市场规制法文献综述论文

一、文献综述 1、国内研究综述 上世纪90年代后，随着我国房地产市场的建立和房地产业的发展,房地产经纪中介大量涌现,房地产经纪活动得到了迅速发展。同时，房地产经纪领域引起了学术界的重视。归纳起来，国内有关房地产经纪法律规制方面的研究主要有以下几个方面： 在完善房地产经纪机构市场准入制度方面，王健(2007)认为对房地产经纪机构的管理应从源头抓起，加强机构和从业人员在领取营业执照前的审核，将每年资质年检的时间放在工商部门企业年检之前，这样，违法和违纪行为将大大减少。吴剑平(2009)建议在立法上建立房地产经纪机构资质审查前置制度。柴强(2011)指出《房地产经纪管理办法》的出台和贯彻执行是全面落实国务院关于加强房地产市场调控的重要举措，对于整顿房地产市场秩序，规范房地产经纪行为，保护房地产交易及经纪活动当事人的合法权益，将起到积极作用。 在房地产经纪人员素质和职业资格制度方面，周艳(2009)指出《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》已明确保留全国房地产经纪人执业资格制度。万孝红(2010)认为经纪人员，不仅需要丰富的专业知识，还必须具备良好的职业道德修养，并提出了保证经纪人员的素质的政策建议。廖俊平(2011)指出：房地产经纪人员的职业资格，在很多国家和地区也都是实行准入制的。 在房地产经纪市场监管模式和发挥行业组织的作用方面，代永能(2007)指出我国房地产经纪业应该从行政主管模式向行政管理和行业自律并行模式转变，明确划分政府部门和行业协会的管理职能。刘元涛(2009)提出，在当前建设有限政府的大背景下，更应将政府的部分职权转移给行业协会，发挥自律监管的作用。尚毅(2010)认为当前我国房地产经纪市场监管过度强调行政管理，缺乏行业组织的引导和自律。 2、国外研究综述 起源于欧美的近代经纪人制度,是伴随着资本主义制度的建立而发展起来的。因而国外学者对房地产经纪的研究也比较早，并形成了一整套规范化管理体系。从西方学者关于房地产经纪法律规制方面的研究来看，主要可以分为以下几个方面： 在经纪人法律定义方面。以英美国为代表的英美法系国家与德国、法国、日本为代表的大陆法系国家，由于其法律体系和法律习惯的不同,对于经纪人的法律定义也存在着明显的差异，并围绕着两大法系对经纪人的法律定义进行了研究。 在房地产经纪业立法方面，世界上许多房地产发达国家,如美国、加拿大、英国、兰、日本、新加坡等国,都对房地产经纪业管理展了行业立法,其中以美国的管理模式代性。美国房地产经纪业管理立法的特点是由各州定自己的法律,尽管没有全国统一的法律制度,各州的房地产经纪业管理立法仍然具有一定的性。立法关注的问题主要是房地产经纪人的资格证管理、行业协会自律管理、房地产经纪人员的纪行为等内容。 为规范房地产交易行为,日本政府也于19年制定了房地产经纪业管理的专门法规,对房地经纪人的资格认定、注册管理、房地产经纪业交易类型、行业自律管理等内容进行了规定,对地产经纪业发展起到了促进作用。 新加坡政府于1996年颁布法律,开始对房产经纪人的执业资格进行统一考试,法律详细规定了房地产经纪人管理机构、考试科目以及对部分业从业人员的考试豁免等内容。 在房地产经纪业管理方面，许多学者对美国各州房地产执照法的共同点、房地产经纪人代理的法律意义、职业道德规范目的和作用、行业自律等问题进行了比较全面的述。Bruce Lindeman教授的《房地产经纪业管》(1998年)对美国房地产经纪业管理进行了较为细的论述,内容涉及了房地产执照法、代理法、律环境、房地产经纪从业人员、职业道德、经纪为管理、经纪机构及内部管理、佣金、房地产金与估价等与房地产经纪相关的问题,尽管该书是教科书形式编排的,但也可以说是研究美国房地经纪业管理的代表作之一。 总之,与发达国家甚至与我国港、台地区相比,我国大陆对房地产经纪业管理开展的研究刚开始起步,无论是在研究内容上,还是在理论深度上,仍然存在着较大的差距。同时在房地产经纪业管理实践中,房地产经纪企业、经纪人的行为规范程度与发达国家和地区相比,也有相当的距离。 二、选题背景及意义 20世纪90年代以来，随着我国房地产市场爆发式发展，随着我国房地产交易的不断升温，房地产交易形式愈来愈多样，流程也愈来愈复杂，房地产经纪行业随之得到了快速发展，从客观上看，我国房地产经纪行业促进了房地产市场交易效率的提高，加速了房地产的流通，满足了房地产市场的多元化需求。房地产经纪业在房地产市场中起到了不可或缺的重要作用，促进了我国房地产市场的发展。但由于房地产经纪业在我国的发展时间较短，难免会出现一些问题，其中以房地产经纪的违法行为最为突出。 