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这篇是很好的法学毕业论文,你参考下,应该有所帮助一、引言 大数据技术的发展给科技进步、信息共享、商业发展带来了巨大的变革,社会活动网络化的发展趋势更给予了个人信息丰富的社会价值和经济价值,使它成为对于国家、社会、组织乃至个人都具有重要意义的战略资源。与此同时,与个人信息相关的犯罪活动也呈现出高发态势。2009年《刑法修正案(七)》增设“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”。2015年《刑法修正案(九)》将两个罪名整合为“侵犯公民个人信息罪”,并扩大了主体范围,加大了处罚力度。2017年3月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2017年解释》)对侵犯公民个人信息罪的司法适用做出了具体规定。笔者在中国裁判文书网,对判决结果包含“公民个人信息”的刑事一审判决逐年进行检索,2009-2019年间各年份相关判决数如图表 1所示。我国侵犯公民个人信息犯罪的发展可为四个阶段:2009~2012年,此类判决数为零,与个人信息相关的犯罪案件在实践中鲜有发生;2012~2016年,判决数量开始缓速增长,总量尚较少;2016~2017 年判决数量激增 ,呈现出高发态势;2016~2019年,犯罪数量增速放缓。 图表 1作为侵犯公民个人信息犯罪的行为对象,公民个人信息的内涵、范围、判断标准对立法和司法适用具有重要意义。《2017年解释》第1条对其概念做了明确的规定,但实践中对公民个人信息的界定仍存在一些模糊的地方。如,如何把握行踪轨迹信息的范围、如何把握财产信息的范围和如何认定公民个人信息的可识别性等。由此观之,要实现对侵犯公民个人信息罪的准确认定,我们应该对其行为对象的内涵、外延进行深入研究。本文拟对《刑法》二百五十三条“公民个人信息”的界定进行深入分析,希望能对司法实践中该罪的认定提供有益参考。 二、刑法上公民个人信息合理保护限度的设定原则 信息网络时代,我们要在推动信息科技的发展应用和保护公民个人信息安全之间寻求适度的平衡。刑法对公民个人信息的保护力度过小或者过大,都不利于社会的正常发展。笔者认为,应当基于以下三项原则设定公民个人信息刑法保护的合理限度。(一)刑法的谦抑性原则刑法的谦抑性,是指刑法应合理设置处罚的范围与程度,当适用其他法律足以打击某种违法行为、保护相应合法权益时,就不应把该行为规定为犯罪;当适用较轻的制裁方式足以打击某种犯罪、保护相应合法权益时,就不应规定更重的制裁方式。此原则同样是刑法在对侵犯公民个人信息犯罪进行规制时应遵循的首要原则。在我国个人信息保护法律体系尚未健全、前置法缺失的当下,刑法作为最后保障法首先介入个人信息保护领域对侵犯公民个人信息行为进行规制时,要格外注意秉持刑法的谦抑性原则,严格控制打击范围和力度。对于公民个人信息的认定,范围过窄,会导致公民的合法权益得不到应有的保护,不能对侵犯公民个人信息的行为进行有效的打击;范围过宽,则会使刑法打击面过大,导致国家刑罚资源的浪费、刑罚在实践中可操作性的降低,阻碍信息正常的自由流通有违刑法的谦抑性原则。在实践中,较常见的是认定范围过宽的问题,如公民的姓名、性别等基础性个人信息,虽能够在一定程度上识别个人身份,但大多数人并不介意此类个人信息被公开,且即便造成了一定的危害结果,也不必动用刑罚手段,完全可以利用民法、行政法等前置法予以救济。(二)权利保护与信息流通相平衡原则大数据时代,随着信息价值的凸显,个人信息保护与信息流通之间的价值冲突也逐渐凸显。一方面,信息的自由流通给国家、社会、个人都带来了多方面的便利,另一方面,也不可避免地对个人生命和财产安全、社会正常秩序甚至国家安全带来了一定的威胁。科技的进步和社会的需要使得数据的自由流通成为不可逆转的趋势,如何平衡好其与个人权益保护的关系,是运用刑法对侵犯公民个人信息行为进行规制时必须要考虑的问题。个人信息保护不足,则会导致信息流通的过度自由,使公民的人身、财产安全处于危险境地、社会的正常经济秩序遭到破坏;保护过度,则又走入了另一个极端,妨碍了信息正常的自由流通,使社会成员成为一座座“信息孤岛”,全社会也将成为一盘散沙,也将信息化可以带来的巨大经济效益拒之门外。刑法要保护的应当仅仅是具有刑法保护的价值和必要,并且信息主体主动要求保护的个人信息。法的功能之一便是协调各种相互矛盾的利益关系,通过立法和司法,平衡好个人信息权利保护与信息自由流通,才可以实现双赢。应努力构建完备的个人信息保护体系,既做到保障公民人身、财产权利不受侵犯,又可促进信息应有的自由流动,进而推动整个社会的发展与进步。(三)个人利益与公共利益相协调原则个人利益对公共利益做出适当让渡是合理的且必须,因为公共利益往往涉及公共安全与社会秩序,同时也是实现个人利益的保障。但是这种让渡的前提是所换取的公共利益是合法、正当的,并且不会对个人隐私和安全造成不应有的侵害。公共安全是限制公民个人信息的典型事由。政府和司法部门因为社会管理的需要往往会进行一定程度的信息公开,信息网络的发展也使得大数据技术在社会安全管理活动中发挥着越来越重要的作用,但同时也不可避免地涉及到对于公民个人利益边界的触碰,由此产生公共管理需要与个人权益维护之间的冲突。相对于有国家机器做后盾的公权力,公民个人信息安全处于弱势地位,让个人信息的保护跟得上信息化的发展,是我们应该努力的方向。公众人物的个人信息保护是此原则的另一重要体现,王利明教授将公众人物划分为政治性公众人物和社会性公众人物两类。对于前者,可将其个人信息分为两类:一类是与公民监督权或公共利益相关的个人信息,此类个人信息对公共利益做出适当的让步是必须的;另一类是与工作无关的纯个人隐私类信息,由于这部分个人信息与其政治性职务完全无关,所以应受与普通人一样的完全的保护。对于社会性公众人物,其部分个人信息是自己主动或是希望曝光的,其因此可获得相应的交换利益,对于这部分信息,刑法不需要进行保护;也有部分信息,如身高、生日、喜好等虽然被公开,但符合人们对其职业的合理期待,且不会有损信息主体的利益,对于此类信息,也不在刑法保护范围内;但对于这类信息主体的住址、行踪轨迹等个人信息,因实践中有很多狂热的粉丝通过人肉搜索获得明星的住址、行程信息,对明星的个人隐私进行偷窥、偷拍,此类严重影响个人生活安宁和基本权益的行为应当受到刑法的规制。 三、刑法上公民个人信息的概念、特征及相关范畴 (一)公民个人信息的概念“概念是解决法律问题必不可少的工具”。1.“公民”的含义中华人民共和国公民,是指具有我国国籍的人。