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城市商品房相关权若干问题的研究（一）--------------------------------------------------------------------------------序言目前在我国房地产经济迅速发展，已成为我国经济发展的主要支柱之一。其中城市商品房的买卖是人们非常关注的重大问题。据有关方面统计、商品房的买卖已成为广大群众消费的首选。随着买卖的扩大、相应商品房权益的纠纷不断出现，商品房的质量，物业管理纠纷成了投诉的热点，吸引了法学界对商品房产权问题的研究。在我国由于实行城市土地归国家所有[i]，商品房与楼盘地权相分离的原则，传统的、旧有的西方的物权理论及房地产的研究均很难适应我国现行商品房纠纷的处理。从商品房的空间构成不难看出，商品房的使用权是沿着商品房的空中范围，上下叠加左右毗连的。这些商品房的叠加毗连使其权属发生了异常的变化，更多的问题是无数个商品房权益交织后与周际的权利关系纷繁复杂，让众多学说力所不逮。本文力图在这些权利的交织及边缘问题上做深入的研究。为便于论述，本文将商品房产权交织及边缘权概称为相关权，顾名思义即与商品房产权相联的权益。由于对商品房的问题研究的欠缺（也许是本人对此问题的独孤寡闻），也由于物业管理成为新的热点，更多的是忙于应付物业纠纷的处理，而很少去分析物业纠纷权利上的原因，如果静下心来细思，涉及房产多项权利。如权利清晰，一是处理容易，二是纠纷肯定会减少。本文想借用相关权的概念从权利的性质上，该权利与他权利的区别上，努力找出一条解决纠纷便捷的路子，做一些基础性的探讨工作。需要说明的是，一是相关权没有固定理论，他是基于物权、债权，邻接权、相邻权、共同权，类似于房屋区分所有但又不等同于这样的权利，由于他是一种基础权利。所以他对基础理论的研究有很强的依赖性。二是由于旧有物权理论，原本是建立在私有物权之上的。因此，解决涉及商品房屋使用权的问题上矛盾突出、明显，很难套用，应以讨论一种全新的，商品房相关权理论为当务之要。城市商品房是国家所有地权和公民私有权分离的产物，研讨房屋相关权一般不涉及地权所有权。三是由于商品房在我国发展时间不长，矛盾的显现还不深刻，对这类问题的投入不深，研究不够，只能就发现的问题就事论事，难免不能完全自圆其说，但本文想尽力而为，使这类问题的处理，较为耐得住推敲，成为体系。 四是由于对这类权利的救济问题，直接引述为诉讼的研究，更是大家关注的问题，所以本人从论述的完整性上论述这类问题的特殊性。但并非本文的重点，如有浮皮浅显，点到为止的情况敬请见谅。一、城市商品房相关权益的基本问题（一）城市商品房相关权的概念及性质特征1.城市商品房相关权的概念商品房相关权利是指商品房产权人之产权与其他商品房屋产权人的产权及与开发商的开发权、公用设施使用权等与商品房产权相关联的权利义务的总称。为叙述方便，以下简称房屋相关权。（1）商品房一般在城市中以楼房的形式存在，相对集中于各个小区，故本文所指商品房一般泛指城市小区商品楼房。（2）由于法律规定，城市土地归国家所有[ii]，商品房均附着在国有土地上，所以商品房房屋权益仅限于房屋本身的所有权，房屋产权人不得主张房产所附着之土地的所有权。其商品房所联系的土地使用权一般也仅限于理论上的意义，因土地整幅批准使用者为开发商，房屋出售时，也仅限于房屋自身的面积及相应的公摊面积本楼内的楼道、电梯、设备间等，不包括楼房周边的绿地、马路等其他设施所占用的土地，这种理论上的土地使用权因与整体小区楼盘的土地使用权相比较微乎其微，很难产生实际主张意义，因此，本文不予讨论。2.房屋相关权的性质房产相关权是一种物权，依附于国有土地之上，附属于相对独立的房产权，是依赖于商品房产权的特殊物权。房屋相关权的依附性在于，只有享有房产权，才享有完整的相关权、房屋租赁人、借用人都不能单独享有这样的权利[iii].他的依附性还在于转让房产权时，相关权一并转让。如相关权涉及的地下车库权利、一般在转让房屋时一并转让，受让人不接受时，也应处于公开出让状态，但经物业管理人员同意的除外。（后文另述）3.相关权是一种边缘权、交织权商品房在地理空间范围讲，由于商品房叠加在同一土地上，相应房产相关权则是各房屋产权交织状态下的一种权利，这也决定了房屋相关权的行使也受制于其他产权人的权利行使。如在公共走道住户独用走廊一段为安全需要加装防盗门，此行为虽不影响他人行走，但应征求相邻其他住户的意见，并不当然享有独用走廊的专有使用权。