大学生是实现中华民族伟大复兴之梦的生力军,必备的法律素养是其立足社会的核心条件。下面是我为大家整理的法律方面论文,供大家参考。
汽车消费贷款保证保险是指借款人向贷款人申请汽车消费贷款后,由借款人作为投保人,根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的因借款人不履行贷款合同给贷款人造成的财产损失承担赔偿保险金责任的商业保险行为。该业务自1997年开办,在短时间内实现了蓬勃发展,并带动了机动车辆保险市场的繁荣。但是,由于汽车消费贷款保证保险的保险期限较长,不仅客观上风险要在经营中逐步释放,而且随着保险事故的不断发生和理赔调查的日趋深入,该业务在管理上遗留的问题和导致的纠纷也越来越多。笔者将理论研究和业务实践相结合,就汽车消费贷款保证保险业务中可能涉及的三类纠纷进行法律分析。
一、购车人发生欠款后、保险人赔付银行损失之前,银行或者保险人以银行名义起诉购车人、担保人的案件
当购车人发生欠款并构成保险事故后,银行有权选择依据贷款合同向购车人、担保人主张权利,也有权依据保险合同向保险人索赔。这种情况下,除非保险条款或合作协议中明确约定了保险人享有先诉抗辩权,否则保险人没有权利要求银行先起诉购车人、担保人。同时,在没有赋予保险人先诉抗辩权的情况下,为防止银行在购车人发生欠款后滥用诉权,即便银行自愿选择起诉购车人、担保人,在未经与保险人协商一致时,该诉讼费一般是不属于保险赔偿范围的。
因此,银行和保险人在发生保险事故后,首先应关注共同利益、从实际出发,对于购车人恶意欠款或无力还款、确已无法通过催收或协议处分抵押物等方式收回欠款,并且购车人或担保人具有可执行财产能够采取财产保全措施的,应尽快协商一致,由保险人承担诉讼等经费并以银行名义起诉购车人、担保人,以及尽早采取财产保全措施。
二、银行起诉保险人的案件
银行起诉保险人的案件是汽车消费贷款保证保险纠纷中最为常见的,争议焦点主要是保险人是否应承担法律责任,实践中争议较大、较难处理的主要有以下二种类型:
(一)涉嫌的案件
涉嫌贷款的,一般是借款人、汽车经销商单独或串通,以非法占有为目的,采取提供虚假材料以虚构汽车买卖关系、同一车辆向多家银行贷款、非法提取贷款现金挪作他用等方式套取银行贷款。此类案件中,有的是购车人伪造、变造或收购、借用他人身份证购车,有的是提供虚假财产状况证明、虚增车价,有的则是虚拟购车主体、担保人或抵押财产等情况。因此,判断保险人是否应承担保险责任,应根据实际,重点关注以下几个方面:
1.保险利益问题。《保险法》第12条规定了“财产保险的被保险人在保险事故发生时,对保险标的应当具有保险利益”;因此,对于涉嫌的业务,如果贷款人并未实施购车行为,保险人可根据新《保险法》第四十八条“被保险人对保险标的不具有保险利益的,不得向保险人请求赔偿保险金”的规定而拒绝赔偿。
2.银行审贷和投保人如实告知的义务。针对涉嫌的汽车消费贷款保证保险业务,保险人通常基于《贷款通则》、《汽车消费贷款管理办法》的规定和保险条款的约定,以银行疏于履行审贷义务、投保人未履行如实告知义务作为不承担责任的抗辩理由。笔者认为,尽管《贷款通则》和《汽车消费贷款管理办法》等明确规定了银行的审贷义务是独立的,并且银行有审慎地进行资信调查的义务,条款中也通常约定了保险人在因被保险人过错导致贷款合同无效或被撤销时、在投保人未履行如实告知义务时,不承担赔偿责任;但在实务中,仍然应该根据银行疏于审贷和投保人未履行如实告知义务的具体情形区别判断其法律后果。
如前所述,涉嫌的汽车消费贷款保证保险的具体情形千差万别,但无论是空车套贷、虚增价款或者其他情形,其基本特征均是申请贷款的材料中存在虚假信息。既然存在虚假信息,则必然说明银行在审贷过程中存在着不同程度的疏忽、投保人在投保过程中隐瞒了真实情况。
针对保险人关于银行审贷疏忽的抗辩,保险人不承担责任的条件应以银行的过错为限,不宜包括轻微的疏忽、更不应以虚假信息推定银行存在过错。特别是购车人收购、借用他人身份证件的情形,笔者认为应构成表见代理,贷款合同成立,保险人不能以银行未尽到资信调查义务或当事人之间没有一致意思表示为由而不承担保险责任。
针对保险人关于投保人未如实告知的抗辩,笔者认为尽管汽车消费贷款保证保险对“最大诚信”的要求更高,投保人的如实告知义务仍然应以“有限告知”为原则,同时应逐步确立书面询问的有限告知方式。在有限告知的前提下,投保人未履行如实告知义务,保险人有权根据保险合同的约定拒绝承担赔偿责任。此外,汽车消费贷款保证保险中,由于投保人和被保险人是分离的,被保险人是进行保险索赔的权利人,因此,投保人告知义务的履行以及对投保人有关情况的调查直接关系到被保险人权益的风险。
根据《保险法》规定,对投保人的选择和有关情况的调查是保险人的法定义务,其该义务的履行也关系到保险合同的履行,因此有人提出要通过双方协议将保险人的审查义务和银行的信贷资产审查结合在一起,或者以银行的资信审查代替保险人的承保审查。笔者认为,银行的资信调查和保险人的承保审查义务的法律依据不同,前者是依据《商业银行法》、《贷款通则》等,后者是依据《保险法》,其侧重的专业重点亦有所不同,因此不能混为一谈或相互替代,相反,应分别予以强化。
(二)由于银行未履行作为被保险人的催收、危险程度增加的通知义务、未代投保人连续投保车辆险等而引发保险责任争议的案件
1.根据《贷款通则》第32条规定,“贷款人在短期贷款到期1个星期之前、中长期贷款到期1个月之前,应当向借款人发送还本付息通知单”,贷款人对逾期的贷款要及时发出催收通知单,做好逾期贷款本息的催收工作。保险条款通常约定被保险人有做好欠款的催收工作和催收记录的义务。
2.根据《保险法》关于保险标的危险程度增加时应及时通知保险人的规定,保险条款通常也在被保险人义务中约定被保险人发现投保人有潜在的不还款风险或任何可能导致保险合同风险增加的情况,应通知保险人并协助减少或消除风险。
3.为避免投保人因贷款所购车辆自身发生事故损失而产生的不还款风险,汽车消费贷款保证保险一般要求投保人一并投保贷款所购车辆的损失险、盗抢险等车辆保险,且保险条款通常约定投保人未按时续保上述车辆保险的,被保险人应代投保人投保。银行违反上述保险法规定或保险合同约定的被保险人义务,保险人有权按照法律规定和合同约定主张不承担赔偿责任或减小赔偿责任。
三、保险人赔付银行损失后,向购车人、担保人进行追偿的案件
保险人在履行了保险赔偿责任之后,有权向购车人、担保人进行追偿,但笔者认为该追偿不等同于保险代位求偿。保险代位求偿权,是“基于保险利益原则,为防止被保险人获得双重利益而公认的一种债权转移制度”,通常认为保险代位求偿权的实质是民法清偿代位制度在保险法领域的具体运用;该制度设立的目的是既不能让被保险人因投保而取得额外的利益,也不能让有过错的第三者逃避其在法律上的赔偿责任。
新《保险法》第60条规定,“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”。由此可见,保险代位求偿权是代位被保险人向第三人行使权利;因此有观点认为,由于保证保险合同中投保人即是债务人,其是否还款、是否按约定履行义务直接决定了保险事故是否发生,与第三人没有直接关系,因此一般不存在第三人过错致使保险事故发生的情况,当然也不存在保险代位求偿权。笔者认为,这种观点就是没有区分保险事故发生的具体情形,将保险人的追偿权等同于代位求偿权的错误认识。
(一)投保人因主观意愿而发生恶意违约
汽车消费贷款保证保险承保的风险具有信用性,与投保人对债务履行的主观愿望具有一定的联系。对于保险人而言,其在依赖投保人的诚信态度的基础上为其信用承保,无法通过一般的询问和告知来了解投保人的主观世界,况且投保人的主观意愿随时可能发生变化。因此,一旦因投保人主观恶意造成保险事故发生,即出现了保险人承保的不确定性危险的必然发生,保险人得为该射幸率的发生而给付保险金,并将因为缺乏第三方责任因素而不享有代位求偿权。但是,保险人不享有对第三方的代位求偿权,并不等于其不能向投保人(债务人)或担保人追偿;保险人在向被保险人履行了保险赔偿责任之后,被保险人对投保人不再享有赔偿金额范围内的债权,该债权及相应的担保权一并转移至保险人,实务中保险人与被保险人也会就权益转让问题签署权益转让书。
(二)因受第三方侵害影响履约能力而发生善意违约
投保人因第三方的侵权或合同违约行为而遭受侵害,降低或损害了投保人向债权人履行债务的能力,造成保险事故发生,一般称为善意违约。这种情况下,由于投保人最终可以从第三方获得损失的救济,而保险代位权的本质是“一个为了防止被保险人获得超过全额补偿,有利于承保人或保险人的原则”(语出1883年案中的布莱特法官),故笔者认为此时保险人既可以向投保人(债务人)、担保人追偿,也可以行使代位求偿权向有责任的第三人追偿。
(三)因客观情况发生变化而发生违约
除了主观因素以外,某些客观上的事件,例如地震、台风、洪水、海啸等以及战争、武装冲突等不能预见、不能克服、不能避免的不可抗力以及非因当事人故意或过失而偶然发生的意外事件,也可能导致投保人(债务人)不履行、不能履行或不能全部履行清偿责任。对于不可抗力或意外事件导致的保险事故,保险合同从保障投保人和被保险人利益的角度出发,立足于减轻并合理分配风险,一般约定为保险人承担保险责任且不向投保人追偿。同时,此类情形下因无特定第三方的过错,亦不存在保险人代位求偿权。
一、法律文化的内涵
自20世纪80年代末开始,随着我国文化理论的发展,“法律文化”从西方引入我国,开始引起我国法理学、比较法学和法律史学领域学者的关注,“颇有言必称法律文化之势”。但由于学界对法律文化的内涵缺乏明确的界定和深入的研究,使得法律文化现在仍未形成系统的理论,更遑论一门独立的学科。“法律文化”的概念最早是由美国学者劳伦斯•弗里德曼在《法律文化与社会发展》一文中提出的,指的是“与法律体系密切关联的价值与态度,这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位”。而法念法律文化与社会发展》一文中最先英国法学家科特雷尔则认为“法律文化”仅适用于观察法律与文化一体化的初民社会和小型社区以及特定职业人群的法律观念,与“法律意识形态”等同。也有学者把法律文化视为法律传统或作为一种法律解释方法。概括而言,法律文化是指植根于一个民族或国家长期共同生活的历史文化过程中公认的、稳定的法律价值、观念以及学说的统称,是人们进行法律活动的行为模式和指导规范。
二、当前我国法律文化研究现状与问题
首先,我国法律文化侧重与其他法学学科结合来研究某一问题,而缺少对宏观理论的研究。从我国近几年的研究成果来看,我国当前研究法律文化,主要集中在:(1)与法制史结合来研究中国传统法律文化包括礼法、无讼、自然法、律等,这部分研究占绝大部分;(2)与比较法结合来研究法律文化;(3)进行地方性研究,来研究少数民族如藏族、彝族、瑶族等的法律文化。而对法律文化本身的理论基础、体系的研究却明显不足。其次,法律文化没有厘清与一些学科尤其是法学学科的关系,从而影响了自身学科的发展。随着社会的发展,这种学科交叉越来越明显,也越来越重要。这种跨学科的发展前提是相应学科之间的合作关系,而非简单的包含关系。而且我国法律文化的跨学科研究仅着眼于法社会学和法制史,对于其他学科不够重视。而当前世界中关于法与数据、数字时代、工程学、戏剧、数学、人工智能的研究已经变成一种新的发展趋势。最后,对我国法律文化的现代化路径这一理论基础问题,我国学者存在认识偏差。不少学者认为打破法律文化区分的制度性法律文化与观念性法律文化这种二元结构并进行整合,使观念性法律文化向制度性转变,是我国法律现代化的路径。然而,深入分析后我们可以发现这种观念背后体系的是一种法律的一元观,即“趋向于附和占据支配地位的依照法律治理国家的观点”,是“现代科学主义驱动下型构而成的以立法统合整个法律定义”,是“唯法律的”、“现代性的”、“宏大叙事型的”。但就转型期的我国现代化进程而言,我们更多的恰恰是对“现代性”的反思,更关注的是“后现代的”“地方性知识”这样多元格局的存在。我们的出发点不再是看“冲突”,而是看“存在”,不再是进行统一的“整合”,而是研究各自独立的前提下互动的融合来起作用,来满足转型的中国社会现实需要。
三、法律文化研究的理论基础——法律多元主义
马克•维恩•霍克在第23届世界法哲学大会的基调报告中曾讨论了欧洲统合过程中法文化的统一性和多样性,指出在全球化背景下,由于“在不同地域文化传统相互影响愈益强烈的过程中,强势的文化传统往往处于支配地位,并且时常会驱逐、消磨在政治、经济、军事等方面处于相对弱势的文化传统中的某些要素”,因此努力保护本地区部分的传统和经济,“提升后发国家的法律地位”,建立国家法和国家内部多元的、部分社会的法规范、以及欧盟法的三元法律构造这一多元体制至关重要。事实上,这种法律文化的多元化正如我们前文所述,是现代社会下,法律文化发展的必然选择。这种法律文化多元主义正是我国研究法律文化的理论基础。提倡法律文化多元主义的学者中,最有影响的一位是日本的千叶正士。其理论的核心观点就是对于作为国家法的正式法与非正式法之间具有复杂的交互关系,应当将包涵多元价值、理念的法前提予以概念化,并运用构成多元法体制的各种概念进行分析。千叶正士针对亚洲不同地域多元法体制下的国家法和移植法、固有法,进行法人类学、法社会学、以及法哲学上的分析论证,提出了法文化上的独创概念——“法文化的操作性定义”。其多元法体制的法文化理论内核可以概况为是三种二元区分下二项对立,具体是指“正式法•非正式法”,“移植法•固有法”,“法规则•法前提”这三方面的二项对立。
法学毕业论文
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摘要: 在当代中国,随着社会的向前发展,经济实力逐渐增强的今天,,由于多方面的原因,抢劫罪问题仍然还很突出。其造成的社会危害是人所共知的,因而加强对抢劫罪的犯罪构成和对抢劫罪的定罪问题进行讨论是法学界关注的重要课题。本文运用法理学、法律社会学等多学科理论,综合分析了当代中国抢劫罪的各种状态、特点,及罪与非罪的对策。第一章从抢劫罪的概念入手,阐述了构成抢劫罪几个要件。第二章讨论了社会危害性是判断罪与非罪的根本标准。第三章从暴力下限入手,分析了实施犯罪的手段的暴力问题,第四、五、六、七章从不作为的胁迫与暗示的胁迫劫财、不动产及财产性利益、对象以侵犯甲的人身权为手段,当场获取乙的财物等几个方面是否构成抢劫罪入手,研究了常见的几种难把握的抢劫罪。结论提出了在实践中对抢劫罪定罪量刑应注意的问题。
关键词: 抢劫罪社会危害性罪与非罪对策
目录
中文摘要……………………………………………………………………………(1)
目录…………………………………………………………………………………(2)
前言…………………………………………………………………………………(3)
一、抢劫罪的概念…………………………………………………………………(3)
二、社会危害性是判断罪与非罪的根本标准……………………………………(3)
三、实施犯罪的手段的暴力问题…………………………………………………(4)
四、不作为的胁迫与暗示的胁迫劫财是否构成抢劫罪…………………………(5)