房地产经纪业的违法行为不但损害房地交易双方的的合法权益，还损害了其自身在社会公众中的形象，严重影响了我国房地产市场的健康发展。因此，如何通过法律规制房地产经纪行为我国房地产市场健康发展中迫切需要解决的问题。对此问题进行深入的研究，不但具有极为重要的理论意义，而且具有极为重要的现实意义。 三、研究的主要内容 本研究的主要内容包括五个部分： 第一部分为引言外，主要分析本研究学术背景及理论和实际意义，归纳总结国内外相关研究的文献综述，确定研究方法和研究框架。 第二部主要分析和探讨我国房地产经纪行业发展现状与存在的问题。本部分首先概要介绍房地产经纪的相关理论，随后分析我国房地产经纪行业发展现状，并指出我国房地产经纪行业发展过程中存在的主要问题。 第三部分剖析了我国房地产经纪行业法律规制的主要内容。这一部分从分析房地产经纪市场法律规制的必要性出发，进一步研究我国房地产经纪规制法的性质和法律规制的原则，从对房地产经纪市场主体的规制和对房地产经纪市场行为的规制两个方面探讨我国房地产经纪市场法律规制的内容。 第四部分分析了我国房地产经纪行业法律规制存在的缺陷。主要从我国房地产经纪机构监管制度、房地产经纪人员监管制度、房地产经纪业务行为监管和房地产经纪风险防范监管等四个方面探讨了当前我国房地产经经纪行业法律规制存在的不足。 第五部分探讨了完善我国房地产经纪法律制度的对策。提出了通过完善房地产经纪立法，规范房地产经纪合同，规范房地产经纪服务收费，建立房地产经纪营业保证金制度，完善房地产经纪市场准入制度，完善政府对房地产经纪市场的管理机制和加强房地产经纪行业协会的自律功能等几个方面的工作，完善和健全我国房地产经纪行为法律规制体系。 四、工作的重点与难点，拟采取的解决方案 本研究的重点： 1、分析了我国房地产经纪行业法律规制存在的缺陷 2、探讨完善我国房地产经纪法律制度的对策 本研究的难点： 1、我国房地产经纪行业发展现状分析 2、分析了我国房地产经纪行业法律规制存在的缺陷 解决方案： 通过文献研究法了解国内外相关研究的内容及房地产经纪刚也的发展现状和趋势，借鉴国外完善房地产经纪行业法律规制的经验和教训，结合我国的实际，提出解决对策;通过访谈法和实地调查等方法与房地产经纪行业的从业人员、房地产经纪机构和政府监管部门进行沟通，了解我国房地产经纪行业的实际状况。通过观察法了解我国房地产经纪行业的实际经营状况。 五、论文工作量及进度 1 20xx年1月—2月 制订计划，启动选题 2 20xx年2月下旬初 确定选题和指导老师、填写任务书 3 20xx年3月中旬 完成开题报告、文献综述、外文资料译文 4 20xx年3月中旬到2012年4月中旬 完成论文初稿 5 20xx年4月下旬 论文检查 6 20xx年5月上旬 修改论文，完成论文二稿、三稿 7 20xx年5月20日前 毕业论文定稿，上交指导老师评分 8 20xx年5月下旬 论文评审、论文答辩 六、论文预期成果及创新点 论文预期成果 通过对国内外学者关于房地产经纪行业法律规制的研究成果的梳理，在深入研究和分析我国房地产经纪行业发展现状和不足、房地产经纪行业法律规制的发展现状和缺陷的基础上，提出完善我国房地产经纪行业的法律规制对策，为完善我国房地产经纪行业的法律规制提供理论依据和政策建议。 论文创新点 1、从对房地产经纪市场主体的规制和对房地产经纪市场行为的规制两个方面探讨我国房地产经纪市场法律规制的内容。 2、从我国房地产经纪机构监管制度、房地产经纪人员监管制度、房地产经纪业务行为监管和房地产经纪风险防范监管等四个方面探讨了当前我国房地产经经纪行业法律规制存在的不足。 3、提出了通过完善房地产经纪立法、房地产经纪市场准入制度、政府对房地产经纪市场的管理机制和加强房地产经纪行业协会的自律功能等几个方面的工作，完善和健全我国房地产经纪行为法律规制体系。 七、完成论文拟阅读的主要文献 [1].沈正超、黄建铧编：《住宅与房地产词典》，学林出版社，2002年版。 [2].刘树成主编：《现代经济辞典》，江苏出版社，2005年版。 [3].邓永成著：《房地产经营实务》，立信会计出版社，1994年版。 [4].尚国琲著：《房地产经纪业规范化管理研究》，中国大地出版社，2003年版。 [5].冯骏主编：《房地产经纪基础》，中国林业出版社，2007年版。 [6].[美]E`博登海默著，邓正来译：《法理学——法哲学及其方法》，中国政法出版社，2004年版。 [7].符启林著：《房地产法》，法律出版社，2004年版。 [8].高荣、周云编著：《房地产经纪概论》，东南大学出版社，2007年版。 [9].