唉,连找都懒得去找!
打回吧。。。。。
八、民法~1.论民法在法律体系中的地位2.论民法对我国市场经济体制建设的意义3.论民法对人身权的保护4.论民法对财产权的保护5.论我国人身权制度的完善6.论我国物权法制定的原则^7.论知识产权保护的重要意义8.论民法与商法的关系9.论民法与经济法的关系10.论民事法律关系的制度意义11.论我国的民事主体制度12.论法人制度对于我国企业改革的理论与制度意义13.论合伙的法律地位14.论合伙财产的法律性质15.论法人内部治理制度16.论法定代表人的代表权:17.论民事法律行为的构成要件18.论意思表示19.论法律行为的分类及其意义20.论物权行为30.论代理制度对于市场交易的意义31.论表见代理32.论代理中的连带责任33.论代理权的取得与行使34.论无权代理W|c35.论民事权利体系'}36.论人身权体系737.论民法中的物权体系38.论诉讼时效制度的意义%DDwY39.论诉讼时效制届满的效力;T40.论民事责任的构成要件*}F41.论民法中的归责原则xI"z?[42.论过错责任原则*43.论无过错责任原则%A^bT44.论民事责任的特征与功能=Y45.论所有权在物权体系中的地位与功能s46.论所有权与所有制的联系与区别js]47.论所有权的取得方式U-H2[48.论所有权的限制o`{t49.论用益物权体系/50.论我国的不动产物权体系51.论我国的土地物权制度.论我国农业土地物权制度的完善i53.论地役权$,(54.论典权w55.论担保物权体系!AF56.论抵押权的设定与效力&E!57.论质押的客体}{15n58.论权利质押的特征BlS59.论留置权的特征的意义u60.论相邻关系的处理原则+n61.论相邻关系与地役权的比较A62.论共有vN63.论共同共有与按份共有的比较.论占有制度的意义p65.论物权的效力W66.论物权的支配效力muU{67.论物权的追及效力"yc68.论物上请求权ByPIR69.论物权与债权的区别BlsN70.论物权法定原则*wVM71.论一物一权原则Cj4,/72.论物权的公示公信原则与交易安全保障的关系fQ73.论债的特性F*74.论债权的相对性BR}a}75.论债权的效力&X76.论债权的履行原则|b2\;G77.论债的分类及其意义sOj}
八、民法~1. 论民法在法律体系中的地位2. 论民法对我国市场经济体制建设的意义3. 论民法对人身权的保护4. 论民法对财产权的保护5. 论我国人身权制度的完善6. 论我国物权法制定的原则^7. 论知识产权保护的重要意义8. 论民法与商法的关系9. 论民法与经济法的关系10. 论民事法律关系的制度意义11. 论我国的民事主体制度12. 论法人制度对于我国企业改革的理论与制度意义13. 论合伙的法律地位14. 论合伙财产的法律性质15. 论法人内部治理制度16. 论法定代表人的代表权:17. 论民事法律行为的构成要件18. 论意思表示19. 论法律行为的分类及其意义20. 论物权行为30. 论代理制度对于市场交易的意义31. 论表见代理32. 论代理中的连带责任33. 论代理权的取得与行使34. 论无权代理W|c35. 论民事权利体系'}36. 论人身权体系737. 论民法中的物权体系38.论诉讼时效制度的意义%DDwY39.论诉讼时效制届满的效力 ;T40.论民事责任的构成要件*}F41.论民法中的归责原则xI"z?[42.论过错责任原则*43.论无过错责任原则%A^bT44.论民事责任的特征与功能=Y45.论所有权在物权体系中的地位与功能s46.论所有权与所有制的联系与区别js]47.论所有权的取得方式U-H2[48.论所有权的限制o`{t49.论用益物权体系/50.论我国的不动产物权体系51.论我国的土地物权制度 .论我国农业土地物权制度的完善i53.论地役权$,(54.论典权w55.论担保物权体系!AF56.论抵押权的设定与效力&E!57.论质押的客体}{15n58.论权利质押的特征BlS 59.论留置权的特征的意义u60.论相邻关系的处理原则+n61.论相邻关系与地役权的比较A62.论共有vN63.论共同共有与按份共有的比较.论占有制度的意义p65.论物权的效力W66.论物权的支配效力muU{67.论物权的追及效力"yc68.论物上请求权ByPIR69.论物权与债权的区别BlsN70.论物权法定原则*w VM71.论一物一权原则Cj4,/72.论物权的公示公信原则与交易安全保障的关系fQ73.论债的特性F*74.论债权的相对性BR}a}75.论债权的效力&X76.论债权的履行原则|b2\;G77.论债的分类及其意义sOj}
这个案例好熟悉呀 好像在自考的婚姻家庭法上看到过 你也是考自考的吗
谈公证在婚姻家庭中的作用公证制度是国家的一项重要法律制度,是我国社会主义司法制度的重要组成部分。公证是指国家公证机关根据当事人的申请,依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性,以保护公共财产,保护公民身份上、财产上的权利和合法利益的行为。公证机构的证明在法律上有特定的效力,这是其他机关的证明所不具备的。公证机构的证明活动,是依照国家法律规定的程序进行的一种非诉讼活动,其活动宗旨是预防纠纷的发生,为解决纠纷提供可靠的证据。根据《公证暂行条例》和有关法律法规的规定,我国公证制度的目的和任务是:保障国家经济体制改革和经济建设的顺利进行;保护公民、法人和其他组织的合法权益,预防纠纷,减少诉讼,为对外开放保驾护航,促进国际民事、经济交往顺利进行,保护公民、组织、海外侨胞和外国人的合法权益;对人民群众进行法制教育,提高人民群众的法制观念,维护社会主义法制、保证国家法律的正确实施。我国的公证制度从80年代恢复以来,得到了迅速发展,公证处的数量也发展到了3000多家,20多年来,公证制度在促进改革开放,保障经济建设顺利进行,保护国家利益和公民、法人的合法权益,维护社会稳定等方面,发挥了不可替代的积极作用。