五、不动产及财产性利益能否成为抢劫罪对象…………………………………(7)
六、以侵犯甲的人身权为手段,当场获取乙的财物是否构成抢劫罪…………(9)
结论…………………………………………………………………………………(9)
参考文献……………………………………………………………………………(10)
致谢…………………………………………………………………………………(10)
前言
抢劫罪是一种严重侵犯人身权利、财产权利的犯罪,历来为我国刑法重点打击。现实生活中,我们经常见到这类案件的发生,且案情非常复杂。《刑法》第263条对此作了一个较具体的规定。但由于立法对文字简明性、概括性的要求,使得法条不可能明确而全面地表述所有实际情形。对于抢劫罪的许多方面,历来多有讨论,首先,在罪与非罪方面,因为涉及是否需要立案、采取侦察措施、提请逮捕、起诉等问题,因而是个首要问题。本文试选择几个对定罪有着重要影响且有争议的问题加以讨论,以期对实际工作有所裨益。
一、抢劫罪的概念
抢劫罪是指以非法占有为目的,当场使用暴力、胁迫或者其他方法强行劫取公私财物的行为。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权和公民的人身权利。
本罪侵犯的客体是复杂客体,在实施抢劫行为时,不仅造成公私财产的损失,而且可能造成人身伤亡,这既是抢劫罪区别于其他财产犯罪的重要标志,又使抢劫罪成为侵犯财产罪中的最严重犯罪。犯罪对象是公私财物和他人的人身。
本罪客观方面表现为对财物的所有人、持有人或者保管人当场使用暴力、胁迫或者以其他方法,劫取财物的行为。暴力,是指对被害人的身体实行打击或强制,使被害人不能或不敢反抗的行为。如殴打、捆绑、伤害、禁闭等。暴力行为只要足以抑制对方的反抗即可,不要求事实上抑制了对方的反抗,更不要求具有危害人身安全的性质。胁迫,是指以当场立即使用暴力相威胁,对被害人实行精神强制,使其不敢反抗的行为。胁迫既可以是用语言胁迫,也可以通过动作、手势进行。其特点是如不交付财物或者进行反抗,便立即实现胁迫的内容。其他方法,是指除暴力、胁迫之外,使被害人不知反抗或丧失反抗能力的强制方法。如用药物麻醉、用酒灌醉、使人中毒等。
本罪犯罪的主体是一般主体。主观方面是故意,并具有非法占有公私财物的目的[1]。抢劫的故意是指,行为人明知自已的抢劫行为会发生侵犯他人人身与财产的危害结果,并且希望或放任这种结果的发生。其中,行为人对他人造成财产上的损害只能是希望心理,但对他人造成人身上的侵害则可能是放任。由于造成他人人身伤亡不是抢劫成立所必需的要件,所以从整体上来说,抢劫罪的故意是一种直接故意,即以非法占有为目的。
二、社会危害性是判断罪与非罪的根本标准
严重的社会危害性是犯罪的本质特征。一种行为之所以成为犯罪且受到刑罚的惩罚,其根本原因是这一种行为严重侵犯了刑法所保护的社会关系。犯罪构成是社会危害性的外在法律体现。一般地,行为如果符合犯罪构成,那么这一行为的社会危害性就达到犯罪行为的社会危害程度,这一行为就构成犯罪。但实际情形并不总是这样简单。犯罪构成要件只不过是从繁杂的实际犯罪情形中概括、归纳出来的,是决定犯罪行为社会危害性的主要方面,并非全部。许多不为犯罪构成所包括的方面,诸如犯罪的动机、情势的需求(如国家根据社会治安形式的变化在不同时候采取从重或从轻的刑事政策)、实际情形的变化(如投机倒把行为在计划经济年代与市场经济年代罪与非罪的变化)等等方面都会影响行为在特定条件下的社会危害性。有许多行为,从犯罪构成要件上看,是完全具备的,但一旦综合考虑行为的方方面面,其社会危害性就减低而不够刑罚标准。正是考虑到这一情形的实际存在,为了尽可能准确到做到罪刑相适应,保证刑罚预防目的的实现,《刑法》在总则第十三条赋与执法者自由酌量的权力:“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”实际工作中,我们往往只顾及行为是否具备抢劫罪的犯罪构成要件而不综合考虑行为社会危害性的大小,因而出现许多不妥的地方。如:
因为抢劫罪是一种严重侵犯人身权、财产权的犯罪,因此《刑法》没有象盗窃罪一样对财物数额作出要求,而且年满14周岁以上的公民都可成为犯罪主体。司法实践中,对一些青少年,甚至是刚满14周岁的在校生,以轻微的暴力行为如打几个耳光,踹几脚,向同学索要几元钱的行为,一律以抢劫罪刑拘、逮捕、起诉。从犯罪构成角度看,这样的行为无疑是符合抢劫罪的构成要件的,但正如上文所述,相对于社会危害性来讲,犯罪构成是一个极抽象的概念。实际上在执法过程中,不但要分析这些特殊情况是否符合抢劫罪的犯罪构成,还应根据一般的社会常识及公众心理,分析这样一些行为的社会危害性程度是否达到或接近抢劫罪的社会危害性。抢劫罪的最低刑期是三年有期徒刑,如果类似本文列举的这样的行为都以抢劫罪定罪判刑,笔者以为,无论是从对青少年犯罪以教育为主,惩罚为辅这个刑事政策角度,还是从刑罚追求罪刑相适应,以期达到预防目的这个角度讲,都是不妥的。而且,虽然在刑法里面,没有对抢劫罪的财物数额作出一个下限规定,但刑法总则第九条关于罪与非罪的规定,无疑对刑法分则是有指导意义和法律束缚力的。当然,对于某些所抢财物数额虽小但手段较严重的行为,则是依法应予严惩的。抢劫罪侵犯的是公民人身权和财产权。只有对这两种权利的侵害程度的综合,才能说明某行为的社会危害性程度。
三、实施犯罪的手段的暴力问题
“暴力行为”是抢劫罪最常用的手段行为方式,侵犯公民人身自由权、健康权直至生命权的施加于人身的强力打击和强制行为,还包括捆绑、强力禁闭、扭抱、殴打、伤害直至杀害等程度不同的侵犯人身的表现形式。抢劫罪的暴力行为必须是当场实施的,而且是被作为当场强行非法占有他人财物的手段行为加以实施的。这种暴力行为指向的对象,一般是财物所有人或者保管人本人,因为在多数情况下,只有向这些人施加暴力,才可能进而非法占有财物;但是,在某些情况下,暴力也可能施加于在场的与财物所有人或保管人有某种亲密关系的人。与“财物数额不是抢劫罪成立的必备要件”这一共识相反,理论和司法实践中,对于暴力行为的上下限问题,各人理解不一。暴力行为的上限即“以暴力手段实施抢劫致人死亡”是否包括故意杀人,本文认为,如果行为人把故意杀人作为当场劫取财物的一种手段行为,则以抢劫罪而非故意杀人罪定罪判刑。对为了事后获得被害人的财产,先将被害人杀死的应认定为故意杀人罪,而不是抢劫罪[1]。但对于暴力程度的下限问题,在实际工作中往往没有一个明确的认识,很难把握。前苏联、日本、北朝鲜等国都明确规定暴力行为的程度必须达到“危及被害人生命与健康”或“足以抑制被害人的反抗”等程度[2]。目前我国对此法还无明文规定,笔者认为,不应规定暴力程度的下限,理由如下:
一是抢劫罪既侵犯了公民的财产权,又侵犯了公民的人身权。两种权利的被侵害程度对于说明某一抢劫行为的社会危害性程度而言,具有相等的意义。认为财物数额可以没有下限而暴力程度需要下限,这是没有道理的。
二是以暴力劫财的本质特征是:以暴力为手段行为,意图使被害人不敢、不能或不知反抗,从而达到当场劫财的目的。只要行为人主观上意图以此暴力行为达到当场取财的目的,而且客观上实施了暴力劫财行为,就符合抢劫的本质特征,而不问这一暴力是否足以危害生命、健康或足以抑制他人的反抗。而且每个被害人的身体状况都是不同的。有些时候,较重的暴力行为不一定能危及生命、健康或足以抑制被害人的反抗,而有些时候较轻的暴力却能够做到。如果认为暴力程度一定要有所谓的下限,那么,前者不成立抢劫罪而后者成立,这显然是不附合逻辑的。
三是轻微的暴力劫财与胁迫劫财的社会危害性相当。胁迫的暴力内容,不管有多严重,它毕竟只是一种现实可能性,末造成实然的人身伤害结果。轻微暴力虽然程度轻微,但毕竟已造成实然的伤害结果。从这点上讲,哪怕最轻微的暴力行为都要比胁迫行为的社会危害性大。前者定性为抢劫,而后者不定为抢劫,没有道理。
四是从实际操作情况看,如果承认暴力程度下限的存在,则因为"轻微暴力"是一个极其模糊的概念,易造成执法者理解不一,而导致执法混乱。
当然,在理解“暴力程度没有下限”的时候,跟理解“财物数额没有下限”一样,除了考察这两者本身,还应综合这两者来判断行为社会危害性的大小。
四、不作为的胁迫与暗示的胁迫劫财是否构成抢劫罪
对于胁迫的习惯理解,如暴力一样都是一种主动的作为。但不作为同样可以成立胁迫。实际情形中,也常常存在通过不作为的胁迫当场取财的情形。主要有如下三种情况:
从民法的基本原则来认识公法与私法的划分 关键词] 公法;私法;法律规范体系 [摘要] 很长一段时间来,我国法学界不承认在我国法律规范体系中有公法和私法的划分,过多 强调民事关系的国家意志性,忽视对公民和法人意志的尊重。近年来,随着我国法制的不断健全完善,我 们不得不修正原有的观点,承认公法与私法的划分。本文主要从民法的平等、自愿、公平等基本原则的角 度来讨论公法与私法的划分。 近年来,随着市场经济的发展,政治与经济高度一体化格局开始分解,民事方面和商事方面的立法 逐渐增多,我国法学理论中的否认公法与私法划分已不能适应社会主义市场经济的本质和要求。我国的 法学家们不得不重新审视和修正原有的观点,接受公法与私法相对独立的事实以及私法优先的观点。 一般认为,公法主要调整国家与公民之间的关系,由此而形成的权利称为公权。公法通常包括宪法、 行政法、诉讼法、刑法、税收法和军事法等。私法主要调整公民个人之间的关系,由此而形成的权利称为 私权。私法通常特指民法。没有哪一个国家的立法中明文规定“公法”或“私法”概念。最早提出公法与 私法的划分是古罗马的法学家马尔比安。他认为,有关罗马国家的法为公法;有关罗马人的法为私法[1]。 而最初的划分意义只在于使研习法律的人们便于认识法律、了解法律规范体系,后来法学家们认识到, 更重要的是这种划分有利于研究法律的价值导向。由于《罗马法》成了世界上第一个商品经济的法律 ——《拿破仑法典》的基础,因而,它的很多原理又为后世的许多民法系国家所普遍效法。 为什么从罗马法学家开始,几乎所有的资本主义国家的法学家们都十分推崇公法与私法的划分?笔 者认为其根本原因在于:一方面是为了防止体现每一个法律部门的固有本质或它的相对独立性“异化”; 另一方面也是为了防止体现国家与公民之间的公权关系的法律对体现公民与公民之间的私权关系的法 律侵扰,以便建立起泾渭分明的部门法体系。那么,为什么公有制国家建立后,要极力摒弃公法与私法的 划分呢?究其原因,正像列宁所说是为了扩大国家干预私权关系的范围,包括国家拥有废除私人合同的 权力,以便形成苏维埃国家赖以存在的公有制基础。从客观上看,列宁不承认公法与私法的划分,与布尔 什维克党消灭私有制,实行土地、银行、矿产、运输等企业逐渐国有化的纲领和实践是一致的。因为不这 样,社会主义经济基础难以在没有现成的社会主义经济萌芽的空地上建立起来。而我国法学理论在相当 长时期内也否认公法与私法的划分,这与两个原因不可分:其一,马列主义经典之理论对我国约束太深; 其二,列宁的这一理论恰恰符合我国长期以来高度集中的计划经济体制需要对社会经济生活进行全面 干预的法律要求。其实,恩格斯早就有公法与私法的观点,在论述法律产生时就指出:“在社会发展某个 很早的阶段,产生了这样的一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概 括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。随着法 律的产生,就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力,即国家。”[2]这一体现历史和逻辑统一 的论述,不仅充分说明了在法律的进程中私法先于公法,更蕴含着一个深刻的观点,即公法、公共权力是 为私法而设立的。而我们过去却恰恰忽略了这一论述对法律分类的意义。 在现代法律体系中,公法与私法的划分是现代法秩序的基础,是建立法治国家的前提,在现代国家 一切法律规范,无不属于公法或私法的一方,而且因其所属不同而各有不同的效果。如何确立公法和私 法的划分标准,大致有三种学说,其一为利益说,即以规定国家利益者为公法,以规定私人利益者为私 法;其二为意思说,即规定国家与公民之间的权力服从关系的意思为公法,规定有关公民相互间平等关 系的意思为私法(这也是以法律关系的内容和性质为区分标准的法律关系说);其三为主体说,即公法主 体至少有一方为国家或国家授予公权者,私法主体法律地位平等。其中第三种学说为法学家们普遍认 同。要正确认识公法和私法的划分,笔者认为还得从民法的有关基本原则上加以考证。 一、民事主体地位平等原则。平等是一个具有多种不同含义的概念。我们在此讨论的是私法主体所 涉及的法律地位平等。《中华人民共和国民法通则》第3条规定:“当事人在民事活动中的地位平等。”平 等原则是指民事主体享有独立的法律人格,能够独立地表达自己的意志。作为民事主体当事人,是财产 在静态中的所有者,在动态中的交换者,而不是国家行政管理关系中的上级下级。即使是国家作为民事 主体,也必须受民事规范的约束,与其他民事主体保持平等地位。民事主体所享有的民事权利在受到侵 害时,平等地位受到法律保护。自然人生而平等;法人不论行业、性质、财产状况,人格也一律平等(法人 的人格平等是法人地位平等的依据)。从平等原则中就能让我们领悟到,私法的法律关系是法律地位平 等的市场主体之间的关系,它与公法的法律关系即国家凭藉公共权力对市场进行干预的关系是截然不 同的。 不过,民事主体在人格上的平等,不等于在实际的民事法律关系中,每个当事人所享有的具体民事 权利和民事义务都是一样的。在具体的民事法律关系中,各个当事人根据法律和自身的意志享有不同有 权利,承担不同的义务,尤其是对法人而言,在权利的享有和义务的承担上,还要受法人本身性质、法律 和行政命令以及法人的目的范围等限制。 二、自愿原则。《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿原则,它是指民事主体在从民事活动 时,应当充分表达自己的真实意志,根据自己的意愿设立、变更和终止某种民事关系。该原则的确立就是 要赋予民事主体在法定范围内享有广泛的行为自由,实际上也是私法所奉行的意思自治原则的充分体 现。通过对传统法学理论的学习和认识,可以概括出意思自治在三个层面上的内涵:第一,从法哲学和 法律社会学的角度看[3],意思自治是个人主义、自由主义哲学思潮的直接产物,这大致可定义为,每个社 会成员依自己的理性判断,管理自己的事务,自主地选择,自主地参与。黑格尔曾在《权利哲学》里指出, 国家应当赋予其公民以拥有私人财产的权利的同时给予个人以自由缔结契约的权利[4]。第二,从公法与 私法划分角度来看,意思自治是私法自治,其基本含义是私法主体有权自主实施私法行为,他人不得非 法干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反强行法的前提下,私 法主体自愿达到的协议优先于私法的适用,即私人间协议中变通私法。意思自治是罗马法时期公法与私 法划分理论的直接产物,它以承认民法是私法为理论前提,成为民法的精髓。随着现代民法的发展,私法 自治分演为所有权绝对,契约自由和过失责任三大民法基本原则。