（二）商品房相关权利所涉土地使用权的特殊性商品房的相关权是建立在国有土地使用权之上的商品房所有权利延伸于所有之房屋外的一种权利。1.他所依赖的商品房屋所有权是相对完整的，具备所有权应有的一切性质。2.相关权所依赖的，商品房所附着的土地地产权为国有土地使用权。（1）该土地所有权与房屋所有权相分离。（2）房屋所有权紧紧依附于土地使用权。（3）土地使用权的性质（商品房土地使用权）决定了房产相关权是一种特殊的房地产权。（4）土地使用权具有期限性。单纯的居住用地使用期限为70年，综合用地为50年，商业用地为40年。[iv]3.商品房所依赖的土地使用权具有整体性、不可分属、多重的特点。（1）整体性。土地使用权的自身属性是土地所有权的派生他的属性，国有土地上的商品房土地使用权具有共用性，使用的最大化及允许被他人善意使用是他的特有品性，整幅土地被开发商开发转让后允许所有商品房业主善意使用为该权利的显著特征。（2）小区土地使用权是由国有土地所有权派生出来的，区分所有不是使用权的特征，因此不可在使用权上设定“所有”。小区商品房使用权的整体性决定小区用地不可分属，所有商品房所有权人对该批准使用的土地有平等的使用权。（3）因使用目的方式、范围、空间、层次不同，追求其功用不同，使用具多重性，多样性，理论上说，使用权是多重的、往复无穷的。（三）房屋相关权是建立在商品房各自所有、土地整幅使用权共享基础上的特殊使用权[v].1.商品房的所有权私有性、依附整幅土地的使用权国有性质，决定了房产权人不仅是享有商品房的相关权，而且享有区分所有权，和共有公共设备、共用绿地的相关权，还享有所有权之间，所有权与使用权之间，与相关权之间的权利。（1）房具有完整的私有性，商品房所有权人在自己所属的范围内享有传统房屋所有权的一切权利。（2）由于商品房是横向与纵向叠加毗邻而建与公共设施、公用面积沟通相连，因此房屋所有各产权人还有相邻及区分所有的权利。（3）由于小区商品房土地所有权的特殊性和共同使用性，使其土地使用权的面积大大大于商品房的自身占地面积。商品房所有人因此还享有对绿地、马路、场馆、亭廊、景观等相关配套设施相关权。各商品房所有权人对上述配套设施相关权还达及这些设施的益损增减即使用、维护改建、受益权。笔者认为区分所有范围一般只达及同一建筑物内，与所有之房屋建筑物有物理结构上连接之部分，不具有结构相连的设施，但规划在整体范围内的，涉及其上的权利是相关权。综上，相关权有广义、狭义之说。广义相关权，除所有权之外的，包含区分所有、相邻及相关权。狭义相关权是指结构未曾原始相连，但土地使用权系一体批复、整体使用，与主体楼房配套而建相关设施之上相关的权利，如物业用房，供电公共配套用房，这些设施成本或计入或不计入商品房成本。[vi]但之上权利与住房所有权相关，既属狭义相关权范围。2.从地理位置来讲，房产权相关权是指房产人之房产权延伸至自身房屋之外，小区规划之内开发商建设的配套公共设施上的权利及公共服务设施上的权利，如附属用房，绿地等。这些权利即有一定的独立性，也有交叉性。理论上讲，当开发商开发的是单独楼座的，房屋售出后，权利就全部归属各商品房业主，这时开发商虽在名义上享土地使用权利，但已无有实际意义，楼座所需土地面积及相关占用面积随项目完成，整幢楼房的出售、已经转让提供给各个房主。小区整体开发楼盘的，中间有甬路、绿地、廊亭、公共设施等相互交织关联的各种相关设施，从产权上来讲，商品房产权人仅对开发权有依附从属性，但因上述具有独立性的设施，互不隶属涵盖，但这些条件又是选择区位、确定购买房屋时的前置条件，承诺条件，这些独立于房产权之外的会馆、场所、廊亭、马路、绿地的收益权也不能完全与房产权人的权利无关，本文要旨在于研究产权人与上述设施权利之间的关系。3. 相关权存在于动态之中，在动态中异常复杂。相关权存在于特定的历史阶段中，在历史的长河中，商品房产权的发展异常复杂，商品房相关权也并不是一成不变的，在动态中，相关权的形成、变化、消亡异常复杂。如（1）部分出租后的房产权人的相关权是否保留，能否部分转化；（2）被意外占地、增建、拆迁等，房产权人相关权如何评价损失，能否补偿；（3）70年土地使用权期满[vii]，相关权是否自然消灭，能否折价，能否改造成其他用地，有无置换权等等。本文仅就常见的几种变化作简要的论述。1）房屋所有人与使用人分离的情况下 相关权的行使如前所述，相关权是房屋产权人行使产权基于整幅土地使用配套设施的一种权利，这种权利是基于房产权的，但在现实生活中，法律允许产权人出租出借住房，在这种情况下，租用人、借用人是否享有这种小区公共设施的相关权，笔者认为，相关权不仅仅是使用权，而且有收益分享权及改变用途决定权。