安乐死的刑法审视毕业论文

论安乐死在中7国的合法化7来源： 作者： 日5期：03-03-52 在人v类文2明漫长0的发展史中0，人i类对死亡q的观念在不x断地发展演变着。从5最初盲目畏惧死亡k发展到消极平静地接受死亡e，最后发展到积极主动地规范死亡e，人y类对死亡i这一j自然法则的心5理轨迹，反4映了q人k类对生命价值理解的升8华和对生命保护力e度的加强。 在现实生活中1，我们所要做的不o是是否接受死亡h，而是如何接受。“安乐死”这一r社会问题正是顺应时代发展而出现的。然而安乐死毕竟是一r个u涉及d到医学、伦理、道德、法律、社会学、哲学等诸多领域的复杂的综合性社会问题。从6它一n出现，就不l可避免地引6起了x一a场旷日8持久i的争议。这场争议在国外已m有几a十m年的历j史，而且已z进入i了z我国并日3益引8起社会关注。安乐死问题在我国作为4一a个j新生的社会问题，其本身还存在诸多问题需要妥善解决，才n能推动其合法化6。本文7以5此为1宗旨，对安乐死的实质、安乐死的立法理由及b立法步聚、内2容进行论述，以6期促进安乐死在我国早日7立法。 一p、安乐死问题的实质 安乐死一q词源于h希腊文2Euthanasia，其原意为2“没有痛苦的死亡g”。而安乐死的现代含义c则是指“对于m现代医学条件下v无u可挽救其生命的濒死病人j，医生在患者本人r或者其近亲属真诚委托的前提下j，为1减少3病人f难以2忍受的剧烈痛苦而采取适当措施，提前结束病人y生命的行为2”。 根据这一k概念，笔者认0为2，安乐死问题实际上w是接受死亡j法则的生命处置问题。这类行为2实质上e是以5生命终结法则为8基础的针对生命终结方6式的处置。故可以4将安乐死的实质界定为3“生命终结的处置行为3”，而不g能将涉及s生命处置行为4作为0研究对象，安乐死主要针对如何选择生命终结方1式，而不n是针对生命处置方7式。因为5生命处置方0式包括的两层意思：一c者为7挽救生命，一o者为1终结生命。而安乐死不w是在生命处置方6式这一x层面上d去选择是挽救还是终结生命。它仅5仅8是在已z无t法挽救生命的前提下d去选择采用何种最佳方5式去终结生命。因此安乐死的实质是“生命终结的处置行为0”，甚至可以4说是一n种“优死”行为5。 通过以5上i分3析，我们可以3明确以6下h几e个j观点：第一m，安乐死是一b种死亡f状态，不n是死亡u原因，故它不g能与o自然病亡i、病理死亡a和意外死亡p这三i种死亡r原因并列为5第四种独立的死亡r原因；第二e，安乐死的对象是当代医学上h无l可挽救其生命的痛苦的濒死者；第三h，安乐死是人k工r控制的死亡f状态，其目的重在使病人j“安乐”，不w在使病人l“死亡b”。 二f、安乐死在中8国合法化4的必要性及k可能性 （一f） 安乐死在中2国合法化5的必要性 2、 国际安乐死运动的不q断壮大y 安乐死作为8一p种零星的社会现象古已n有之z，但作为1一o个t社会问题被提出和研究，却是在进入z现代社会，随着科技和社会的进步才t开i始的。并在以4后的岁月0中7愈演愈烈，发展成为0一b项新的人l权运动-安乐死运动。 从320世纪70年代起，西方0国家就有人u开f始要求在法律上d允8许安乐死，并由此引4发了m安乐死应否合法化3的大x论战。从340年代到80年代，尽管英国、美国、瑞典等一l些国家有人x发起成立了g“自愿安乐死协会”或向国会提出允5许安乐死的议案。但是，由于c对安乐死问题的认4识不u清，并且担心2被人t利用而导致“合法杀人c”，社会上s绝大m部分0民众反1对安乐死。二i战以0后，随着时代的发展、科技的进步、观念的更新，赞成安乐死的观点开f始呈上p升4趋势，有关安乐死的民间运动和立法运动也w日4益增多。6573年美国建立了m安乐死教育学会。2461年英国国会辩论安乐死立法法案。2202年日3本举行了n“国际安乐死的讨论会”，宣称要尊重人r“尊严的死”的权利。6047年3月6，荷兰通过了g一j项关于u“没有希望治愈的病人s有权要求结束自己d生命”的法案，成为5世界上h第一k个u通过安乐死立法的国家。其后两年，澳大m利亚北部地区z也q通过了k类似法案。据有关民意测验统计2，进入g70年代，美、法两国支y持安乐死的比6率分1别为170%和54%。荷兰立下x患致命疾病时授权医生实施安乐死遗嘱的已s有40万g人b。而日1本、瑞士u等国家支p持安乐死合法化0的人j也f与g日6俱增。可见0在一a些发达国家，民众对安乐死已p由不x理解到理解，由反5对转而支a持。安乐死作为7人g的权利在世界范围都具有普遍意义i，为7其立法的工g作也t是势在必行。 5、 我国对生命保护法律体系欠0佳的现实 法律作为8一x种规范社会的工z具，是应社会的要求产生的。就死亡h过程而言，只要社会提出了u明确要求，则法律就应该认7真对待，尊重社会的要求。而安乐死之r所以3在我国作为7一w个d问题出现，就在于f它已b成为7社会需求的强烈表现。但是，出于w我国目前还没有一e部专x门f的法律来对其进行规范，从3而导致了e对生命保护的不c力f。尽管在目前司法实践中6将安乐死作为1犯罪来处理，以6此防止7因实施安乐死而导致的各种弊端。