侵犯公民个人信息犯罪的罪名和罪状中都使用了“公民”一词,对于其含义的一些争议问题,笔者持以下观点:(1)应包括外国籍人和无国籍人从字面上和常理来看,中国刑法中的“公民”似乎应专门指代“中国的公民”。但笔者认为,任何人的个人信息都可以成为该罪的犯罪对象,而不应当把我国刑法对公民个人信息的保护局限于中国公民。第一,刑法一百五十三条采用的并非“中华人民共和国公民个人信息”的表述,而是了“公民个人信息”,对于刑法规范用语的理解和适用,我们不应人为地对其范围进行不必要的限缩,在没有明确指明是中华人民共和国公民的情况下,不应将“公民”限定为中国公民。第二,全球互联互通的信息化时代,将大量外国人、无国籍人的个人信息保护排除在我国刑法之外,会放纵犯罪,造成对外国籍人、无国籍人刑法保护的缺失,这既不合理,也使得实践中同时涉及侵犯中国人和非中国人的个人信息的案件的处理难以操作。第三,刑法分则第三章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”并不限于仅对“中国公民”的保护,也同等地对外国籍人和无国籍人的此类权利进行保护。因此,处于我国刑法第三章的侵犯公民个人信息犯罪的保护对象,也包括外国籍人和无国籍人的个人信息,“我国对中国公民、处在中国境内的外国人和无国 籍人以及遭受中国领域内危害行为侵犯的外国人和无国籍人,一视同仁地提供刑法的保护,不主张有例外。”(2)不应包括死者和法人对于死者,由于其不再具有人格权,所以不能成为刑法上的主体。刑法领域上,正如对尸体的破坏不能构成故意杀人罪一样,对于死者个人信息的侵犯,不应成立侵犯个人信息罪。对死者的个人信息可能涉及的名誉权、财产权,可以由死者的近亲属主张民法上的精神损害赔偿或继承财产来进行保护。对于法人,同样不能成为刑法上公民个人信息的信息主体。一方面,自然人具有人格权,而法人不具有人格权,其只是法律拟制概念,不会受到精神上的损害。另一方面,法人的信息虽然可能具有很大的商业价值和经济效益,但是已有商业秘密等商法领域的规定对其进行保护。因此,法人的信息不适用公民个人信息的保护。2.“个人信息”的含义法学理论上对于公民个人信息的界定主要识别说、关联说和隐私说。识别说,是指将可以识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况作为公民个人信息的关键属性。可识别性根据识别的程度又可以分为两种方式,即通过单个信息就能够直接确认某人身份的直接识别,和通过与其他信息相结合或者通过信息对比分析来识别特定个人的间接识别。学界支持识别说观点的学者大多指的是广义的识别性,既包括直接识别,又包括间接识别。关联说认为所有与特定自然人有关的信息都属于个人信息,包括“个人身份信息、个人财产情况、家庭基本情况、动态行为和个人观点及他人对信息主体的相关评价”。根据关联说的理论,信息只要与主体存在一定的关联性,就属于刑法意义上的公民个人信息。隐私说认为,只有体现个人隐私的才属于法律保障的个人信息内容。隐私说主要由美国学者提倡,主张个人信息是不愿向他人公开,并对他人的知晓有排斥心理的信息。笔者认为,通过识别说对刑法意义上的公民个人信息进行界定最为可取。关联说导致了刑法保护个人信息的范围过分扩大,而隐私说则只将个人信息局限在个人隐私信息的范围内,忽略了不属于个人隐私但同样具有刑法保护价值的个人信息,同时由于对隐私的定义受个人主观影响,所以在实践中难以形成明确的界定标准。相比之下,识别说更为可取,不仅能反应需刑法保护的公民个人信息的根本属性,又具有延展性,能更好的适应随着信息技术的发展而导致的公民个人信息类型的不断增多。且通过梳理我国关于个人信息的立法、司法,识别说的观点贯穿其中。名称 生效年份 对“个人信息”核心属性的界定《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》 2012年 可识别性、隐私性《关于依惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》 2013年 可识别性、隐私性《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》 2014年 隐私性《网络安全法》 2016年 可识别性《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》 2017年 可识别性、可反映活动情况图表 2《网络安全法》和《2017年解释》中关于公民个人信息的界定无疑最具权威性。《网络安全法》采用了识别说的观点,将可识别性规定为公民个人信息的核心属性。而后者采用了广义的“可识别性”的概念,既包括狭义可识别性 (识别出特定自然人身份) , 也包括体现特定自然人活动情况。两者之所以采用了不同的表述,是因为《网络安全法》对公民个人信息做了整体而基础性的保护,而《2017年解释》考虑到,作为高度敏感信息的活动情况信息,随着定位技术的不断进步逐渐成为本罪保护的一个重点,因此在采用了狭义的身份识别信息概念的基础之上,增加了对活动情况信息的强调性规定,但其本质仍是应涵括在身份识别信息之内的。所以,应以可识别性作为判断标准对公民个人信息进行界定。(二)公民个人信息的特征刑法意义上的“公民个人信息”体现了其区别于广义上的“公民个人信息”的刑法保护价值。明确刑法领域个人信息的特征,有助于在司法中更好的对个人信息进行认定。1.可识别性这是公民个人信息的本质属性。可识别是指可以通过信息确定特定的自然人的身份,具体包括直接识别和间接识别。直接识别,是指通过单一的信息即可直接指向特定的自然人,如身份证号、指纹、DNA等信息均可与特定自然人一一对应。间接识别,是指需要将某信息与其他信息相结合或者进行对比分析才能确定特定自然人,比如学习经历、工作经历、兴趣爱好等信息均需要与其他信息相结合才能识别出特定的信息主体。2.客观真实性客观真实性是指公民个人信息必须是对信息主体的客观真实的反映,。一方面,主观上的个人信息对特定个人的识别难度极大;另一方面,现行刑法关于侮辱罪或诽谤罪的相关规定足以对此类主观信息进行规制。司法实践中,如何判断信息的客观真实性也是一个重要的问题,如何实现科学、高效鉴别个人信息客观真实性,是司法机关应努力的方向。现有的随机抽样的方法有一定可取性,但不够严谨。笔者认为,可以考虑采取举证责任倒置的方式,若嫌疑人能证明其所侵犯的个人信息不具有客观真实性,则不构成本罪。3.价值性刑法的两大机能是保护法益和保障人权。从保护法益的机能出发,对于侵犯公民个人信息罪这一自然犯,只有侵犯到公民法益的行为,才能纳入刑法规制的范围。而判断是否侵犯公民法益的关键就在于该信息是否具有价值。价值性不仅包括公民个人信息能够产生的经济利益,还包括公民的人身权利。