顾功耘主编：《经济法教程》，上海人民出版社，2006年版。 [10].江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社，2000年版。 [11].[日]金泽良雄著，满达人译：《经济法概论》，中国法制出版社，2005年版 [12].[德]卡尔?拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆，2003年版 [13].李昌麒主编：《经济法学》，中国政法大学出版社，1999年版。 [14].刘薇主编：《房地产经纪》，化学工业出版社，2005年版。 [15].刘小川、张建坤主编：《现代经纪人教程》，中国工商出版社，2002年版。 [16].尚国琲. 房地产经纪的内涵与特征分析[J]. 河北法学. 2005(04) [17]. 朱凯力,曹蔓,张超. 中国内陆与香港房地产经纪业的比较[J]. 城市开发. 2004(07) [18]. 黄英,刘洪玉. 中国房地产经纪服务业的现状与发展[J]. 中国房地产. 2004(09) [19]. 刘长滨,都昌满. 中美房地产经纪业发展及管理制度比较[J]. 城市开发. 2002(01) [20].宋春红,苏敬勤. 美国房地产经纪市场运行效率综述[J]. 建筑管理现代化. 2007(01) [21].卢志强. 房地产经纪机构监管研究[D]. 西南政法大学 2010 [22].黄珍珠. 中美房地产经纪业比较分析：行业结构与行业管理[D]. 华东师范大学 2010 [23].朱玉娜. 房地产市场失灵与房地产经纪信息化[D]. 华东师范大学 2010 [24].师付中. JS房地产经纪公司服务质量评价与提升研究[D]. 郑州大学 2010 [25].李侃. 中美房地产经纪运作模式的比较研究[D]. 华东师范大学 2009 [26].陈瑶. 我国房地产经纪市场信息不对称与政府监管[D]. 苏州大学 2004 [27].赵庆祥. 房地产经纪行业发展研究[D]. 北京工商大学 2006 [28].代永能. 我国房地产经纪业的规范化管理研究[D]. 重庆大学 2007 [29].黎卓敏. 广州市的房地产经纪管理研究[D]. 北京交通大学 2008 [30].朱凯力,曹蔓,张超. 中国内陆与香港房地产经纪业的比较[J]. 城市开发. 2004(07) [31].刘长滨,都昌满. 中美房地产经纪业发展及管理制度比较[J]. 城市开发. 2002(01) [32].赵斌,宇卫昕. 我国房地产经纪行业现存问题及对策[J]. 中国房地产. 2007(05) [33].李贵良. 美国房地产经纪人行会的特点及对我国的启示[J]. 生产力研究. 2007(10) [34].尚国琲,路红卫. 台湾房地产经纪业管理制度及其启示[J]. 商业时代. 2007(20) [35].桂建明. 试论房地产经纪行业的特点及存在的问题[J]. 沿海企业与科技. 2007(06) [36].郑瑞琨等著：《房地产交易》，北京大学出版社，2007年版。 [37].Bruce Lindeman, Real Estate Brokerage Management,4th Edition ,Prentice Hall,1998 [38].Viscusi, and of Regulation and Antitrust, The MIT Press [39].Lawrence Yun ， Lawrence Yun，，Real Estate Brokerage Industry : Structure—Conduct—Performance，Oetober25，2005 [40].Roger , Ann : Real Property,4th Edition ,West Nutshell

论文要自己写

开始组织实施国民经济信息化工程建设。现在，以“三金”工程为代表的“金”系列工程取得了实质性进展。 兴建全球互联的电脑信息网络涉及到“路”（网络）、“车”（应用软件）和“货”（数据库、多媒体产品等知识形态的商品）的制造维护和管理。以网络技术、数字技术和多媒体技术装备的信息高速公路的兴建和运营，以及由此产生的信息新产品和服务对现有的知识产权制度本身提出了严峻的挑战。其中最具代表性的是信息网络内部运行与服务所衍生的知识产权问题这个问题解决得不好，就有可能使信息网络出现“道路”尽管四通八达，但“车辆”寥寥无几或者有“车”无“货”的局面，从面阻碍信息高速公路的发展。因此，如何调整完善现行的知识产权制度，使之适应国家信息基础设施的需要，已引起发达国家和有关国际组织的高度重视。 