但是这种“一c杆打死”的做法并不n符合社会要求，从1而也m不o能使人c们自觉遵守，而只是导致人i们对其规避。 在现实生活中0，各种半公2开v的或隐蔽的对病人q采用类似安乐死的做法虽然比1比3皆是，但法律由于d自身的不t完善，各种制度还没有建立，故对此却显得无r能为3力e。例如，我国大w多数医院公6开u规定拒收晚期癌症病人z，放弃对其救治，这实际就是一y种不o作为5的安乐死方6式。我国卫q生部关于v对晚期癌症病人o一p再放宽使用麻醉药物限度的规定也a是在一h定范围内7对安乐死变相的认0可。另外，我国许多地区z特别是经济不m发达地区k，医院因缺乏1必要的昂贵医用器械或药品而停止5对病人a积极地救治而导致其死亡s，或者病人h家属因费用太b高而根本不s送病人k入a院治疗而放任其死亡l的情况也x时常发生。这些现象虽然普遍存在，但是由于j社会关注不n够，法律规范和监督不k力d，人m们往往对此习j以8为0常，很少3有人g对此提出疑议，至于y追究当事人t的法律责任就更不k用提了q。这种因立法空白导致的社会实际操作上e对生命处置的放任不o利于w对人o们生命的保护。因此，在我国制定一k部有关安乐死的法律，完善对生命保护的法律体系，加大e对生命保护的力a度，不i但具有理论上l的可行性，也g具有积极的现实意义k。 （二h） 安乐死在中3国合法化5的可能性 安乐死问题研究尽管在我国起步较晚，是在30年代中7期因一g起医疗纠纷案件引1发的。但随着社会对其越来越关注，国内6理论界对安乐死的研究也f在一z步步深入z。这有利于a人y们真正认0识安乐死的社会价值，并推动安乐死立法运动在我国的发展。笔者认0为2，目前我国要将安乐死合法化5，理论上k要先解决两个x问题：第一v是必须论证安乐死非罪化5；第二d是须证明安乐死合理化7，即符合社会主义k的伦理道德与v人i道主义a原则。这两个p问题奠定了r安乐死立法的道德基础。 5、 安乐死的行为4不i构成故意杀人j罪 安乐死非罪化8是安乐死合法化8首先要解决的问题。只有先解决它，才b能帮助司法机关正确断案，不e被形式上h的假象所蒙蔽，以1避免公5民（主要是医生）因对病人m实施人x道的安乐死而被错误追究刑事责任，从7而有利于u实现对公1民人d权的保护。 首先，我国现行刑法将罪刑法定原则作为0一x项基本原则，“法无c明文3规定不c为2罪，法无t明文6规定不j受罚”。我国现行刑法中1没有明文5规定实施安乐死的行为3或类似行为5是犯罪，因此将其作为7犯罪处理缺乏2法律依据。 其次，根据我国刑法理论对犯罪本质的规定，任何一r种犯罪都必须具备三x个y特征：社会危害性、刑事违法性及b应受刑罚性。这三v个z特征具有刑法意义g上p的因果关系。而社会危害性是三b个q特征中5最基本的特征，也o是犯罪最本质的特征，故一z个a不k具备社会危害性的行为7当然不d具备犯罪的其余两个h特征。笔者认6为2以4安乐死是“排除社会危害性”的行为0。因为6如果说安乐死行为7是犯罪的话，则根据在于d说它侵犯了t人v的生命权。但是笔者在前文0已i提出安乐死不f是对生命的处置，而是对生命终结的处置，是行为8人s依病人x承诺对病人x死亡v方2式采取的人d工c调控。它不e是对生命权的侵犯，相反2，它是在尊重病人s生命权的基础上c的对病人a死亡q方5式采取的优化2处置。采取这种优化3处置，不o但可以7解除绝症患者的痛苦，保持其人b格尊严，而且可以7减轻社会与m其家属的物质、精神负担。从3这个r意义p上e说，实行安乐死不u但不n具有社会危害性，反8而对社会有益。基于w此，实行安乐死的行为8因不b具备社会危害性，也h就当然不c具备刑事违法性和应受刑罚性。因此，实施安乐死的行为2不k是犯罪。 最后，根据故意杀人k罪的具体犯罪构成要件来看，安乐死-特别是采用作为0方5式实施的安乐死-虽然与w故意杀人i罪的客观方2面有某些相似，但在本质上r二r者是两个u不p同性质的行为4，不l能混为5一p谈。第一r，二n者客体不p同。故意杀人f罪侵犯的客体是人b的生命权。即使是出于n同情等动机而实施的帮助自杀行为8也k侵犯了o他人p的生命权。因为8被害人e非必然死亡s之p人q（不b是指终极意义f上r的死亡c），行为6人j可以1采取规劝6或其它措施去避免死亡n的发生，但行为6人k不b但没有采取措施去避免，反6而主动促使其发生，故其行为5侵犯了w他人e的生命权。安乐死则没有侵犯病人q的生命权。因为1安乐死的适用对象都是特定的患有不k治之z症的垂危病人l。他们的生命在短期内0已t确定将终结。这是不u以6人u的意志为7转移的。故实施安乐死只是遵守这一q法则而对病人g的生命终结方3式进行人h工i优化6。因此，安乐死不h侵犯人j的生命权；第二r，二p者主观方3面不n同。故意杀人j的行为8不k论其杀人c的动机是为5情为4仇6或其他，其直接目的都是非法剥夺他人k的生命，行为6人w都具备主观上l的罪过，而实施安乐死的行为4人w往往是在病人v主动请求下p，出于r同情、怜悯等心3理，按严格条件和程序对其实施安乐死，其直接目的仅2是解除绝症病人a不v堪忍受之s痛苦，因而主观上q无t罪过，因此，从0犯罪构成的角度讲，实施安乐死的行为0不t构成故意杀人k罪。 