从个人信息的人格权属性角度分析,个人隐私类信息的公开,会侵犯公民的隐私权、名誉权,行踪轨迹类信息的公开,会对公民人身安全带来威胁。从个人信息的财产权属性角度分析,信息化时代,信息就是社会的主要财产形式,能够给人们带来越来越大的经济利益。“信息价值仅在当行为人主张其个人价值时才被考虑”,只有具有刑法保护价值的信息,才值得国家动用刑事司法资源对其进行保护。(三)个人信息与相关概念的区分很多国家和地区制定了专门的法律保护个人信息,但部分国家和地区没有采用“个人信息”的概念,美国多采用“个人隐私”的概念,欧洲多采用“个人数据”的概念,而“个人信息”的表述则在亚洲较为常见。对于这三个概念是可以等同,存在观点分歧。有观点认为,个人信息与个人隐私有重合,但不能完全混同,也有观点认为个人信息包含个人隐私,以个人数据为载体。笔者认为,有必要对三个概念进行明确区分。1.个人信息与个人隐私关于这两个概念的关系,有学者主张前者包含后者,有学者主张后者包含前者,还有学者认为两者并不是简单的包含关系。笔者认为,个人信息与个人隐私相互交叉,个人信息包括一般信息和隐私信息,个人隐私包括隐私信息、私人活动和私人空间,所以两者的交叉在于隐私信息。两者制建有很大的区别,不能混淆。首先,私密程度不同,个人信息中除隐私信息以外的一般信息在一定程度上是需要信息主体进行公开的,如姓名、手机号、邮箱地址等,而个人隐私则具有高度的私密性,个人不愿将其公开;其次,判断标准不同,个人信息的判断标准是完全客观的,根据其是否具有识别性、真实性、价值性来进行判断即可,而个人隐私在判断上具有更多的主观色彩,不同主体对个人隐私的界定是不同的;最后,个人信息既具有消极防御侵犯的一面,也具有主动对外展示的一面,信息主体通过主动公开其部分个人信息,可能会获得一定的利益,而个人隐私则侧重消极防御,主体的隐私信息和隐私活动不希望被公开,隐私空间不希望被侵犯。2.个人信息与个人数据笔者认为,个人信息(personal information)和个人数据(personal Data)的区别在于,个人数据是以电子信息系统为载体的对信息主体的客观、未经过处理的原始记录,如个人在医院体检后从自助机取出的血液化验报告单;后者是指,数据中可对接收者产生一定影响、指导其决策的内容,或是数据经过处理和分析后可得到的上述内容,如血液化验报告数据经系统或医生的分析,形成的具有健康指导作用的结果报告,换言之,个人信息=个人数据+分析处理。 四、刑法上公民个人信息的司法认定 在司法实践中,对于概念和原则的把握必然有一定的差异性,需要具体情况具体讨论。在本部分,笔者对一般个人信息的认定进行总结归纳,并对一些存在争议的情况进行分析。 (一)公民个人信息可识别性的认定“可识别性是指个人信息能够直接或者间接地指向确定的主体。”经过上文中的讨论,根据《网络安全法》和《2017年解释》对公民个人信息的定义,我们能够得出,“识别性”是公民个人信息的核心属性,解释第3条第2款印证了这一观点。对于能够单独识别特定自然人的个人信息,往往比较容易判断,而对于需要与其他信息结合来间接识别特定自然人身份或反映特定自然人活动情况的信息,往往是个案中控辩双方争议的焦点,也是本罪的认定中最为复杂的问题。面对实践中的具体案情,对于部分关联信息是否可以认定为“公民个人信息”时,可从行为人主观目、信息对特定自然人的人身和财产安全的重要程度和信息需要结合的其他信息的程度三个方面综合分析加以判断。以此案为例:某地一医药代表为了对医生给予用药回扣,非法获取了某医院某科室有关病床的病床号、病情和药品使用情况。此案中所涉及的非法获取的信息不宜纳入刑法中“公民个人信息”的范畴。首先,从行为人主观目的上看,并没有识别到特定自然人的目的,而仅仅是为了获取用药情况;其次,从以上信息对病人的人身安全、财产安全以及生活安宁的重要性上来看,行为人获取以上信息并不会对病人权益造成侵犯;最后,从这些信息需要与其他信息结合的程度来看,病床号、用药情况等信息并不能直接识别到个人,需要结合病人的身份证号等才能起到直接识别的作用。所以,此案中的涉案信息不属于刑法所保护的“公民个人信息”。(二)敏感个人信息的认定《2017年解释》第五条根据信息的重要程度、敏感程度,即信息对公民人身、财产安全的影响程度,将“公民个人信息”分为三类,并设置了不同的定罪量刑标准。类别列举 “情节严重”标准(非法获取、出售或提供) “情节特别严重“标准(非法获取、出售或提供)特别敏感信息 踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上五百条以上敏感信息 住宿记录、通信记录、健康生理信息、交易信息五百条以上五千条以上其他信息五千条以上 五万条以上图表 3但是在司法实践中,仍存在对标准适用的争议,主要表现在对敏感个人信息的认定。1.如何把握“行踪轨迹信息”的范围行踪轨迹信息敏感程度极高,一旦信息主体的行踪轨迹信息被非法利用,可能会对权利人的人身安全造成紧迫的威胁。《2017年解释》中对于行踪轨迹信息入罪标准的规定是最低的:“非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息50以上”的,即构成犯罪。由于《2017年解释》中对行踪轨迹信息规定了极低的入罪标准,所以司法认定时应对其范围做严格把控,应将其范围限制在能直接定位特定自然人具体位置的信息,如车辆轨迹信息和GPS定位信息等。实践中,信息的交易价格也可以作为判定其是否属于“行踪轨迹信息”的参考,因为行踪轨迹信息的价格通常最为昂贵。对于行为人获取他人车票信息后判断出他人的行踪的情况,载于车票的信息不宜被认定为《2017年解释》所规定的“行踪轨迹信息”,因为该信息只能让行为人知道信息主体大概的活动轨迹,并不能对其进行准确定位。2.如何把握“财产信息”的范围财产信息是指房产、存款等能够反映公民个人财产状况的信息。对于财产信息的判断,可以从两方面进行把握:一是要综合考量主客观因素,因为犯罪应是主客观相统一的结果;而是考虑到敏感个人信息的入罪门槛已经极低,实践中应严格把握其范围。以此案为例:行为人为了推销车辆保险,从车辆管理机构非法获取了车主姓名、电话、车型等信息。此案中的信息不宜认定为“财产信息”。因为行为人的主观目的不是侵犯信息主体的人身、财产安全,最多只会对行为人的生活安宁带来一定的影响,因而应适用非敏感公民个人信息的入罪标准。(三)不宜纳入本罪保护对象的公开的个人信息的认定 信息主体已经公开的个人信息是否属于 “公民个人信息”的范畴,理论界存在观点分歧。笔者认为,“公民个人信息”不以隐私性为必要特征,因为《2017年解释》第1条并为采用“涉及个人隐私信息”的表述,而是以识别性作为判断标准。