1995年9月5日，美国信息基础设施专门工作组（IITF）下属的知识产权工作小组（ WGIPR）在绿皮书的基础上，提交了一份关于“知识产权和国家信息基础设施”的白皮书。主要论述了著作权法及其对信息调整公路的应用与影响。参加白皮书起草的除美国专利与商标局、美国版权局外，还包括美国商务部、国防部、教育部、能源部、财政部、国家科学基金会等26个国家部门和机构*1。可见其重视程度。 欧洲委员会于1995年 7月19日公布了题为“信息社会的著作权与相关权”的绿皮书*2，主要提出著作权和相关权在信息社会的新产品与服务中的应用问题凶手与著作权有效行使密切相关的某些法律与技术概念，但没有论及信息网络内部运行以及网络服务引起的著作权问题。与美国政府白皮书不同的是，欧委会绿皮书未将工业产权保护列入其讨论讨论范围中。 受法国文化部长委托，以西里内利（Sirinelli ）教授为主席的一个委员会于1994年 7月提交了一份题为“工业文化与新技术”的报告（亦称西里内利报告），*3详细阐述了瓦解有多媒体领域的组成及多媒体未来的发展趋势，分析了这种趋势对著作权和工业产权的影响。 由于多媒体具有关于信息媒体和传播手段的双重含义，与信息高速公路有着异曲同工之妙，所以当美国人以信息高速公路描述正在兴起的信息革命时，日本人则大肆宣扬多媒体革命。1993年，日本通产省所属的知识产权研究所提交了关于“知识产权对多媒体新影响的提案”的临时报告，着重讨论了建立负责多媒体著作权合并与授权的著作权清算中心的可能性以及作品完整性的问题。日本文部省则于1993年11月和1995年2月分别就多媒体和著作权保护提出两分报告。*4 加拿大和澳大利亚的有关机构受各处政府委托，分别提交了“著作权与信息高速公路”*5和“在新的通讯环境下的著作权”的专题报告。*6 俄罗斯于1995年2月22日颁布了《关于信息、信息化和信息安全》联邦法，并起草了《商业秘密法》和《个人隐私法》法案。同时在俄联邦新的刑法典中提出增设电脑犯罪，侵犯商业秘密罪的建议。*7 德国政府为了构建规范电脑信息网络空间的法律主框架，于1996年12月20日向联邦参议院提交了关于《信息服务的通讯服务法》草案，其中第 7条中拟定对现有的著作权法加以修改，新增设保护数据库的条款。*8 世界知识产权组织在去年底召开的外交会议上，为了协调信息高速公路建设对各成员国在执行《伯尔尼公约》和《罗马公约》时带来的问题通过了《关于保护文学和艺术作品若干问题的条约》和《保护表演者和唱片制作者权利条约》。《关于数据库的知识产权条约》草案将于今年审议通过。*9欧盟则于1996年 2月颁布了《欧洲座谈会与欧盟理事会关于数据库法律保护的指令》。*10 近年来，信息高速公路中的著作权保护问题引起我国有关人士的注意。早在1993年12月召开的海峡两岸著作权问题研讨会上，两岸学者就探讨了数字化技术和联网技术对现有著作权理论与实践的影响。在1995年10月召开的全国著作权理论研讨会上，与会人士就数字化技术对著作权的影响进行了专题讨论。去年 5月，世界知识产权组织和我国共同在京举办了数字技术版权研讨会。在去年 6月举办的全国著作权法修改问题座谈会了，与会者就数字化作品、多媒体作品保护等问题展开了热烈的讨论。 二、信息高速公路与著作权保护 在电脑信息网络中，不同作品均可通过数字技术转换成二进制数码进行存储和传输。网上用户能够把这种数字化作品的完美复制件直接或间接地传送到其他用户的电子邮箱服务器上，或者传送到网上所有用户提供信息查询和发布服务的“电子公告牌系统”（Bulletin Board System，简称BBS）上。这样，其他用户便能通过BBS检索这些信息或作品，需要时可以将这些作品复印件无限制地打印在纸上，或复制在硬盘上。此外，网上用户还可借助数字化技术轻而易举地组合加工网上的版权作品。因此，原著作权人的复制权、作品完整权等权利在网上受到有力的挑战。于是有人提出，现行的著作权法及其基本理论还能适应数字化技术快速民展的需要吗？美国对此存在两种截然不同的观点，一种认为应保留现有的著作权法，无需修改；反对者提出应对现行著作权法全面改革。 WGIPR认为，现行的著作权法只要作少许修改和必要的说明，即可为相关权利提供足够的保护。*11 据欧盟绿皮书推测，新技术的出现不会影响著作权和相关权的基本理论和原则。*12 法国西里内利报告的结论是：数字技术固然拓宽了作品的传播范围，并使新形式的作品问世，但是这种技术变化不会在各个方面对著作权法产生影响。*13 纵观著作权法的历史沿革，著作权法始终处于对科学技术的挑战予以应战的过程中。*14 眼下的问题是，而对数字技术的冲击，现行的著作权法是否还能适用？