经济，保护改革开放，为经济法制建设规定了明确的指导思想和任务。第二，我国的经济立法活动按照国家立法的议事日程和国家既定的经济立法规划[31]的要求，紧密结合国民经济调整改革的实际，对一些重要的经济关系和经济活动准则及时地制定了一大批经济法律、法规。从1979年到1992年14年间颁布的经济法律就达52件；1979年以来，国务院颁布和批准颁布的400多件法规，经济法规占大多数，1984年—1986年就制定了50多件重要经济法规。第三，把经济立法与经济司法结合起来，狠抓经济法实施。此阶段我国经济法获得了巨大发展，经济法制建设取得了极大的成就，初步建立了重视以法律手段调节经济的法律思想，为1992年经济法发展奠定了基础。但是，我们应该看到，由于此阶段处在以有计划的商业经济体制取代传统的计划经济时期，经济立法没有市场经济为基础，国家的宏观调整主要还依靠计划手段，规制市场主体行为的反垄断法、限制不正当竞争法还缺失，经济法与民商法、行政法不分离，还出现经济立法不平衡，无法可依，有法不依，执法不严等现象。可以说，此阶段的经济法还打下深深的计划体制烙印。 第二阶段，经济的发展完备阶段，从1992年至今。此阶段，有的学者又称为我国的新经济法阶段。[32] 1993年3月我国对宪法进行了修正，在修正案中明确提出了“国家实行社会主义市场经济”的主张，并明确提出要注重经济立法。为此，我国先后为建立和完善社会主义市场经济体制制定了大量的法律、法规，如《反不正当竞争法》、《消费者权利保**》、《农业法》、《农业技术推广法》、《科技进步法》、《预算法》、《会计法》、《审计法》、《税收征收管理法》、《中华人民银行法》、《商业银行法》、《票据法》、《产品质量法》、《土地管理法》、《价格法》、《证券法》、《合同法》、《政府采购法》，等等。自1993年宪法修正案颁布以来，全国立法机关制定的300多件法律和国务院制定的800多件法规中与经济法相关的占了近一半。这些经济法律法规的制定为中国经济法体系的形成和发展，提供了较为丰富的内核。为弥补市场缺陷，防止政府缺陷，维护社会公平和社会整体利益，促进经济与社会协调发展，产生着其他部门不可替代的作用。随着我国社会主义市场经济的不断完善，伴着中国加入WTO，我们有理由相信，我国经济法建设将会有一个更加美好的未来，她将为我国法治建设作出自己重要的贡献。 四、经济法产生与发展的历史条件 法是以社会为基础的，其产生和发展是由多种社会因素相互作用的产物，在这些因素中，经济因素起着最终的决定作用。我们知道，经济基础决定上层建筑，法律是由经济基础决定的，经济法同样应由经济基础来决定，是社会生产力发展到一定水平，社会生产发展到一定水平的必然产物。因此，我们在研究经济法的产生与发展的历史条件时，必须先从研究经济法产生和发展的经济基础入手。 （一）经济法产生和发展的经济条件 “在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件，这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生便必然产生出以维**律为职责的机关——公共权力，即国家。”[33]恩格斯对法产生的分析告诉我们这样一个道理：法是商品生产和交换的产物。经济法的产生，也应是如此，而且应是商品生产和交换发展到一定历史阶段的产物。具体说来，经济法是市场经济发展的产物。社会化大生产和垄断的产生，是经济法产生和发展的社会物质条件，经济社会化是经济法形成的根本原因。 就市场经济而言，随着市场经济的发展，市场机制的固有缺陷逐渐暴露出来。市场机制事后调节所具有的被动性和滞后性，以及市场存在的调节机制的障碍的特点，会使市场主体要么限制竞争，要么不正当竞争，从而形成无序竞争，使商品价格严重偏离价值，导致竞争秩序混乱，引起结构失衡、效率低下、公平缺失现象的发生。为了弥补“市场失灵”，国家就主动介入社会经济，消除前进过程中的不足。而国家调节的手段主要通过法律制度的设计和运行的间接方式进行，在市场调节仍起基础作用的基础上，辅之以国家调节。我们可以说，经济法是社会经济发展到一定历史阶段——市场经济阶段的产物，并且必将随着市场经济的发展而不断发展。 就社会化大生产而言，社会化大生产推动了社会经济关系的变化，这种变化可以具体归结于19世纪末开始的经济社会化。