因此，在这种状态下，使用权可因出售、出借而随之转移，但收益分享权和改变用途决定权则可以保留。2）相关权指向的标的变动，相关权的行使分以下几种情况：（1）因规划占地，绿地等减少。当国家规划占地有补偿时，小区公共设施、绿地等土地出让金均已摊入房屋成本，各房产主的权利也基于分摊而分享这些土地、设施的占地补偿，应按面积，通过相关权，补偿给各个房屋产权人。（2）改建 增建。任何改建、增建均涉及相关权人的权益，应经多数人的同意而行之，在紧急状态下，属于确定的对相关人有益的增建、改建，可由小区或物业管理者代行实施，所得收益，在优先支付成本的情况下，应与相关权人分享。（3）维修。为维护相关附属设施的正常使用，或提升观赏使用设施的价值，需要投入，应经相关人绝对多数方同意可实施，所需费用应用小区其他收入支出，不足部分由小区相关权人分摊，不同意的人亦需支付费用。3）利用经营设施为方便小区业主，允许开设一些便民经营服务，其收入如何看待，笔者认为其经营收入一般与相关权无关，属于物业管理行为，但利用原物业管理设施的应从中分析出来，或作为维修资金，或按面积分享。对于处于有利位置之中的房顶，屋面、楼面、围墙，院内支架，悬挂的广告等收入，则应优先用于受损，受影响的房屋所有权人，其余用于公摊的相关设施维修费用，但不得作为物业经营收入。4）七十年后，土地使用期满后，房屋还在其产权尚存，土地使用权期满后，或交回土地，或对土地使用权交费续展。4如不交费续展，土地使用权虽然交还国有，但相对整幅 土地的使用及在该土地上的附着物因使用而不改变用途（自然顺延）这时，房屋所有权人则享有全部的土地使用权（原开发商）的使用权因到期而失去（丧失）[viii].如开发商或业主自行续交土地出让金，使用权全部归业主，这时相关权范围与土地使用权利范围接近一致，如由开发商交纳则相关权维持原状。（四）、相关权与相邻权区分所有、及物业管理、开发商经营权等其他权利的异同1.相邻权是指相邻一方因修建施工临时占用他方使用的土地，占用的一方如未按双方约定的范围、用途和期限使用的，另一方要求其及时清理现场，排除妨碍，恢复原状，赔偿损失的权利[ix].相邻权是与所有权相邻部分的处理原则，相邻权没有相互包容和权利交叉，只是处理相邻关系的，双方权利相等，没有交叉。（2）相关权不一定相邻相关权是所有权派生出的权利，相关权主要基于业主与开发商的基于土地的开发利用共同使用一幅土地关系而形成，特点是毗邻但不相邻，权利主体不平等。主要解决是房屋所有权人的所有权与开发商的使用权以及共用权问题，此外，小区内业主与业主即使地理不相邻但同为相关权利人时权利平等[x].2.相关权与区分所有之间的关系建筑物区分所有权是指对建筑物的与其他部分区别开来的某一特定部分所享有的所有权。 [xi]对区分所有已有众多论述，从功用上比较，建筑物区分所有权主要是对所有权涉及的部分区分所有，解决的是所有权层次上的问题。建筑物区分所有权涉及的建筑物结构相连，解决的是共有问题。而相关权则不解决所有权问题，只解决相关权人房屋所有以外的一定区域内的使用权问题，不能主张对公用设施的所有权。相关权解决的公用部分的公用问题和公用部分的权益分配问题。按区分所有通说[xii]，区分所有包括住宅的专有权，公用面积的共有权，及成员权 [xiii]，但在整个小区靠街一侧修建固定广告牌，按合同法规定加工物为定作人所有，按区分所有则应为该楼所有住户共有，但固定广告牌建在楼外空地上如何共有呢。即使建在其中一幢楼的屋顶上如果按区分所有认定为非该楼住户其他楼内住户共有呢，而以相关权解释在则无纷争。再有附属车库无认购买，不得已向附近居民出售，如果出售被登记确认，小区住户与该车库所有人又如何区分所有呢？再如，庭院绿地被城市规划占用补偿，在城市土地归国家，土地使用权归土地开发商的情况下，如和用区分所有去解决补偿纠纷呢？这些似乎都以超出了“区分所有”的权能，起码在中国的情况是如此。因此，以房屋相关权理论解决这些与房产权有关的各类权属、权益损害纠纷更为恰当合用。