应该指出，现行著作权法的概念，很大程度上是以印刷术为背景逐步形成的。*15 当印刷技术发明后，受著作权法保护的作品大多以一定的排列组合直接由文字、图形信号物化在某种单一的载体上，由此主要产生的是文字作品和美术作品。此后录音、影视等作品随着磁带、影带等载体的出现和模拟技术的发明而陆续诞生。其制作过程是通过模拟技术由录放装置等先将文字、声音等信号转换为机器可识别的模拟信号，再由同一装置还原成人们可以直接视听的原作品。它与印刷术为基础的文字作品转换过程相比，其间仅增加了一道机器模拟信号的过程，模拟前后的作品并未发生变化。所以模拟、录音、电影等技术的出现没有动摇以印刷术为主形成的著作权法的理论基础。但在作品的存储、传播和使用上又较之印刷术时代向前迈进了一步，版权作品被他人擅自使用的可能性更大。不过当时的著作权法也仅仅为适应这方面的变化作了适当的调整（比如对“合理使用”的范围重新加以限定）。数字技术与模拟技术的不同之处，后者是把作品道德转换成一种机器可识别的模拟信号，前者是把作品通过直接转换或模——数转换转换为一种机器（电脑）可读的二进制数码形式。可是作品数字化后如同作品模拟化后一样，也能由同一装置（电脑）把机读的数码原作形式（假如人不主动是加工改变它们在该装置或某一载体中的原存储状态）。作品的数字化过程也是一种中间技术过程，纯属机械性代码变换，没有原作者以外第三人的创造性劳动。由于作品产生于人的创作，*16 受著作权法保护的作品实际上体现了作者的创造性劳动。所以这种中间技术过程不会另行出现新的作品。况且在作品数字化转换过程中起主导作用的是装置而非人，装置本身不具有创造能力。因此作品的数字化过程不会对原作赋予新的创造性，进而不会产生新的作者，其著作权仍然属原作者所有。*17由此可以认为，信息处理技术从模拟方式向数字方式转变并非质变，现行著作权法的基本原则仍然适用。 但是，由于数字技术、多媒体技术及网络技术的出现，使作品存储呈现多媒体化，其传播更加广泛化和便捷化，所以在多媒体作品、电子数据库以及新型的信息网络服务中的著作权保护和权益归属问题上，对现行著作权法提出了调整，充实和修改的要求。 作品的传统存储载体有纸张、磁带、磁盘、录像带等，而且一种载体一般只能存放一种单一的信息媒体。随着多媒体技术的飞速发展，现在可以把文字作品、美术作品、摄影作品、音乐作品、动画作品、影视作品等中的文本、数字、图形、静动态图像、声音等各种不同的信息媒体同时存放在一种单一的载体，比如只读光盘（CD—ROM）上，从而产生一种所谓的多媒体作品（multimedia work），*18使人们能借助电脑阅读、欣赏图文并茂、声形交错的作品。然而，这种集多种传统作品为一体的作品形式使传统的作品分界线变得模糊不清。假如对多媒体作品的归类划分不当，势必影响到对其权利的行使和限制。按照美国著作权法第 101条的规定，视听作品是指“由一系列真正意图用投影机、取景器或电子设备之类4的机器设备显示的有关图象。”这说明美国法中的视听作品也含静态图象，或者至少与之相关。根据多媒体作品的特征，美国白皮书建议，多媒体作品从整体上可以看作一种视听或音像作品（audiovisual work）。*19 日本文部省的提案认为，可用“多媒体作品”或“视听作品”的概念取代现行著作权法对于电影作品的定义，或者将现行法中关于电影作品的规定另行修改，把多媒体作品直接划归为电影作品。*20 我国著作权法第3条第5项和著作权法实施条例第4条第9项只是对电影、电视、录像作品加以界定，规定这类作品是指“摄制在一定物质上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映、播放的作品。”依笔者之见，上述规定基本概括了多媒体作品的主要属性。可是把多媒体作品划归为电影、电视、录像作品似有不妥。是否可在现有规定的基础上，将电影、电视、录像和多媒体作品统称为视听作品，对视听作品的概念和范围明确界定并作必要的解释。 “独创性”是作品受著作权法保护的首要条件。但是许多国家对作品“独创性”的评判标准不太一致。在多媒体作品大多数取材于已有版权作品改编、组合而成的情况下，它在何种程度上才浇灌满足“独创性”的要求？从微观上讲，多媒体作品具有某些类型的数据库的特征。一般认为，即使多媒体作品取材已有的版权作品，但只制作者在作品的选择、安排和组合上体现出智力创作，也应对合成的多媒体作品提供著作权保护。不过，由于这种多媒体作品基于已有版权作品产生，其著作权应视为邻接权加以保护。 一部多媒体作品的制作往往涉及到多个作品和多个作者，如果事先不取得已有版权作品著作权人的授权，又不注明作者及作品出处，这种行为可能构成侵权。