综上h所述，笔者认1为6实施安乐死不z构成故意杀人c罪，也p不w应当将其作为3其他任何名义c下r的犯罪来处理。因此，除刑法理论上b应对其正名以0外，司法机关在实践中6应该停止5将其作为0犯罪来处理，以2避免错误地使有关当事人q承担刑事责任。5、 安乐死符合社会主义t的伦理道德和人u道主义t原则 安乐死合法化8的最大m障碍在于g安乐死问题的提出与a传统的伦理道德、医德及v人z道主义j原则相违背。然而，众所周知，伦理道德是一e种意识形态，属于h社会上h层建筑，是人k们关于v善与d恶、是与d非的观念和行为6的总和。在一x定社会中1人l们由于r所处的社会地位不r同会形成不k同的道德。而社会历g史条件的不o同，人n们的道德评价标准也y会发生相应变化2。因此，在现代社会中8，随着科学的发展和社会的进步，当人s们的道德观念不c断发生变化1时，评价安乐死的社会价值和道德标准也h不j能僵化6不w变。 几j十o年来，西方3国家的民众对安乐死的认0识也o是经历a了f一u个l由不p理解到理解，由反1对到支u持的历l程。我国由于t对安乐死的研究才e刚刚起步，有人s反5对，认7为8它不w符合我国传统伦理道德和人o道主义s，这是很正常的。但是，随着我国社会的不j断发展和进步，我们必须重新审视传统伦理道德和人d道主义t，摒弃其中3不y适合时代需要的陈腐观念，吸收顺应时代发展的合理因素，按现代的伦理道德和人v道主义r原则去重新评价安乐死问题。 首先，传统的道德观念认6为5“好死不r如赖活”。这种思想在我国源远流长8，根深蒂固。因此有人l不l同意让绝症患者选择死亡t方2式，不m同意他们借助安乐死寻求解脱。这种观念以7现代人v的眼光去看待合理吗？不k！因为6现代人s的道德观念认5为5死亡d是人o生的必然现象，一q个z人z不w但有生的权利，也l应当有死的权利。人t们渴望“优生”，也g需要“优死”。当一r个q身患绝症不k久b于w人b世的病人f在病痛难忍求生不z得求死不g能时，我们首先要做到的是为7其缓解痛苦。我们必须从8病人o利益出发，不l应该为0所谓的“社会公4益和医学进步”而把病人s作为1研究对象以5期发现救命良方3，从1而忽视病人z万m分6痛苦的客观现实。当一y个k理智的绝症患者为2了v不x再忍受病痛折磨，选择了e以0安静方3式离开z人m世，从5而保持其人y格尊严时，我们有什7么a理由去反8对这样做呢？毕竟，这种做法比7那种靠人n工k方6式维持生命从5而延长8病人h痛苦的历a程更符合现代的道德规范和人p道主义d啊。 其次，受传统封建道德思想束缚，许多病人v的子h女y迫于h社会压力e，在眼看着自己d父8母倍受病痛折磨时也w不g支s持父2母实施安乐死。因为5怕被社会视为7“大t逆不w道”或“不m肖子v孙”。他们投入x大h量的人a力r、物力q和财力s进行毫无p效果的救治，在给自己k带来巨7大p精神痛苦和经济负担的同时，也t在浪费有限的社会医疗资源。这种做法符合现代伦理道德吗？显然不d！现代的道德观念认8为8生与k死的社会价值也p是道德评价的标准之j一e。具有社会价值的死亡u是符合道德，反8之t则否。将有限的资源耗费在不k能治好的人n身上o，从3而使其他更多的能够被挽救的人g失去治疗的机会，这不x但违背了i公5正原则，也v不n符合社会价值观。因此，我们应当支s持安乐死，从2而一u方3面可以6减轻病人g家属的负担；另一c方8面也a可以2将宝贵的医疗资源尽可能合理地使用到有价值的地方3，这种做法有利于m社会稳定和发展，符合社会主义l的道德规范。 最后，传统的医德认0为6医生的职责是救死扶伤，对垂危病人j要想方5设法抢救，这样医生才k尽到职责。然而这样做的后果常常是忽视了q患者本身的需要，忽视了g患者倍受病痛折磨的现实，这真是合乎医德吗？笔者不r以2为5然。笔者认4为4医生“救死扶伤”时不t但要保护病人q的生命，同时也t要重视减轻病人j的痛苦。“救死”的概念是指尽可能挽救可以5挽救的生命，而非指挽救死亡a。对那些倍受痛苦折磨而在现阶段又s拿不s出有效救治手4段加以4解决的绝症病人y，要顾及a其根本利益及x当前利益。道德的做法是在病人o同意的前提下j解除病人t的痛苦，而不v是采取徒劳无p功的办5法去增加病人g的痛苦。传统的医德只讲义r务，而现代医德则更注重价值，注重尊重病人g的尊严和权利。 综上n所述，在改革开w放的今3天y，在建立市场经济的大k潮中2，当我们以5逐步形成的新的道德规范去审视安乐死问题时，不k难发现，安乐死并不j违背社会主义a的伦理道德和人q道主义o原则。因此安乐死合法化8有其自身的道德基础，也w能够为1现实生活中5的人k们所普通接受。 三e、安乐死在中3国立法的几t项建议（一x） 进行安乐死的宣传教育 实施安乐死因为8涉及y人q命，必须慎重行事免出偏差。在我国现阶段，应该在立法前进行广k泛的宣传教育，从5而为5立法打下l坚实的社会基础。宣传的内8容包括： 8、 安乐死本质的宣传 安乐死不x是对生命的处置，并不o解决生死问题，它实质是对生命终结的处置行为7，是对死亡b方7式进行优化2的行为8。它是死亡b过程的文0明化1。 