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小产权房法律问题探究 【内容提要】 所谓“小产权房”是指在农民集体土地上建设的房屋，未缴纳土地出让金等费用， 其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村政府颁发，所以叫做“乡产权房” ，又叫“小 产权房” 。乡镇政府发证的所谓小产权房产，实际上没有真正的产权。这种房没有国家发的土地使用 证和预售许可证， 购房合同国土房管局也不会给予备案。 所谓产权证也不是真正合法有效的产权证。 【关键词】 小产权房；法律问题；处理原则 冯女士最近很后悔，因为她买了一处不受法律保护的小产权房，她在沈阳某郊区买了一套两室 一厅的住房，可是最近因为城市规划需要拆迁而得不到赔偿。为此她咨询了相关部门，一位不愿透 露姓名的房产业内人士说，小产权房没有国家产权证书，不具有房屋所有、转让、处分、受益等权 利，不能办理过户手续。同样，也不能像正规产权房一样抵押、流转。若遇到国家征地、动迁，购 房人的利益很难得到保障。小产权房随意交易不合法，也没有房证，房产局不受理。 ” 那么究竟如何来界定小产权房？ 一、 小产权房的界定 “小产权房” 并不是一个法律上的概念， 它只是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。 目前通常所谓的“小产权房” ，也称“乡产权房” ，是指由乡镇政府而不是国家颁发产权证的房产。 所以， “小产权”其实就是“乡产权” “集体产权” ，它并不真正构成严格法律意义上的产权。说的再 直白一些， “小产权房”是一些村集体组织或者开发商打着新农村建设等名义出售的、建筑在集体土 地上的房屋或是由农民自行组织建造的“商品房” 。 ① 要说明的是，房证按性质不同、发证机关不同，其法律效力也不同。普通商品房的“红皮房证” 是在房产局办理过户手续后颁发给业主的，是受法律保护的正规房证，这种房证的土地使用权来源 于国家收取土地出让金等税费后发给开发商的许可证。 而“小产权房证”通常是乡镇政府或村民委员会发放的“房屋使用权证” ，这种房产无法签署正 规的商品房买卖合同，房产局也不会给予备案；小产权房屋的交易无法办理产权过户手续，购买者 的房屋所有权不被法律承认，更谈不上房产转让、抵押，银行也不会发放购房贷款。建设、购买小 产权房都不需要承担土地相关费用，却要承担由此而来的风险。 《土地管理法》第六十三条有规定， 特殊情况除外，集体土地使用权不得出让、或出租用于非农业建设。第八十一条规定，擅自将农民 集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，须限期改正，并处罚款。 对小产权房属性的认定 二 、 对小产权房属性的 认定 （一）有关小产权房的法律规定，小产权房属于违法建筑。 ① 齐东文、熊昭： 《从“小产权房”的合法化到土地管理体制改革———重庆统筹城乡的一个视角》 ， 《西南农业大学学报》 ，2008 年 12 月 23 日，第 2 版。 1 《中华人民共和国土地管理法》 第四十三条规定， 除了兴办乡镇企业和村民建设住宅以及乡 （镇） 村公共设施和公益事业外，任何单位进行建设，需要使用土地的，都必须依法申请使用国有土地。 《中华人民共和国土地管理法》 第六十三条规定， 除符合土地利用总体规划并依法取得建设用地 的企业因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移这一情况外，农民集体所有的土地的使用 权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。 《中华人民共和国城市房地产管理法》第九条规定，城市规划区内的集体所有的土地，经依法征 用转为国有后，该幅国有土地的使用权方可有偿转让。 从以上法律规定可以看出，集体土地在没有转为国有的情况下是不能进行有偿转让、进行非农 业建设的。不管是以房地产开发为目的建设的小产权房，还是安置本村居民后剩下的房屋，只要向 城镇居民转让都可视为用于非农业建设，而这将为法律所禁止。 此外，国家相继出台的一系列政策也将小产权房置于违法地位。如，1995 年国务院办公厅出台 的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》 、2004 年 10 月国务院发布的《关于深化改革严格 土地管理的决定》以及同年国土资源部发布的《关于加强农村宅基地管理的意见》 、2007 年 6 月 18 日建设部发布《关于购买新建商品房的风险提示》 、同年 12 月国务院办公厅印发的《关于严格执行 有关农村集体建设用地法律和政策的通知》 规定了城镇居民不得在农村购置宅基地和小产权房， ， 农 民集体所有建设用地不得用于商品住宅开发，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土 地使用权证。 (二)小产权房属于违法建筑具体表现在以下几个方面： 1. 