公证制度在我国的婚姻家庭领域也发挥了不可替代的作用,在新的婚姻法修订之后,公证制度在婚姻家庭中的作用也日益明显,下面笔者试从公证制度在婚姻家庭中的作用、公证制度目前存在的缺陷和公证制度将来的作用三方面来谈一谈公证制度在婚姻家庭中的作用。一、 公证制度在婚姻家庭中的作用公证制度的发展之初,大部分的公证多为家庭中的公证事项,比如遗嘱公证、继承公证等,这些公证为维护家庭的稳定和减少纠纷起到了很大的作用,随着公证制度的发展和社会的进步,公证制度所涉及的领域越来越广泛,并且随着涉外公证业务的拓展,国内公证在公证业务中所占的比例相对减少,但她的作用却越来越明显,目前在婚姻家庭中涉及的公证主要包括婚前财产约定协议公证、继承公证、遗嘱公证等,这些公证有效的避免了日后产生纠纷的可能性,维护了家庭和社会的稳定。尤其是修改后的婚姻法明确规定了夫妻之间财产可以进行约定,遗嘱中可以明确规定财产归夫妻间的哪一方所有等条款,为公证增加公信力和确定力提供了相对明确的法律依据。我国婚姻法第十九条规定:夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力。同时第十八条规定:遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产,为夫妻一方的财产。较之于旧的婚姻法,更加明确夫妻财产的专署性和可约定性,而旧的婚姻法只规定夫妻关系存续期间的财产归双方共有。这样无论是遗嘱或者夫妻财产约定后,在经过公证机关的公证后,对双方的约束力会大大增强,更能有效的避免纠纷和增进家庭的和睦。1、遗嘱公证可以减少不必要的纠纷,明确财产的所有权。曾经有一位白发苍苍的老婆婆,几经辗转,亲自来到公证处,想了解遗产继承公证方面的一些情况,我们热情的接待了她,原来,她的丈夫已经去世,所生的几个子女都已成家。她自己拥有一座三居室的产权。随着身体的日渐衰老,她内心深处的一些担忧也越来越强烈。她说,虽说现在几个孩子的婚姻家庭生活都挺美满和谐,但现实社会复杂,现在社会上的离婚率又在增高。她担心自己死后,万一儿女婚姻遇到挫折,离婚时她给子女留下的房产岂不也得让对方分走一半。她问,有没有什么办法让她的遗产只留给自己的孩子一人所有,而不会成为子女夫妻的共同财产。我告诉这位老婆婆,根据我国婚姻法第十八条第三款规定,她可以采用遗嘱的方式确定只归夫或妻一方所有,实现她的这一想法。并且公证遗嘱的效力高于其他形式的遗嘱,对保证遗嘱的真实、合法、有效,保护她和她孩子的合法权益,都非常重要。国家确定遗嘱继承制度,是为了使公民能够充分行使对其个人财产的所有权,按照自己的意志处分遗产,选择自己忠实可靠的遗产继承人。因此,只要老婆婆生前立下遗嘱,明确将其房产遗留给其女儿继承,他人均无权干涉,对此事就不必放心不下了。也能更好的减少将来可能发生的不必要的纠纷。2、婚前财产公证可以更好的处理目前新婚和再婚者之间的财产关系,减少家庭矛盾。目前逐渐增多的婚前财产公证也是有效避免纠纷,减少诉讼的手段之一。婚姻是人类感情发展的高级形式,婚前财产公证则体现了现代人对婚姻生活的高度理性。婚前财产公证不仅在一定程度上避免了以金钱、财产为筹码的功利性婚姻,而且是解决今后婚姻、财产纠纷的重要法律依据。一定程度上说,婚姻财产公证是对夫妻双方感情真实性的考验。在日常生活中,夫妻之间为经济问题闹矛盾、法庭上离婚双方为争财产不依不饶的事情屡见不鲜,为了避免日后不必要的麻烦和纠缠,选择婚前财产公证是一些人不得已而采取的方式。过去夫妻间不管感情是否破裂都得凑合过一辈子,大多是由于经济条件、社会压力等客观因素而表现出的一种无奈。如今人们更加追求高质量的婚姻生活,夫妻感情不合就可能提出离婚,还能通过公证为自己的婚前财产上一道保险。可以说,婚前财产公证表明了人们能够越来越理智地对待婚姻的过去、现在和未来,这无疑是新时代婚姻观念的进步。如一位60多岁的张先生经人介绍认识了一位40岁的李女士,经过一段时间的交往,两人决定成婚,但张先生的子女因为害怕这位女士带走父亲的房产,坚决不同意父亲的婚事,通情达理的李女士知道后,便和张先生一起来到公证处办理了婚前财产公证,通过公证人员的公证,明确了张先生的房产归他的子女所有,打消了张先生子女的顾虑,最后两个人喜接连理。类似这样的实例还有很多,这也充分说明了婚前财产公证在维护家庭稳定,促进婚姻和谐方面起到的作用。二、 婚姻家庭公证中存在的缺陷和问题公证制度发展到现在,已经从最初的国家证明机关发展到现在的市场中介组织,公证体制上产生了变化,但担负国家证明的职能没有变,国家证明机构的性质也没有变。在婚姻家庭类的公证中,虽然经过公证的各种遗嘱、继承公证和婚前财产公证很少发生纠纷,并且有效的预防了纠纷,但实践当中也发现了很多问题,比较集中的包括以下几点:1、遗嘱人的行为能力如何认定。目前来做遗嘱的多为体弱多病或年岁较大的老年人,还有一些瘫痪在床的病人,但无论是民事法律法规还是司法部的规范性文件中,都没有如何确定遗嘱人行为能力的认定标准和方式,只是规定神志清醒,具有行为能力,但在有些情况下,公证人员根本无法判断老人是否神志清醒,或者无法了解老人的遗嘱是否是真实的意思表示,尤其是临终前的老人,多为他的某个子女来公证处要求到医院做遗嘱公证,而公证的内容大多是老人将遗产留给病床前的子女即申请公证的子女,而此时公证书的公证性笔者认为是值得商榷的,因为老人的其他子女可能因为客观原因无法在老人临终前来到病床前伺候老人,但病前或日常生活中可能给予了老人更多的关心与照顾,此时老人可能已记不起这些事情,所以这种情况下出据的公证书很有可能不是最公证的结果。曾经有一个案例,一位老人有三个孩子,平时老二对父亲特别好,老大和老三对老人都不太好,所以老人在很早就办了个遗嘱公证,将自己的房产给了自己的二儿子,但后来二儿子调到了外地工作,照顾老人少了,在老人临终前,大儿子正好在病床前伺候他,并且此时大儿子又跑前跑后,要求父亲做个遗嘱,老人见他辛苦,也就同意将房产给了大儿子,但因为没有人和他提起二儿子,他也在当时忽略了,后来在老人去世后,两个孩子因为房产问题产生了纠纷,因为公证遗嘱后一个的效力高于前一个的原因,二儿子没有得到房产。