经济社会化是指在生产力和生产关系的动态发展中逐渐形成的经济利益多元化、经济竞争激烈化、经济垄断普遍化、经济结构规模化、经济关系复杂化和经济交往国际化的社会经济格局。经济社会化使得经济主体的经济行为，在名义上是个体经济行为的同时，实质上是社会整体的经济行为，其经济行为的影响在经济社会化的指导下将以倍增的方式不断影响周围的个体，影响一国局部的经济运行，影响一国整体的经济运行，有时甚至于会跨越国境，影响他国的经济运行，从而导致对经济秩序、经济效率、社会公平和社会可持续稳定发展产生不良影响。因此，在经济社会化背景下，强化对主体行为的规范，实现对社会整体利益保护的价值，成为经济法产生和发展的主要缘由。 在资本主义社会和社会主义社会两种不同制度的社会中，经济法的内容、形式、作用领域和发展道路会有所不同，但依赖于社会生产力发展的水平，体现经济发展规律的作用，实现经济法的价值方面应是趋同的。 （二）经济法产生和发展的政治条件 经济基础的变化必然导致作为上层建筑核心的国家职能的变化，而国家职能的变化应是经济法产生和发展的政治条件。 我们知道，在自由资本主义时期，国家是“守夜人”，对经济采取放任态度，对社会经济生活，国家干预很少。“干预最少的政府是最好的政府”成为资本主义国家的共识，国家为实现鼓励自由竞争，维护经济秩序，实现促进经济和社会发展目的的自由经济状态所承担的经济职能来承担“夜警察”式的仲栽人。市场经济主要由民商法调整。到了垄断资本主义时期，经济危机的周期性爆发，社会矛盾的激化，垄断对自由竞争的限制，使生产力发展受到阻碍。此时，民商法对此**为力。社会经济生活发展的客观实际要求国家要对社会经济生活进行全面干预，以求经济能够稳定发展。这种干预按照法治社会的基本要求，亦必须在法定程序下合法进行。于是西方国家就制定了大量的国家干预、协调经济生活的法律。新的**的部门法——经济法，就应运而生了。简而言之，反垄断、促竞争、反危机及促发展的政治现实促进了国家经济职能的扩展，使国家具备了干预、协调经济的职能，这种职能成为经济法产生的政治条件。 （三）经济法产生和发展的思想条件 社会本位的法哲学思想，是经济法产生和发展的法律基础。[34]在自由资本主义市场条件下，个人主义、自由主义是社会思想观念的主流。以个人权利本位为核心的个人本位（又称权利本位）独行社会。个人本位强调把权利的地位放在实在法之上，放在国家最高权力之上，极力主张“天赋人权”，“私有财产权是从自然状态带进国家组织中去的自然权利，因而私有财产神圣不可侵犯，国家不能设置任何障碍，认为自由是人性的结果，人的自由、平等是不可剥夺的权利，国家权力应为保障自由、财产和安全服务；权利是法律的中心概念[35]。” 到了19世纪末20世纪初，垄断资本主义阶段的到来，资本家的垄断行为排斥了自由竞争，市场配置资源的作用丧失，市场自发调节的盲目性、滞后性等缺陷就充分暴露出来，市场经济逐渐失去了自律性，产生了重新调整个人与社会关系的“社会本位”的思想。社会本位的思想，强化以社会权为权利的核心；这种社会本位的法哲学思想不再以社会契约论和自然权利论为前提，它强调社会利益才是个人的真正利益，个人生存发展依赖于社会的生存发展；无限制的权利不符合社会关系原理，个人无限制的自由权、无限制的所有权必然因其行使而使人与人之间发生冲突，必然损害他人和社会的利益，法律控制社会的目的不是自由而是安全和平等。 社会本位的思想为经济法的产生和发展提供了强有力的思想保证。以社会为本位，强化保护以社会整体利益为出发点的社会权，正是经济法作为社会法所追求的价值取向。 五、经济法发展的新趋势 经济法从产生到逐渐完善经历了一个较长的历史时期，在20世纪末21世纪初，经济法的发展呈现出许多新的情况和新的特点，体现出新的发展趋势。 首先，从立法内容来看，其一，以国家干预经济和反垄断法为中心内容的各种经济立法进一步发展起来。其二，可持续发展的经济立法理念不断地在经济法中得到体现。其三，经济法与科学技术发展、新兴产业部门结合更加紧密，立法内容空前丰富，立法领域不断扩张。其四，宏观调控法成为经济法重要内容，得到更加突出的重视。 其次，从重要程度来说，各国均将涉外经济法放在重要位置，外贸法、外资企业法、海外投资法、涉外税法、外汇管理法等成为一国经济法中的重要内容。 最后，从立法层次来看，各国均在不断提升经济法的立法层次，特别是发展中国家，逐步将经济立法以法律、法规并重的作法，转向以法律形式为主的立法形式，一些国家还计划在条件成熟后，学习捷克斯洛伐克的做法，制定统一的《经济法典》