*21 然而，要求通过多媒体作品制作者本人逐一取得每个原作者的授权，决非易事。国内艺人集团在开发一套多媒体软件时在授权问题上遇到的困难便是明显的例证。*22 为了保护原作者的著作专有权，又方便多媒体制作者的使用，日本和美国提出建立著作清算中心和多媒体清算机构的设想。这类机构代表著作权人人事著作权的统一授权业务，向使用者发放作品使用许可证，收取版税后按一定比例发给著作权人。我国目前仅建立起保护音乐作品著作权人权利的中国音乐著作权协会，以及负责著作权使用报酬收转中心。但是，在我国怎样建立维护各类作品的著作权人权益伯集体管理机构？如何从法律上对这些机构定位？这些机构是否有必要与媒体制作者及用户签订标准的许可合同？作者人身权（比如修改权）问题可籍这种合同解决吗？*23 假如可以，是否能推定为允许对原作品进行诸如配音、译制增加副标题、重组、拼接等修改呢？这些问题是我们修改著作权法时亟待解决的。 网络技术的迅速发展，特别是国际互联网络（Internet）的出现，使作品传播更加广泛化和便捷化。有的网上用户甚至毋需说明自己的用户标识和电脑地址，便可以匿名地将信息上网或将网上信息下载到他们的电脑内存储起来。这样至少引出以下两个问题。 首先，数字作品上网传输后，何种行为构成复制？按照美国、欧盟和日本的看法，*24 下述行为均应视为复制。①将一作品或邻接权的客体存储在任何一个脱机的数字存储器（比如CD—ROM）中;②将一印刷品扫描成一数字文档;③将一作品或邻接权的客体数字化;④将一数字化文档从某用户的电脑内取出上载到BBS或其他信息服务器上;⑤从一BBS或其他信息服务器中下载一数字化文档;⑥将一文档从某个电脑网络用户转送到另一个电脑用户；⑦存储甚至暂存储一种作品或邻接权的客体于一电脑存储器（比如随机存储器RAM）中。 复制权是著作权和相关权的核心，它使得著作权人可以授权任何人或阻止任何人复制受保护的作品。《伯尔尼公约》第9条第1款规定文学艺术品的作者享有授权“以任何方式”或“以任何形式”复制这种作品的专有权，这是一种广义的说法，它应该涵盖各种已知和未知的复制方式，原则上包括上述所有复制方式。但公约第9条第2款却规定：“本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不与作品的正常使用相冲突也不致无故侵害作者的合法利益。”这是公约中最有争议的条款之一。由于不同国家对此有不同解释，所以第9条第2款所称的“在某些特殊情况下”的范围是不确定的。世界上绝大多数国家的著作权法规定给予供复制者个人合理使用的复制权，一般将个人使用视为复制权的例外。但是，著作权法的传统例外在复印技术、录音录像技术出现后受到极大的挑战。在Internet网上个人用户日益剧增的情况下，假如他们擅自将网上的版权作品以不同形式存储或复制下来，是用于商业止的还是个人参考，其界限更难划清。所以发达国家建议对数字环境下数字作品的种种复制行为严加限制。 我国著作权法第52条规定，复制是“指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为”。虽然上述国外认定的七种数字化环境下的复制方式未在本条中明确列举，但一般可以认为已隐含在“等方式”的无穷例举中。事实上，数字化环境下的复制方式不止这七种。所以修改著作权法似无必要将作品数字化或其他复制方式在第52条中予以明确。至于以上第七种行为是否构成复制，笔者认为值得商榷。困为这种行为只是使作品短暂地存储在电脑存储器内，或者短暂到电脑用户根本不可能显示、阅读、聆听该作品的全部或大部，实质上不会对作品著作权人的复制权的有效行使构成任何威胁，若认定为复制，则近于苛刻。 其次，与上述复制行为密切相关的是作品上网后的发行权问题。当论及信息在网络中传输时复制权与发行权之间的关系时，世界知识产权组织1987年关于《印刷文字的政府专家委员会会议备忘录》中指出：“文字作品和版刻作品的传统（印刷）复制模式是复制完成以后发行拷贝。而用电脑存储或向公众传输文字作品和版刻作品时，拷贝在复制期间（同时）发行。……用电子方式传输或发行时，发行是复制或发行过程的一部分。基于复制权承认这种隐含的发行权看来是必要的”*25 在信息网络中，人们很容易将一个电脑软件上网后从一台电脑传送到另一台甚至更多的其他电脑内。这种传输一旦完成，原始拷贝通常仍保存在发送方的电脑内，该拷贝的复制件被输送到接受方的一台甚至更多的电脑存储器中。所以美国白皮书认为，*26 网上信息（作品）的数字传播应视为发行行为，应受到发行权的限制。