小产权房的土地使用不合法 依据现行法律规定，在农村集体所有的土地上兴建商品房，必须先由国家征地，并转为建设用 地，再由国家出让给建设开发单位，开发建设单位向国家缴纳土地出让金等税费，开发建设成商品 房后出售给购房人，由法定的政府机关颁发土地使用权证书和房屋所有权证书，确认购房人对该房 屋的所有权。 而小产权房是由开发建设单位直接在集体所有的土地上开发建设房屋并出售给购房人， 未将集体所有的土地征用为国家用地并转变为建设用地，未办理土地出让手续并按规定上缴给国家 土地出让金和税费，所建房屋因用地不符合法律规定的程序和条件，小产权房所占有的土地属于非 法用地 。 2. 小产权房的开发建设程序违法 根据现行法律、行政法规规定，开发建设和出售商品房，必须“五证”齐全，即土地使用证、 规划许可证、开工证、预售许可证、销售许可证等。小产权房的开发建设单位未取得合法的土地使 用证，未办理且事实上也无法办理规划许可证等相关手续，未按规定上缴给国家土地出让金和各项 税费，其开发建设房屋的程序不符合法律、法规规定。 3. 小产权房无合法产权证书 根据《物权法》第 9 条规定， “不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力； 未经登记，不发生效力” 。房屋属于不动产，即必须要经过国家规定的政府部门登记、颁发证书才依 法对该房屋享有完整的所有权。另根据《城市房地产管理法》第 60 条及《土地管理法实施条例》第 6 条规定，房屋登记部门是县级以上人民政府房产管理部门。换句话说，只有县级以上人民政府房 产管理部门颁发房屋所有权证书才是合法有效，其他任何单位或部门都不具有颁发的房屋所有权证 书的职权。因此，村集体或乡镇政府颁发的所谓的房屋“产权证”不具有房屋产权证的法律效力， 小产权或乡产权实质上无产权证书，购房者对所购房屋的所有权存在较大的瑕疵。 小产权房属于违法建筑，那么购买小产权房会带来什么样的后果呐？ ① ① 俊英： 《关于小产权房合法化的思考》 《江苏警官学院学报》 ， ，2008 年 6 月 6 日，第 3 版。 2 三、 购买小产权房的风险 因为小产权房没有国家发的土地使用证和预售许可证， 购房合同房管局也不会给予备案。 因此， 购买这种房屋有诸多风险。 （一）法律风险 由于小产权房的特殊法律属性，使得小产权房的流通转让存在很多的限制。因为小产权房只具 备了普通商品房的使用性质，但不具备普通商品房的法律性质，其并不是商品房。所以，法律法规 对商品房的相关规定和制度对小产权房是无效的，人民法院也不能适用商品房买卖的法律规定及司 法解释处理涉及小产权房的案件，购房人的权益很难得到维护。同时，由于购买小产权房的合同是 无效的， 因此根据法律规定， 购房人只能要求开发商退还购房款并按银行同期贷款利率支付利息等。 但是根据目前已有的案例来看， 如果购房人明知所购房屋是小产权房仍然购买的， 由于己方有过错， 可能人民法院就不会支持其要求赔偿损失的请求。而且即使开发商违约，由于合同无效，购买人的 权利将无法得到保障。由于小产权房不受法律认可，也不用在房管部门备案，不在政府机构监管范 围内，因此在使用房屋的过程中，如果遇到一些房屋质量问题、公共设施维护问题，其救济途径就 非常有限。 （二）政策风险 购买的是在建小产权房，购房人与开发商签订合同并交付房款后，如果相关部门整顿这类建设 项目，可能就会导致部分项目停建甚至被强迫拆除。那么结果只能是购房人找开发商索要购房款， 购房人就可能面临既无法取得房屋，又不能及时索回房款的尴尬境地。 另外，购房后如果遇到国家征地拆迁，由于这类房屋没有国家认可的合法产权，购房人并非合 法的产权人，所以其很可能无法得到对产权进行的拆迁补偿，而作为实际使用人所得到的拆迁补偿 与产权补偿相比是微乎其微的。 比如开篇中冯女士就是因为购买小产权房在征地拆迁中得不到赔偿。 （三）管理风险 小产权房屋的开发得不到银行贷款支持， 开发过程中大量的开发资金没有政府和银行进行监管， 主要依靠开发商自律进行开发建设，一旦开发单位的资金或其它环节出现问题，极有可能变成烂尾 工程。如果是将购房资金预交给没有任何资质和监管的开发单位，对购房者而言，资金的安全，开 发商资金是否按时到位，是否能够按质按时的交付房屋存在着很大的风险。同时，若开发单位没有 资质，房屋质量和房屋售后保修难以保证。而且，入住后的物业管理也极易出现问题。由于所购小 产权房得不到法律的认可和保护， 没有得到国家房地产主管部门的批准， 无法办理合法的产权手续， 购买后也不能合法转让过户。同时对房屋的保值和升值也有很大影响。 那么应该如何来处理小产权房对国家、集体、购房者的带来的众多问题？ 