6、 安乐死目的的宣传 安乐死并不q是提倡早死，而是在生命已v无d法挽救的情况下e，尊重病人j的意愿，为5其提供消除痛苦的医学服务。 3、安乐死价值的宣传 安乐死一q方0面可减轻家庭负担，另一r方3面也t可促进医疗资源合理配置。因此要明确研究安乐死是人x类的一g种文0明追求，是人r类死亡f的文2明化5，是社会文4明的重要组成部分6。 （二y） 由点到面逐步推广j实施 虽然安乐死急需社会为7其提供法律援助，但是我国目前还存在着诸多影响其立法的客观因素。首先，由于j我国幅员辽阔，不v同地区y的医疗水5平有很大o差异。因此，对安乐死上m关于m“现代医学上z的不c治之n症”的确认6，需要达到一x定水6平，具备一s定医疗条件的单位作出。其次，由于v我国民族众多，各民族的文4化8背景，风5俗习h惯差别较大j，对安乐死的接受程度也i不n相同。因此，目前在全国范围内4全面实施安乐死的条件还不z成熟。但可以2在具备条件的省、市制定地方6性法规，试点性施行，分4层次过渡，从6而逐步在全国推广f开w来。待时机成熟时再制定一i部适合中3国国情的安乐死法律。这样做的好处是循序渐进，避免因条件不z合而导致安乐死的滥用，从1而造成“合法化0杀人n”，破坏现存社会秩序的稳定。 （三m） 安乐死的实施条件、程序与r法律责任 4、 安乐死的实施条件 （0） 安乐死的适用对象 这是实施安乐死最关键之g处。必须符合下b面两个k方6面：一h、根据现代医学知识和技术判断，病人e患有不d治之v症，已m无m法挽救其生命；二g、病人p在临近死亡a期间，伴随有难以6忍受的剧烈的肉体和精神痛苦。 对本项条件有两点需要特别说明。第一k、这里适用的对象是伴有不i堪忍受的痛苦折磨的濒死绝症病人g，不t包括不s可逆性的植物人e、无s脑儿g及w先天f性重度痴呆儿f。因为2这些人v没有不f可忍受的痛苦，也a非临近死亡c的濒死病人c，故不p能对他们适用安乐死。第二v、患者的痛苦包括了n肉体和精神两个k方5面。这里因为6痛苦是患者个o人g的自我感受，与d人y的主观精神有关。我们很难想象一o个s肉体上r痛苦不b堪但精神上i仍1然保持乐观向上o的人k会提出安乐死的请求。我们也z反5对病人q并无q肉体的痛苦，只因精神苦闷而寻求轻生。因此患者提出请求的基础须是肉体与q精神都痛苦，两者缺一k不f可。 （8） 安乐死的适用前提 基于y对生命神圣性的尊重，原则上r除患者本人q以8外的其他任何人b和单位都不r能提出对濒死患者实施安乐死。因此，作为3实施主体的医院绝对无i权主动对病人f采取安乐死。但是在特定条件下s，当病人i神志不h清，不y能清楚地表达自己o的意思时，病人q的近亲属（指父8母、子n女l、祖父4母、外祖父6母以8及r同胞兄弟姐妹）基于h与d病人o的血亲关系，可以2提出为0病人s实施安乐死的委托，并将该委托推定为6病人t本人n的意思表示7。同时，必须确信该近亲属的委托为8真诚之u委托，并仅2仅3是基于v解除患者难忍痛苦之c目的而无l其它不p良之l企图。 （1） 安乐死的实施主体 安乐死只能由达到一s定级别的医院中0的有一c定资格的医护人i员在对患者进行了q严格的鉴定、审批程序后实施。其他人i员虽基于p善良动机实施仍7为3非法。 （2） 安乐死的适用条件 必须是医生对为7病人j消除痛苦的一j切2必要且可实行的措施均已z采用过而仍8不i能制止2病人x痛苦时，为7达到解除患者不u堪忍受之l痛苦的目的而不c得已w实施。（5） 安乐死的适用方0法 必须符合社会伦理道德和人j道主义m原则。能达到使患者安然无t痛苦离开f人h世的基本要求。 1、 安乐死的实施程序 基于y安乐死的特殊性，立法时必须对实施程序进行严格规定，以5防止2个s别人d钻法律空子f。笔者认0为7实施程序可分5为7三m个d部分7： （7）申请程序 必须在具有相当级别的医疗单位的确诊意见5和必要的医疗原始资料的基础上t才e能提出。患者神智清楚时应由其本人p提出书3面申请；如果患者已j不h能表达自己e的意思时，则可由其近亲属提出，申请须无x不v良企图且由全体近亲属一s致同意。同意意见2应以0书2面作出并经公2证方7为0有效申请；如果患者无k近亲属，其他任何单位或个h人l都不p得为3其提出申请。 （3）审查程序 对申请的审查应设立专u业审查与z司法审查两道程序，从0而保证审查的科学与u公0正。专n业审查应由具有专z业知识并达到一z定水8平的若干t人d数以3上o的人b员组织进行，对所患不y治之e症进行复诊，尽可能防止3误诊发生。经确认8无a误后，在规定期限内5将意见7告知患者或全体的亲属推出的代表，并再次询问，如果仍5坚持的，则在规定时间内1将全部材料移送司法审查。 司法审查至少5应由地市州以8上u的司法机关承担。由法医和专e职审查人k员共同进行，由法医提出鉴定意见4，由审查人y员共同决定是否批准。在批准前还必须再询问一u次，得到真诚的口h头表示8后才q能作出决定。批准决定须由审查小s组成员一z致通过才o能生效。生效后一q定期限内6将决定内0容通知患者本人b或近亲属代表。 （1）操作程序 必须严格地按司法机关批准的时间、地点、参加人s员操作执行。