在这个公证过程中,老人的神志在公证时是清醒的,但因为公证的程序并不严谨,公证人员也没有询问老人其他孩子的情况,使得应该属于二儿子的房产(至少应该有他的),全部给了老人的大儿子。2、遗嘱公证申请人的确定存在缺陷。在遗嘱公证中,几乎每一个申请表中的申请人均为遗嘱人本人,但实践操作中却不尽然,并且也不可能,如前所述,有些遗嘱人是在病榻上立的遗嘱,本人连病床都不能起,怎么可能跑到公证处来申请办理公证?而公证员却要求每一个申请表都如是填写,实际上很多此类情况都是遗嘱人的子女要求办理的公证,但子女作为受益人又不可能申请公证,便出现了很多律师事务所或法律服务所代办公证的业务,老人的子女到律师事务所或法律服务所聘请律师或法律工作者去公证处以老人的名义申请办理公证,但实际上确是某一个子女在要求办理公证,此种公证书的公证性也不得而知。3、继承公证中对弃权人审查不细,出现问题较多。在很多的继承公证中,对于放弃继承权的人只要求弃权人本人签字,没有任何其他凭证,很容易产生纠纷,尤其是近年来房产的升值,以前曾经放弃权利的人可能会因为公证书的不严谨,然后反悔自己曾经的签字和弃权的事实,使得公证处处于非常被动的地位,尤其是当事人拒绝承认自己曾经到过公证处签字放弃继承权,而因为以前的公证书出具时的不严谨,甚至有的公证书在成具时不要求弃权人亲自到场,使得目前公证处此类公证的申诉较多,并且没有很好的解决办法。4、自书遗嘱继承的效力如何认定。很多公证当事人拿着一份没有任何证明的遗嘱到公证处要求办理遗嘱继承公证,因为根据我国继承法的规定,在没有公证遗嘱或遗赠抚养协议的情况下,自书遗嘱也是一种有效的遗嘱方式,但因为没有对自书遗嘱效力认定方面如何认定的法律法规和司法解释,对于此类公证全凭公证人员自身的判断和认定,难免会出现偏差,又没有明确的规定公证人员在办理此类公证时应该具备什么条件才可以办理,但当事人拿着遗嘱人的自书遗嘱到公证处来办理公证,没有充足的理由又不能拒绝办理公证,导致此类纠纷的增多。如一位当事人到公证处办理遗嘱继承公证,他只有一份被继承人的自书遗嘱,公证人员根据这份自书遗嘱和派出所的证明便出具了公证书,可时间不长被继承人的子女便要求撤销公证书,他们的理由便是自书遗嘱并非自己的父亲书写,而且提出了相应的证据,同样给公证书的效力和公证处的公证证明性质提出了质疑。
关于第一题 解题思路:提到“奖励”的都不是遗产,奖励是奖励在世的人的。所以,搬家奖励款和货币安置奖励费是对在世的人的奖励,不属于遗产,而搬迁补助费和使用权补偿款是遗产,因为补助和补偿都是针对房屋原来的使用权的,而逝世人拥有原房屋的使用权份额关于第二题 常胜能得到补偿,详见中华人民共和国继承法第十四条: 对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人,或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人,可以分给他们适当的遗产。关于第三题马飞对马俊的继承是转继承,因为实质是马俊死后财产继承给马明,马明2003年死后将从马俊处继承所得转继承给马飞马飞对张华的继承是代为继承,因为2007年张华死时,马飞的父亲马明已经死亡,于是,张华的财产直接代位继承给孙子马飞
gedgdg
我国继承制度的基本原则,是制定、解释、执行和研究我国继承法的出发点和依据。继承制度的基本原则,在继承法上有两种表现形式:一是以明确的法律条文的形式规定出来,其原则、地位和作用一目了然;二是藏于总则中,不见其形,其精神实质贯穿于整个法律条文中,通过对继承法的全面理解和准确把握,可以概括出的基本原则。我国继承制度主要有以下几项基本原则:一、保护公民合法财产继承权原则。我国宪法第13条规定:"国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权,国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。"民法通则第76条规定:"公民依法享有财产继承权。"在此基础上,继承法第1条开宗明义地规定:"根据《中华人民共和国宪法》规定,为保护公民的私有财产的继承权,制定本法。"可见,保护公民的私有财产的继承权,是我国继承立法的宗旨和出发点,是继承法的首要原则。其基本内涵包括五个方面:(一)任何公民死亡时遗留下来的财产或财产权利,都可以作为遗产由其继承人依法继承;(二)任何公民都可以是继承的权利主体,依法享有继承的权利;(三)任何公民都有权依法行使其继承权,自主决定接受或放弃继承,除非有法定丧失继承权的情节,不得剥夺公民的继承权;(四)任何公民都享有依法取得遗产和处分遗产的权利,任何人不得加以限制和干涉;(五)继承权为绝对权,他人负有不得侵害的义务,公民的继承权受到不法侵害时,有权请求给予法律保护和补救。二、继承权男女平等原则。继承权男女平等是指公民作为继承权的主体,不因性别的差异而影响其权利的享有与行使。我国宪法第48条规定:"中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有同男子平等的权利。"婚姻法第13条、第17条和第24条分别规定了夫妻在家庭中地位平等、夫妻对共同所有的财产享有平等的处理权、夫妻有互相继承遗产的权利等内容。继承法以宪法为依据,并按照宪法的精神,第9条明确规定:"继承权男女平等。"妇女权益保障法第31条规定:"妇女享有的与男子平等的财产继承权受法律保护。"继承权男女平等原则在继承法中主要体现在以下几个方面:(一)公民的继承权不因性别不同而有差异,妇女同男子都享有平等的继承权。无论妇女已婚、未婚、初婚、再婚,也不论是参加社会工作,还是家务劳动,都与男子享有同样的继承权。(二)确定法定继承人的范围及继承顺序、继承份额不因公民性别不同而有差异。