四 、 小产权房的处理方法 关于小产权房的利与弊，众说纷纭，褒贬不一，有人叫好，有人痛斥。关于小产权房的利弊都 是非常明显的，究其利弊已意义不大，目前面临的核心问题是如何解决。 当前， 小产权房在全国各地已是大量存在。 以北京为例， 小产权房已占北京商品房交易量近 20%， 并在部分地区已成片开发并形成了较大的规模，购房人数众多。政府以非法建筑全部拆除显然是行 不通的，事实上亦做不到。即使全部强制拆除，归根结底，浪费的仍然是国家钱财。目前，党中央 国务院一再强调社会稳定， 建立和谐社会。 处理小产权房已不仅仅关系到小产权房的开发建设单位， 最关键的是它已涉及到成千上万家购房者，加上购房者的利害关系人更是不计其数。若处理不好必 将引发社会问题，激化社会矛盾，有悖于建立和谐社会的大政方针。因此，如何妥善处理现有的小 3 产权房，杜绝以后继续出现是一棘手的问题。对于小产权房的处理，应坚持以下原则： （一）小产权房处理遵循的原则 1、维护国家利益，兼顾他人利益原则 小产权房因未向国家缴纳土地出让金，更重要的是没有如同正常开发建设的商品房一样，缴纳 各项税费，给国家造成了巨大的经济损失。因此，对于小产权房应缴纳的各项税费必须缴纳，以维 护国家利益是社会公共利益。 但是，在维护国家利益的同时，必须充分考虑和兼顾集体、农民、购房者的各方利益，不能以 维护国家利益为名而损害他人的利益。国家利益、集体、农民、购房者的利益应放在同等的位置给 与保护。 2、维护农民的利益 土地是农民乃至全民赖于生存的根本，农民在整个社会阶层中又属于弱势群体。无论采取何种 方式或手段处理小产权房，必须充分考虑失地农民的切身权益，最大限度地保护其利益。农民的权 益不能得到很好的保护，同样将引发社会问题，给国家和社会造成不必要的负担。 3、考虑购房者的利益 购买小产权房者人数众多，而且绝大多数因买不起合法的高价商品房才转而购买无合法产权证 书的房屋。许多购房者可能为此花费了一生的积蓄，购买能够买得起的房子，实现有套自己的居所， 应该说他们并无过错。因此，在处理小产权房时，购房者的利益同样应给与充分的考虑，尽可能使 其免受伤害，至少应降低到最低限度。 4、2008 年以前修建的小产权房以不拆除为基本原则 对于已建成的楼盘和在建设的小产权楼盘（主体工程已基本完工） ，原则上不应拆除，应最大限 度地予以保护， 特别是符合城市整体规划和土地用地规划的小产权房项目。 除非违法情节特别严重， 如违背基本农田保护等法规、违规开发建设别墅，以及刚刚开工的楼盘，可以予以拆除，恢复农业 用地。总之，虽不说一律都不拆，但以不拆为基本原则，最大限度地保留并使其合法化。 拆除已建或基本建成的楼房，以及已经出售的楼房，于公于私有害而无益，且造成极大的浪费。 更重要的是，拆除这样的楼房将带来严重的社会问题，有悖于党中央、国务院所提倡和坚持的和谐 社会。 有报道说，目前仅在北京已售和在建的“小产权房” ，将超过 1000 万平方米，如果以每平方米 3000 元计算，这笔资产超过了 300 亿元。如果以每户 90 平米计算，则涉及到 11 万户 50 多万人口 的住房问题。若从全国角度分析，涉及的家庭和人员将是不可估量的。因此，如果一律强制拆除， 后果将是极其严重的 。 总之，无论采取何种方式或手段处理小产权房，应尽可能做到公平、公正，照顾各方利益。 （二）小产权房的处理意见 小产权房是目前房地产市场上的一个怪胎，政府应本着公平、公正，照顾各方利益的原则，妥 善处理小产权房。应根据不同情况分别作如下处理： 1、 谨慎拆除部分小产权房 现行法律及政策的精神禁止农村小产权房基于买卖、互易等法律行为发生物权变动，其基本的 价值取向在于贯彻和落实严格的土地用途管制制度，并保护耕地并严格控制耕地转换为建设用地。 因为，从 1998 到 2006 年，全国耕地面积已由 19.45 亿亩减少到 18.27 亿亩，平均每年减少 1311 万亩。 禁止农村小产权房的上市流通，在一定程度上有利于维护社会主义的集体土地所有制，防 止集体土地的流失。 ① ① ② 谢良兵： 《北京叫停小产权房始末，已建成小产权房成难题》 http://news.xinhuanet.com/house/2007-07/30/content_6450465.htm. ② 张庆华： 《土地物权疑难法律问题解析》 ，北京，法律出版社，2007 年版，第 73 页。 4 因此对于非法占用基本农田保护耕地等情形，开发建设小产权房，后果严重的，可以强制拆除， 以维护法律的严肃性，以儆效尤。