第三,从冲突法角度来看[5],意思自治 是指为当事人协商选择处理纠纷所适用的准据法的权利。意思自治原则是社会发展到一定阶段商品经 济的客观要求在民法上的必然反映,由于该原则恰恰符合欧洲资本主义发展时期个人本位和自由主义 的思想,所以被《拿破仑法典》以来的近现代民法始终奉为一项神圣的法律准则。但随着现代国家干预主 义的兴起,哲学上个人主义和经济上自由主义的衰落,也必然导致意思自治原则的削弱。从本世纪开始, 民法上的契约自由原则受到冲击,民事主体之间的交易自由不得与公共利益、道德规范和占支配地位的 公共政策相矛盾、相抵触,许多国家的法律对以损害或侵扰社会其他成员的方式使用私人财产的行为作 出较为严厉的处罚规定,按照被其他商人或整个社会认为是完全不公正的惯例而进行的商业活动则受 到法律的限制。这样,就使得意思自治原则因注入新的内容而所改变。 三、公平、等价有偿原则。法律的一个理念是追求正义的实现。正义所蕴含的公平、公正、平等等价 值内涵,是政治社会中所有价值体系追求的最高目标。私法自然也将公平和正义作为其最终的理想。 《民法通则》第4条还规定,民事活动应当遵循公平原则,公平原则是道德规范的法律化。该原则要求民 事主体应以公平的观念从事民事活动,正当地行使权利和履行义务,在民事活动中兼顾他人利益和社会 公共利益,同时,司法机关在处理民事纠纷时,应根据公平原则,使案件的处理既符合法律又公平合理。 公平正义是一个极其复杂的问题,但就从事民事活动的主体来说,公平正义理念的要求体现在:第 一,一个社会的经济结构必须为其每个成员的自由发展提供公平平等的机会,为其每个成员利益的获取 和合理分配提供手段及程序规则,并且在利益分配和公平的实现出现不均衡时能够予以有效补正及救 济;第二,社会关系主体即社会成员的交易活动应当遵循普遍公认的行为准则,主体实现经济目的的手 段应当是正当的、合理的,必须充分考虑社会利益并且自觉接受社会义务的约束。 根据《民法通则》第4条的规定,民事活动还应当遵循等价有偿的原则。该原则在要求民事主体在从 事移转财产等民事活动中要实行等价交换。任何一方不得无偿占有、剥夺他方的财产和侵害他方的权 益,如果构成对他方的损害,应负损害赔偿的责任。笔者认为,该原则已涉及到交换对等之平等领域的有 关问题。例如在交换的交易中,人的正义感在某些情形下要求在允诺与对应允诺之间、在履行与对应履 行之间达到某种程度的平等。一般说来,合同当事人是通过行使其私人自治权来确定他们各自履行行为 的价值的,这与公法通过行使国家权力来确定公民行为价值是显然不同的。 虽然公法与私法的划分是以其不同的性质、内容来进行的,但从以上所讨论到的民法有关原则上考 证,法律确实有公与私之分。不能把公法领域的强制性原则适用于平等、自愿、互利的私法领域,换言之, 要收缩行政权力在私人或民间领域不适当的延伸和干预。在我国市场经济体制下,强调公法与私法的分 离,有利于明确私人的独立地位,私人权利义务的协商性以及民事权利不可侵犯性,尊重公民和法人在 民事交往中的意志;也有利于树立私法是公法及整个法治的法律基础的观念。 [参考文献 ] [1] 潘念之.法学总论——国外法学知识译外[M].北京:知识出版社,1982. [2] 马克思,恩格斯.马克思恩格斯选集第8卷[C].第538-539页. [3] 姚辉.民法的精神[M].北京:法律出版社,1999,36. [4] 〔德〕黑格尔.权利哲学[M].北京:商务印书馆,1995. [5] 江平,张礼洪.市场与意思自治[J].载法学研究,1993,(6)
社会经济调查是针对人们从事社会活动和经济活动时产生和需要的信息进行系统搜集的活动和过程,这种活动和过程有助于进行或改进人们的决策行为,纠正人们主观认知上存在的偏差,从而有利于人们找到实现目标的正确途径和手段。社会经济调查是政府、企业、非盈利组织、个人获得社会经济信息的主要工具,是随着市场经济的不断发展和完善而发展起来的。通过科学的调查方法,掌握准确的社会经济信息,已成为组织机构提高决策能力和管理水平、合理整合资源、提升整体竞争力的关键因素。因此,搞好社会经济调查工作已显得十分重要。应用价值编辑社会经济调查是工商管理专业本科学生整个学习过程中一个极其重要的教学环节,是学生运用在校学习的基本知识和基础理论,去研究和探讨实际问题的实践锻炼,是培养学生养成运用专业的眼光去观察经济现象的一个重要手段。可以增强学生对管理实践活动的了解,锻炼学生的协调能力、沟通能力和对理论知识的综合运用能力,培养学生的专业素养。通过撰写社会调查报告有利于培养学生对工商管理所涉及的专业问题进行直观的认识能力,并使学生受到论文写作的初步训练。
太原电大公共事业管理(教育管理)专业(本科)和小教(本科)集中实践环节的实施细则(2005)集中实践环节是开放教育试点公共事业管理(教育管理)专业(专升本)教学计划和小教教学计划所规定的重要教学环节,是中央广播电视大学培养高级应用型人才目标的具体体现。集中实践环节既是培养学生综合运用所学理论知识分析解决问题能力的有效方法,也是对学生学习成果进行综合全面检验的必要途径。集中实践环节要求学生在规定时间内完成社会调查和毕业论文。按照中央电大、省电大相关要求,此项工作的初步按排如下。一、关于社会调查社会调查的目的在于培养、考核学生观察和认识社会的能力,理论联系实践的能力,同时也可为学生撰写毕业论文准备第一手真实的素材。凡已修满50学分以上的学生,均可进入“社会调查”阶段的学习。社会调查环节时间为3周,3学分。(一)社会调查的内容与要求:1. 本专业学生都必须参加社会调查活动。2. 社会调查的内容应在学校管理、社区教育管理和社会公共部门与教育管理相关领域的范围内,选择具体的具有现实意义的研究课题。3. 在教师的指导下确定社会调查的选题,并可与撰写的毕业论文选题相一致。4. 选题要有现实意义,要结合当地教育实际;选题要具体,不宜过大,同时要具有可行性、针对性;调查活动要就近进行。5. 调查报告的撰写应由学生独立完成。其内容包括:社会调查的题目、参加时间、地点、方式、调查对象、调查过程、调查中发现的问题、调查收集到的主要材料及其分析、研究结论及自己的收获与学习体会等。6. 调查过程中,必须自始至终坚持调查的真实性和科学性;调查完成后,要及时认真地对调查材料进行整理和全面综合分析。7. 社会调查报告要按统一版式的规范化要求撰写,字数不少于3000字。调查报告写完后要填写统一的教师评语表。(样表附后)(二)社会调查的指导教师资格与职责1、指导教师资格:具有认真的工作态度和丰富的专业知识,熟悉电大教学情况;具有教育类或管理类相关专业(含师范类人文学科专业)本科及以上学历,且有中级及以上专业技术职务,具有3年以上相应专业教学经历或实际工作经历。2、指导教师职责:制定详细的工作计划;对学生确定的选题进行个别辅导,检查制定每位学生的社会调查实施计划,并按照计划全程指导学生的调查工作,解决过程中出现的有关问题;检查社会调查所收集的有关资料,指导学生编制调查报告的写作计划,检查写作提纲,审阅报告初稿并提出修改意见;指导学生的补充调查、文献研究和最后完成调查报告的撰写;针对学生在社会调查全过程中的表现写出具体准确的评语,并给出初评成绩。3、指导教师的工作要相对集中、数量适当,每位教师指导学生总数不能超过“兼职10名”、“专职15名”的要求。(三)社会调查工作程序1、集中活动,布置要求。2、分校成立指导社会调查领导小组。3、分校聘请指导教师、上报有关资料到省电大文法学院审核。4、对社会调查工作进行动员。5、学生进行调查活动及撰写调查报告。6、指导教师进行指导。7、学生提交调查报告及相关资料,指导教师上交指导过程记录。8、分校向省电大上交全部符合要求的调查报告及成绩单。9、山西广播电视大学终审。(四)社会调查指导细则1、每个教学班由分校指定一位符合社会调查资格的教师进行一次集中的社会调查面授辅导。辅导内容:(1)使学生明确选题的范围及调查方法;(2)向学生介绍社会调查的一般方法,介绍一些基本工具书及相关资料方向;(3)使学生明确社会调查报告的写作要求;(4)使学生明确写作的一般格式,打印要求及时间安排;2、确定指导教师,在指导教师的指导下制定调查方案(包括社会调查的主题、调查对象、调查内容、调查方法)。3、提交所撰写的调查提纲和实施方案,指导教师提出修正意见;4、实施调查(在此过程中保留调查的记录材料,如问卷、访谈提纲及记录、反映调查对象的相关材料)5、撰写调查报告,指导教师要进行不低于6学时的辅导,直至最后定稿。6、由指导教师写出客观、真实的评语,并给出成绩。(五)社会调查的成绩评定1.由指导教师给出初评成绩,由教学点初审,电大分校复审,省级电大验收,中央电大抽查、终审。2.社会调查成绩评定分为优(85—100分)、良(75—84分)、及格(60—74分)和不及格(59分以下),取得及格以上成绩者获得集中实践环节规定的3学分。原则上采用百分制形成最后的成绩。 成绩评定标准优(90—100分):积极认真从事社会调查,调查报告针对性强、观点鲜明、见解独到,层次清晰,结构完整,文字准确、流畅。良(75—89分):认真从事社会调查,调查报告材料与观点统一,有所发现和创新,层次清晰,结构完整,文字流畅。及格(60—74分):参加社会调查较认真,独立撰写调查报告且观点正确、层次较清晰,结构较完整、文字通顺。不及格(60分以下):社会调查走过场;调查报告抄袭别人的劳动成果;内容空洞、观点含糊、文字表述不清;调查报告字数不够;观点不正确,存在政治原则性错误;没有被调查单位的盖章。凡有上述情况之一者为不及格。3.审核成绩的依据包括:学生参加社会调查工作的情况、效果,撰写文字材料、调查报告的水平,综合运用专业知识的意识和能力水平,在学习过程中的表现及相关单位的反馈意见等。4.凡社会调查成绩未达60分或要求重做者,可根据所在电大分校和教学点实践教学安排计划,在学籍有效期内进行。二、关于毕业论文的撰写毕业论文是全面考查学生独立地综合运用所学本专业理论知识针对教育领域某项具体问题进行分析和解决一些特定问题的能力,是对学生修业期间学习情况的一次综合检验,也是学生学习成果的集中体现。时间为5周,5学分。(一)指导教师资格与职责指导教师资格:1、具有认真的工作态度和丰富的专业知识,熟悉电大教学情况;2、具有教育类或管理类相关专业(含师范类人文学科专业)本科及以上学历,且有中级及以上专业技术职务,具有3年以上本专业教学经历或实际工作经历。指导教师工作职责包括:1. 向学生讲明毕业论文撰写方法及其要求;指导教师要指导学生选题和收集资料,为学生讲解论文的写作方法,为其介绍参考书目,进行文献检索指导。2.指导教师要认真指导学生拟定选题,学生确定论文题目后,提交论文提纲,指导教师要对提纲提出修改意见,在此基础上,学生开始撰写初稿。论文选题及写作提纲的指导是指导教师工作的重要环节,必须引起重视。3.学生完成初稿后及时交给指导教师,教师对论文修改并提出指导意见,学生在教师指导意见基础上,进行认真修改,直至最后定稿。4.各教学单位应使用专门的教师指导纪录表,指导教师应当做好指导流程纪录,将每一次教师指导情况记录在案,包括指导的时间、每次指导给学生提出的具体修改意见、指定的参考书目参考资料、教师与学生联系方法等,要将学生写作一稿、二稿直至最后定稿的情况反映在纪录中。5.检查学生独立完成毕业论文写作的情况,鉴别并纠正抄袭、剽窃等造假行为,督促学生按时完成毕业论文的写作;6..总结毕业论文全过程的工作,针对学生的表现写出具体准确的评语,并给出初评成绩。毕业论文的评语应包括:选题评价、论文结构评价、论文观点评价、写作态度评价和论文存在的不足等。7. 指导学生做好答辩的准备工作。8.每位指导教师指导的学生人数不得超过10人;对每个学生的指导时间不得低于15小时。9.指导教师应按相关课题组成课题研究指导小组。参与毕业论文撰写的学员应按选题来确定指导教师。各试点分校要按照规定严把指导教师的选聘、培训、监督等各项工作。,并将指导教师名单(一式三份)及学历证明复印件、职称证明复印件、所学专业情况等提前报省电大文法学院审核后,方为有效。在指导工作开始前,要对指导教师进行相应的培训。毕业论文中存在的一些问题不容忽视,特别是个别学员原文抄袭网上文章的问题。希望各分校引起高度重视,一经发现,取消当期答辩资格,限期重做,跟下期学员参加答辩。各分校要对指导教师提出相应的要求,一次发现其指导的学生出现原文抄袭时,提出批评,两次发现,取消其指导教师资格。学生毕业前,必须完成调查报告和论文的学习任务。完成社会调查环节学习的学生,经申请可参加毕业论文的实践教学。(二)撰写毕业论文的要求:1. 毕业论文应由学生本人在教师指导下独立完成。杜绝一切抄袭、剽窃行为。不重复专科学习阶段的毕业论文。2. 毕业论文的选题范围限于与本专业相关的教育问题。可以结合已学过的专业主干课程选题;或结合当前教育实践进行探讨、或结合社会调查进行分析等。毕业论文要注重选题的应用性;选题要具体,不宜过大;确定选题要尽可能结合社会调查的成果及本职工作实践经验。3.论文选题原则上一人一题,必需多人合作的选题,要有明确的分工,保证各自独立完成自己所分担的任务,杜绝抄袭、代笔等弄虚作假行为。指导教师要全面掌握学生的选题情况,填写初步选题登记表。4. 毕业论文要论点鲜明、论证有力、结论中肯;材料翔实、结构完整、语言通畅;行文格式规范。5.毕业论文主要格式内容包括:目录、论文提纲、内容摘要、正文、参考文献等,所引用的文献及前人研究成果,必须注明相应的出处(包括作者、著作名称、出版单位、出版时间等)和资料的来源。6. 毕业论文为学术论文,要有创新性。凡调查报告、工作总结均不能作为毕业论文。7. 毕业论文的字数为5000—10000字,统一格式、封面,统一使用A4纸打印、装订。三、市电大对社会调查和毕业论文的安排意见1. 社会调查从统一辅导、布置之日起,以站、班、组为单位组织实施,字数3000字,时间3-4周。学员可根据自己所学课程和实际情况自选范围,自定题目。写完后和毕业论文在规定的时间一起交回工作站。2. 在社会调查的基础上根据上述要求完成毕业论文的选题、草稿撰写。字数要求6000—10000字以内。学员可根据老师提供题目选题,亦可根据自己所学课程,所从事工作的知识领域选题,选题必须是所学专业范围,必须具有学术性,杜绝抄袭和下载行为。3. 在社会调查的基础上开始毕业论文的撰写,从布置之日起即可准备收集材料、选定方向和题目。具体时间要求是:① 三月下旬—四月底为社会调查和毕业论文的草稿撰写时期。② 五月初到六月初为论文的批阅和修改时期。③ 六月中旬到六月底为基本定稿、打印时期。④ 按规定本科阶段的论文,在答辩时要制作演示文稿ppt,届时将安排ppt制作辅导。四、答辩时间及有关要求另行通知。太原电大社科系附: 教育管理专业(本)毕业论文推荐选题说明:这里提供的选题只是参考性的和指导性的,学员可以根据自己的实际情况,适当调整后选用。如果学员觉得这些选题和自己的研究兴趣、工作实际有较大距离,也可以自行拟定选题,经指导教师审定后再投入草稿的撰写。一、教育基础理论研究1.试论受教育者、学生和学习者之间的区别和联系2.试论学校文化的构成要素3.试论考试和素质教育的关系4.试论义务教育和终身教育的关系5.科学主义教育思想对当前教育的启示6.结构主义教育思想对当前教育的启示7.