因此,信息的公开与否并不影响其是否可以被认定为“公民个人信息”。对于权利人主动公开的个人信息,行为人获取相关信息的行为显然合法,且其后出售、提供的行为,当前也不宜认定为犯罪。理由如下:第一,在我国的立法和司法中,曾以“隐私性”作为界定公民个人信息的核心属性,可见公民个人信息在一定程度上是从隐私权中分离出来的权利,所以侵犯公民个人信息罪侧重于对公民隐私和生活安宁的保护。权利人之所以自愿甚至主动公开其个人信息,说明这部分信息即便被获取、出售,也通常不会对其个人隐私和生活安宁造成侵犯,因此不应纳入刑法保护范围内;第二,根据刑法第253条之一的规定,向他人出售或提供公民个人信息,只有在违反国家有关规定的前提下才构成犯罪。对于已经公开的公民个人信息,行为人获取后向他人出售或提供的行为在我国缺乏相关法律规定的情况下,应推定为存在权利人的概括同意,不需要二次授权,也就是说不应认定行为人对获取的已经由权利人公开的个人信息的出售和提供行为系“违法国家有关规定”。第三,在我国个人信息保护机制尚未健全、侵犯公民个人信息犯罪高发的背景下,应将实践中较为多发的侵犯权利人未公开的个人信息的案件作为打击的重点。对于权利人被动公开的个人信息,行为人获取相关信息的行为可以认定为合法,但如果后续的出售或提供行为违背了权利人意愿,侵犯到了其个人隐私和生活安宁,或是对权利人人身安全、财产安全造成了威胁,则应根据实际情况以侵犯公民个人信息罪论处。对于权利人被动公开的个人信息,行为人对相关信息的获取一般来说是合法的,但是获取信息之后的出售、提供行为如果对信息主体的人身安全、财产安全或是私生活安宁造成了侵犯,且信息主体对其相关个人信息有强烈保护意愿,则应据其情节认定为侵犯公民个人信息犯罪。 五、结语 大数据时代,个人信息对个人、组织、社会乃至国家均具有重要价值,由此也滋生了越来越多的侵犯个人信息犯罪。“公民个人信息”作为侵犯公民个人信息罪的犯罪对象,其概念界定、特征分析、与相关概念的区分以及司法认定对于打击相关犯罪、保护公民个人信息具有重要意义。通过本文的研究,形成以下结论性的认识:第一,界定公民个人信息的原则。一是应遵循刑法的谦抑性原则,保证打击范围既不过宽而导致国家刑罚资源的浪费和可操作性的降低,也不过窄而使公民个人信息权益得不到应有的保障。二是应遵循权利保护与信息流通相平衡原则,在保障公民人身、财产权利不受侵犯的同时不妨碍信息正常的流通。三是应遵个人利益与公众利益相协调原则,允许个人利益对公共利益做出适当让步,但杜绝对个人利益的侵害和过度限制。第二,公民个人信息之“公民”应包括外国籍人和无国籍人,不应包括死者和法人。公民个人信息之“个人信息”应采取“识别说”进行界定,可以识别特定自然人是刑法上公民个人信息的根本属性。除了可识别性,刑法意义上的公民个人信息还应具有客观真实性、价值性等特征可作为辅助判断标准。还应注意个人信息与个人隐私、个人数据等相关概念的区分,避免在司法实践中出现混淆。第三,一般个人信息的认定。“可识别性”是其判断的难点,可以从行为人主观目的、信息对其主体人身和财产安全的重要程度和信息需与其他信息的结合程度这三个方面综合分析判断;对于行踪轨迹信息、财产信息等敏感个人信息,由于其入罪门槛低、处罚力度大,应严格把控其范围并结合行为人主观心理态度进行考量;对于信息主体已经公开的个人信息,应分情况讨论,对于信息主体主动公开的个人信息,行为人对其获取、出售和提供,不应认定为侵犯公民个人信息罪,对于信息主体被动公开的个人信息,行为人对信息的获取是合法的,但其后出售、提供的行为,可以依实际情况以侵犯公民个人信息犯罪论处。希望本文的论述能够对我国个人信息保护体系的完善贡献微小的力量。
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随着建筑行业的发展,施工过程中的机械化程度越来越高,对工程机械设备的各项性能指标诸如安全性、经济性等也提出了更高的要求。下面是我为大家整理的关于机械毕业论文,供大家参考。
一、工程机械管理中存在的问题
维护管理制度不健全,各项规章制度执行不严
由于受到传统的重机械、轻管理、轻维修思想的影响,在我国有许多工程施工企业到目前为止都没有建立一套系统的、科学的、完整的、严格的工程机械设备管理制度与体系,所以,直到现在我国的机械设备管理体系还比较落后且不健全。
机械设备管理机构的弱化
据调查研究显示,在我国目前的大部分工程企业中,对工程机械管理不够重视,即出现弱化的现象,其中就包括管理制度不健全,管理人员素质较低,没有专业性的技术管理人员,等。现在,大多施工单位所用的机械设备都是采取自己购买或者是租赁的方式,但是这方面的大量投入也成为了施工企业的严重负担,因此会出现许多机械设备老化的问题,制约着机械设备的发展和企业的进步。还有就是当施工企业的任务比较多时,企业所拥有的机械设备一般很难满足工程的需要,而在企业施工任务较少甚至没有施工任务的时候,机械设备又会全部闲置下来,造成了资源的大量浪费。
专业管理人员缺乏,机械管理意识淡薄
工程施工过程具有战线长、参与的人员与设备调动频繁等特点。许多施工企业的领导对机械设备管理的意识比较淡薄,为了减少管理部门的人员编制,降低人力资源成本,往往随意压缩机械管理人员的数量,或让其他施工管理人员兼任机械管理员。长期以来,造成了专业的机械管理人员数量严重不足,而兼职的管理人员素质又达不到要求,使得机械管理工作出现空白,造成工作互相推诿、设备无人管理的局面。而专职机械管理人员的缺失直接导致了机械管理制度的不健全,相当一部分施工企业不具备完整的机械使用管理制度,机械采购、入库、使用及维护和报废等制度措施无据可依,造成了管理工作的混乱。甚至,有的施工企业对自己下属的机械设备数量和类型都不清楚,设备管理是一本糊涂账,根本无从谈起机械设备的管理意识。
工程机械的维修设施不全面,维修人员的知识、技术水平比较落后
许多施工企业由于领导不重视机械的维修和保养,并没有建立完善的机械维修车间,检验的技术水平又不高,导致难以及时发现并控制先进的、复杂的机械设备中存在的故障隐患。有些企业会经常聘用一些短期技术人员,他们的培训时间短,技术能力低,而且在培训的过程中只注重机械的操作,不注重机械保养。盲目地使用造成机械的负荷加重,导致施工机械加速老化。
二、工程机械管理的有关建议
建立健全的工程机械管理制度
对于施工企业,为确保施工的机械设备处于受控状态和做好工程机械的管理工作,一方面要建立一个相对健全的管理机构,成立设备管理领导小组,有机械设备的管理部门和专职管理人员来对工程机械进行全方面的管理。另一方面,需要建立一个健全的工程机械档案,并建立一个详细的工程机械技术资料,而且要定期地组织检查,机械技术的档案要由专人保管。