对于下列楼房可以考虑予以强制拆除： （1）非法占用大量基本农田保护耕地，开发建设别墅，后果极其严重； （2）危害国防安全； （3）违反防洪、防汛等法律、行政法规禁止性规定，危害社会公共利益的。如，在河道内开发 建设楼房、别墅等； （4）违反文物、名胜古迹保护的法律、行政法规，非法开发建设楼房、别墅等。 但拆除的处理方式必须慎之又慎，特别是对于所建楼房已基本出售给购房者，如必须拆除，必 须事先做好拆除后的各方工作，不能仅仅一拆了之，以避免因拆除而引发更多的纠纷和社会不安定 因素。 2、补办手续，核发不同的产权证 对于绝大多数已建成的小产权房，特别是已经出售给购房者，可以由法定的政府机关补发产权 证，使小产权房合法化。但为区别于合法开发的商品房产权证，可根据不同情况，分别处理，核发 不同的产权证。 核发产权证依法应补缴相关税金以及土地出让金。但如何补缴？这是解决小产权房最为关键、 也是最困难的问题。我们应分清税金和土地出让金。对于开发企业依法应当缴纳的各项税金，如， 企业所得税、营业税、城市维护建设税、土地增值税等等，负有纳税义务的纳税人，必须依法足额 缴纳，违法严重者依法给与惩处。 对于土地出让金等费用，原则上不由村或乡镇政府补缴该部分费金不妥当理由是，首先，如果 要求村或乡镇政府补缴，操作难度很大。小产权房一般并非由村委会或乡镇政府独资出资建设，往 往是与开发商联合开发建设， 按比例分成。 如果强制村委会或乡镇政府缴纳土地出让金及相关费金， 显然是一笔不小的资金。因此，村委会或乡镇政府获得的利益可能全部上缴国家，他们对此必将极 大的抵触，不便于执行；其次，要求村或乡镇政府补缴土地出让金，村集体和农民的利益没有得到 较好的保护，甚至受到了损害。一旦强制补缴土地出让金，导致村民钱地两空，势必失去生存能力； 最后，集体在自己所有的土地上开发建设楼房出售，还要向国家缴纳土地出让金，有悖于法理和情 理。而且，某些楼房是由当地村集体成员与集体之外的购房者混合购买居住。基于上述理由，土地 出让金不宜由村或乡集体缴纳。如果要求开放商缴纳，似乎也不现实。如此这样，将引发开发商与 村委会或乡、镇政府之间不必要的纠纷。另外，个别开发商在将楼盘出售完毕后，或许已经解散， “人去楼空” ，或者资金、财产全无，给执法工作带来很大的难度。因此，对于房地产开发公司而言， 主要是要求其补缴各项税金，依法给与相应的处罚，追究相应的法律责任。 最好的处理方式可以分以下两种情况处理： （1）核发经济使用房产权证书或限价房产权证书 经过核实， 符合经济适用房购房条件的购房者， 发证机关直接核发经济适用房房屋所有权证书。 符合限价房购房条件者，核发限价房所有权证书。对于该两种情况，购房条件、购房者未来转让时 的转让条件等可适用经济适用房或限价房的相关规定。 （2）核发特别房屋所有权证 对于不符合经济适用房或限价房的购房者，或不愿意补缴土地出让金的，核发特别房屋所有权 证。持有该类房产证的购房者可以自己居住和继承。但是，房屋所有人未来再出售时，因受让人不 同而区别对待： ① 房屋所有人出售给政府。在出售给政府时，免缴相关税费、土地出让金等。价格可以按转让时当地市场价格一定比例核定。政府购买后，可以出售给符合购买经济适用房条件的人员，或者 用于廉租房出租。 ② 出售给限定的受让人。即直接出售给符合购买经济适用房或者限价房条件的购房人员。在 5 此情况下，由政府核定购买价格，如，可以按经济适用房价格或限价房价格出售，并根据情况相应 地降低补缴或者免缴土地出让金及相关税费。是免还是减，应根据具体购房者的具体情况确定。当 然，出售给政府与出售给限定人员之间的政策应当协调一致。 ③ 出售给其他一般购房者。即购房者直接进入二手商品房市场，受让人为普通购房者，但在出让并办理过户手续时，必须补缴土地出让金和相关税费。此时补缴相关费金对于卖方来说并无付出 多少，影响的仅仅是其利润而已。因为，从购房到其出售，整个房价可能已有较大的增值，这样出 售房屋的原购房人，补缴相关土地出让金等并未增加其经济负担。补缴土地出让金及相关税费应根 据转让时的市场及相关规定进行核定。 3、 核发普通房屋产权证书。 购房人在初次办理房屋所有权证时可以直接补缴土地出让金及相关 税费，并取得普通房产证和土地使用权证书。取得该房产证的房屋所有权人相同于普通商品房的购 房者，所有权人可以自己居住，也可以依法直接上市交易，受让人不受任何限制。 对于上述三种方式，购房者在办理产权证书时可以自愿选择。 