继承法所规定的法定继承人,既有男性又有相应的女性,如丈夫与妻子、儿子与女儿、父亲与母亲、兄弟与姐妹、祖父与祖母、外祖父与外祖母、以及对岳父母尽了主要赡养义务的丧偶女婿与对公婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳,都彼此平等地作为法定继承人,在亲等相同的情况下,适合于男性的继承顺序同样适合于女性。同时,继承法也规定同一顺序继承人继承遗产的份额不分男女,一般应当均等。(三)在代位继承问题上男女平等。继承法规定,被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。如:父亲先于祖父母死亡,孙子女有代替其父继承祖父母遗产的权利;母亲先于外祖父母死亡,外孙子女也有代替其母继承外祖父母遗产的权利。转继承的情况也同样如此。(四)在夫妻财产继承中,彼此间继承地位平等,处分所继承遗产的权利平等。按照继承法第26条的规定,夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产,除有约定的以外,如果分割遗产,应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有,其余的为被继承人的遗产。第30条还规定,夫妻一方死亡后另一方再婚的,有权处分所继承的财产,任何人不得加以干涉。男女平等原则有利于保护妇女权利。由于几千年来重男轻女的封建宗法思想的流毒至今尚未肃清,妇女的继承权在某些地区,特别是农村还得不到保障。主要表现在:一是女儿的继承权往往不能实现;二是丧偶妇女的继承权得不到保障;三是寡妇带产再嫁往往受到阻挠。因此坚持继承权男女平等原则,仍然有十分重要的现实意义,应当在现实生活中进一步落实。三、养老育幼、照顾病残的原则。养老育幼、保护和照顾老、幼、病、残等社会成员中的弱者,是我国整个法律体系共同倡导和坚持的原则。继承法从遗产继承这一特定方面确认和坚持这一原则,既是我国现阶段社会经济条件和物质生活水平的客观要求,也是中华民族的传统美德和社会主义道德价值在继承领域的必然反映,同时还是确保实现家庭职能、发挥亲属互济作用的现实需要。这一原则主要体现在以下几个方面:(一)有扶养能力和扶养条件的继承人,如果不尽扶养义务,被继承人生前可以立遗嘱取消他们继承遗产的权利。被继承人没有遗嘱的,在分配遗产时,应当不分或少分给他们遗产。(二)继承人以外的人,如果对被继承人生前所尽义务较多,可以分给他们适当的遗产。(三)丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的,可以成为第一顺序的继承人。(四)在分割遗产时,应当保留胎儿的应继承份额。(五)公民可以与扶养人或集体所有制组织订立遗赠扶养协议,以保障其老有所养。(六)非婚生子女与婚生子女有平等的继承权。(七)在法定继承中同一顺序的继承人分配遗产时,对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人,应当予以照顾,对与被继承人共同生活的继承人,特别是老年人和未成年人,分配遗产时可以多分。(八)在遗嘱继承中,遗嘱人设立遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。四、权利义务相一致原则权利义务相一致是我国宪法的一个重要原则,在继承关系中,也不例外。权利义务相一致原则在继承法中的具体体现是:(一)尽了扶养义务的姻亲可以享有继承权。例如丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的,不但享有继承权,而且是第一顺序法定继承人。(二)有的公民虽然不是法定继承人或遗嘱继承人,但如果他对被继承人尽扶养义务较多,依法也可以分给他们适当遗产。(三)在遗产的分配上,根据同一顺序继承人对被继承人生前尽义务的多少,也可以不均等。尽义务多的,可以多分遗产,尽义务少的,可以少分遗产,有能力尽义务而不尽义务的,应当不分或者少分给遗产。(四)在有遗赠扶养协议时,扶养人按照协议尽了义务,有权取得遗赠;扶养人不履行协议,不尽扶养义务的,不得享有受遗赠的权利。(五)继承人继承遗产时应当偿还被继承人的债务。(六)遗嘱继承或遗赠附有义务的,继承人或受遗赠人应当履行义务,没有正当理由不履行义务的,人民法院可以取消其继承遗产的权利。实践证明,在遗产继承中贯彻权利义务相一致的原则,不仅有利于被继承人生前得到较好的扶养,促使继承人履行应尽的义务,有利于促进家庭内部的团结互助,而且有利于人民法院处理财产继承纠纷。当然也不能把继承中的权利义务相一致原则精神理解为“等价有偿”,更不能把权利义务相一致看作是简单的机械的对等关系。
法律分析:法定继承继承人的范围和顺序规定如下:第一顺序:配偶、子女、父母;第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承;没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。
法律依据:《中华人民共和国民法典》
第一千一百二十三条 继承开始后,按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的,按照协议办理。
第一千一百二十七条 遗产按照下列顺序继承:(一)第一顺序:配偶、子女、父母;(二)第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承;没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。本编所称子女,包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本编所称父母,包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。本编所称兄弟姐妹,包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。