试论教育促进个人的身心发展8.小学生的身心特点与基础教育的培养目标9.当前基础教育课程(××学科)改革之我见10.××学科学习指导的理论与实践11.××年级学生的职业生涯指导13.××年级学生的心理咨询与指导14.××年级学生的休闲指导15.当代社会小学生家长的素质问题研究16.当代社会中学生家长的素质问题研究17.教师职业专业化之我见18.“教师教育”和“师范教育”辨析19.试论“尊重学生”20.学生的个性差异和差异教学二、课程与教学问题研究1 试论课程与教学的辨证关系2 建构主义在课程改革中的应用3 新课程的价值观对××学科教学的影响4 课程设计要素的实例分析5 课程设计模式的实例分析6 校本课程设计的实例分析7 行为目标与我校的课程实践分析8 生成性目标在教师课堂教学设计中的运用9 表现性目标在活动课教学中的实用价值分析10.新课程中综合实践活动的实例分析11.实施新课程的主要影响因素分析12.××实例分析:一个理想的课程实施策略13.三级课程管理在本地(本校)的实践探索14.改变中央集权型课程管理模式后的问题与出路15.校本课程开发促进学校发展的实例分析16.××学校课堂教学的改革与发展趋势17.综合运用教学手段的实际效果分析18.××学校教学管理对于教师教学艺术水平提高的影响21.××小学三级评估指针体系的分析与研究22.××中学三级评估指针体系的分析与研究23.试论评价对被评者心理的影响24.问卷调查法和访谈调查法的比较研究25.试论学生评价中不同的评价观26.××学校学生评价方案研究27.试论班主任的素质结构和评价标准28.××学科课堂教学评价研究三、当代教育管理专题研究1.试论教育的公益性问题2.试论教育的平等性问题3.试论学生受教育权的保护4.试论家庭教育权的实施问题5.试论学校与学生的法律关系问题6.试论教师与学生的法律关系问题7.试论学生隐私权的保护8.试论学生申诉制度的意义9.学校监护责任问题10.学校行政权力之我见11.试论义务教育阶段的收费问题12.关于择校问题的认识13.试论学校的民事责任问题14.试论教师的科研权问题15.试论学校捐赠问题16.试论学校融资问题17.试论学校事故的处理问题18.试论学生课业负担过重问题19.试论学校义务劳动问题20.试论教师聘任问题21.试论学生伤害事故的法律责任问题22.试论拖欠教师工资问题23.试论教师体罚学生问题24.试论学生保险问题25.政府职能转换对学校管理的影响26.非政府公共组织对教育的影响力分析27.应用公共政策执行的相关理论分析某一教育政策执行中的问题和策略28.论中央政府应该加大对贫困地区的教育投资29.公共组织发展的趋势对教育组织发展的影响30.论人力资源管理的基本精神对学校教师管理的影响31.信息技术对学校管理(教育)的影响32.××学校管理中的信息化建设33.绩效管理理念在学校管理中的应用34.用户满意原则对学校管理的启示35.从行为科学看学校德育的整体优化36.构建学校学习型组织的系统思考37.运用组织再造理论提升学校整体素质38.法约尔的一般管理原理在学校管理中的运用39.儒家管理思想对学校德育的启示40.中外早期管理思想的比较与借鉴41.管子的管理思想在教育管理中的科学运用42.泰勒的心理革命与构建和谐的学校管理模式43.科学发展观与学校人本管理研究44.知识管理理论对学校管理的启示45.我国现今教育经费筹措方式的比较与借鉴46.“名校创办民校”办学模式的经济价值取向分析47.非义务教育阶段教育成本的分担问题48.我国初等教育投入的政策选择及国际比较49.教育资源浪费现象透析50.对学校教育经费使用效率的分析51.从“谋”与“断”分离的角度看教育策划与教育决策52.从公平与效率角度审视我国重点校的教育经费的分配53.我国民办学校在收费方面解决“公益”与“效率”的矛盾的可行性研究54.民办学校收费标准的“政府定价”的后果分析55.“一费制”政策实施现状的研究与分析56.国外校本管理体制改革与中国现代学校制度建设之异同比较57.我国农村义务教育投资的基本格局与政策讨论58.义务教育财政转移支付制度中的责任限定问题59.教育在人力资源开发与配置中的作用60.教育经费投入的地区性差异分析61.个人教育投资的社会价值和个人价值62.市场经济中学校筹资行为分析63.中小学远程教育教学实效性研究64.学校和社区互动与共变研究65.试论学习型组织理论在学校管理中的应用66.论马斯洛的“需要层次论”在学校中的应用67.全面质量管理理论在学校管理中的应用研究68.ISO9000质量认证体系引入中小学教育管理领域的研究69.试论╳╳学校提高教学质量的保障措施70.试论学校师资队伍建设与学校办学质量71.╳╳学校的办学特色研究72.试论民办学校教育质量的监督和管理机制73.试论学校领导应有的素质74.试论校长非权力性影响力在学校管理实践中的应用75.校长的法律意识研究76.校长的教育资源意识研究77.校长的教育策划意识研究78.中小学校长管理风格的研究79.试论农村教师队伍管理的难点与对策80.中小学青年教师工作压力成因及对策分析81.农村代课教师问题研究82.╳╳学校教师激励方式的探讨83.╳╳学校教师继续教育需求的个案研究84.╳╳学校综合实践活动课师资队伍建设的研究85.╳╳学校班主任专业化建设机制研究86.╳╳学校有形资产管理的研究87.╳╳学校硬件设施建设研究88.╳╳学校和╳╳学校硬件设施的比较研究其它论文参考题1. 试论受教育者在教育过程中的地位.2. 试论终身教育思潮对当前学校教育制度的影响.3. 赫尔巴特与杜威教育理论之异同.4. 运用素质教育之理论分析我国当前教育之改革.5. 试论教育优先发展是现代社会的普遍规律.6. 未来社会的发展趋势对教育的挑战及应对策略.7. 试论遗传、环境、教育在人的发展中的作用。8. 试论教育在人的发展中的主导作用。9. 试论现代教育目的的新特征。10. 试论我国基础教育改革的理念与策略。11. 分析课程改革后的学校教育。12. 试论课改后的教科书编写13. 试论教学基本任务的时代新发展14. 试论综合实践教育活动作为教育途径的作用15. 如何在教育工作中对学生进行职业指导16. 结合本地区社会、家庭、和学校在教育问题上的配合现状,论述三结合教育力量的整合意义17. 试论教师职业专业化的前景18. 试论对教师职业资格认定制度的看法及构想19. 谈谈我国目前教师职后教育政策及实施20. 试论当代学生之特点及应对教育21. 试论如何根据学生的年龄特征进行针对性教育 (完) 小教(本)论文参考题目1、语文课程性质之我见2、语文素养初探3、培养语感在阅读教学中的意义4、阅读教学是一种对话5、小学作文教学与素质教育6、作文教学中必须开发学生的创造潜能7、谈谈口语交际与口语交际教学8、口语交际的动机激发在口语教学中的作用9、浅谈综合性学习在小学语文教学中的作用10、浅谈综合性学习中的兴趣教学11、诗论语文教学评价的目的12、发展性功能在语文教学评价中的地位13、关于建立成长记录袋的一些思考14、小学生的年龄对小学作文教学的进行有影响吗?15、试论“文以载道”16、浅谈数学教学中思想方法的渗透17、略论数学在社会科学领域的运用18、从生活中的数学谈数学教学19、关于数学教学中的美20、数学学习中掌握方法的重要性21、数学方法的学习对工作的影响22、数学对人类社会发展的促进23、简论数学中的矛盾24、论社会科学数学化25、论抽象概括能力的培养26、从数学的猜想谈开去27、论《九章算术》对数学的影响28、论《几何原本》对数学的影响29、数形结合法在数学中的广泛应用30、论学生掌握数学思想方法的过程30.论数学学习和素质教育的关系31从当前数学教学谈数学教学改革32、如何认识五育的辩证关系33、素质教育的内容及其实施34、试论教育在人的身心发展中的作用35、浅析教育与生产力的关系36、教育在社会主义现代化建设中的地位和作用37、小学生身心发展特点与教育对策38、性别差异的表现、原因及教育对策39、城乡学生的各自特点与教育对策40、后进生的教育特点与对策41、试论学习知识与提高思想觉悟相统一的规律42、试论智力因素与非智力因素相统一的规律43、试论教师主导与学生积极性相结合的规律44、浅析班级授课制45、在教学中如何应用教学方法的优选?46、论述我国教学方法的指导思想47、如何认识和处理好知、情、意、行的关系48、阐述德育教育中贯彻严格要求和尊重信任相结合的原则的依据和要求49、如何认识学校教学的教育性50、试论教师的根本任务51、教师劳动的创造性52、教师的职业道德素养53、教师进修提高的意义54、浅析学校、家庭、社区、教育相结合的意义55、试论人口对教育的制约作用56、怎样理解构成教育活动的基本要素之间的联系57、联系本地实际分析五四制、六三制学制58、试论我国大力发展职业教育的必要性59、试评当代几种主要的课程理论60、试论学校工作为什么必须坚持以学为主61、教学从本质上讲是一种认识活动62、目前我国家庭存在的问题和解决的方法63、试论教师角色的多重性64、从教师的劳动特点看现代教师必备的素质65、结合个人体会谈教师职业道德的重要性及内容66、如何看待独生子女的特点,如何针对特点进行教育?67、试论班主任工作的特点68、试论班主任工作的示范性69、试论小学生道德行为习惯发展的特点及其培养70、浅析班主任应如何贯彻学生主体原则71、试论班级常规管理72、结合实际浅析班主任怎样做好学生操行评定工作73、试论开展班级活动的意义74、试论确定班会主题应遵循的原则75、怎样开展班级榜样教育76、试论后进生的转化教育77、试论班主任工作评价的意义和作用78、试论学校管理过程诸环节的关系79、试论行政方法的优缺点和运用行政方法的基本要求80、试论学校卫生管理要遵循普及与提高相结合的原则81、试论如何调动教师的工作积极性82、试论总务工作在学校中的地位与作用83、试论德育管理中的激励原则84、小学语文(数学)教学法浅析85、试论现代信息技术在学校教育及其管理中的应用86、论校长负责制87、试论领导决断的技法要点88、如何理解和贯彻学校公共关系管理的原则89、课外活动与活动课关系浅析90、浅析多媒体教学手段在小学教学中的应用(注:仅供参考,学员可根据自己的实际情况和手头占有资料选题,提倡自己选题。 以上论文参考题可在太原电大主页公告栏下载)太原电大学社科系开放教育(本科)社会调查情况表(样表)姓名学号专业入学时间题目调查对象与内容:调查时间:调查单位意见:调查地点:公章年 月 日指导教
常用社会调查方法:
1、问卷调查法:运用统一的问卷向被调查者了解情况或征询意见。是标准化的、书面的、抽样的。分为自填式问卷和代填式问卷。
2、文献调查法:搜集各种文献资料、摘取有用信息的方法。
3、实地观察法:调查者根据调查目的、运用自己的感觉器官或借助科学观察工具,有计划地对处于自然状态下的社会现象进行直接感知的方法。
4、访问调查法:访问者通过口头交谈等方式直接向被访问者了解社会情况或探讨社会问题的调查方法。
5、集体访谈法:调查者邀请若干被调查者,通过集体座谈方式了解社会情况或研究社会问题的调查方法。
6、蹲点调查法 调查者深入到一个或几个基层单位持续一段较长时间,通过全面、深入调查研究,认识调查对象本质及其发展规律、探索解决社会问题途径的方法。
扩展资料
(一)全面增进调查人员的才华
有效运用和创新社会调查方法,可以提升社会调查人员的科学素质,增进社会调查人员的聪明才智。社会调查对社会调查人员的科学素质和实际本领的要求非常之高,社会调查人员除了具备较为丰富的社会学与社会研究知识外,最为关键的是要掌握社会调查的方法。
(二)顺利完成社会调查的任务
有效运用和创新社会调查方法,可以提高社会调查人员的社会调查本领,使社会调查人员顺利完成社会调查任务。在社会调查活动中,当一项社会调查任务确定下来以后,要顺利完成任务,关键是要解决方法问题。社会调查的方法,从某种意义上来说,就是社会调查的有效途径、得力工具和科学手段。
(三)有效提高社会调查的效益
有效运用和创新社会调查方法,可以帮助社会调查人员提高社会调查的效益。这是因为:①运用社会调查方法,有利于社会调查人员正确把握社会调查活动的方向,从而提高社会调查的效益。在社会调查中,方向问题是一个重要问题。②运用社会调查方法有利于社会调查人员优化社会调查运作的过程,从而提高社会调查的效益。
参考资料 社会调查方法_百度百科
市社区文化建设及对策思考摘要:社区是我国现代化和城市化进程中涌现出的新生事物。文化建设又是社区建设中的重中之重。城市社区文化建设是城市社区建设的重要内容之一。构建和谐社会和全面小康社会都离不开城市社区文化建设,也离不开城市社区文化功能的发挥。随着我国城市社区建设的蓬勃兴起,社区文化建设也得到快速发展,但也存在许多问题。本论文从社会学的角度出发,从多方面着重分析了我国城市社区文化建设的现状及存在的问题,并针对这些问题提出了对策与建议
法学论文的选题,虽然没有固定的模式,但有一定的规律可循。欲写出高水平的法学学术论文
(亦称“法学学术理论文章”),必须既具有较高的思想理论水平和坚实的法学专业基础知识
功底,又掌握并且能较熟练地运用写作技巧。现就与此有关的问题,阐述如下。
一、法学论文选题的作用
选题在论文中占有十分重要的地位。这是因为,论文题目选得准、选得恰当,写作就能顺利进行。所谓论文题目选得好是“论文写作成功的一半”之说,就是这个道理。选题的作用主要有:
1、能确定研究方向。法学研究发展很快,门类繁多;法学中待研究的题目也不少。
2、能促进构思活动。法学学术论文写作是一种精神劳动。法学学术论文的写作是为获得法学研究成果而进行劳动的体现,也是客观事物在作者头脑中经过反复思考后反映出来的产物。
3、能指明写作思路。学术论文的题目选定之后能促使自己构思怎样开头,怎样发展,怎样深入,怎样完篇。
二、法学论文选题应当遵循一定的原则
1、有研究价值。它是指法学论文题目有学术价值,即有助于法律专业和法学学科的发展。
2、有重要的现实意义。它是指对依法治国,建设社会主义法治国家有指导或促进作用。
3、有创新性。它是指该题是前人没有研究过,根据这个题目写出来的法学学术论文,能填补本专业的空白。
4、有深入研究的必要性。它是指自己选定的法学学术论文的题目虽然有人已经写过,但内容不深刻或不全面,或有疏漏甚至是谬误之处。
5、有强烈的创作欲。由于写作法学学术论文需要付出艰辛的脑力劳动,要克服重重困难,而要做到这些,就需要自己有主动的强烈创作欲望。
6、符合自己擅长的法学专业。这是指选定的法学学术论文题目,是自己擅长的法学专业内的题目。法学学术论文,是法学专业性、学术性很强的文章。
7、吸收相关学科的知识,使法学专业知识与经济学、社会学、伦理学、逻辑学、生命科学、信息科学等知识相融合。只有这样,才能不断写出创新突出,紧跟时代发展潮流的学术论文。
知识产权法方向
1.论人工智能生成物的著作权保护
2.网络游戏直播的著作权问题研究——以耀宇诉斗鱼案为例
3.体育赛事直播节目的版权问题探析——以新浪网诉凤凰网中超体育赛事直播案为例
4.同人作品的著作权问题研究——以金庸诉江南《此间的少年》侵权案为例
5.论我国著作权法定许可制度的完善
6.著作权延伸性集体管理制度研究
7.图形用户界面(GUI)外观设计专利保护研究——兼评奇虎诉江民案