这里与传统发行概念不同的是，传统的作品拷贝发行（比如图书发售和录像带租借）是发行者与其拥有的作品拷贝相分离，而通过网络发送或发行作品拷贝时，发送或发行者的拷贝仍存在电脑内，他所发送或发行的只是该拷贝的新的复制件。 按照我国著作权法实施条例第5条第5项的规定，发行是“指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件。”那么，上述作品数字化后的网上传输能否划分为出租行为（假如网上用户付费租用网上传输的作品）？如果分类不当，是否有必要将作品的数字化网上传输在修改著作权法时明确为“发行”行为呢？ 再次，与发行权密切相关的是对其加以限制的所谓“首次销售说”（First Sale Doctrine）或“（权利）耗尽论”（Exhaustion Theory）。美国《著作权法》第109条（a）对这一理论作了准确的解释，即“任何合法制作或复制的作品的合法所有人，均有权不经作品著作权人许可而出售归他所有的那份作品或复制品，或作其他处置。”*27 这表明著作权人对其作品的控制仅仅及于将作品复制件出售之前，该复制件一旦销售、出租或者发行后，其发行权即告耗尽，不得再次行使。不过，美国法规定电脑软件的拷贝或录音作品的某一唱片的所有人不得为直接间接赢利的目的而出租、出借该拷贝或唱片，原因在于人们能用比此类原件制作低得多的成本去获得优质的复制件。*28 美国白皮书认为“首次销售说”不适用于作品拷贝通过数字传输发行的场合。*29 该原则性规定仅仅限于著作权人的发行权，决不影响著作权人复制权的行使。“首次销售说”并不允许一作品拷贝通过电脑网络传输。如前所述，困为按照现有的网络技术和电脑技术，作品一旦上网，在作品的传输者保留了该作品原始拷贝的同时，接受者也获得了该原始拷贝的一件复制件或一份新拷贝，而非传输者拥有的那份拷贝。当某一拷贝的所有人未经著作权人许可向他人传输一拷贝时，这种传输可能构成侵犯著作权人复制权的行为。因此该合法拷贝所有人可以通过其他方式发行他那份拷贝，但不得擅自复制，或擅自将它上网传输。 笔者以上认及的数字环境下的复制权和发行权及其“首次销售说”，均涉及到对数字作品“合理使用”原则的掌握和“个人使用”范围的界定。对版权作品“合理使用”是大多数国家著作权法对著作财产权的一种限制。但许多国家对“合理使用”的范围规定不太一致既然我们认定擅自将他人版权作品上网传输是侵权行为，那么，1.作品在两个私人间的网络上传输，2.作品在多个私人与一家企业间的网络上传输，3.作品仅仅在企业内部网上传输，这些传输行为能视为“个人使用”吗？ 按照我国著作权法第22条第1项规定，为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品属于合理使用范围畴。可是擅自将他人在网上传输的版权作品下载，或者将他人版权作品上载（比如国内某人将他所喜爱的版权作品和国内朋友尚未发表的作品通过Internet网发送给美国的朋友）能够视为“合理使用”吗？法国一家信息咖啡店老板未经作者和出版者同意，将揭露前总统密特朗私人生活的禁书《大秘密》输入Internet后，曾在法国引发了关于侵犯著作权和隐私权争论*30。 我国著作权法第22条对著作权人的权利在12个方面作了限制性规定。但这些规定难以涵盖数字环境下个人使用的各种情况，而且它们很难在法律中一一列举。作者认为，除对著作权法第22条的规定适当充实、明确化外，在司法实践中判断是否“合理使用”时应掌握以下三个基本原则*31： 1.使用的目的和性质。主要考虑这种使用是否以非赢利教育为目的，是否具有商业性质；2.被使用的版权作品的性质。如果某版权作品能带来巨大的经济效益，如畅销书或电影，那么对它们进行复制要受到严格审查；3.被使用的版权作品的使用数量和质量。除对他人作品大量抄袭可能构成侵权外，即使对作品的一小部分进行复制（特别是被复制部分质量很高或对作品的其他部分非常重要）也也会构成侵权。在Janus诉A & M Records一案中，法院判决，如果所复制的整部作品来说至关重要（即使在整体上两个作品不完全相似），可以视为侵权。*32 这样，假如一个新音乐作品是以他人作品的一小部分（并使之数字化）为基础创作的，而且采用部分对他人作品具有相当价值，则可能构成侵权。 三、信息调整公路与专利权保护 一部分多媒体作品中常常包括查找文本及检索软件。多媒体系统和数据库系统中则配有相应的系统管理软件。由于这些软件很容易被他人剽窃和复制，所以如何为电脑软件提供法律保护成为信息高速公路建设中的一个重要话题。我国计算机软件保护条例规定对电脑软件给予登记保护。