[摘要]法定继承人制度是继承法体系的核心内容,是其他继承制度的前提。在继承法体系中,法定继承制度是国家介入继承领域的主要方式。法定继承是由生产力发展水平和人们的共同意愿决定的,跟其他国家相比我国的法定继承有适合我国国情的一面,但其弊端是不可以忽略的,有必要借鉴其他国家的相关制度,重新构建我国法定继承人范围及顺序。[关键词]法定继承人范围及顺序 一、我国法定继承人范围及顺序的立法依据及现状分析 我国继承法规定:配偶、子女、父母为第一顺序继承人,兄弟姐妹、祖父母、外祖父母为第二顺序继承人,子女先于被继承人死亡的,由其直系卑血亲代位继承。另外,对公婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳,对岳父母尽了主要赡养义务的丧偶女婿,为第一顺序法定继承人。由此可以看出我国法定继承人范围是由婚姻关系和血缘关系而产生的亲属关系为基础而确定的,亲属只限于二等亲以内,顺序仅有两个。 整个法定继承制度都是以一般的人、抽象的人的意愿为依据的。如果法定继承制度准确的反映了他的意愿,被继承人是不会另外立遗嘱的,一般的人、抽象的人的意愿是由一定社会占据主要地位的人们的共同意愿所决定,而一定生产力发展水平决定了人们生活共同体的需要。 因此笔者认为我国目前的法定继承人范围及顺序是由立法当时的生产力水平所决定。现行的法定继承制度是由1985年的《继承法》确定的,继1978年以来,我国在农村推行了家庭联产承包责任制,在城市推行经营制度的改革,允许个体经济的存在人民的生活水平相对而言有一定的提高改善,虽然如此,人们所有的财产的有限(并且仅限于生活消费资料和简单的生产资料)以及生产能力的有限造成了继承人继承遗产供自己消费后,几乎没有可以可能存在其所继承的财产再次继承的问题。我国是一个农村大国,农村的生活状况决定了我国的立法价值取向。在当时,一般人是希望将自己的遗产在自己的父母、子女和配偶之间分配,特别是在社会保险体系不完善的农村,加之农村的传统风俗习惯,继承人都是与被继承人有极其密切关系的人,他们或者与其有最近的血缘关系,或者是其生活的伴侣。他们一般不会在意父母与子女配偶之间的继承顺序的问题,基于同样的道理,被继承人也不会在意祖父母和兄弟姐妹之间的继承顺序。在一般情况下,父母子女和配偶、祖父母与兄弟姐妹相比,因为血缘关系,被继承人和前者的关系比后者更为密切,被继承人希望遗产首先由前者继承,只有在没有前者的时候,才会由后者继承。总之,我国现行的继承顺序是由当时的经济条件决定的。888780 二、我国与世界主要法系国家的立法比较法定继承人范围及顺序的弊端 与世界主要法系国家关于法定继承人范围及顺序相比较,我国立法最大的缺陷是法定继承人的范围相当的狭窄。在这个问题上笔者通过以下其他国家的相关规定窥视我国与它们之间的差异。 法国民法典继承编规定的继承人范围包括死者的子女、其直系血亲卑亲属、直系血亲尊亲属、旁系血亲及死者上生存的配偶,并分为四个顺序。关于继承人范围的规定中,直系血亲都不会受亲等数限制,而旁系血亲延伸到六亲等以内。而且死者的兄弟姐妹的直系卑亲属可延伸到六亲等以内。而且死者的兄弟姐妹的直系卑亲属可延伸到十二亲等以内。888880 德国民法典第1924至1929条按照亲系划分了五个继承顺序,其法定继承人范围几乎包括了与死者有血亲关系的所有生存着的人。集体如下:(1)直系血亲卑亲属(2)父母及其直系血亲卑亲属(3)祖父母及其直系血亲属卑亲属(4)曾祖父母及其直系血亲卑亲属(5)高祖父母及其直系血亲卑亲属。此外,配偶在德国法中被视为继承人但未固定其继承顺序,而是在能实际继承的顺序中继承相应的份额。888980 瑞士民法典与德国民法典一样是按照亲系来划分法定继承人的范围和顺序;与德国不同的只是其范围仅限于四亲等以内,并相应有四个顺序。 与法国、德国和瑞士民法典不同,日本民法典规定的继承人范围较小,顺序也较小。其继承顺序有三个(1)子女或其直系卑亲属(2)直系血亲尊亲属(3)兄弟姐妹及其子女。配偶也是作为机动继承人参加到实际继承的某一顺序中,继承相应的份额。由此可知,在日本,直系血亲间的继承是没有亲等限制的,在旁系血亲间,规定了三亲等亲属的继承权。 美国由于各州都有立法权,其关于继承制度的立法不尽相同。以美国《统一继承法》为例,其所规定的继承人范围和顺序是:(1)配偶(2)直系血亲卑亲属(3)直系尊亲属(4)旁系血亲。由此可以看出,其继承人中,直系血亲不受亲等限制,均享有继承权,旁系血亲则在四亲等以内享有继承权。[5] 由上述各主要法系国家关于继承的立法中可以得知,各国法律规定的继承人范围和顺序宽窄和多寡有所不同。其中以采“亲属无限制继承主义”的德国所规定的继承人范围最宽,几乎包括了所有有血缘关系的亲属和配偶。而法国、美国和日本等大部分国家则采取的是“亲属继承限制主义”。但这种限制只是对旁系血亲的限制,有的限于十二亲等,有的限于十亲等,有的限于六亲等,对直系血亲则一般无亲等限制,但是,以上述任何一个国家相比,我国继承人范围和顺序则明显的狭小。在范围上仅限于二亲等以内,顺序也只有两个。《中华人民共和国保险法》第四十二条 被保险人死亡后,有下列情形之一的,保险金作为被保险人的遗产,由保险人依照《中华人民共和国继承法》的规定履行给付保险金的义务: (一)没有指定受益人,或者受益人指定不明无法确定的; (二)受益人先于被保险人死亡,没有其他受益人的; (三)受益人依法丧失受益权或者放弃受益权,没有其他受益人的。 2021年生效的《中华人民共和国民法典》第一千一百二十七条 遗产按照下列顺序继承: (一)第一顺序:配偶、子女、父母; (二)第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承;没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。