操作必须秘密进行不n向社会公5开t。操作人r员必须是专p职的医护人k员，并有近亲属代表在场见0证。操作完毕后，所有参加人e员都应在有关材料上u签字，并加盖医院和司法机关的公7章。所有材料应送交司法机关归档，其他人c员不c得擅自保存。 8、 违反8安乐死法应承担的法律责任 （6）擅自实行的刑事责任 出于c善良动机，医护人c员或近亲属未经申请或审批程序对绝症患者实施安乐死的，应以1故意杀人t罪论处，但可酌情从0宽处罚；出于f卑劣动机，近亲属迫使患者提出或主动提出申请并获准的，则对其以1故意杀人e罪论处，应从8重处罚。 （8）不u履行或不c认3真履行职责的刑事责任 审查人e员未认5真履行责任，以1致造成重大s医疗事故，严重损害医疗机构与d司法机关声誉的，应对直接责任人i员以2玩忽职守罪论处；违反4安乐死的法定适用方6法，以3残酷方3式实施的，应对操作人b员给予4行政处分7，情节恶劣的可以1玩忽职守罪论处。 （4）民事责任 对有上u述违法犯罪行为2的个n人d或单位，可以6由受害人q或其近亲属提出民事赔偿请求，包括医疗费、丧葬费以8及m其他相关费用。 总之f，我国目前有关安乐死的规范还很混乱。笔者在此撰文0的宗旨在于q呼吁尽快立法。这样才z能使其从7目前的无l序状态走向有序，从0而既有利于m个q人e也o有利于l社会。 h

论刑法的正当化事由界限 摘要：刑法有个原则叫做罪责刑相适应，用最直白的话来说，就是有多大的罪过，就有多大的责任，有多大的责任就要承担多大的刑罚。重罪处以重刑，轻罪处以轻刑，无罪就不承担责任。但是有时候行为人的行为也造成了法益的损害，刑法却不认为是犯罪，依据罪刑法定原则，法无明文不为罪、法无明文不处罚，那么这些受到侵害的法益该如何才能得到保障呢？要是没有对这些正当化事由加以一定的限制，那么社会就难以得到安定，人民的生活也会陷入一定的担忧之中，特别是权利人承诺这一块，必须严格限制，本文就是通过对这些正当化事由进行分析论证，来划定其合理的范围，指出现如今的立法中不合理的缺陷。关键词：正当化事由、正当防卫、紧急避险、合理范围 一、刑法正当化事由的定义正当化事由，又称为违法阻却事由，是指行为在形式上与犯罪具有相似性，但实质上不具有法益侵害性，因而在定罪过程中予以排除的情形。主要包括以下几种情形：正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为、权利人承诺行为、自救行为、义务冲突。从定义中我们可以看出，这些行为会对法益产生侵害，在形式上与犯罪是具有相似性的，犯罪具有刑事违法性、刑法处罚性、社会危害性。正当化事由则不具备以上特征和性质。也正是因为没有法益侵害性、社会危害性，刑法才将之排除在违法犯罪的范围之外。根据分类来看，正当化事由可以分为法定的违法阻却事由和超法规的违法阻却事由，前者是指由刑法明确规定的正当防卫和紧急避险。这在民事关系中也有所体现。后者是指刑法中虽然没有明确规定的。但是现实生活中比较常见的那些虽然客观上造成了一定的损害结果、形式上符合某些犯罪的客观要件，但是实质上既不具备社会危害性也不具备刑事违法性的行为，也是属于排除犯罪性的事由，主要是指其它五种情形。而后五种情形正是我要展开说明的重点所在，因为刑法上没有明确规定，范围限制不够明确、不够严格，更加容易突破界限，由正当化事由转变成违法犯罪，这样是不利于刑法的神圣性和社会的安定发展的。 二法定的违法阻却事由（一）、正当防卫 提起正当防卫，我们已经不再陌生，学习民法的时候就已经重点介绍过了，而且在司法考试中也是一大重点。生活中也是较为常见的。所以可以说是整个正当化事由的大哥大。是最为重要的正当化行为。从理论上来看，他的法律来源是法律明确赋予的自卫权，是鼓励公民为了保护自己的人身安全和财产安全而与犯罪分子相对抗的权利。但是并不意味着公民可以任意实施防卫行为，只有符合法定条件的防卫行为，才属于正当防卫而不承担刑事责任。《刑法》第20条对正当防卫的条件规定得比较明确，具体是包括防卫的起因，防卫的时间要正确、防卫的意图、防卫的对象和防卫的限度等五大方面。只有同时符合这五种条件，才能形成正当防卫，具体的说来，正当防卫的起因条件必须是有现实的不法侵害，而不能是行为人自认为存在，而实际上不存在或者说根本不是侵害行为的，这样成立的是假想防卫，如果行为人对损害结果存在过失且刑法有规定的，成立过失犯罪，没有规定的是意外事件。而不法侵害已经结束了，犯罪分子被制服、逃离现场或者是丧失侵害能力、主动中止。放弃了犯罪，行为人还是不依不饶，认为对方是坏人，还是要将其打伤打残的，形成一个防卫不适时，如果说符合犯罪构成的，一般都是按照犯罪处理。故意伤害这个罪名出现的最多。很多公民对防卫提前的设定表示不满或者不理解，认为对方已经拿着刀冲到我的旁边，虽然没有动手，但是万一他动手，我不就马上倒在血泊之中了吗，难道一定要等他将我刺到在地，让我血流成河、毫无还手之力才可以予以反击么，这根本就是坐以待毙。是不是可以先发制人，将对方刺伤再说。法律是不予认可的。提前防卫很有可能涉嫌故意伤害。