但软件的著作权登记并非软件取得著作权的必要条件，它通常只能作为软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提，*33 可见其保护效力之低下。我国现有的专利法和世界上大多数国家的专利法一样，把单纯的电脑软件排除在其保护范围之外。但是，如果一项发明专利申请的主题因含电脑软件产生技术效果，构成一个完整的技术方案，对现有技术作出技术上的贡献的（比如将一电脑软件输入一公知电脑来控制该电脑的内部操作，从而实现电脑内部性能的改进），就不能因为仅使用了电脑软件而拒绝授予专利权。*34 电脑软件的法律保护问题，多年来一直为知识产权学理界和实务界所困惑，是采用著作权法保护，抑或专利法或者商业秘密法保护，各方始终各执一词。对于软件相关发明，美国偏向向专利法保护。美国联邦上扩充法院最近连续判决了几个有关电脑数学算法（ Mathe-matical algorithm）专利的案件，*35不同意美国专利上诉委员会拒绝授予专利的决定，认为具有数据结构的记忆体可以授予专利，因为数据结构必然构成数据的实体组织（physical organization）。针对法院的判决，美国专利与商标局于1995年 6月草拟了《电脑实施发明审查准则》。为防止仿造电脑软件，日本特许厅最近一改原来专利法中关于电脑软件只有和装置等硬件贯例才能授予专利的规定，决定对CD—ROM软件等实行专利权制度。*36 尽管目前著作权法和专利法保护软件各有利弊，可是从实务上讲，因为专利具有排他性特征，其保护范围又由权利要求书明确框定，相对著作权保护易于取得侵权证据，故应优考虑对软件实行专利保护。笔者认为，单纯的电脑软件演绎法或数学算法本身作为智力活动规则的一部分，不能成为我国专利法的保护对象，但是对于与硬件有机结合的软件相关发明如何保护，应在中国专利局的审查指南中予以规定，其中特别要明确授权的实质性条件（比如怎样判断这类发明的新颖性和创造性）。 信息高速公路的诞生，加速了信息的传播和交流，因此在专利审查和无效诉讼中，会有越来越多的信息影响到专利审查员和法官对新颖性和创造性的判断。现在往往通过手检或机检查找专利说明书或印刷型出版物中的信息。但是，通过这些方法检索到的大多是由传统出版渠道传播的纸张型原始文献。电子出版物的出现改变了传统的信息传播和检索方式，增加了判断专利申请新颖性和创造性的公开信息源。不过，这些新型的电子文献虽然具有检索途径多、速度快的特点，但由于其中的信息经过网络传输发生信息丢失，或者网络用户擅自对网上的电子文献加以篡改、删除、破坏信息的完整性，以至于不能按原样打印出来。因此无法取得有关电子信息首次公开日的实物证据。依照我国专利法第22条第2款和第3款的规定，在判断一项专利申请是否具有新颖性时，主要看申请日以前有没有同样内容的文献在国内外公开发表过，有没有同样的发明创造在国内外公开使用过或以其他方式为公众所知。而创造性的高低则是与申请日以前的现有技术相比较加以审定。那么，电子出版物在网上传输是是否视为“公开”？它在什么条件下构成专利法意义上的“出版物公开”？由于电子文献的发行量或公开使用程度目前尚无法衡量，加之在使用范围有限的情况下（比如这类文献在个人网络或者企业内部网内传播和使用），一般不可能作为判断现有技术的信息源。所以这几个问题很难解决。而且某篇文献欲构成一篇有效的现有技术文献，其技术内容必须准确可靠。可是基于上述同样原因，电子文献的内容和准确性变化莫测，文献的准确公开日期亦难确定，很难经受任何形式的同行评议或内容审查。这样会导致对电子出版物中所含信息的评价复杂化，反过来又影响到新颖性和创造性的判断。*37 然而，从长远的观点看，电子出版物必定在不远的将来成为判断现有技术的重要文献源，故我们现在应该尽早研究如何拟定某些标准确定电子出版物的首次公开日期和内容以及它们的使用和传播范围。 四、信息高速公路与商标权保护和反不正当竞争 我国对商标实行注册制度，商标一经核准注册，即受到商标法的保护。商标权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。按照我国商标法第38条第 1项的规定，他人未经商标所有人许可，在核定使用的相同商品或者类似的商品上使用与核准注册商标相同或者近似的商标，即构成侵权。我国商标法第11条又规定：“申请商标注册的，应当按规定的商品分类表填报使用的商品类别和商品名称。”这说明申请人在提出一份商标注册申请时，必须按照商品分类表准确、清楚地填写该申请注册商标所要使用的商品类别和商品名称。这样既表明申请人欲在哪一类的哪些商品上限得商标权，明确

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