《民法通则》第149条《民通意见》第191条《继承法》第32条
一、特点
1、德国民法典是一部保守的、守旧的法典。
2、在一百年来法典编纂与法学(特别民法学)学术发展所积累的经验与成就的基础上,在法典编纂技术与民法学发展两方面,较法国民法典有显著的进步。
3、一部寿命很长的法学杰作。
4、以成熟的一些概念、学说和制度作为基础。
5、德国民法典立法技术的优越性。
二、意义
1、它继承罗马法的传统,结合日耳曼法的一些习惯,并根据19世纪资本主义经济发展的新情况而制定,因而在内容上超出了自由资本主义时期法律原则的范围,在一定程度上适应了垄断资本主义时期的需要。
2、1900年1月1日施行,以后为德意志共和国、德意志联邦共和国继续适用,现在仍然有效。
3、这是继《法国民法典》之后,大陆法系国家第二部重要的民法典。
1900年《德国民法典》
1900年《德国民法典》从开始起草到正式公布施行,前后花了二十多年时间。除了含有若干国际私法实体规则的施行法之外,《德国民法典》分为五编,共35章,2385条。第一编为总则,主要规定涉及民法各部分的一般原则和基本制度。
第二编为债务关系法(简称“债法”);第三编为物权法;第四编为亲属法,主要内容为民事婚姻、亲属关系和监护等;第五编为继承法。《德国民法典》的用语抽象而准确,概念严谨,法典的编纂体例具有科学性。
《德国民法典》所采用的五编制民法体系属于“潘德克顿体系”,创设了“总则编”,并将其放在民法典之首。总则编是对整部法典的基本制度和原则作出抽象、概括的说明,并对一些概念、术语作出解释。其后的四编是总则编的扩展和具体化。
此外,《德国民法典》的立法精神体现了个人主义、自由主义和保守主义的结合。
《德国民法典》的编纂和施行,对统一德国法制起到了极大的作用,成为德国民法发展的基础。此外,《德国民法典》还对世界上许多国家的民事立法,如1898年《日本民法典》、1923年《苏俄民法典》等产生直接或间接的影响。
由于《德国民法典》的严谨结构、抽象概念和晦涩的语言被认为是典型的德国产物,别国很难照搬,因此,《德国民法典》对其他国家的影响主要是在法律理论和学说方面,而实际采用的却很少。
《德国民法典》的出现,打破了《法国民法典》近一个世纪的垄断地位,与前者并列成为民法法系的代表,使民法法系划分为法国法律体系(拉丁支系)和德国法律支系(日耳曼支系)。
参考资料来源:百度百科-德国民法典
一、引言考察十九、二十世纪的德国民法学说史,需首先划定自19世纪起德国民法学说史的大致分期。按照多数民法史家的意见,19世纪开始以后的德国民法学说史,大致可以分为四个时期,即第一个时期:19世纪前半期的“法典论争”与“历史法学”时期;第二个时期:19世纪后半期的“概念法学与德国民法典”时期;第三个时期:20世纪前半期的“自由法运动”与“法社会学”时期;第四个时期:20世纪后半期的“现代私法学”时期。以下分别考察这四个时期中德国民法学说的基本状况。二、法典论争与历史法学(一)法典论争在19世纪前半期的德意志私法学上,最引人注目的事件是德国历史法学派之登上德意志法学的历史舞台。而导致其登场的契机,是所谓的“法典论争”(Kodifikationsstreit),即围绕是否需要制定一部统一的民法典而展开的论战。围绕应否制定一部统一的民法典而展开的论战,最初发轫于1814年德意志人民反击拿破仑的民族解放战争的胜利。同年,学者蒂堡(AntonFriedrichJustusThibaut,1772—1840)发表《论制定德国普通民法典的必要性》一文,号召编纂适用于德意志各领邦的统一的民法典。对于蒂堡的主张,萨维尼(FriedrichKarlvonSavigny,1779—1861)发表了《论当代立法和法理学的使命》一文加以反击。一方面认为现今制定民法典为时尚早,另一方面呼吁在进行正式的立法以前,应建立“法学理论”,即理论应当先行。应注意的是,这两人立场的迥异,尽管直接表现为是否应当立时编纂一部统一的民法典,但其后的背景,实际上是对18世纪以后风靡欧陆各国的“自然法”和“习惯法”思潮的不同认识。蒂堡站在启蒙主义的立场,主张制定一部“理性法的法典”;萨维尼则认为法律是民族精神的产物,成文法与习惯法相较,实居于次要地位,故主张德意志民族的统一民法典应基于习惯法而编成。显而易见,这是两种截然对立的不同主张。发生在19世纪肇端以后的这场法典论争运动,其范围实际上并不仅限于对于民法典编纂的各种是是非非。萨维尼志在通过对法律的历史研究来建构民法的潘德克吞体系,他因此成为19世纪德意志法学的最高权威 .不过,蒂堡倡导的“理性法的思想”并未因此在德意志法学界销声匿迹,事实上,他的这一思想与费尔巴哈的刑法学及黑格尔的法哲学思想合流,最终促成了哲学法学派的形成。以这场法典论争为契机,19世纪前半期的德意志法学,便以历史法学和哲学法学为轴心而展开出来。历史法学和哲学法学,因此成为19世纪前半期德意志法学上的双壁。(二)历史法学(派)历史法学(HistorischeRechtswissenschaft)的真正创始人,依学者通说是萨维尼。他为了法典论争的需要而于1815年创立了用来反击论敌的学术刊物——《历史法学杂志》,并倡导对“法律进行历史的研究”,及把“作为学问的法学”(Rechtswissenschaft)定为该刊的历史使命。经过一段时期,以向该杂志投稿的学者为中心,形成了著名的历史法学派(historischeRechtsschule) .最初,历史法学派系由萨维尼、普希塔和耶林所代表的“罗马法派”,及基尔克所代表的“日耳曼法派”组成。这种情况反映了德国15世纪继受罗马法以后所形成的日耳曼法和罗马法的双重构造格局。不过,随着对法的历史的探究的日渐深入,两派之间的裂痕益深,以致最后走上了分道扬镳的道路。一般认为,促使两派之走上分道扬镳的道路的,是1846年的日耳曼法派(Germanisten) 大会。在这次大会上,两派不仅在学问上形成了对立,而且在对待1848年三月革命的态度上也形成了对立 .