建立机械操作岗位责任制
为了保证施工机械的正常使用及维护,施工项目部应设置机械管理专职部门,该部门包括机械管理与调度员、操作人员、维修及保养人员、仓储人员等。建立机械管理责任制是在施工的规章制度中明确每一个工作人员根据其岗位的不同而应担负的责任与义务,也就是说,不但要求工作人员要做什么,还要要求该怎样做。每个人都对自己的工作岗位负主要责任,实现机械管理责任化、制度化。
三、利用先进技术对机械设备进行管理
随着科技的发展,各个行业都使用了计算机技术,这是社会发展的需要,而利用计算机技术进行机械设备管理也变得尤为必要,比如:可以依据市场上的租赁需求,在网上建立相关的管理系统,并在这个系统下设置一些明细进行管理,一方面可以有效降低成本,另一方面能够提高管理水平,使建筑企业获得最大的经济收入。
绪论
随着国家对基础设施投入的不断加大,对相关行业的拉动作用效果显著,工程机械的代理商也迎来了快速发展的契机,伴随着企业规模的快速扩张,企业经营管理的风险也逐渐加大。本文以此为背景,对工程机械代理商在经营管理中遇到的主要风险进行了分析,及其应采取的防控措施进行了探讨。随着国家对基础设施投入的不断加大,对相关行业的拉动作用效果显著,工程机械的代理商也迎来了快速发展的契机。为了抢抓市场机遇,提高产品的市场占有率,完成生产厂家的销售目标,代理商不断的招兵买马,购置设备、车辆提高服务质量,满足客户的需求。伴随着企业规模的快速扩张,企业经营管理的风险也逐渐加大。所谓的风险指事件发生的可能性及其结果的组合,是由于未来无法完全预期所形成的不确定性状态。从企业经营角度而言,企业风险,指的是未来的不确定性对企业实现其经营目标的影响。企业风险一般可分为战略风险、市场风险、运营风险、财务风险、法律风险、道德风险等,企业风险按来自企业外部环境还是自企业自身的,又可分为内部风险和外部风险等。下面主要针对工程机械代理商在经营管理中遇到的主要风险进行分析及其防控措施谈一下。工程机械代理商主要将面临四大风险:应收款风险;品牌代理权风险;用人风险;股权结构风险。
一、应收款风险
目前工程机械的主要销售方式有分期收款销售、融资租赁销售、银行按揭销售等信用销售方式,信用销售不仅极大的刺激了产品销量的提升,同时也因为回款周期长、不确定因素多而给生产厂家和代理商带来很大的市场风险,是导致企业现金流不畅或经营亏损的重要原因。应收款风险产生的原因有以下几个方面。一是代理商为了在市场上竞争取胜或迫于制造商提高产品市场占有率的要求,采取多种的手段进行促销,甚至个别代理商为完成目标,零首付做订单,首付分期付款等,加大了应收款项的呆死帐的产生,当大量应收款不能及时回收时,代理商的流动资金贷款未又能及时到位时,就无力按时偿还制造商的余款,这时制造商往往会按代理协议条款进行经济惩罚,如扣除返利、罚款等,甚至将代理商告上法庭。二是几乎所有的工程机械银行按揭业务,代理商都承担最后的连带担保责任,代理商为此付出的代价远远超出了其所获得的利润。大量的应收款,首先导致代理商本身非常脆弱的资金链可能出现断裂,成为代理商目前最大的风险隐患。其次导致的坏账风险,远大于一般经营成本和费用导致的亏损风险。为了防范与控制应收款风险产生,应设立债权部门,债权部门的职责不仅仅是控制应收账款的规模,盯住回款。更重要的是风险的防范、控制、利用。
(1)防范风险。风险的防范主要是指事前防范,也就是债权部在产品真正售出到达客户手中之前应该采取的措施进而达到风险防范的目的。主要包括两个环节,一是债权部在销售部与客户签定销售合同之前对客户信用进行考察,剔除那些存在高风险因素的客户;二是债权部在销售部向客户交付产品之前对客户首付款进行审核,阻止销售部向那些没有按照合同规定支付首付款的客户交付产品,避免在合同执行初期就形成拖欠款。
(2)控制风险。控制风险主要指在销售合同履行过程中对客户还款进行有效的管理,尽量避免拖欠行为。在控制过程中,主要内容是计划回款和督促回款,对应收账款进行逐笔评估,把所有应收款分为三类,并进行分类管理:一是对到期未付款但还款较为容易的客户应由业务主管去催收;二是对还款存在一定难度的客户应由管理层去催收;三是对久拖不还或恶意拖欠的客户,应根据实际情况通过法律程序进行解决。
(3)风险转移。风险转移是指通过合同或非合同方式将风险转嫁给第三人。
首先,通常的风险转移做法是要求购买人、承租人提供有担保能力人的担保、租赁物抵押(需要上牌照的机动车)、其它合法财产抵押、给标的物上保险等。
其次,银行进行按揭贷款时,制造商要承担一定的回购风险。中国光大银行是一家在全国范围内开展工程机械按揭贷款的银行,通过办理其所开设的“全程通”业务,使制造商、代理商、银行三家形成了一个闭环,共同承担风险。通过这样的手段,就使得应收款风险的一部分就转嫁给了制造商。
再次,银行和保险公司也应承担一部分风险。银行和保险公司从中也得到了一定的好处,因此,也应承担一部分风险。
然后,客户也应承担一部分风险。当客户不还款时,就变成了有道德过失的客户。例如,千里马公司在湖北成立了代理商联席会议,代理商每月在联席会议上都会将自己的不良客户向大众公布,这样那些信誉不良的客户在任何一家代理商处都买不到设备。目前,我国的信用体系还不健全,代理商自己应结合自身实际,建立一套完善的信用体系,让客户承担一部分道德风险和未来发展风险。
最后,员工根据自己的实际工作,承担一部分风险,将风险与员工的利益直接挂钩。例如,如果一个员工应收款收回50%,就可以发放50%的销售奖,应收款收回80%,就发放80%的销售奖金,以此类推。员工发放的奖金额度应与应收款成正比,这样才能调动员工的积极性。此外,每月每笔回款对销售经理或债权经理都有一定的奖励,不回款就没有奖励。代理商可以根据这个内容,设计一套科学合理的应收款风险管理构架,进而达到有效的减少或规避风险的目的。
(4)风险减轻。代理商可以通过提高首付款比例来减轻风险,要求支付较高的履约保证金数额,进而缩短货款、租金支付期限,减轻代理商的风险。
二、品牌代理权风险
代理商的企业性质决定了对制造商有很大的依赖性,实力强、资金雄厚的制造商(品牌公司)要求代理商设立单独的公司、团队进行品牌专营,严禁经营同类商品,并在代理协议中已经明确规定。而且协议中还会明确规定,如代理商在规定的年限内没有完成制造商下达的销售目标或市场占有率,会被撤销省级或地区的代理权,代理商在开始的1-3年内为保住代理权,会千方百计的完成任务,而同时对制造商往往非公正的销售政策,也无力进行争辩!给企业的经营带来了一定的损失,既所说的强势制造商。