8.我国引入局部外观设计专利制度的思考
9.专利当然许可制度研究
10.中国好声音商标侵权案评析
11.王老吉加多宝知名商品特有包装装潢纠纷案评析
12.我国声音商标的法律保护探析——以腾讯声音商标案为视角
13.网络环境中不正当竞争行为的法律规制
14.实用艺术品的知识产权保护
15.知识产权与民法典的关系探讨
民法方向
1、论预约合同的法律效力
2、论预约合同违约的法律责任
3、论买房“跳单”行为的法律定位与责任
4、论网约车平台公司的法律责任
5、小区车位归属问题研究
6、论所有权行使的限制
7、论快递服务合同中消费者权益的保护
8、快递丢失与毁损的赔偿责任
9、论快递服务合同之保价条款
10、网约车违约的法律问题研究
11、论承租人的优先购买权
12、论“恶意差评”行为的法律定位与责任
13、小区道路公共化的民事问题研究
14、论不可量物侵害的认定与赔偿
15、论有限合伙人的管理权
国际法方向
1.人类命运共同体与国际法发展的新路径
2.国际海底遗传资源法律地位探讨
3.论设立公海保护区的国际法基础
4.论“冰上丝绸之路”的国际航运法律挑战
5.美军“航行自由行动”之国际法合法性分析
6.论海平面上升对海洋法的影响
7.国家管辖范围外海洋遗传资源惠益分享制度探析
8.论网络主权原则
9.论网络犯罪国际合作的新趋势
10.朝鲜半岛停和机制转化的国际法探析
11.英美法对叙利亚动武与“人道主义干预”的未来
12.恐怖主义犯罪与“或引渡或起诉”义务
13.论国际法上的审慎义务(due diligence)
14.国内法院解释国际公约的路径分析——以中国实践为中心
15.南海仲裁裁决中“岩礁”裁决理据之国际法分析
16.预警原则(precautionary principle)的习惯国际法地位之法律实证分析
17. 2018年东帝汶与澳大利亚强制调解案的国际法解读
18.国际法院查戈斯群岛咨询意见案之咨询管辖权研究
19.论国际海底开发的环境法原则——《“区域”内矿产资源开发规章(草案)》相关条款评析
20.应对IUU:渔业补贴规则最新进展
经济法方向
1、论国有资产流失及治理的法律对策
2、对当前社会征信体系完善的法律思考
3、论农民工权益保护的法律路径
4、劳动争议仲裁与诉讼关系研究
5、劳动合同法试用期制度研究
6、非全日制用工制度研究
7、对劳务关系和劳动关系的法律界定标准研究
8、反垄断法的实施问题研究
9、互联网背景下的反垄断法相关市场界定问题研究
10、对利用互联网技术实施不正当竞争行为的规制研究
11、商业秘密法律保护研究
12、当前背景下的消费者知情权保护眼睛
13、产品责任的归责原则研究
14、产品召回制度研究
15、虚假广告法律治理研究
法理学方向
1、法治思维和法治方式探析
2、论提高干部运用法治思维和法治方式的能力
3、运用法治思维和法治方式推进改革研究
4、用法治思维和法治方式化解社会矛盾研究
5、运用法治思维和法治方式推进维稳工作探析
6、运用法治思维和法治方式防治腐败问题研究
7、人治与法治辨析
8、法治与德治的关系探析
9、提高司法公信力的对策分析
10、媒体监督与司法公正的关系探析
11、试析重大改革要于法有据
12、试析公民法律信仰的培养
13、试析大学生法治观念的养成
14、论法律与道德的冲突及解决
15、人工智能的法律问题探析
16、论网络言论自由的法律规制
17、对某一社会热点问题或某一案件的法理学分析(具体题目自拟)
商法方向
1、公司人格制度研究
2、论累积投票制度对小股东权益保护的作用
3、公司法人格否认法理研究
4、独立董事制度研究
5、试论公司资本比较研究
6、股东代表诉讼制度研究
7、试论少数股东权的法律保护
8、试论公司法的价值
9、公司法人民事权利能力研究
10、公司资本制度比较研究
11、论公司法对股东出资方式问题的修改与完善
12、试论一人公司
13、完善我国公司法股东表决权制度研究
14、试论公司法的理念及变迁
15、公司法功能之比较研究
16、董事勤勉义务比较研究
17、试论公司法对公司债权人利益的保护
18、试论公司的社会责任
19、有限公司股权转让比较研究
20、公司登记制度比较研究
21、公司法定代表人制度比较研究
22、股东资格问题研究
23、公司治理模式比较研究
24、试论公司债
25、试论公司的发起人
26、公司法人治理结构比较研究
27、试论公司法中表决权排除制度
28、公司资本制度比较研究
29、我国公司法监事制度的修改与完善
30、公司担保行为效力因素分析——兼评《公司法》第十六条
刑法方向
1、“见死不救”行为定性的法律分析
2、刑法因果关系研究
3、针对网络犯罪之认定探讨——兼评刑罚相应立法的完善
4、网络中虚拟财产的法律性质及其刑法保护
5、论我国网络犯罪的界定:兼论我国网络犯罪的立法现状
6、论正当防卫与防卫过当的界限
7、论家庭暴力中的正当防卫
8、论死刑罪名与死刑限制
9、试论死刑适用应设年龄上限的合理性
10、关于社区矫正若干问题的思考
11、论转化犯
12、期待可能性研究
13、论数罪并罚的根据:兼论我国数罪并罚制度的缺陷及其完善
14、试论诱惑侦查在我国的法律规制
15、醉酒人的刑事责任
16、有关安乐死的立法问题的几点思考
17、浅谈刑讯逼供产生的原因及现实对策
法制史方向
1、从法制史的角度看死刑在我国的存于废
2、浅析我国奴隶制时期“礼”的思想
3、《唐律疏议》在中国封建社会法制史上的地位及影响
4、唐代两税法研究
5、试析唐代赋税制度的变迁
6、从唐代法典看儒家思想对古代立法的影响
7、洋务派“中体为用”法律思想评价
8、论汉律中的礼法融合
9、论董仲舒政治法律思想
10、从“春秋决狱”看中国古代法律的儒家化
11、对“亲亲得相首匿”合理性思考
12、容隐行为出罪化思考
13、论投匿名文书告人罪
14、唐代官吏职务犯罪研究
15、唐律共同犯罪论
16、唐律中涉外法律规范的意义
民事诉讼法方向
1、恶意串通型虚假诉讼的民事规制
2、主观预备合并之诉
3、论民事诉讼中的一事不再理
4、民事诉讼行为保全制度探究
5、举证妨碍问题探讨
6、民事诉讼自认制度探究
7、论法官释明权
8、既判力的作用及其正当化根据
9、论法官强制调解的原因及对策
10、论当事人处分权的程序保障
11、连带债务诉讼研究
12、民事诉讼中预决事实研究
13、论强制反诉
14、执行参与分配制度之探析
15、论被执行人的变更和追加
刑法方向
1、试论风险社会背景下刑法的谦抑性
2、试论刑法解释的限度
3、试论正当防卫的限度
4、试论偶然防卫
5、和谐社会视野下非刑罚处理方法的适用
6、刑法的刑事政策化及其限度
7、试论我国刑法中的身份犯
8、试论故意伤害罪的结果加重犯
9、共同犯罪停止形态探析
10、片面共犯若干问题思考
11、试论间接正犯
12、单位犯罪自首制度初探
13、试论不作为犯罪的先行行为
14、网络犯罪刑事管辖权的思考
15、试论我国刑法中的罚金刑
16、资格刑的反思与重构
17、限制死刑的价值考量
18、试论刑法中的严格责任
19、社区矫正立法的若干建议
20、“扒窃”认定中的若干疑难问题探析
21、试论危险驾驶罪
22、试论交通肇事逃逸致人死亡
23、试论黑社会性质组织犯罪
24、恶势力团伙犯罪的司法认定
25、试论转化型抢劫罪
26、诉讼行为的性质辨析
27、试论寻衅滋事罪
28、恶意透支行为的司法认定
29、试论受贿罪的主体
30、考试作弊犯罪若干问题的思考
刑事诉讼法方向
1、羁押必要性审查机制研究
2、亲属间的拒证特权研究
3、刑事缺席判决制度构想
4、非法证据排除规则研究
5、侦查程序中的人权保障研究
6、论宽严相济刑事政策对刑事诉讼的影响
7、沉默权制度研究
8、死刑复核程序法律监督研究
9、审判中心主义视角下的人民陪审员制度功能研究
10、论证据裁判原则
11、不得强迫自证其罪原则及其在我国的适用
12、论认罪认罚自愿性的保障
13、论以审判为中心的庭审制度改革
14、试论我国辩护制度存在的问题及其完善
15、浅析当前我国法律援助面临的困境与对策
16、刑事速裁问题探究
国际经济法方向
1、世界贸易组织中的最惠国待遇研究
2、美国贸易法“301条款”探析
3、论我国应对WTO争端解决机制的策略
4、论建立国际经济新秩序的意义及中国的实践
5、论国际经济法中的国家经济主权原则
6、论我国的反倾销司法审查制度
7、倒签提单的法律性质及后果分析
8、信用证欺诈及相关问题研究
9、一带一路”区域投资争端解决机制的构建
10、WTO争端解决机制与ICSID机制的比较分析
11、中国非市场经济地位法律问题研究
12、外国对华出口商品反倾销比较研究
宪法、行政法方向
1、完善我国合宪性审查制度的思考
2、地方人大保证宪法实施职能研究
3、合宪性审查制度研究
4、人大监督权与宪法实施研究
5、我国宪法实施路径与方法研究
6、论宪法解释的功能
7、论大数据时代公民隐私权保护
8、我国检察机关提起公益诉讼问题研究
9、监察体制改革背景下检察机关的定位与职能调整研究
10、设区市地方立法权问题研究
11、论我国行政诉讼确认判决的定位
12、论公务员的廉洁义务
13、论教师基本权利的法律保护
14、行政诉讼跨区管辖改革研究
15、社区矫正的现、问题与对策--以六安市某县(区)为例
16、公共服务外包法律规制
刑法及刑事诉讼法方向出
1、未成年人附条件不起诉制度研究
2、刑事冤假错案的成因与防范机制研究
3、论未成年人逮捕制度
4、未成年人犯罪封存制度的反思与完善
5、未成年人心理疏导与矫治制度研究
6、“留守型”未成年人犯罪社会预防机制研究
7、大数据背景下隐私权的刑法保护
8、我国未成年人刑事法律援助问题研究
9、侦查阶段律所会见权问题研究
10、我国刑事辩护的困境与出路
11、认罪认罚从宽制度中的有效辩护
民法方向(总则部分)
1、施救者注意义务制度研究 —以民法总则的修订为线索
2、论民事主体制度的完善 —以民法总则的修订为线索
3、论非法人组织制度的完善
4、论法人的分类 —以民法总则的修订为线索
5、论民法的渊源 —从国家政策到习惯
6、民法基本原则司法化探讨
7、论民事时效制度的完善
8、死亡宣告申请人顺位制度研究 —以民法总则的修订为线索
9、监护制度研究 —以民法总则的修订为线索
10、民事行为效力制度研究 —以民法总则的修订为线索
11、合伙制度研究 —以民法总则的修订为线索
12、特别法人制度研究—以民法总则为语境
13、论个人信息保护—以个人权利最大化和社会管理效率平衡为语境
14、论代理行为的效力
15、现代化背景下的人身权问题研究
在法学本科毕业论文选题方面,以下是一些可能的选题方向供您参考:
法学 毕业 论文的选题至关重要,题目在一定程度上会影响到毕业论文的质量。那关于法学的毕业论文的题目有哪些呢?下面是我带来的关于法学论文题目的内容,欢迎阅读参考! 法学论文题目(一) 1. 权利质权的客体范围研究 2. 权利质权公示问题研究 3. 留置权与同时履行抗辩权的制度比较 论留置权的取得 4. 论担保物权竞合的处理规则 5. 我国民法对占有保护的完善 6. 占有效力研究 7. 论房屋与土地一体处分原则 8. 论债的特征 9. 论债的发生原因 10. 论附随义务 11. 论不真正义务 12. 论先合同义务 13. 论后合同义务 14. 论债的客体 15. 论单独行为 16. 论情势变更原则 17. 论债的适当履行原则 18. 连带之债基本理论研究 19. 债权人代位权的构成要件研究 法学论文题目(二) 1. 论定金合同 2. 论反担保 3. 论债权让与的成立条件 4. 论债权让与的法律效力 5. 应收帐款转让的法律问题研究 6. 债务承担中的法律问题研究 7. 债权让与中的第三人保护问题探讨 8. 论债的清偿 9. 论债的抵销 10. 论我国债的提存制度之立法完善 11. 论债的免除 12. 民法中的混同问题探究 13. 对要式合同书面形式法律效力的探讨 14. 论第三人利益合同 15. 非典型合同理论初探 16. 论要约(相关其他选题:论承诺、约因理论借鉴问题之思考) 17. 合同缔结过程中的若干法律问题探讨 18. 合同条款的理论问题探究 19. 合同格式条款的法律问题研究 20. 论合同解释的原则 法学论文题目(三) 1. 论继续性合同中的同时履行抗辩权行使 2. 论不安抗辩权与预期违约 3. 论不安抗辩权的成立条件与法律效果 4. 完善我国合同解除制度的思考 5. 论合同的法定解除权 6. 合同解除与合同撤销的差别辨析 7. 论缔约过失责任 8. 论违约责任的归责原则 9. 违约行为的类型化研究 10. 论合同免责条款 11. 论违约责任的免责事由 12. 论强制实际履行与其他违约责任的并用和排斥 13. 违约精神损害赔偿的理论思考 14. 论违约损害赔偿中的合理预见规则 15. 论减损规则适用中的法律问题 16. 论损益相抵规则的适用 猜你喜欢: 1. 法学毕业论文标题 2. 法学毕业论文题目大全 3. 法学毕业论文题目 4. 有关法学毕业论文题目 5. 法学专业毕业论文题目 6. 法学论文参考题目
法学毕业论文
大学生活又即将即将结束,大家都知道毕业前要通过最后的毕业论文,毕业论文是一种有准备、有计划、比较正规的、比较重要的检验大学学习成果的形式,毕业论文应该怎么写才好呢?下面是我精心整理的法学毕业论文,欢迎大家分享。
摘要: 在当代中国,随着社会的向前发展,经济实力逐渐增强的今天,,由于多方面的原因,抢劫罪问题仍然还很突出。其造成的社会危害是人所共知的,因而加强对抢劫罪的犯罪构成和对抢劫罪的定罪问题进行讨论是法学界关注的重要课题。本文运用法理学、法律社会学等多学科理论,综合分析了当代中国抢劫罪的各种状态、特点,及罪与非罪的对策。第一章从抢劫罪的概念入手,阐述了构成抢劫罪几个要件。第二章讨论了社会危害性是判断罪与非罪的根本标准。第三章从暴力下限入手,分析了实施犯罪的手段的暴力问题,第四、五、六、七章从不作为的胁迫与暗示的胁迫劫财、不动产及财产性利益、对象以侵犯甲的人身权为手段,当场获取乙的财物等几个方面是否构成抢劫罪入手,研究了常见的几种难把握的抢劫罪。结论提出了在实践中对抢劫罪定罪量刑应注意的问题。
关键词: 抢劫罪社会危害性罪与非罪对策
目录
中文摘要……………………………………………………………………………(1)
目录…………………………………………………………………………………(2)
前言…………………………………………………………………………………(3)
一、抢劫罪的概念…………………………………………………………………(3)
二、社会危害性是判断罪与非罪的根本标准……………………………………(3)
三、实施犯罪的手段的暴力问题…………………………………………………(4)
四、不作为的胁迫与暗示的胁迫劫财是否构成抢劫罪…………………………(5)
五、不动产及财产性利益能否成为抢劫罪对象…………………………………(7)
六、以侵犯甲的人身权为手段,当场获取乙的财物是否构成抢劫罪…………(9)
结论…………………………………………………………………………………(9)
参考文献……………………………………………………………………………(10)
致谢…………………………………………………………………………………(10)