这样一来,在外与黑格尔的哲学法学派进行斗争,内与日耳曼法派(Germanisten)的相互对垒的论战中,罗马法派(Romanisten) 终于发展成为19世纪德意志法学的主流。不言自明,罗马法派(Romanisten)的最大成就,是发起并从事了德国民法典的编纂运动。饶有趣味的是,当初坚决反对法典编纂的历史法学派,如今却极力主张编纂民法典。历史法学派的这种立场的转变,表明萨维尼建构的(私)法学体系已经确立起来了。萨维尼在《论当代立法和法理学的使命》一文中表述了历史法学(派)的如下纲领:第一,法律与语言一样,是民族的共通的确信的产物;第二,法与民族的历史共命运;第三,法首先基于民族的习惯,尔后才基于法学而形成 .萨维尼的出发点,正在于摈除启蒙主义的自然法,而确认民族的、历史的习惯法。不过,以上三点并不能完全描绘萨维尼法学的全貌。之所以这样,是因为萨维尼还有历史的方法和体系的方法这样两个法学方法论。上述所谓纲领,仅系这两个方法中的前者即历史的方法。萨维尼的真正意图,是通过对“法的概念”进行“逻辑的计算”来建构自己的“体系法学”。历史法学,尽管形式上推重法律的历史主义,但实质上却是怀抱创建极端抽象的论理主义法学的志向的。如果说萨维尼在《中世纪罗马法史》(共六卷,1815年—1831年出版)中表述的是对法律的历史研究的话,那么在八卷本的《现代罗马法体系》(1840年—1849年)中则是从事以概念的论理为依据的非历史主义的研究。萨维尼运用罗马法概念来创立现代德意志法学的信念是未曾动摇过的。对于萨维尼是否真正可以被称为罗马法学派的历史主义者,德国著名私法史家霍阿克(Wieacker)评论说:“这只是口头上的归依” ,可见是抱有疑问的 .在整个19世纪,萨维尼法学的权威未曾动摇过,他倡导的“权利意思说”和“法域论”,对于民法学以至国际私法学均有划时代的贡献。1842年,萨维尼弃教从政,任普鲁士修法大臣,通过对1794年《普鲁士普通邦法》的修订,为德国民法典的编纂作了政治上的准备。这里有必要提到执着坚持和崇尚“历史法学的历史主义”的雅各布·格林(JacobGrimm,1785—1863)。该人不仅以作为童话集的著名编者而蜚声世界,而且作为萨维尼的开门弟子在法学领域也有重要成就。例如,他的《法的内在的魅力》(1816年出版)就是在法典论争犹酣之时写成的名著。另外,他还出版了《德意志法古事志》(1828年)和四卷本的《习惯法判告录》(1840—1863年)等著作。雅各布·格林作为日耳曼法学者,主张从历史和语言的角度来把握法律现象。倡导包括法学、历史学和语言学的新学问的“日耳曼学”(即“德意志法学”)。可见忠实地实践历史法学的宗旨和纲领的,不是萨维尼本人,而是雅各布·格林其人。当然,萨维尼和雅各布·格林尽管是历史法学派的双壁,但无论在学问或政治立场上,两人俱有对立的意见。另外,在方法论上,与萨维尼坚信法的概念的论理性不同,雅各布·格林则是确信“法的语言的、诗的、象征的风格” .(三)潘德克吞法学秉承罗马法继受的传统,由历史法学中的罗马法学者在19世纪后半期建构起来的德意志私法学,以对德意志普通法和潘德克吞进行研究为工作的中心。所谓“潘德克吞”,即《罗马法大全》中的《学说汇纂》(Digesta),也就是罗马帝政时代被赋予了“解答权”的法律学者们的学说集成。萨维尼的后来者们,从这个“学说法”中抽绎出法的概念,并用来建构19世纪的私法学。潘德克吞法学,具有易于理解的特色。创建它的学者们在潘德克吞这一论题下撰写了数量众多的教科书,并因此使19世纪的德意志私法学体系得以形成。其中,可以以之为代表的著述有作为萨维尼的继承人的普希塔(GeorgFriedrichPuchta,1798—1846)的《潘德克吞教科书》(1838年)。此外,温德沙特的三卷本的《潘德克吞法教科书》(1862—1870)、邓伯格的三卷本的《潘德克吞》(1884—1887)等等,也是这方面的重要著作。另外,作为历史法学派的论敌的蒂堡,也在法典论争前写成了两卷本的《潘德克吞法体系》(1803年) .潘德克吞法学,曾被耶林斥之为“概念法学”而受到批判。惟无论如何,在法学史上,该概念法学的确曾经引领过德意志私法学的发展方向。德国民法典实际上是处在潘德克吞法学的延长线上的东西 .三、概念法学与德国民法典(一)对概念法学的批判对于潘德克吞法学,耶林(RudolfvonJhering,1818—1892)斥之为概念法学而加以批判 .但耶林之直接发起攻击的,是普希塔的法学思想。普希塔于1842年接替萨维尼在柏林大学的讲座的位置,并使罗马私法学得到了发展。不过,普希塔尽管是萨维尼的继承人,但他受到了他的老师的最大论敌的黑格尔的影响。如所周知,概念法学认为,法学与法典,乃是完美无缺的论理体系,通过逻辑的演绎和推论,所有的法律问题均可以得到自动的解答。耶林批判概念法学推崇逻辑崇拜,并以嘲弄的手法写成《法学戏论》(ScherzundErnstinderJurisprudenz,1884)一书,嘲讽当时的法学者盲信逻辑,热衷于抽象概念的游戏,而忘却法律对实际生活所负的使命,这犹如人生活在“概念的天国”中,不知社会生活为何物,自于实际生活无所裨益。耶林指出,“概念的天国”的第一个“入国者”并非萨维尼而是普希塔。即在他看来,正是普希塔,是造成历史法学蜕变为概念法学的罪魁!但遗憾的是,耶林自身却成了概念法学的忠实信徒。在四卷本的《罗马法的精神》(1852—1865年)里,尽管他说自己的法学抱负是“通过罗马法而超越罗马法”,但其中的内容仍是确信“法的构成的优位性”。他坚信“分析、综合与构成”的三种法技术。不过,在1872年出版的《为权利而斗争》一书中,他却指出:权利是通过不断的斗争而实现的利益,将注意力由“法”移向“权利”,主张在法学中不是引入演绎的论理,而是引入归纳的论理 .在1877年—1883年出版的两卷本的《法的目的》(DerZweckimRecht)一书中,耶林强调法律是人类意志的产物,有一定的目的,故应受“目的律”的支配,与自然法则之以“因果律”为基础而有其必然的因果关系,截然不同 .