制造商授予代理权后意味着代理商只能依靠单一品牌产品获取利润。如果一个代理商所代理的是产品一个系列较多、产品型号丰富、产品价格跨度大的比较有强势的品牌,这在一定程度上就等于垄断经营,代理商的利润肯定会很高。如果一个代理商所代理的品牌并不像如前所说的,可能就会经常性地看着销售机会从眼前溜走,影响企业的发展壮大。品牌专营之所以存在较大风险的主要原因就在于单一品牌的产品很难满足现阶段中国工程机械市场需求的复杂性,往往只能一枝独秀,而不能全面开花。专营模式能否给代理商带来足够的利润是衡量其风险大小的最好尺度。
防范品牌代理权风险的措施有:一是设立多个公司,代理多个品牌,代理该品牌最畅销的产品,而舍弃那些不好销的产品。二是代理与专营品牌没有直接冲突的品牌,抓住更多用户的同时,也增加了自身的利润。三是代理商自己要有品牌意识,建设自己的品牌。像沃尔玛、麦德龙等世界零售业巨头一样,建有自己的品牌,实力壮大以后没有哪家制造商敢于抛弃他们。代理商的价值,就在于能提供增值服务。只有销售网络,没有销售能力和债权管理能力,缺少品牌美誉度的代理商,迟早会被淘汰。因此,代理商要规避品牌合作的风险,也必须提升自己的品牌形象。
三、人员风险
近年来,随着工程机械代理商销售网络规模的不断扩张,人员招聘问题进而产生,随之产生的“人员风险”问题。不少代理商都发现,培养人的过程往往是一个培养竞争对手的过程,因为在竞争激烈的市场环境中,任何一个有能力的销售经理都是其他整机厂或代理商猎获的目标。如果一个代理商在人员的内部管理和外部市场管理方面相对比较松弛,可能会导致一个销售经理“跳槽”,这样很有可能导致代理商丢失一片市场,进而在市场竞争中失败,这在实际案例中经常发中生。
为防范人员风险,应采取以下防控措施。首先,实行股权激励机制,制定股权激励制度,如规定公司中层管理人员在公司工作一定年限后,给予一定的股份,以提高他们的积极性,增强主人翁的责任感,稳定公司的发展。其次,建设优秀的企业文化。企业文化体现为人本管理理论的最高层次,重视人的因素,强调精神文化的力量,用一种无形的文化力量形成一种行为准则、价值观念和道德规范,来凝聚企业员工的归属感、积极性和创造性、开拓创新的能力和团队协作精神,使他们感觉到也在为自己的事业、前途来打拼,实现其人生的价值。再次,采取一定的约束机制,譬如新进员工要签订一份《道德担保书》,培训时要签订《服务合同》等。如果员工有道德过失,如虚报费用、拿走货款等,那么不但要给予公司一定的赔偿金,而且公司也要在地方工程机械行业管理网站上披露,使其不能在这个行业重新就业。
如某知名品牌的省级代理商在2008年还面临着被取消代理权的风险,到2012年初营销及参与管理的区域已经达到四个省,在该品牌的代理商的排名已经进入前三名,他们成功的主要经验之一就是实施股权激励政策,规定公司中层管理人员在公司工作一定年限后,给予一定的股份,以提高他们的积极性,增强主人翁的责任感,稳定公司的发展,就如该公司总经理的所说:成功的模式可以复制,在牢牢地占据本省工程市场份额前三名后,在制造商的支持下,通过收购和参股的方式下,兼并原有的代理商和参与原有代理商的经营,扩大了营销区域已经达到四个省,每一个新公司管理层都是从本公司和子公司的优秀人员选出,并按公司的政策给与他们股份,大大增强了主人翁的责任感,每个人都是公司的主人,公司的活力日益显现,市场占有率节节攀升,得到了制造商的充分的肯定。
四、股权结构风险
伴随着企业规模的快速扩张,原有的股权结构蕴含的风险也日益显现。主要表现为以下几种形式。一是家族式股权结构,这种股权结构过于单一,企业员工的发展通常受到限制,没有上升的空间,不利于调动大家的积极性,企业发展到一定程度基本上停滞不前,失去发展的动力。二是非家族性质的有限责任公司,可能存在股权结构过于分散,大家的积极性虽然调动起来了,但却往往不好控制,同样出现风险。如遇到国家的产业政策调整,导致代理商利润下降或亏损,原先经营中一些正常的行为可能不再适应,由于受股东们所受的教育程度、人生价值、理想追求等不同,会导致经营理念上产生分歧,股权的分裂,董事长和总经理被弹劾免职的事件的发生,给公司的经营带来震荡,甚至会带来致命的伤害。如某知名品牌的省级代理商,因股东之间经营理念的不同,导致矛盾激化,经制造商的多次调解,也无法和解,已经严重影响到公司的经营及品牌挖掘机的市场占有率,制造商被迫取消了其代理资格,最终公司落得破产解散的命运。
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法律分析:继承权的丧失,又称为继承权的剥夺,是指依照法律的规定在发生法定事由时取消继承人继承被继承人遗产的资格。继承权丧失的条件:(一)故意杀害被继承人;(二)为争夺遗产而杀害其他继承人;(三)遗弃被继承人,或者虐待被继承人情节严重;(四)伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱,情节严重;(五)以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱,情节严重。
法律依据:《中华人民共和国民法典》
第一千一百二十三条 继承开始后,按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的,按照协议办理。
第一千一百二十五条 继承人有下列行为之一的,丧失继承权:(一)故意杀害被继承人;(二)为争夺遗产而杀害其他继承人;(三)遗弃被继承人,或者虐待被继承人情节严重;(四)伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱,情节严重;(五)以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱,情节严重。继承人有前款第三项至第五项行为,确有悔改表现,被继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中将其列为继承人的,该继承人不丧失继承权。受遗赠人有本条第一款规定行为的,丧失受遗赠权。
第一千一百二十七条 遗产按照下列顺序继承:(一)第一顺序:配偶、子女、父母;(二)第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承;没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。本编所称子女,包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本编所称父母,包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。本编所称兄弟姐妹,包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。