我认为对于这一点应当区别对待，如果对方是持枪的，通过各种因素可以判断对方有可能开枪伤人，就应当允许公民先发制人，将对方制服，但是行为人只是有购买枪支的行为，或者只是将手枪从衣服里面掏出来的，应当不能对其进行防卫。而防卫的意图这一点来分析，目的必须是为了保护自己或者他人的合法权益或者是维护国家安全和社会公益，如果是为了保护非法利益，如毒贩为了赃物不被海关人员搜查出来，用暴力抗拒执法的，肯定不能是违法阻却事由。而防卫挑拨，偶然防卫的，也能通过逻辑思维来判断，是具有社会危害性和刑法处罚性的，不应当列为正当防卫范畴。就拿偶然防卫来谈谈，甲方与乙方有仇，正好遇见乙方要杀掉丙方，甲方趁机开枪将乙方杀死。表面上看，符合无限正当防卫的构成要件，但是实际上甲方是有杀害乙方的犯罪故意，应当成立故意杀人罪来对他进行处罚。而正当防卫必须是针对侵害人，如果是针对第三人的正当防卫，要想正当化而免责，只能通过紧急避险的途径。防卫限度是正当防卫中最难以把握的一点，理论上讲是达到制止侵害人犯罪即可，也就是点到为止，但是实践中与防卫过当的界限很难区分的，理论上是通过两个要点来把握的，一是这个防卫行为是不是制止犯罪所必需的，第二点就是防卫行为和不法侵害结果是否相适应。行为人在这里对过当行为的主观心态一般来说都是过失的，但是也存在间接故意的情况，这里我们又要加以区别对待。对于无限正当防卫，也就是不存在防卫过当的情形，必须要求行凶者的行为是严重的故意伤害行为，这种行为是严重危及到被侵害人的人身权益的，必须是有可能造成被害人重伤结果的暴力犯罪才可以对其进行无限正当防卫。如果是财产一类的犯罪，如抢劫、但是没有危及到被害人的人身安全的，我觉得不应该适用这个无限正当防卫，即使是从法理上来判断，人的生命也应当高于财产，即使这个人是恶人，也一样，否则就是对人权的践踏，是对整个社会的侮辱，这正是现在我国司法废除经济犯罪死刑的重要原因之一。（二）、防卫装置这个问题是对于预先设置的防卫装置对于不法侵害人造成人身伤害的，应不应该成立防卫提前。现实生活中，很多瓜农喜欢在自己的大棚设置电网，然后在大棚外面写上，此处有电危险，靠近后果自负等字样。我觉得这样是不应该成立正当防卫的，虽然说瓜农有做出一个明示的声明，但是不排除侵害人是不识字的文盲，或者说见到了这些字，但是误以为瓜农摆的是空城计，是危言耸听，结果触电身亡，而且极大多数情况下，偷瓜贼是夜晚行动的，伸手不见五指，很难看见有警示标志在外面，造成人员伤亡的可能性是非常大的，如果不追究这个瓜农的刑事责任，我觉得是不公平的，毕竟他的行为危害到了公共安全，而且装一个电网致人死亡，明显是超出了合理的防卫限度的。如果是在自己家里，为了防止贼人入侵盗窃，那么设置一点电流比较小的防卫装置，还是应当允许的。这里主要的范围限定，在于这个防卫装置到底有没有危害到公共安全和超过防卫的必要限度。如果是互相斗殴的情况，我们就要做出一个分析，具体情况，区别对待。按照一般的思维来考虑，打架斗殴，双方是互相侵害的行为，肯定是不能成立正当防卫的，双方的目的都是为了打到对方。但是如果一方已经有意愿回避了，已经不打算打了，要求停战，而另一方不肯善罢甘休，认为自己已经吃亏了，还要步步相逼，紧追不舍，应当允许这个有意愿停止争斗的人对他实施正当防卫。我觉得这一点是应该予以扩大范围的，不然难以保护这些有悔改之心的人。也对执迷不悟的犯罪分子起到一定的震慑作用。 我曾经碰到过这样一个案例，是有关偷越国境的，王某发现李某正在偷越国境，马上开枪将对方打成重伤，成功的制止了李某偷越国境的行为，但是法院判决王某不成立正当防卫。判决理由是，虽然王某的行为是为了保护社会秩序，但是他采取的手段造成了致人重伤的结果，与偷越国境这样的一般性社会利益来比较，明显是比较高了的，是超出了合理限度的，所以不宜认定是正当防卫。我觉得这个判决还是很合理的，也就是说保护的法益应当比侵害的法益要来得重要。（三）紧急避险 与正当防卫一致，我在学习民法的时候就经常接触紧急避险的概念。在这里也不做详细说明了。正当防卫的实质在于以正当的行为去反对去克制不正当的行为，是以正义压不正义，而紧急避险是两害相权取其轻，为了保护较大的正义、牺牲较小的正义。所以从这一层面来看，紧急避险的要求远远大于正当防卫的要求，正当防卫在遭受不法侵害时，不需要只存在这一种处置方式，即使可以选择逃跑这一途径，权利人也是可以选择对侵害人进行反击的，而紧急避险就不同了，它严格要求只有这一种途径可以解决问题，除此之外，别无他法，如果还存在其他能把损失降到最低的途径达到相同的目的，采取这种侵害他人合法利益的行为也不能成为正当化事由。这一点是应该严格限制的。而且正当防卫只是要求保护的法益等于或者小于被侵害的利益，紧急避险保护的利益是必须高于所侵害的利益价值的。 要是为了保护一个较小的利益，损害一个较大的利益，就好比丢了西瓜捡了芝麻，是最要不得的，也于整个社会的价值体系背道而驰。不过这也引发了一个经典案例，也就是在海中航行，遇到海难，是不是可以杀掉体弱多病，马上就要死掉的人来作为粮食，保全剩下的大部分人等待成功获救。如果依照这个观点来看这是完全合法的，但是根据实际判例和哈佛大学公开课的讲解，并不能通过紧急避险就剥夺他人的生命权。