前言
抢劫罪是一种严重侵犯人身权利、财产权利的犯罪,历来为我国刑法重点打击。现实生活中,我们经常见到这类案件的发生,且案情非常复杂。《刑法》第263条对此作了一个较具体的规定。但由于立法对文字简明性、概括性的要求,使得法条不可能明确而全面地表述所有实际情形。对于抢劫罪的许多方面,历来多有讨论,首先,在罪与非罪方面,因为涉及是否需要立案、采取侦察措施、提请逮捕、起诉等问题,因而是个首要问题。本文试选择几个对定罪有着重要影响且有争议的问题加以讨论,以期对实际工作有所裨益。
一、抢劫罪的概念
抢劫罪是指以非法占有为目的,当场使用暴力、胁迫或者其他方法强行劫取公私财物的行为。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权和公民的人身权利。
本罪侵犯的客体是复杂客体,在实施抢劫行为时,不仅造成公私财产的损失,而且可能造成人身伤亡,这既是抢劫罪区别于其他财产犯罪的重要标志,又使抢劫罪成为侵犯财产罪中的最严重犯罪。犯罪对象是公私财物和他人的人身。
本罪客观方面表现为对财物的所有人、持有人或者保管人当场使用暴力、胁迫或者以其他方法,劫取财物的行为。暴力,是指对被害人的身体实行打击或强制,使被害人不能或不敢反抗的行为。如殴打、捆绑、伤害、禁闭等。暴力行为只要足以抑制对方的反抗即可,不要求事实上抑制了对方的反抗,更不要求具有危害人身安全的性质。胁迫,是指以当场立即使用暴力相威胁,对被害人实行精神强制,使其不敢反抗的行为。胁迫既可以是用语言胁迫,也可以通过动作、手势进行。其特点是如不交付财物或者进行反抗,便立即实现胁迫的内容。其他方法,是指除暴力、胁迫之外,使被害人不知反抗或丧失反抗能力的强制方法。如用药物麻醉、用酒灌醉、使人中毒等。
本罪犯罪的主体是一般主体。主观方面是故意,并具有非法占有公私财物的目的[1]。抢劫的故意是指,行为人明知自已的抢劫行为会发生侵犯他人人身与财产的危害结果,并且希望或放任这种结果的发生。其中,行为人对他人造成财产上的损害只能是希望心理,但对他人造成人身上的侵害则可能是放任。由于造成他人人身伤亡不是抢劫成立所必需的要件,所以从整体上来说,抢劫罪的故意是一种直接故意,即以非法占有为目的。
二、社会危害性是判断罪与非罪的根本标准
严重的社会危害性是犯罪的本质特征。一种行为之所以成为犯罪且受到刑罚的惩罚,其根本原因是这一种行为严重侵犯了刑法所保护的社会关系。犯罪构成是社会危害性的外在法律体现。一般地,行为如果符合犯罪构成,那么这一行为的社会危害性就达到犯罪行为的社会危害程度,这一行为就构成犯罪。但实际情形并不总是这样简单。犯罪构成要件只不过是从繁杂的实际犯罪情形中概括、归纳出来的,是决定犯罪行为社会危害性的主要方面,并非全部。许多不为犯罪构成所包括的方面,诸如犯罪的动机、情势的需求(如国家根据社会治安形式的变化在不同时候采取从重或从轻的刑事政策)、实际情形的变化(如投机倒把行为在计划经济年代与市场经济年代罪与非罪的变化)等等方面都会影响行为在特定条件下的社会危害性。有许多行为,从犯罪构成要件上看,是完全具备的,但一旦综合考虑行为的方方面面,其社会危害性就减低而不够刑罚标准。正是考虑到这一情形的实际存在,为了尽可能准确到做到罪刑相适应,保证刑罚预防目的的实现,《刑法》在总则第十三条赋与执法者自由酌量的权力:“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”实际工作中,我们往往只顾及行为是否具备抢劫罪的犯罪构成要件而不综合考虑行为社会危害性的大小,因而出现许多不妥的地方。如:
因为抢劫罪是一种严重侵犯人身权、财产权的犯罪,因此《刑法》没有象盗窃罪一样对财物数额作出要求,而且年满14周岁以上的公民都可成为犯罪主体。司法实践中,对一些青少年,甚至是刚满14周岁的在校生,以轻微的暴力行为如打几个耳光,踹几脚,向同学索要几元钱的行为,一律以抢劫罪刑拘、逮捕、起诉。从犯罪构成角度看,这样的行为无疑是符合抢劫罪的构成要件的,但正如上文所述,相对于社会危害性来讲,犯罪构成是一个极抽象的概念。实际上在执法过程中,不但要分析这些特殊情况是否符合抢劫罪的犯罪构成,还应根据一般的社会常识及公众心理,分析这样一些行为的社会危害性程度是否达到或接近抢劫罪的社会危害性。抢劫罪的最低刑期是三年有期徒刑,如果类似本文列举的这样的行为都以抢劫罪定罪判刑,笔者以为,无论是从对青少年犯罪以教育为主,惩罚为辅这个刑事政策角度,还是从刑罚追求罪刑相适应,以期达到预防目的这个角度讲,都是不妥的。而且,虽然在刑法里面,没有对抢劫罪的财物数额作出一个下限规定,但刑法总则第九条关于罪与非罪的规定,无疑对刑法分则是有指导意义和法律束缚力的。当然,对于某些所抢财物数额虽小但手段较严重的行为,则是依法应予严惩的。抢劫罪侵犯的是公民人身权和财产权。只有对这两种权利的侵害程度的综合,才能说明某行为的社会危害性程度。
三、实施犯罪的手段的暴力问题
“暴力行为”是抢劫罪最常用的手段行为方式,侵犯公民人身自由权、健康权直至生命权的施加于人身的强力打击和强制行为,还包括捆绑、强力禁闭、扭抱、殴打、伤害直至杀害等程度不同的侵犯人身的表现形式。抢劫罪的暴力行为必须是当场实施的,而且是被作为当场强行非法占有他人财物的手段行为加以实施的。这种暴力行为指向的对象,一般是财物所有人或者保管人本人,因为在多数情况下,只有向这些人施加暴力,才可能进而非法占有财物;但是,在某些情况下,暴力也可能施加于在场的与财物所有人或保管人有某种亲密关系的人。与“财物数额不是抢劫罪成立的必备要件”这一共识相反,理论和司法实践中,对于暴力行为的上下限问题,各人理解不一。暴力行为的上限即“以暴力手段实施抢劫致人死亡”是否包括故意杀人,本文认为,如果行为人把故意杀人作为当场劫取财物的一种手段行为,则以抢劫罪而非故意杀人罪定罪判刑。对为了事后获得被害人的财产,先将被害人杀死的应认定为故意杀人罪,而不是抢劫罪[1]。但对于暴力程度的下限问题,在实际工作中往往没有一个明确的认识,很难把握。前苏联、日本、北朝鲜等国都明确规定暴力行为的程度必须达到“危及被害人生命与健康”或“足以抑制被害人的反抗”等程度[2]。目前我国对此法还无明文规定,笔者认为,不应规定暴力程度的下限,理由如下:
一是抢劫罪既侵犯了公民的财产权,又侵犯了公民的人身权。两种权利的被侵害程度对于说明某一抢劫行为的社会危害性程度而言,具有相等的意义。认为财物数额可以没有下限而暴力程度需要下限,这是没有道理的。
二是以暴力劫财的本质特征是:以暴力为手段行为,意图使被害人不敢、不能或不知反抗,从而达到当场劫财的目的。只要行为人主观上意图以此暴力行为达到当场取财的目的,而且客观上实施了暴力劫财行为,就符合抢劫的本质特征,而不问这一暴力是否足以危害生命、健康或足以抑制他人的反抗。而且每个被害人的身体状况都是不同的。有些时候,较重的暴力行为不一定能危及生命、健康或足以抑制被害人的反抗,而有些时候较轻的暴力却能够做到。如果认为暴力程度一定要有所谓的下限,那么,前者不成立抢劫罪而后者成立,这显然是不附合逻辑的。
三是轻微的暴力劫财与胁迫劫财的社会危害性相当。胁迫的暴力内容,不管有多严重,它毕竟只是一种现实可能性,末造成实然的人身伤害结果。轻微暴力虽然程度轻微,但毕竟已造成实然的伤害结果。从这点上讲,哪怕最轻微的暴力行为都要比胁迫行为的社会危害性大。前者定性为抢劫,而后者不定为抢劫,没有道理。
四是从实际操作情况看,如果承认暴力程度下限的存在,则因为"轻微暴力"是一个极其模糊的概念,易造成执法者理解不一,而导致执法混乱。
当然,在理解“暴力程度没有下限”的时候,跟理解“财物数额没有下限”一样,除了考察这两者本身,还应综合这两者来判断行为社会危害性的大小。
四、不作为的胁迫与暗示的胁迫劫财是否构成抢劫罪
对于胁迫的习惯理解,如暴力一样都是一种主动的作为。但不作为同样可以成立胁迫。实际情形中,也常常存在通过不作为的胁迫当场取财的情形。主要有如下三种情况:
[原文]从社会学角度讲,我国正在融入法治社会。对置身于未来社会的任何一个人,是无法摆脱法律而生存的。随着社会主义市场经济体制的构建和加入WTO,所有市场主体都得遵循统一的规则或制度,在这种高度规则化的社会里,“法制手段”将越来越广泛地运用于我们的现实社会关系中。这意味着,从个体人的日常生活行为到丰功伟业之创造,均离不开一定的法律知识或法律技能。当我们以审思发展和关切生活的态度来判断实践视域时,自然会发现,必备的法律素养,已成为现代市民特别是青年学生们立足社会的不可或缺的基本要件。 何为法律素养,简言之,是指认识和运用法律的能力或素质。一个人的法律素养如何,是通过其掌握、运用法律知识的技能及其法律意识表现出来的。法律知识主要由两部分组成,一是制定法中关于规则的知识,即所谓的法律条文体系;二是法律学问中关于原理的知识,即所谓的法律原理或法律理论。一般意义上的学法、懂法,就是要求既熟知一些基本的法律条文,同时又掌握一定的普遍适用的法律原理。而法律意识,它是社会意识的一种形式,“是人们的法律观点和法律情感的总和,其内容包括对法的本质、作用的看法,对现行法律的要求和态度,对法律的评价和解释,对自己权利和义务的认识,对某种行为是否合法的评价,关于法律现象的知识以及法制观念等。” [1] 良好的公民法律意识能驱动公民积极守法。公民只有具有了良好的法律意识,才能使守法由国家力量的外在强制转化为公民对法律的权威以及法律所内含的价值要素的认同,从而就会严格依照法律行使自己享有的权利和履行自己应尽的义务;就会充分尊重他人合法、合理的权利和自由;就会积极寻求法律途径解决纠纷和争议,自觉运用法律的武器维护自己的合法权利和利益;就会主动抵制破坏法律和秩序的行为。另外,良好的公民法律意识能驱动公民理性守法,实现法治目标。理性守法来自以法律理念为基础的理性法律情感和理性法律认知。法律意识,一般由法律心理、法律观念、法律理论、法律信仰等要素整合构建,其中,法律信仰是法律意识的最高层次,也是大学生法制教育的核心。所谓法律信仰,就是人们对法律的无限信服与崇拜,并以之为行为的最高准则......
社会学作为一门应用性的社会科学,关注于当下社会现实与社会问题,硕博士学位论文作为学科研究成果的重要组成部分,它能够直接反映一个学科的综合研究水平与研究方向。下面是我为大家推荐的社会学学年论文,供大家参考。
社会学学年论文 范文 一:社会学专业学年论文
内容摘要
2006年,恶搞 文化 在我国盛行,它们通过戏仿、拼贴、颠覆、解构等手法对主流文化进行象征性的反叛,带有明显的亚文化特征,又因其以网络等新兴媒体进行传播和扩散,生产者多为青年一代,我们称之为网络亚文化或青年亚文化。本文试图在亚文化的背景下解读恶搞文化盛行的原因及其影响,同时从恶搞文化出发考察主流文化的生存现状:人文关怀丧失,人文科学被边缘化,新文学经典难产,知识分子缺乏文化自觉,主流媒体话语霸权引发的沟通缺失。因而,制定相宜的文化战略,重新培植中华民众的民族信仰、文化自觉,营造阅读型、思考型的社会氛围,正确发挥大众传媒的文化传承作用,构建和谐的主流文化环境,弘扬一种健康和谐的文化氛围具有一定的现实意义。
关键词: “恶搞”文化 主流文化 亚文化 文化生存 大众传媒
前 言
2006年初,胡戈戏仿电影《无极》制作的网络短片《一个馒头引发的血案》在网上流行,“恶搞”现象从此进入人们视野。随后,五花八门的恶搞作品相继出世。如恶搞视频:《春运帝国》、《开国大典》饭店版;恶搞音频:PK黄健翔、方言版《猫和老鼠》;恶搞图片:圣斗士/黑暗使者五福娃、徐静蕾半裸油画;甚至早在2006年之前就有了《Q版语文》、《水煮三国》等恶搞书籍„„其取材不拘,手法多样,创意怪诞,有意无意的大胆解构引发了观众会意的笑声,因而赢得了大批的拥趸,同时也引起了主流媒体及学界的关注。迄今为止,人们关注较多的是恶搞作为一种媒介文化现象或网络亚文化现象对社会的意义,或肯定或担忧。持肯定意见的人们认为,恶搞者(即不愿被传统信念培植的群体)通过戏仿、拼贴的方式来颠覆正统意识形态和解放思想,从而赋予文化产品一种全新的形象或内涵,具有重建人文价值的重大意义。而担忧的人们则认为,对经典的、主流的文化进行嬉皮笑脸的甚至是恶意的改写,满足的是人们一时的低级趣味,从长远看,不利于 传统文化 及价值观的传承,应该制定相关政策予以控制乃至禁止。
恶搞文化到底像肯定者认为的那般可爱(具有重建人文价值的重大意义),还是如担忧者想象的那样可怕(满足低级趣味,不利于传统文化及价值观传承)?撇开其利弊,本文力求从这一特有的亚文化现象出发考察主流文化生存现状,并对其现行生存观及文化战略进行思考,同时包含对大众传媒这一文化推手的审思。
一、亚文化背景下的恶搞文化
(一)亚文化背景
主文化是社会中处主导地位的文化,为社会普遍认同;亚文化通常是指宏大文化中的一个亚群体,是以主文化为参照物(也即与社会代表性的主流文化相对应的)的同一共生环境中的不同文化类型,是社会中居辅助的、次要的、边缘地位的次文化。主文化和亚文化都是隶属于文化这一大系统的子系统。[1]
在20世纪40年代,社会学研究的芝加哥学派首先提出了“亚文化”(subculture)的概念。随后,伯明翰学派针对当时英国舆论媒体把工人阶级青年亚文化描绘成“民间恶魔”的做法,提出了“亚文化研究”(subculture studies)的概念。青年亚文化是伯明翰学派早期最有影响力的研究之一,它奠定了早期伯明翰学派在西方学术研究界的地位。研究者认
前 言
2006年初,胡戈戏仿电影《无极》制作的网络短片《一个馒头引发的血案》在网上流行,“恶搞”现象从此进入人们视野。随后,五花八门的恶搞作品相继出世。如恶搞视频:《春运帝国》、《开国大典》饭店版;恶搞音频:PK黄健翔、方言版《猫和老鼠》;恶搞图片:圣斗士/黑暗使者五福娃、徐静蕾半裸油画;甚至早在2006年之前就有了《Q版语文》、《水煮三国》等恶搞书籍„„其取材不拘,手法多样,创意怪诞,有意无意的大胆解构引发了观众会意的笑声,因而赢得了大批的拥趸,同时也引起了主流媒体及学界的关注。迄今为止,人们关注较多的是恶搞作为一种媒介文化现象或网络亚文化现象对社会的意义,或肯定或担忧。持肯定意见的人们认为,恶搞者(即不愿被传统信念培植的群体)通过戏仿、拼贴的方式来颠覆正统意识形态和解放思想,从而赋予文化产品一种全新的形象或内涵,具有重建人文价值的重大意义。而担忧的人们则认为,对经典的、主流的文化进行嬉皮笑脸的甚至是恶意的改写,满足的是人们一时的低级趣味,从长远看,不利于传统文化及价值观的传承,应该制定相关政策予以控制乃至禁止。
恶搞文化到底像肯定者认为的那般可爱(具有重建人文价值的重大意义),还是如担忧者想象的那样可怕(满足低级趣味,不利于传统文化及价值观传承)?撇开其利弊,本文力求从这一特有的亚文化现象出发考察主流文化生存现状,并对其现行生存观及文化战略进行思考,同时包含对大众传媒这一文化推手的审思。
一、亚文化背景下的恶搞文化
(一)亚文化背景
主文化是社会中处主导地位的文化,为社会普遍认同;亚文化通常是指宏大文化中的一个亚群体,是以主文化为参照物(也即与社会代表性的主流文化相对应的)的同一共生环境中的不同文化类型,是社会中居辅助的、次要的、边缘地位的次文化。主文化和亚文化都是隶属于文化这一大系统的子系统。[1]
