物权法适用研究论文

《物权法》视野下公共利益的界定摘要】 <正>抵押权的实现是抵押权人行使抵押权的基本方式,《物权法》和《担保法》对此均有明确规定。《担保法》制定于上个世纪90年代中期,在实现抵押权的制度设计方面有重大不足。《物权法》生效后,本着便利抵押权实现的原则,在抵押权实现条件、方式、程序等方面增加了不少新的内容,确立了实现抵押权的基本法律规则,值得认真分析、研究并加以正确适用。 抵押权的实现是抵押权人行使抵押权的基本方式，《物权法》和《担保法》对此均有明确规定。《担保法》制定于上个世纪90年代中期，在实现抵押权的制度设计方面有重大不足。《物权法》生效后，本着便利抵押权实现的原则，在抵押权实现条件、方式、程序等方面增加了不少新的内容，确立了实现抵押权的基本法律规则，值得认真分析、研究并加以正确适用。一、实现抵押权的条件《物权法》第195条第1款规定:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”依照该条规定，抵押权人实现抵押权的条件分为“债务人不履行到期债务”和“发生当事人约定的实现抵押权的情形”两种，符合其中任何一种的，抵押权人都有权实现抵押权。债务到期，既包括合同约定的债务履行期届至，也包括债务的提前到期。债务提前到期的条件一般由当事人约定，也可以由法律直接规定，前者如当事人约定债务人不按期支付利息时债务提前到期;后者如《合同法》第203条规定的“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以……提前收回借款”。债务到期是抵押权人实现抵押权的法定当然条件，无需当事人通过合同约定。当事人约定的实现抵押权的情形，属于债务到期这一抵押权实现的法定当然条件的例外，由当事人通过意思自治自行决定。《物权法》规定当事人可以约定实现抵押权的情形，为抵押权人灵活实现抵押权提供了便利。从立法意图上看，《物权法》允许当事人约定实现抵押权的情形，目的是防止抵押人“非正常经营行为或者恶意的行为……造成抵押财产大量减少”，川因此，实务中抵押权人为维护自身担保权益顺利实现，可以运用物权法的规定，与抵押人预先约定实现抵押权的特别情形，以争取主动。例如，可以约定当抵押人的行为造成抵押财产减少或者抵押人分离抵押物、转让抵押物时，抵押权人有权实现抵押权;也可以与抵押人约定，当债务人发生违约(如停止支付利息、改变借款用途)时，抵押权人有:权实现抵押权等。:二、实现抵押权的程序:实现抵押权的程序，法理上有所谓自救主义和司法保护:主义，前者允许抵押人和抵押权人协商实现抵押权，国家不:干预;后者不允许抵押人和抵押权人自行实现抵押权，抵押:权人须有法院或其他国家机关的裁判或决定方能实现抵押权。我国《物权法》规定的抵押权实现程序，既允许抵押人与:抵押权人协商实现抵押权，又允许在协商失败时求助于司法:程序，可称之为“两步走’，，本质上属于自救主义，但也有折衷:主义的内涵，有学者称之为“彻底的自救主义”。阴就抵押权:实现的实践看，由于抵押人不配合，以彻底自救主义方法行:使抵押权比较困难，多数情况下抵押权人不得不求助于司法:程序。另外，我国现有法律背景下实现抵押权的配套制度和:措施还待完善，抵押权人实现抵押权面临制度障碍，如抵押:登记机构不统一等。有鉴于此，我国抵押权的实现程序应当属于“司法保护下的自救主义”。:(一)抵钾权人与抵抑人协商实现抵钾权:抵押关系当事人通过意思自治就实现抵押权协商一致:后，可以对抵押物进行折价，或拍卖、变卖抵押物，但当事人:在订立抵押合同时约定有留置抵押条款的，该约定无效。:(二)抵押权人向法院请求实现抵钾权:1.向法院请求实现抵押权程序的性质抵押权人请求法院实现抵押权的程序属于司法程序，:《担保法》第53条规定抵押权人与抵押人“协商不成的，抵押:权人可以向人民法院提起诉讼’，，明确规定了抵押权人必须:通过诉讼程序实现抵押权。《物权法》立法者认为:“向人民法:院提起诉讼以实现抵押权的规定使得抵押权的实现程序变:得复杂而且漫长”，因此“为了简便抵押权的实现程序，……:抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。t3j显:然，《物权法》的规定明确排除了以诉讼方式实现抵押权，按:照立法者的解释，抵押权人“可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，因此，抵押权人向法院请求实现抵押权的程序

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