小产权，一个幽灵，一个分产主义的幽灵，徘徊在二十一世纪的中国，其的存在即具有一定的 合理性但同时又带来了更多的问题，似乎满足了部分人对房屋的需要，实现了住有所居的梦想，但 是给我们当前的社会却带来的是更多的问题，小产权房制度创新在产权权能层面上，突出了使用权 和占有权，弱化了所有权；在农村土地所有制方面，弱化了集体土地所有制，扩大了农民的私有权。 这种情形的出现，势必给国家的利益带来了巨大的冲突与挑战，又牵扯到形形色色的利益，那么面 对这个幽灵我们应秉着谨慎、全面用一种合情、合理的方法恰当地去处理这一现状带来的问题。 参考文献： [1]肖耿： 《产权与中国的经济改革》 ，北京，中国社会科学文献出版社，2003 年版。 [2]高富平、黄武双： 《房地产法学》 ，北京，高等教育出版社，2003 年版。 [3]冯京津： 《京城小产权房热销引争议》 《中国房地信息》 ， ，2007 年 8 月 12 日，第 3 版。 [4]丘金峰： 《房地产法律问题解答》 ，广东，广东人民出版社，1991 年版。 [5]李延荣、周珂： 《房地产法》 ，北京，中国人民大学出版社,2000 年版。 [6]何培华： 《房产法》 ，法律出版社,2003 年版。 [7]隋卫东、王淑华： 《房地产法》 ，济南，山东人民出版社，2006 年版。 [8]邹伯梅： 《小产权房相关法律问题研究》 ，北京，中国人民大学出版社，2009 年版。 [9]李剑阁： 《中国新农村建设调查》 ，上海，上海远东出版社, 2007 年版。 [10]丁烈云: 《房地产开发》 ，北京，中国建工出版社,2004 年版。 [11]符启林: 《房地产法》 ，北京，法律出版社,2004 年版。 [12] （美） 罗斯科· 庞德： 《法律史解释》 （陈明译） 北京， ， 中国法制出版社,2002 年版， 56-84 第 页。 [13] （法） 罗伯斯比尔： 《革命法制和审判》 （谷涵译） 北京， ， 商务印书馆,1979 年版， 153-206 第 页。 [14] （法） 埃蒂耶纳· 卡贝： 《伊加利亚旅行记》 （冯征民译） 商务印书馆,1982 年版， 134-169 ， 第 页。 [15]刘曼玉： 《对“小产权房”的法律分析》 《法制天地》,2008 年 4 月 15 日，第 2 版。 ， [16]蒋诗媛、陈志科： 《小产权房中的利益博弈和利益平衡研究》 《学术探索》 ， ，2009（1） 。 [17]赵小军： 《对土地私有化之批判》 《河北法学》, 2007（12） ， 。 [18]任寿根： 《产权税收理论初探》 《涉外税务》 ， ，2005（7） 。 [19]刘艳梅： 《农民土地权益保护存在的问题及对策分析》 《河北法学》, 2008, (11)。 ， [20]蔡继明:《关于妥善解决小产权房问题的建议》《学术探索》 ， ，2008（5） 。 6 7 Small property right legal problems Abstract: Abstract:the so-called "small property right" refers to the farmer collective land on the construction of houses, land leasing fees paid by the national property, which is issued by the department of the township or village, but the government has issued, the so called "township of property right", also called "small property right". The township government's so-called small property license, in fact, no real property rights. This room was not state of land use right and open to booking licence, purchase contract territory housingadministration bureau will give record. So-called real property is not valid of property right. Key words: small property right, Legal issues, Treatment principle 8
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