在20世纪40年代,社会学研究的芝加哥学派首先提出了“亚文化”(subculture)的概念。随后,伯明翰学派针对当时英国舆论媒体把工人阶级青年亚文化描绘成“民间恶魔”的做法,提出了“亚文化研究”(subculture studies)的概念。青年亚文化是伯明翰学派早期最有影响力的研究之一,它奠定了早期伯明翰学派在西方学术研究界的地位。研究者认
为,青少年中流行的亚文化构成了对体现中产阶级价值观的英国主流文化的一种象征形式的反抗。“亚文化是与身处的阶级语境相联系的,青年亚文化产生于社会结构和文化之间的一个特别紧张点。它们可能反对或抵制主导的价值和文化。” [2]因此,“抵抗”便成为亚文化研究的关键词之一。伯明翰学派认为,二战后英国出现的诸多青年亚文化是对支配阶级和霸权的一种抵抗。这种抵抗,是对社会解构中的矛盾和集体存在但又悬而未决的问题进行“象征性解决”的尝试,代表着边缘群体和弱势群体(对社会状况进行批判和抵抗)的特殊抵抗方式,是与他们生活状况之间的“想象性关系”。也即如亚文化研究者菲尔·科恩所说:“亚文化的潜在功能是表达和解决(尽管是想象式的)母体文化中仍潜藏着的悬而未决的矛盾„„无赖青年(teddy boys)、摩登派(mods)、朋克族(punks)、光头仔(skinheads),所有这些亚文化都以不同的方式再现了一种尝试,旨在恢复母体文化中一些被摧毁的社会凝聚力,把它们和来自其他阶级成分的东西合并起来,象征性地形成了面临困境时的种种选择。” [3]言外之意即是:哪里有主文化的压迫,哪里就有亚文化的反抗。于是,恶搞者通过打破日常符号系统或霸权的规则,以挪用、改换和拼贴造成表意系统的失调,以此来实现“有意为之”的交流,把注意力引向自身。然后通过由此形成的风格对权威符码和占统治地位的文化形式进行间接的抵抗。
亚文化有时候可以被认为是一种反文化,直接在政治上以革命性的、激进对抗的方式对主导文化构成挑战,但这种直接对抗不会坚持很长时间。更多的时候,亚文化的抵抗是风格化的、仪式性的,它反抗主流文化并将其自身从主流文化中剥离出来,但同时也努力自觉去适应主流文化的某些特定方面,而且它不被认为是颓废和道德堕落的表现。亚文化的抵抗与反叛性主要体现在追求价值观、时尚、风格等方面。
(二)恶搞文化的亚文化特征
所谓“恶搞”,是指那些用一种平面乃至负面的心态和视角表达思想情感和情绪见解的文化行为。它的形式指向是针对某些已经被历史化了的思想文化定论,它的内在逻辑和 方法 论特征是颠覆与反叛,在审美趣味上,“恶搞”突出了戏仿、自嘲、反讽、亵渎等多种现代与后现代的风格元素。除了思想文化的层面之外,恶搞也辐射了大量日常生活的细枝末节。
恶搞文化又称Kuso文化,是一种以无厘头的方式颠覆经典、张扬个性的典型网络亚文化。最初由日本的游戏界传入台湾,成为台湾BBS网络上一种特殊的文化。Kuso文化进入内地时多被意译为“恶搞”,所指代的对象多为对游戏、照片的移植、拼凑和修改,较多表示人们用调侃、嘲笑或是游戏的心态对喜欢或不喜欢的作品进行结构另类创作的风格。恶搞文化带有很明显的娱乐性和草根性,在2006年的恶搞作品中,它们主要对中国传统英雄人物、古典名著、主旋律影片、标志性图像进行花样百出的恶搞。就其创作意图来说一般分成两大类:一类是无伤大雅、可作生活润滑剂的“恶搞”;另一类则是颠覆传统篡改历史的恶搞。综观当前的恶搞文化,它类似于这样一种亚文化或“反文化”:通过离经叛道的、“有意为之”的交流,对主流文化的权威性表达了象征性的反叛,打破了各
种形式的文化产品的常规,以期达到打破任何规律,质疑这些规律向人们提供的任何知识,颠覆这些知识所培植起来的任何信念的效果。同时还大胆表达了人们对主流传播文化的怀疑和厌恶,对强加于己身的东西之无奈,对主流文化中的虚假、恶俗感到痛恨。它们具有四个鲜明的特征:用乾坤大挪移的手法颠覆经典与权威;以完全搞笑的形式对一本正经的主题进行近乎荒.唐的解构;通过网络等新兴传媒进行传播和扩散;无厘头的个性批评大多迅速演化为参与广泛的大众娱乐活动。[4]
从以上论述可知,恶搞文化对主文化(或主流价值观)的颠覆(即所谓风格化、仪式性反抗)、复制、拼贴、解构的现代与后现代手法,娱乐至上的大众狂欢等特征,带有非常强烈的亚文化色彩。加之恶搞文化是通过网络等新兴传媒进行传播和扩散的,我们称之为网络亚文化。又因其生产者多为青年一代,故而我们也可将其界定为一种“青年亚文化”。
(三)恶搞文化盛行的原因及影响
1.恶搞文化盛行的原因
恶搞文化在2006年大行其道,归根结底有以下三个原因:
一是文化虚无主义的影响和传统 教育 的桎梏。近百年来对待传统文化的偏激态度,尤其“破四旧”等极左思潮的长期肆虐,致使传统文化几乎体无完肤。近年来,经典性传统文化在经济大潮中被推向产业化,昔日的精品走向商品化、庸俗化,文化无奈地同市场、收视率、门票、销量接轨,以无厘头的自我丑化存在。在这种情况下,我们的传统教育依然老气横秋,不能在传播优秀思想、构建并巩固良好社会意识形态方面有所作为。
二是与开放的环境和多元文化有关。外国文化的大批量引进,使一部分人数典忘祖,加之主流文化过分强调崇高,反而变成伪圣化,在浮躁中失去文化信仰的人们倾向于以嘲笑崇高为乐事。恶搞文化自娱也娱人的娱乐精神,追求个性解放、自由思考的现代意识契合了其消费需求。
三是社会具备传播该文化的传播技术和传播 渠道 。当前流行的权威解构、草根至上和个性张扬的后现代文化是恶搞产生的生态环境;现代社会的人们追求轻松的个性化消费是恶搞产生的社会心理;恶搞凸显了网络传播的“娱乐”功能和“经济”功能,从而得到了消费者和媒介的双重肯定,具备了恶搞文化所需要的消费需求。而网络时代,数字化技术的廉价易得和网络平台的畅通无阻恰好给“恶搞”文化的制作、发布、传播提供了前所未有的现实可能性,使一直稀缺的话语权开始泛民主化。
2.恶搞文化的影响
有人认为,“恶搞”不是洪水猛兽,在一定程度上,它能与时俱进地给传统文化注入富有时代感或现代性的血液,以群众喜闻乐见的通俗形式进行文化启蒙。但是,我们却不得不警惕恶搞文化所造成的负面影响。
第一,恶搞严重折损民族、文化脊梁。泛滥成灾的恶搞文化,把英雄人物变成小混混甚至变成反面人物,已不是一般意义上的数典忘祖,它严重影响到人们对经典、历史及民族核心价值观的情感认同,使我们的民族失去了理想与信仰、失去了诚信与精神,而这将
是对民族脊梁和文化脊梁的严重折损。
第二,恶搞导致文化肤浅化乃至消亡。进化论的杰出代表赫婿黎在百年前就曾预言:如果文化沦为“恶搞”,那么文化迟早消亡。主流文化界将恶搞视为洪水猛兽不难理解,因为超越法律和道德底线的恶搞不仅在颠覆主流文化历经多年建构起来的理想信念和价值观念,更在愚蠢地拔我们中华文化的根。
第三,恶搞导致文化原创力萎缩。倘若恶搞短片所出现的模糊随意、不暇思索的品格向低层次发展,就会使文化变成媚俗甚至恶俗的复制品,形成思想懒惰,人心浮躁的不良社会风气,导致个人乃至整个社会的文化原创力的萎缩。这对主流文化将是最致命的冲击。
二、从恶搞文化出发考察中国文化的生存状况
客观地说,恶搞文化虽无厘头,但未洞穿中国传统文化道德底线的善意恶搞还是颇具创意的。恶搞文化受到欢迎证明了其魅力所在,与此同时也折射了主流文化本身存在的桎梏及不足。
(一)主流文化的桎梏
主流文化处于中心的、统治的地位,却经常忽视了“沉默的大多数”的呼声,使学术沦为镜花水月的精英游戏,使主流文化的思想沦为没有良知的思考,严重缺乏对民生疾苦的深切关照。这群被忽略了的“沉默的大多数”倾诉的愿望在恶搞文化兴起的时刻膨胀了。《春运帝国》以“搞笑地对待认真的事,严肃地对待搞笑的事”这样一种叙事方式,剪切了《黑客帝国》的片断,配以严肃的台词,向人们讲述了农民工 春节 回家买票难的这样一个社会事实。有传媒人士称,我们平时看到的资讯并不是事实的全部,而是经主流媒体加工过滤过了的消息。所以,当面对诸如农民工春节买票难这样一种现实时,主流媒体是绝不会以《春运帝国》那样轻松调侃的方式对底层民众的深沉苦痛进行如此酣畅淋漓的讲述的。
北京奥运会吉祥物福娃主创者、美术家韩美林在2006年年初的第三届“文化讲坛”上曾精辟地指出:“一个国家、一个民族不仅要有实力,更重要的是要有魅力,这个魅力就是文化,就是艺术„„谁有权,谁钱多,谁就说了算。这就是没有文化的文化。” [5]然而不幸的是,我们的文化在市场经济的指挥棒下,从来是“钱权说了算”,总是徘徊在“制造”与自我复制层面,因而我们的文化思想领域在改革开放多年后还是局限于一个狭小的笼子里,闭门造着没思想没精神没内涵没人文的文化,也即韩美林所说的“没文化的文化”。
有学者更进一步指出,中国经济的崛起没有带来文化的复兴,也没有造就一种新的文化。相反,经历着工业化和城市化洗礼的中国越来越难以见到传统的痕迹,传统文化正在加速度地消失,被商业文化、快餐文化所取代。在一定程度上,中国正在变成一个失去文
化传统的文明。[6]而且,改革开放后20多年来的中西交流使中国的传统文化、传统价值在西方文化与价值的冲击下被逐步解构,中国人原有的文化自豪感、民族自信心日渐式微;代之而起的是两个极端:在一部分人中国家认同感严重淡漠了,而在另一部分人中国家认同感却病态地强化了。[7]这两种夹杂着过度的文化自卑或文化自负心理的中国人暴露了中国传统文化的危机:不叫人自信的文化必然存在这样或那样的桎梏。
(二)主流文化的不足
1.人文关怀在商业化大潮中逐渐丧失
诸如《边城》、《芙蓉镇》、《白鹿原》等充满人文关怀的文学作品在当今文学界已门可罗雀。现代人处于竞争激烈的经济浪潮中,寻找精神慰藉和心灵憩息地的愿望几乎成为一种奢望。任何文化一旦离开其存在的社会历史背景而言其真伪、对错都是扯谈。人文精神的缺失,使文学如失去了肥力的土壤,抵抗力变得脆弱。而文学作品里的人文精神正是文化的营养,一旦文学变得营养不良,包装诱人的“洋快餐”、创意怪诞的恶搞文化一出现就会激起人们强烈的欲望。而狂吃“洋快餐”、滥喝“洋墨水”、尊崇追捧“恶搞”文化(这里的恶搞是指那些颠覆传统、篡改历史的“恶搞”)的结果是,中国民众将成为精神贫血的对象,自身文化造血功能渐趋紊乱。中国文化的精髓也势必在一定程度上处于无人问津的尴尬境遇里。在此境遇下,作为中国知识分子,如果在面对公共领域的人文失范、人文瘠荒还无动于衷的话,中国文化就只能不断衰竭下去,因为人文失范、人文瘠荒带来的弊端已然影响着整个社会态度与表述空间了,而不单单限于文化领域的冲击了。
2.知识分子缺乏承担阐释公共精神和人文精神的自觉
从一般意义上说,人文知识分子乃是人文精神的提炼者、言说者、解释者和承担者。但是,2006年12月,由德国汉学家顾彬引发的“中国当代文学是垃圾”的事件大讨论,拷问了中国知识分子的公共精神(Public Spirit,不怕自身受到损害而坚持正义的社会责任感)和人文精神言说者、承担者的责任失职。“德国有属于自己的声音,属于中国的声音在哪里?”各大媒体风传顾彬这样质问中国知识分子。后来证实这是中国媒体对顾彬言论的过度阐释和扭曲。但有趣的是,媒体却误打误撞,借顾彬的口一针见血地指出了中国当代文学的解释者——知识分子的窘境:知其不可为而为之,在其位不谋其政,只能临渊羡鱼不能退而结网,这恰恰是当代知识分子的真实命运和文化的悲剧。
作家、评论家们昧着良心成为经济的依附和帮凶,使仅有的文化警醒意识沦落为谄媚与吹捧的媚俗。冯骥才在谈到如何延续传统文化时这样说:“务必注意两个问题:一是传统文化建设一定不能依靠市场,在尚无足够的文化自觉之前,传统文化建设要靠外力推动,要靠制度保障;二是一定要坚持向子孙传播原汁原味的传统文化,而不是改良文化,”[8]但是,我们非但没有完善的文化制度保障和传播原汁原味的传统文化的文化自觉,还无奈
地到了作家李锐所说的:“我们有了先锋,有了新潮,有了大师,有了一切一流的理论,三流的作品,就是没有了自己的痛苦,自己的仇恨,自己的幸福,自己的希望,自己的厌烦,自己的幽默”[9]时刻,中国文化的原创力伴随着可怕的速度不断萎缩,作家、评论家等站在文化最前沿的中国知识分子失掉了自己感知幸福和痛的能力,失掉了承担公共精神和人文精神的果敢与自觉。我们的民族文化血性及个性愈显单薄苍白,抵御外来文化糟粕的免疫能力越来越弱,主流文化生存亦面临严峻挑战。
城乡二元中国的法治背景和前景用意识流式样的文学语言恣意叙述关于法治和法律的学术,似乎是朱苏力教授的一个爱好和习惯。这一点,在他最新出版的作品《道路通向城市》再一次得到了充分的体现,使我不得不相信他在考入北大法学院的时候原本就是一个热情洋溢的文学青年了。这本书于2004年5月由中国法律出版社出版,洋洋洒洒写了30万字左右,除去引论以外,大部分是作者近几年来已发表的学术论文或者讲演稿的汇集。但是,正如作者自己所说的,“尽管这些论文是分别撰写和发表的,却大致是按照我的统一规划进行的,并且在最后编辑本书的时候,为了形成一个统一的整体,我也对许多论文做了文字修改,增补了部分文献。”①这表明了作者的一种负责的学术态度以及该著作学术思想的形成与集中过程——所谓“统一规划”也罢“统一整体”也罢,都是作者对中国法治进路和法社会学问题的以往思维瓷片的一种“考古式”粘合。首先引起我特别注意的是该书的书名,很有意思地与苏力过去的一部作品《送法下乡》(中国政法大学出版社2000年版)的书名形成了高调的反差。关于这个书名,作者解释说它是来自凡尔哈伦②的一句诗,是一个关于中国当代社会转型的隐喻,同时也作为当代中国法治实践的背景和基本制约。我倒是从中看到了隐喻中的隐喻,表明作者对中国法治实践所进行的考虑已经从农村折返到了城市,也许还意味着苏力本人学术思想和立场的折返与转型。因为在前一个书名中,比较明显地反映出苏力把中国法治实践的主要战场设想到了农村,而现在则设想到了城市。这种设想的转移,我认为是科学的与合理的,理由在于,传统中国的城乡二元结构社会正在发生变革和解构。在过去十多年以来,中国的农村、农民和农业都发生了巨大的变化。大量的青壮年农民被先进的农业生产力所解放成为了新兴的和现代的中国体力工人阶级,并逐步在数量上和法律权利需求的不满程度上呈正比例地增长着,相对于原来的市民阶级而言,他们对于法治产品的供给有更多的诉求和渴望,他们将成为中国法治进程的战略性推进力量或者成为战术性破坏力量。中国的乡村被从城市中发射过来的无线电波所包裹和诱惑,也被章鱼般的城市日益吞噬或者压迫,从而对二元中国发出了要求社会平等的城市化或者城镇化诉求,这将导致法律上的地方自治权利要求的增大乃至于联邦主义法律思想的萌芽。中国的农业已经从自给自足型经济转向对城市的资源供给型经济,使得中国辽阔乡土社会中的田园牧歌被契约和货币的嘈杂所哽咽或者替代,这也在不断地提醒着立法者、执法者、司法者和苏力等法学家们:大家族式的宗法社会已经彻底雪融,城乡一体化趋势导致一个从身份到契约的运动正在占四分之一地球人口的商土中国开始进行,这将使中国的城市(镇)化的乡村和“乡村化的城市”③产生大致相同的法律供给需要。如此,便是城乡二元中国法治实践的切实背景,起码现在越来越清晰和明朗。这样一来,如果苏力的学术视场不及时伴随社会的转型而转型,就要落后于时代了。而后引起我注意和阅读的,是该书的目录。如果说一本书的名字是“龙的眼睛“,那么书的目录一般就是“龙的骨架”了。分析龙睛看到的是作品的重心所在,而领略目录则可以窥探作者学术思想的脉络和间架结构。该书从目录上看,主要由四个板块组成,第一板块由《你看到了什么?(代序)》、《致谢》和《引论——现代化视野中的中国法治》三篇文章组成,其中《你看到了什么?》是作者以第二人称方式为自己这本书所写的一个“段落大意”,也是一个“他我批判自我” 式样的书评,比较中肯和客观,尤其是对于喜欢文学的法律学术人而言,看完了这个代序,除非你继续对苏力观点后面的论据和语言过程依然很感兴趣,否则,该书其余的文字基本上就用不着看了。当然,法律职业人和非法律专业的普通读者可以在好奇心或者求知欲的驱动下,到后面那些具体的书页里去浏览浏览作者的论据和行云流水般的法(文)学笔触。至于《引论——现代化视野中的中国法治》是作者已出版过的作品的再次复写,这篇文章也许是作者终生学术思想的灵感之源,它主要探讨了中国社会变迁与中国法治实践的互动和交叉,建立了作者“任何法律的合法性都要从社会中取得”的法治理念。这种理念被作者一再声张与喧哗的目的,是要对中国现在的法治实践进行不断地提醒,让法治回应或者满足社会生活的种种需求;另外一个重要的目的,苏力一直想对主流法学派别也就是规范性法学研究进行“纠偏”,或者是争夺中国当代法学的话语权与公共传播的制高点。第二板块,是该书的第一编,被作者命题为《宪政与立法》,其中第一章的标题是《中央与地方的分权》,第二章的标题是《当代中国立法中的习惯》, 第三章的标题是《最高法院、公共政策和知识需求》。第三板块被命名为《司法制度》则是第二板块中第三章的自然延续或者说深入细致论证,作者用长达四章文字的篇幅谈论了中国的法院、法官、司法考试等似乎是琐碎和细小的问题