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在当时有些家庭欠了巨债。通过工作无法偿还,所以就将自己的妻子抵押出去,因为当时的社会家庭负担比较重,所以就开始流行
因为清朝时是满族人当权,汉族人在他们眼中是下等人,所以满族人常常强抢汉人的妻女,而朝廷为了安抚汉人就推出了这种制度。
典妻制度是人类买卖婚姻的一种,它和娼妓制度一样,都是正式婚姻制度的一种补充。它的历史可谓“源远流长”,早在汉代就有记载。出现的原因:生活极度贫困,出于随俗、从众的心理。夫权思想的影响很深,妇女地位十分低下。
因为清代的统治者是满人。汉人的地位比较低,所以常常受到满人压迫,这种制度是为了安抚汉族。
探望权制度研究论文一、探望权的一般分析 (一)探望权的概念 探望权,在国外通称为探视权,是指不直接抚养子女的父或母可以看望由另一方直接抚养的子女,或将子女短暂接回共同生活的权利。[1]探望权制度起源于英美法系,这一制度为处理离婚后父母探望子女提供了法律依据。我国长期以《中华人民共和国婚姻法》(以下简称为《婚姻法》)第38条对探望权作出了明确规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。”从法条的字面意义理解,所谓探望权,是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲享有探望未成年子女,与未成年子女联系、会面、交往、短期共同生活的权利。[2] (二)探望权的性质 探望权是监护权的一项内容,是监护权的一项权能,是监护权效力所在。“权利是为社会或法律所承认和支持的自主行为和控制他人行为的能力,表现为权利人可以为一定行为或要求他人作为、不作为,其目的是保障一定的物质利益或精神利益。”[3]权利内容一词通常很好理解,即指权利所包含的某种社会生活利益。如史尚宽先生就认为,“权利以有形或无形之社会利益为其内容。”[4]任何一项权利,都会发生一定的效用,即权利人可以为一定行为或不为一定行为,请求他人为一定行为或不为一定行为,学说上将效用称为权能。如物权的权能是支配特定物,支配特定物表现为占有、使用、收益、处分,尽管有时称之为处分权,但这不是一项独立权利,是物权的一项内容。再如著作权内容表现为著作人身权、著作财产权,著作财产权包含出版著作(作品)、表演著作(作品)、展览著作(作品)等,我们把这些称为出版权、表演权、展览权等,但它们只是著作权的一项内容。基于同样的道理,监护权中包含有探望子女的内容,我们把探望子女的权利称为探望权,但本质上探望权是监护权一项权能。 (三)探望权行使的基本原则 1、子女最大原则 “子女最大利益原则”,即在处理有关儿童的父母职责、居住地点及联系交往权,以及子女的姓氏选择、教育的形式和医疗咨询等问题是,儿童的最大利益应当被给予优先考虑。[5]探望权设立的本意就是从子女利益的角度出发,增进父母子女之间的交流,有效处理离婚夫妻在子女问题上的纠纷,维持社会关系的稳定和谐。从我国现行《婚姻法》对探望权制度的相关规定来看,虽然并未明确确立子女最大利益原则,但第38条第3款有关离婚父母一方对子女探视权的规定,以及2001年《最高人民法院关于适用 2、禁止权利滥用原则 虽然探望权是离婚后未与未成年子女共同生活的父或母一方所享有的一项法定权利,但这并不意味着他们在行使权利的时候可以随心所欲而不受到任何限制。禁止权利滥用原则在探望权的行使上面主要体现为不得妨碍未成年子女和与之共同生活的一方父母的正常生活,不得损害未成年子女的身心健康。在探望权行使的实践中有的人任意地把自己的权利无限扩大行使,不分时间、地点、方式、内容,完全不考虑未成年子女和对方父或母的权利,严重影响到他人的家庭生活和社会的稳定和谐。 如果说子女最大利益原则是从积极的角度来维护离婚家庭未成年子女的利益,那么禁止权利滥用原则就是从消极角度的一种保障,二者相辅相成,避免未成年子女沦为父母离婚的牺牲品。 二、我国探望权制度存在的不足 毋庸置疑,探望权制度的确立,是我国婚姻家庭立法上的一个巨大进步。它以法律的形式将探望权固定下来,既有助于保护未成年子女的切身利益和不直接抚养子女的父母一方的合法权益,又可以避免离异双方矛盾激化,促进了社会生活的稳定有序。但随着在实践中的应用,探望权制度中存在的一些缺陷和不足之处逐渐暴露出来,给探望权纠纷案的审判和执行工作带来了难度,也大大制约了探望权制度应有作用的发挥。 (一)探望权的权利义务主体范围过窄 自探望权制度实施以来,其法律关系的主体问题一直困扰着司法实践。《婚姻法》第三十八条规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。”依此规定,探望权的权利主体必须是离婚后不直接抚养子女的父或母,而义务主体必须是与子女共同生活的另一方。我国以立法的形式肯定了离婚后不与子女共同生活的父或母享有探望权,是我国法制建设中的一大进步。但我国婚姻法对探望权的设定始终没有超越亲权的层面,探望权的主体受到了亲权的限制,即只赋予未行使亲权的父母一方行使探望权。但从实践看来,把探望权的主体仅限于离婚后不直接抚养子女的父母一方的法律规定有明显的不合理性,主体范围过于狭隘,界定也不够合理。譬如夫妻之间不离婚而长期分居、冷战,一方带走子女长期不让另一方看,使另一方与子女处在相互思念的痛苦之中的现象也不乏见。在此种境况下,另一方和子女之间的亲情交流,无法通过探望权的现有制度实现。同时,现探望权制度将祖父母、外祖父母等近亲属排除在探望权主体之外。 (二)探望权的协议内容可操作性比较弱 《婚姻法》规定:“行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。这表明新婚姻法不仅赋予了没有取得监护的一方当事人有探望权,而且还规定了双方当事人就权利行使方式可自行协议的内容。但对探望权的权利范围没有明确的、可供操作的具体规定。一旦双方当事人无法就此达成协议,法院在处理时,尤其是在执行中就会出现困难。如一些不直接抚养子女的当事人向法庭要求,在探望小孩时不仅仅是看望,还要携带小孩在自己住所留宿,但对方当事人坚决不同意,认为法律规定的探望只是让子女与父母见一见面,不包括外出过夜。这种争议往往令法院在判决时不好掌握。在实际生活中的一些案件里,即使双方当事人在审判中就探望子女的时间、方式、场所达成协议,但由于双方当事人都有工作,往往约定在节假日或公众休息时间行使,其行使也往往只是流于形式,不少案件当事人常为探望权不能如期实现而向法院投诉要求解决。