没有一个人可以凌驾于他人的生命之上。三、超法规违法阻却事由（一)、超法规违法阻却事由的缺陷 这个超法规违法阻却事由，是我这篇论文的重点，因为正当防卫和紧急避险都是刑法直接规定的，所以严格性比较强，从目的、时间、限度、对象、主观条件等五个方面来看，适用范围是很受到限制的。但是法令行为、义务冲突、自救行为、正当业务行为和被害人承诺的就比较侧重于理论性，法官自由裁量的需求量也更大。不仅容易造成事实认定上的偏差，导致错判误判，有罪变无罪、无罪变有罪。量刑和法律适用也存在着重大风险，也容易出现法官徇私枉法的情况。所以我觉得完全有必要将这些超法规的违法阻却事由也编入刑法之中，使其也成为法定的违法阻却事由。（二）、法令行为的限制法令行为指的是依照有效的法律、法规所实施的行使权利、履行义务或者执行命令的行为，这种行为可能在形式上符合某些犯罪特征，但是因为其是依据法律、法规而实施的行为，不具有违法性和社会危害性，那么就不构成犯罪。例如警察对犯罪嫌疑人实施逮捕的行为，还有法警依据最高人民法院院长签署的执行死刑的命令对犯人进行枪决，从表面上看，他这种行为剥夺了犯人的生命权，是故意杀人罪的表现，但是因为是依据法律、执行命令的行为，所以不会构成犯罪。这里我们就要注意，这个法律必须是良法，否则的话，就等于承认二战时期德日战犯的辩解词，我们是军人，只是依照政府的命令行事，所以屠杀平民、发动战争不构成犯罪的，至少个人没有责任。而且要注意在执行法令的时候必须依法定程序进行，就拿逮捕嫌疑犯来说，如果是应当出示逮捕证的，却没有出示，这样也是有可能违法犯罪的。否则，公民的合法权利就难以得到保障，每天生活在家里，说不定就给捉起来关进监狱，这是很难使社会安定的。对于法令行为，我的看法就是两个，第一，法律本身必须是良法，符合法律公平正义的本质精神的。第二，执行者应当严格依照法律办事，不能怀着私心，打击报复、公报私仇。（三）、正当业务行为的限制应该说武术、拳击这些体育竞技运动是正当业务行为最常见的表现形式了，从表面上看，拳击手你一拳我一拳，不把对方打趴下就是不罢休。根据我国刑法，故意伤害致人轻伤的，处以三年以下有期徒刑管制或者拘役。拳击手重拳一挥，何止是轻伤，有时候把人打得不省人事，重伤是难免的，但是只要这个比赛是正当的，是合法的，就不能追究打人者，也就是此处的获胜者的刑事责任。要是这一类的运动竞技被禁止了，那么观众们也就少了一个予以观赏、热血沸腾的节目了。但是，有些人是地下的黑拳比赛，从中牟取暴利，这一类是不能认定是正当化免责事由的，根本就不是正当业务行为。即使是以合法的形式掩盖非法目的的比赛也应该明令禁止。而且运动员、参赛选手如果是恶意的去伤害他人，本身是不依照比赛规则来进行的，或者是巧妙地钻了比赛规则的空子，造成他人伤害的，应该追究他的刑事责任。我觉得足球比赛中这一类的情况很多，有些球员担心对方进球，或者是一直因为自己无法超越对方而怀恨在心，在比赛中就恶意的倒地铲球，故意踢伤他人，这就不应该认定是正当业务行为，而是故意伤害罪了。所以要求裁判严格把关，同时提高运动球员的素质，减少这类事件的发生。不然造成什么损害结果，都说自己不是故意的，是为了踢球，不小心提到了他人，我想这样的辩解是苍白无力的。不应该予以认定。（四）自救行为的限制我觉得自救行为跟民法上的资助行为有着类似的地方，刑法上的自救行为指的是合法权益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量进行救济的行为，比较常见的就是给人抢走了背包，在犯罪分子即将逃往外地或者是损坏所抢夺的物品的时候，受害人也无法得到有关机关帮助自己，可以允许使用暴力将财物夺回，或者阻止他人毁损财物。在这个过程中，因为犯罪分子必然不肯乖乖就范，必然会产生一番争斗，那么很有可能在这个过程中造成一定的伤亡。自救行为是属于正当防卫的一个分类的，所以也有着严格的限制，要求不法侵害已经结束，这也是自救行为与正当防卫的关键区别所在，正当防卫是要求不法侵害正在进行时，只是对于财产一类的侵犯，即使行为已经既遂了，但是被当场发现的并且同时受到追捕的，一直延续到不法侵害人将其所得财物藏匿至安全场所为止，追捕者可以适用正当防卫。可见正当防卫虽然严格适用，比起自救行为来，还是比较宽松的。但是怎么认定被害人的行为是自救行为而不是事后的打击报复呢?事后的打击报复也是通过暴力手段或者其他侵害他人法益的行为来达到目的的。自救行为很容易跟打击报复混在一起，这里就要注意是不是只能通过自己的手段来保护合法利益，而国家机关已经来不及或者不可能帮助自己的。因为自助行为是正当防卫的特殊表现，所以正当防卫所要求的，也是自助行为的要求。最主要的还是不能超过一定的限度，目的只是保护自己的合法利益而已。把自己的财物夺回了就行，不能继续对侵害人实行反击，因为完全可以在今后依靠国家机关来实施追责。要是为了一两百块钱，就将犯罪嫌疑人杀死，这也不应当是自助行为，因为两者的价值根本不等同，也不能比较。这是自助行为所要限制的地方。只要求用社会一般标准认定可以制止犯罪、挽回损失的方式就可以了。