大学生是实现中华民族伟大复兴之梦的生力军,必备的法律素养是其立足社会的核心条件。下面是我为大家整理的法律方面论文,供大家参考。
汽车消费贷款保证保险是指借款人向贷款人申请汽车消费贷款后,由借款人作为投保人,根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的因借款人不履行贷款合同给贷款人造成的财产损失承担赔偿保险金责任的商业保险行为。该业务自1997年开办,在短时间内实现了蓬勃发展,并带动了机动车辆保险市场的繁荣。但是,由于汽车消费贷款保证保险的保险期限较长,不仅客观上风险要在经营中逐步释放,而且随着保险事故的不断发生和理赔调查的日趋深入,该业务在管理上遗留的问题和导致的纠纷也越来越多。笔者将理论研究和业务实践相结合,就汽车消费贷款保证保险业务中可能涉及的三类纠纷进行法律分析。
一、购车人发生欠款后、保险人赔付银行损失之前,银行或者保险人以银行名义起诉购车人、担保人的案件
当购车人发生欠款并构成保险事故后,银行有权选择依据贷款合同向购车人、担保人主张权利,也有权依据保险合同向保险人索赔。这种情况下,除非保险条款或合作协议中明确约定了保险人享有先诉抗辩权,否则保险人没有权利要求银行先起诉购车人、担保人。同时,在没有赋予保险人先诉抗辩权的情况下,为防止银行在购车人发生欠款后滥用诉权,即便银行自愿选择起诉购车人、担保人,在未经与保险人协商一致时,该诉讼费一般是不属于保险赔偿范围的。
因此,银行和保险人在发生保险事故后,首先应关注共同利益、从实际出发,对于购车人恶意欠款或无力还款、确已无法通过催收或协议处分抵押物等方式收回欠款,并且购车人或担保人具有可执行财产能够采取财产保全措施的,应尽快协商一致,由保险人承担诉讼等经费并以银行名义起诉购车人、担保人,以及尽早采取财产保全措施。
二、银行起诉保险人的案件
银行起诉保险人的案件是汽车消费贷款保证保险纠纷中最为常见的,争议焦点主要是保险人是否应承担法律责任,实践中争议较大、较难处理的主要有以下二种类型:
(一)涉嫌的案件
涉嫌贷款的,一般是借款人、汽车经销商单独或串通,以非法占有为目的,采取提供虚假材料以虚构汽车买卖关系、同一车辆向多家银行贷款、非法提取贷款现金挪作他用等方式套取银行贷款。此类案件中,有的是购车人伪造、变造或收购、借用他人身份证购车,有的是提供虚假财产状况证明、虚增车价,有的则是虚拟购车主体、担保人或抵押财产等情况。因此,判断保险人是否应承担保险责任,应根据实际,重点关注以下几个方面:
1.保险利益问题。《保险法》第12条规定了“财产保险的被保险人在保险事故发生时,对保险标的应当具有保险利益”;因此,对于涉嫌的业务,如果贷款人并未实施购车行为,保险人可根据新《保险法》第四十八条“被保险人对保险标的不具有保险利益的,不得向保险人请求赔偿保险金”的规定而拒绝赔偿。
2.银行审贷和投保人如实告知的义务。针对涉嫌的汽车消费贷款保证保险业务,保险人通常基于《贷款通则》、《汽车消费贷款管理办法》的规定和保险条款的约定,以银行疏于履行审贷义务、投保人未履行如实告知义务作为不承担责任的抗辩理由。笔者认为,尽管《贷款通则》和《汽车消费贷款管理办法》等明确规定了银行的审贷义务是独立的,并且银行有审慎地进行资信调查的义务,条款中也通常约定了保险人在因被保险人过错导致贷款合同无效或被撤销时、在投保人未履行如实告知义务时,不承担赔偿责任;但在实务中,仍然应该根据银行疏于审贷和投保人未履行如实告知义务的具体情形区别判断其法律后果。
如前所述,涉嫌的汽车消费贷款保证保险的具体情形千差万别,但无论是空车套贷、虚增价款或者其他情形,其基本特征均是申请贷款的材料中存在虚假信息。既然存在虚假信息,则必然说明银行在审贷过程中存在着不同程度的疏忽、投保人在投保过程中隐瞒了真实情况。
针对保险人关于银行审贷疏忽的抗辩,保险人不承担责任的条件应以银行的过错为限,不宜包括轻微的疏忽、更不应以虚假信息推定银行存在过错。特别是购车人收购、借用他人身份证件的情形,笔者认为应构成表见代理,贷款合同成立,保险人不能以银行未尽到资信调查义务或当事人之间没有一致意思表示为由而不承担保险责任。
针对保险人关于投保人未如实告知的抗辩,笔者认为尽管汽车消费贷款保证保险对“最大诚信”的要求更高,投保人的如实告知义务仍然应以“有限告知”为原则,同时应逐步确立书面询问的有限告知方式。在有限告知的前提下,投保人未履行如实告知义务,保险人有权根据保险合同的约定拒绝承担赔偿责任。此外,汽车消费贷款保证保险中,由于投保人和被保险人是分离的,被保险人是进行保险索赔的权利人,因此,投保人告知义务的履行以及对投保人有关情况的调查直接关系到被保险人权益的风险。
根据《保险法》规定,对投保人的选择和有关情况的调查是保险人的法定义务,其该义务的履行也关系到保险合同的履行,因此有人提出要通过双方协议将保险人的审查义务和银行的信贷资产审查结合在一起,或者以银行的资信审查代替保险人的承保审查。笔者认为,银行的资信调查和保险人的承保审查义务的法律依据不同,前者是依据《商业银行法》、《贷款通则》等,后者是依据《保险法》,其侧重的专业重点亦有所不同,因此不能混为一谈或相互替代,相反,应分别予以强化。
(二)由于银行未履行作为被保险人的催收、危险程度增加的通知义务、未代投保人连续投保车辆险等而引发保险责任争议的案件
1.根据《贷款通则》第32条规定,“贷款人在短期贷款到期1个星期之前、中长期贷款到期1个月之前,应当向借款人发送还本付息通知单”,贷款人对逾期的贷款要及时发出催收通知单,做好逾期贷款本息的催收工作。保险条款通常约定被保险人有做好欠款的催收工作和催收记录的义务。
2.根据《保险法》关于保险标的危险程度增加时应及时通知保险人的规定,保险条款通常也在被保险人义务中约定被保险人发现投保人有潜在的不还款风险或任何可能导致保险合同风险增加的情况,应通知保险人并协助减少或消除风险。
3.为避免投保人因贷款所购车辆自身发生事故损失而产生的不还款风险,汽车消费贷款保证保险一般要求投保人一并投保贷款所购车辆的损失险、盗抢险等车辆保险,且保险条款通常约定投保人未按时续保上述车辆保险的,被保险人应代投保人投保。银行违反上述保险法规定或保险合同约定的被保险人义务,保险人有权按照法律规定和合同约定主张不承担赔偿责任或减小赔偿责任。
三、保险人赔付银行损失后,向购车人、担保人进行追偿的案件
保险人在履行了保险赔偿责任之后,有权向购车人、担保人进行追偿,但笔者认为该追偿不等同于保险代位求偿。保险代位求偿权,是“基于保险利益原则,为防止被保险人获得双重利益而公认的一种债权转移制度”,通常认为保险代位求偿权的实质是民法清偿代位制度在保险法领域的具体运用;该制度设立的目的是既不能让被保险人因投保而取得额外的利益,也不能让有过错的第三者逃避其在法律上的赔偿责任。
新《保险法》第60条规定,“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”。由此可见,保险代位求偿权是代位被保险人向第三人行使权利;因此有观点认为,由于保证保险合同中投保人即是债务人,其是否还款、是否按约定履行义务直接决定了保险事故是否发生,与第三人没有直接关系,因此一般不存在第三人过错致使保险事故发生的情况,当然也不存在保险代位求偿权。笔者认为,这种观点就是没有区分保险事故发生的具体情形,将保险人的追偿权等同于代位求偿权的错误认识。
(一)投保人因主观意愿而发生恶意违约
汽车消费贷款保证保险承保的风险具有信用性,与投保人对债务履行的主观愿望具有一定的联系。对于保险人而言,其在依赖投保人的诚信态度的基础上为其信用承保,无法通过一般的询问和告知来了解投保人的主观世界,况且投保人的主观意愿随时可能发生变化。因此,一旦因投保人主观恶意造成保险事故发生,即出现了保险人承保的不确定性危险的必然发生,保险人得为该射幸率的发生而给付保险金,并将因为缺乏第三方责任因素而不享有代位求偿权。但是,保险人不享有对第三方的代位求偿权,并不等于其不能向投保人(债务人)或担保人追偿;保险人在向被保险人履行了保险赔偿责任之后,被保险人对投保人不再享有赔偿金额范围内的债权,该债权及相应的担保权一并转移至保险人,实务中保险人与被保险人也会就权益转让问题签署权益转让书。
(二)因受第三方侵害影响履约能力而发生善意违约
投保人因第三方的侵权或合同违约行为而遭受侵害,降低或损害了投保人向债权人履行债务的能力,造成保险事故发生,一般称为善意违约。这种情况下,由于投保人最终可以从第三方获得损失的救济,而保险代位权的本质是“一个为了防止被保险人获得超过全额补偿,有利于承保人或保险人的原则”(语出1883年案中的布莱特法官),故笔者认为此时保险人既可以向投保人(债务人)、担保人追偿,也可以行使代位求偿权向有责任的第三人追偿。
(三)因客观情况发生变化而发生违约
除了主观因素以外,某些客观上的事件,例如地震、台风、洪水、海啸等以及战争、武装冲突等不能预见、不能克服、不能避免的不可抗力以及非因当事人故意或过失而偶然发生的意外事件,也可能导致投保人(债务人)不履行、不能履行或不能全部履行清偿责任。对于不可抗力或意外事件导致的保险事故,保险合同从保障投保人和被保险人利益的角度出发,立足于减轻并合理分配风险,一般约定为保险人承担保险责任且不向投保人追偿。同时,此类情形下因无特定第三方的过错,亦不存在保险人代位求偿权。
一、法律文化的内涵
自20世纪80年代末开始,随着我国文化理论的发展,“法律文化”从西方引入我国,开始引起我国法理学、比较法学和法律史学领域学者的关注,“颇有言必称法律文化之势”。但由于学界对法律文化的内涵缺乏明确的界定和深入的研究,使得法律文化现在仍未形成系统的理论,更遑论一门独立的学科。“法律文化”的概念最早是由美国学者劳伦斯•弗里德曼在《法律文化与社会发展》一文中提出的,指的是“与法律体系密切关联的价值与态度,这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位”。而法念法律文化与社会发展》一文中最先英国法学家科特雷尔则认为“法律文化”仅适用于观察法律与文化一体化的初民社会和小型社区以及特定职业人群的法律观念,与“法律意识形态”等同。也有学者把法律文化视为法律传统或作为一种法律解释方法。概括而言,法律文化是指植根于一个民族或国家长期共同生活的历史文化过程中公认的、稳定的法律价值、观念以及学说的统称,是人们进行法律活动的行为模式和指导规范。
二、当前我国法律文化研究现状与问题
首先,我国法律文化侧重与其他法学学科结合来研究某一问题,而缺少对宏观理论的研究。从我国近几年的研究成果来看,我国当前研究法律文化,主要集中在:(1)与法制史结合来研究中国传统法律文化包括礼法、无讼、自然法、律等,这部分研究占绝大部分;(2)与比较法结合来研究法律文化;(3)进行地方性研究,来研究少数民族如藏族、彝族、瑶族等的法律文化。而对法律文化本身的理论基础、体系的研究却明显不足。其次,法律文化没有厘清与一些学科尤其是法学学科的关系,从而影响了自身学科的发展。随着社会的发展,这种学科交叉越来越明显,也越来越重要。这种跨学科的发展前提是相应学科之间的合作关系,而非简单的包含关系。而且我国法律文化的跨学科研究仅着眼于法社会学和法制史,对于其他学科不够重视。而当前世界中关于法与数据、数字时代、工程学、戏剧、数学、人工智能的研究已经变成一种新的发展趋势。最后,对我国法律文化的现代化路径这一理论基础问题,我国学者存在认识偏差。不少学者认为打破法律文化区分的制度性法律文化与观念性法律文化这种二元结构并进行整合,使观念性法律文化向制度性转变,是我国法律现代化的路径。然而,深入分析后我们可以发现这种观念背后体系的是一种法律的一元观,即“趋向于附和占据支配地位的依照法律治理国家的观点”,是“现代科学主义驱动下型构而成的以立法统合整个法律定义”,是“唯法律的”、“现代性的”、“宏大叙事型的”。但就转型期的我国现代化进程而言,我们更多的恰恰是对“现代性”的反思,更关注的是“后现代的”“地方性知识”这样多元格局的存在。我们的出发点不再是看“冲突”,而是看“存在”,不再是进行统一的“整合”,而是研究各自独立的前提下互动的融合来起作用,来满足转型的中国社会现实需要。
三、法律文化研究的理论基础——法律多元主义
马克•维恩•霍克在第23届世界法哲学大会的基调报告中曾讨论了欧洲统合过程中法文化的统一性和多样性,指出在全球化背景下,由于“在不同地域文化传统相互影响愈益强烈的过程中,强势的文化传统往往处于支配地位,并且时常会驱逐、消磨在政治、经济、军事等方面处于相对弱势的文化传统中的某些要素”,因此努力保护本地区部分的传统和经济,“提升后发国家的法律地位”,建立国家法和国家内部多元的、部分社会的法规范、以及欧盟法的三元法律构造这一多元体制至关重要。事实上,这种法律文化的多元化正如我们前文所述,是现代社会下,法律文化发展的必然选择。这种法律文化多元主义正是我国研究法律文化的理论基础。提倡法律文化多元主义的学者中,最有影响的一位是日本的千叶正士。其理论的核心观点就是对于作为国家法的正式法与非正式法之间具有复杂的交互关系,应当将包涵多元价值、理念的法前提予以概念化,并运用构成多元法体制的各种概念进行分析。千叶正士针对亚洲不同地域多元法体制下的国家法和移植法、固有法,进行法人类学、法社会学、以及法哲学上的分析论证,提出了法文化上的独创概念——“法文化的操作性定义”。其多元法体制的法文化理论内核可以概况为是三种二元区分下二项对立,具体是指“正式法•非正式法”,“移植法•固有法”,“法规则•法前提”这三方面的二项对立。