对于这种案件,如果法院每次都直接介入监督,就意味着法院为解决这些案件的执行,法官将长年累月的在节假日陪伴,法院将不堪重负,事实上也不大可能如此执行。 (三)探望权中止的法定事由过于抽象 探望权是探望权人的法定权利,法律应该保护探望人的探望权,但是探望权也涉及到抚养方和未成年子女的利益,行使不当可能会损害相关人尤其是子女的合法权益,因此有必要从立法上加以限制,探望权中止制度,就是通过中止探望权人在一定时间内行使探望权,来保护相关人的权益。但是探望权毕竟是探望权人的一项重要的人身权利,中止探望权不但对探望权人有重大影响,而且对于未成年子女的权益也会产生影响,因此法律应该从制度上对探望权的中止作出规定。对此,我国《婚姻法》的规定是“父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。”从表面上看,这种规定是为了保护子女的身心健康,充分体现了“子女最大利益原则”,但细细斟酌,却未必如此,反而可能造成探望权中止的滥用。由于法律没有对“不利于子女身心健康”的情形作出明确规定,在实践中就容易造成对探望权中止制度的任意解释和滥用。许多夫妻在离婚后,为了达到不让对方探望子女的目的,动辄就利用法定的“中止探望”的规定来阻止对方对子女的探望;还有的当事人对法定的“中止探望”情形的理解是随意的,比如有些夫妻在离婚时产生的矛盾比较激烈,互相仇恨,经常在子女面前数落对方的缺点、过错,使对方在子女心目中的形象被贬有人认为这就是不利于子女身心健康的情形,可以要求中止探望,这种认定显然是不合适的。探望权是父母离婚后与子女保持联络、了解子女成长情况、对子女进行教育的主要途径之一,非到不得已的情况是不应该受到限制的。[6]法律应该公平、负责的原则从制度上进一步细化探望权中止的种种法定事由,统一对中止事由认定的不同标准,以真正达到保护未成年子女利益的立法目的。 (四)对探望权的强制执行规定有待于进一步完善 我国法律赋予探望权以强制执行的效力。探望权案件的执行,是未与子女共同生活的一方对子女亲权得以实现的法律保障。夫妻离婚后,如果未与子女共同生活的一方不能正常定期看望子女,那么亲权的行使也就失去了其现实意义。因此,探望权案件的执行也是离婚后父母对子女实现抚养和教育的重要形式。我国婚姻法第48条明确规定:“拒不执行有关探望子女的判决或裁定的,由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”最高人民法院的司法解释对强制执行又作了进一步明确:“关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的,由人民法院依法强制执行的规定,是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施,不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”应该说,这种强制执行的规定,体现了我国以国家强制力保证探望权得以实施的决心。然而,从新婚姻法施行以来的案件来看,这些法律规定因理论上存在着漏洞,实践上操作性不强,而使得执行效果不明显,尚有待于进一步完善。 -------------------------------------------------------------------------------- [1]马原:《新婚姻法诠释与案例评析》,法律出版社2001年12月第1版,第195页。 [2]曹诗权、孟令志、麻昌华:《婚姻家庭继承法》,北京大学出版社2006年3月第1版,第179页。 [3]周永坤:《法理学》,法律出版社2004年4月第2版,第245页。 [4]史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第248页。 [5]王玮:《探望权及其相关问题研究》,河北法学,2003年7月第4期。 [6]曾静:《探望权若干问题探讨》,重庆职业技术学院学报(综合版),2003年7月第3期。 摘要:自探望权制度在我国设立以来,学术界、司法界纷纷引发了对探望权的研究热潮。学者们对探望权进行了很多探讨和研究,以期进一步推动我国探望权制度的完善。但目前,从探望权制度实行的实际效果来看,仍未能达到立法时的预期效果。本文首先对探望权制度进行了一般分析,为下文提供了理论基础,随后系统分析了我国探望权制度存在的不足和缺陷,并在文章的最后针对该不足和缺陷提出了一些完善的措施。 关键词:探望权;探望权中止;措施¥百度文库VIP限时优惠现在开通,立享6亿+VIP内容立即获取探望权制度研究论文探望权制度研究论文一、探望权的一般分析 (一)探望权的概念 探望权,在国外通称为探视权,是指不直接抚养子女的父或母可以看望由另一方直接抚养的子女,或将子女短暂接回共同生活的权利。[1]探望权制度起源于英美法系,这一制度为处理离婚后父母探望子女提供了法律依据。我国长期以《中华人民共和国婚姻法》(以下简称为《婚姻法》)第38条对探望权作出了明确规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。”从法条的字面意义理解,所谓探望权,是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲享有探望未成年子女,与未成年子女联系
7页发布时间: 2022年04月05日1. 探望权的一般分析 (一)探望权的概念 探望权,在国外通称为探视权,是指不直接抚养子女的父或母可以看 望由另一方直接抚养的子女,或2. 我国探望权制度存在的不足 毋庸置疑,7页发布时间: 2022年04月05日1. 探望权的一般分析 (一)探望权的概念 探望权,在国外通称为探视权,是指不直接抚养子女的父或母可以看 望由另一方直接抚养的子女,或2. 我国探望权制度存在的不足 毋庸置疑,7页发布时间: 2022年04月05日1. 探望权的一般分析 (一)探望权的概念 探望权,在国外通称为探视权,是指不直接抚养子女的父或母可以看 望由另一方直接抚养的子女,或2. 我国探望权制度存在的不足 毋庸置疑,
1、首先判断问题涉及哪些方面,如财产分割、子女抚养、继承遗嘱、同居关系等;2、判断问题大致方向后,寻找法律规定,搜集证据;3、你具体案例是什么呢,可以放上来一起讨论分析。
可选“同居关系的法律探讨”和“建立我国亲权制度的有关问题探讨”。前者虽然讨论的很多,但是一直没有定论,可是由于现在结婚成本越来越大,年轻情侣在结婚前同居的情况会越来越多,那对这方面的法律需求也会更加急迫,对这方面的法律进行完善势在必行,所以你找素材、谈对此的思考都比较容易;后一个在我国还属于相对较新的一个法律概念,你也可以找些国外的资料,整理一下写一篇论文。