实践中，如果要对此类问题进行辩护，我从一个案例里面得出了一点结论，也就是如何为为了几百块钱杀死或者重伤嫌疑人的行为进行辩护。一般是认定为正当防卫，例如陈某抢劫出租车司机，并且用匕首将其刺伤，强行夺走一百块钱后下车逃跑，出租车司机发动车子追赶，在陈某往前跑了40米之后将其撞成重伤并且夺回了财物。要是我们认定这是自助行为的话，为了一百块钱就重伤他人，明显是超出了必要限度，出租车司机不能不承担刑事责任，但是要是不许司机实行这种行为的，犯罪分子就得逞了，开车撞人是此时最为容易的事情，我想换作他人也会采取这种方式的。既然针对财产性的犯罪行为，在当场可以挽回损失的情况下，允许当事人采取正当防卫的行为，即对于财产违法犯罪的现象，正当防卫的时间可以做适度的扩大解释。我们认定是正当防卫就可以保护出租车司机了。至于该不该保护出租车司机，是看他的主观目的是什么，是抢回自己的财物的，应该认可。要是一心想致人于死命的，不应当认可。也要追究刑事责任。但是应当从轻、减轻处罚。（五）、义务冲突的限制义务冲突，指的是行为人同时存在两个以上的不相容的义务，为了履行其中的某种义务，不得已没有履行其他义务的情形。我觉得这是类似于紧急避险的，只是义务冲突没有侵害合法第三人利益，是了保护一个较大利益，而没有保护较小利益，比如仓库管理员因为仓库失火了，为了救火，而没有制止小偷进行盗窃的行为，明显是违背了自己的职责，给仓库带来了损失，但是要是放任火势蔓延，即使捉住了小偷，仓库烧完了，损失就会更大，这是得不偿失的。也是两害相权取其轻。必须具备两个条件，第一是必须同时存在两个或者两个以上的义务，第二必须是保护的义务价值重于放弃的义务价值。也就是说，这个管理员如果选择了追捕小偷，而放弃了灭火，这样对于造成的后果，是要追究管理员的责任的。这里我想说的是，必须是管理员发现着火了，如果并不知道有火情，而去进行追捕小偷的，即使是着火了，这个义务存在的却没有履行，也不应该追究管理员的责任。至于义务的轻重，这个是要严格按照社会一般的价值观念来分析的，人的生命权、健康权必然大于财产权。不要因为有些人视财如命，觉得没有钱就活不下去，人命不如钱来得重要，就选择保护钱，而不要人命。最典型的是火场救火，明知道有个小孩子还睡在床上，跑进火场却搬了一个保险柜出来，导致小孩子没有及时撤离，葬身火海。这肯定是不符合义务冲突的价值观念的，对这种情况，实践中一般是不予追究这个家长的刑事责任的，但是我认为不应该只从道德的层面上予以谴责，应该归类于不作为的犯罪。（六）、经权利人承诺行为的限制这个问题最主要的争议在于安乐死，我国是不承认安乐死的，即使被安乐死的人是自愿接受死亡，并且签订了保证书，保证自己的死亡与执行者无关，对方是为了达成自己的心愿而进行的行为。但是我国法律还是要追究这个执行者的刑事责任。涉嫌故意杀人罪，因为这个承诺本身就不合法，即使是自己的生命，承诺这也是没有处分权的，况且违背了公序良俗、禁止性法律法规和社会公共利益。一般限于财产权。我个人是支持安乐死的，因为有些人真的过着生不如死的生活，自己丧失劳动能力，还要拖累家里人，承受着精神上、肉体上的双重压力，这样活着的话是一种很残忍的状态，如果是明确自己愿意接受死亡的，应当予以认可，对那些为了缓解亲人活受罪的痛苦的人追究刑事责任，是不公平的。应该由国家设立一个专门执行安乐死的机构，个人不得进行。相信不久的将来或许可以有所改变。这里还涉及一个问题，就是受到承诺人的，所做的事情超出了承诺者的承诺范围的，是要追究刑事责任，但是要是这个作出承诺的人反悔了怎么办，他原先愿意让行为人砍掉自己的手指，接着因为恐惧而不愿意了，但是他反悔的意愿还没有表达出去就被砍掉了手指，这样的话，是不是要追究行为人的责任呢。类似于这个承诺问题的，还是事后承诺，如果某个人绑架了女孩，女孩爱上了他，要跟他结婚，就说是自己答应要那个男的绑架他的，这种行为明显违背了法律禁止性规定，纵容了犯罪分子，而且让国家的追诉权被个人牵着鼻子走，这是有碍国家公权力的神圣性、权威性的。不应该认可，而理论上也是明确表示不得事后承诺的，这是权利人承诺在时间上的要求。而且被害人只能承诺个人的法益，而不是整个社会的法益，一个人是无法代替整个社会的，即使他位高权重。三、该如何限定范围以上我已经把七种正当化事由的情况都做了一个详细的说明，对于正当防卫和紧急避险，只要严格按照法律规定来处理就可以了，正当防卫中的避险装置，如果是装在自己家里，不会影响公共安全的，且对人体伤害较小的，应当许可，对于独自居住在偏僻地区的孤寡老人或者单身女性应该予以特殊照顾。可以适当放宽要求。而避险装置是装在公共场合，可能造成对公共安全的威胁的，应当明确禁止。对于五种超法规的正当化事由，应该在刑法修正案中明确纳入刑法范畴，并且对于每一种情况通过司法解释的方法予以固定，这样既符合了罪刑法定的要求，也能给公民一个指导作用，明确什么应该做，什么不应该做，符合人们的期待可能性，防止别有用心的人钻法律的空子，也降低了因为不知法而犯罪的悲剧产生。 参考书目：《刑法总论》、《北大司法实践前沿》

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