耶林在该书的扉页上开宗明义地写下了这样的话语:“目的,是一切法律的创造者。”这一话语被认为是耶林由概念法学转向目的法学(Zweckjurisprudenz)的“转向宣言” .(二)德国民法典的编纂远在德国法学界掀起民法典编纂的论争以前,主张制定民法典的蒂堡便提出了在德意志实现政治上的统一之前,应先期实现法律上的统一的意见。萨维尼则认为应建构作为立法前提和立法基础的法学(理论)。其后,尽管萨维尼等人创建的法学被斥之为概念法学而受到批判,但历史法学(派)的学术活动却在事实上加速了潘德克吞法学的学问的体系化的进程。德国在经历了1848年革命的挫折后,于1871年实现了国家的统一。这样,制定民法典的政治与学问的基础也就具备了,民法典的制定指日可待!在作了周到的准备并经过了一段较长的时期以后,德国于1881年为编纂民法典而成立了第一次委员会。该第一次委员会的实际上的领导人,便是后期历史法学派的重要人物温德沙特(BernhardWindscheid,1817—1892)。该第一次委员会于1887年作成了第一草案并向社会公布 .1892年第二次委员会作成民法典第二草案。该第二草案经联邦参议院稍作修正后被作为第三草案提交给帝国议会,1896年公布了该草案,是为德国民法典。德国民法典是一部内容包括五编、共2385条的卷帙浩繁的大法典。这是德国历史法学(派)诞生以来德国私法学的集大成的作品,以用语的洗练和论理的精致而对20世纪各国民法的法典化运动产生了深远影响。总则、债法、物权法、亲属法和继承法的编制体例,被说成是“潘德克吞模式”的典范 .其中,在法典之始便开宗明义地规定总则,更被说成是该法典的重要特色 .顺便提到,鉴于温德沙特在德国民法典的创制中所起的重要作用(德国民法典第一草案是由他负责起草的),所以后世有称德国民法典为“小温德沙特”之说。该人对于德国民法典的影响,除他身体力行参与民法典起草委员会的各项活动外,更重要的还在于他撰写了《潘德克吞法教科书》,该书对于德国民法典的制定产生了重要影响,被称为是潘德克吞法学的最称标准的体系书,是对罗马法理论的总决算,为现代民法立法选择、取舍罗马法概念提供了参照 .(三)对于德国民法典的批判德国民法典自1900年1月1日起施行。德国人民在庆贺这部20世纪的大法典问世的同时,也听到了对于这部法典的不绝于耳的批判之声。有人认为它是“德意志自由主义延期出生的温馨儿”,也有人斥之为“19世纪的遗产儿”,绝不是“20世纪的种子”等等。当然,这些批判的声音,远在民法典草案阶段,特别是对于温德沙特负责起草的第一草案提出批评之时便已出现了,其代表人物是著名学者基尔克(OttoFriedrichvonGierke,1841—1921)和奥地利的安东·门格(AntonMenger,1841—1906)。基尔克,是历史法学派中的代表性的日耳曼法学者。主要著作为四卷本的《德意志团体法》(1868—1913年出版)。该书叙述了德意志的家族、职业组合和国家等各种各样的所谓“同志团体”(Genossenschaft)的历史。他指出,不是罗马法的个人主义,而是日耳曼法的团体主义,才是适合于德国传统的法制度。另外,他还撰写了介绍日耳曼法学者的见解的三卷本的概说书——《德意志私法》(1895—1917年出版)和《德意志私法概论》(1913年出版) .应当指出,团体主义理念及其法制度,乃是日耳曼民族的传统。在这一点上,日耳曼法可以说是前近代的封建法。近代资本主义因以自由竞争和私法自治为前提,所以可谓是罗马法的个人主义的复活。但随着社会生活的斗转星移,无论是从事资本主义生产,还是改善劳动者的劳动条件,个人主义俱无不表现出明显的局限性。资本主义的矛盾,同时也是近代法尤其是近代私法的矛盾。为了克服这一矛盾,日耳曼法的团体法理念于是可以发挥它的作用。基尔克的团体法理论,赋予各种团体以实在的人格,并承认其有权利、义务的主体资格。这就是关于法人本质的“法人实在说”。该说暴露了以个人主义为基础的“法人拟制说”的局限性。另外,团体法理论,还打破了传统的公、私法的二元区分理论,为一个新的法域即“社会法”的诞生奠定了基础。1888年德国民法典第一草案一经公布,基尔克便发表了《民法典草案与德国法》(1888—1889年出版),站在日耳曼法的团体主义立场,对草案的非民族性、对德国固有法的轻视,以及对该草案的强烈的罗马法色彩等进行了批判 .奥地利的安东·门格从所谓“法律界人士的社会主义”的角度,对第一草案进行了批判。该氏所著的《民法与无产阶级》 一书,从社会主义者的视角,指明了民法典草案的阶级性。耶林和安东·门格对于德国民法典第一草案的批判,得到了民法典第二次委员会的重视,民法典第二次草案因此被导入了某些“社会主义的因素”。尽管如此,它并未从根本上动摇该草案的“十九世纪的性质”,结果使这部草案最终成为法律,并带上“十九世纪的性质”而付诸实施了。基尔克、安东·门格等人团体的、社会主义的见解,作为20世纪的课题,被自由法运动所继承了下来 .四、自由法运动与法社会学(一)自由法运动上文谈到,19世纪之时由萨维尼、普希塔和温德沙特苦心经营而后底于成的德国潘德克吞法学,坚持认为罗马法的概念极为精致,任何问题均可“依概念而计算”、依形式逻辑演绎的操作而求得解答。在进行机械操作时,应摈除权威,排除实践的价值判断,所获答案才能期其精纯。所谓“逻辑崇拜”(derKultusdesLogischen)、“概念的支配”(leregneduconcept),正是概念法学的生动写照 .1896年德国民法典,正为概念法学的精华 .但是,从19世纪末、20世纪初开始,反对概念法学的“自由法运动”(Freirechtsbewegun)兴起,并由星星之火演成燎原之势,“自由法学”运动由此登场。其发起者是著名学者耶林。作为概念法学的叛逆者,耶林提倡“目的法学”,声称法律的解释,必先了解法律究欲实现何种目的,只有以此为出发点而解释之,才能得其肯綮。而所谓目的,指解释法律的最高准则,即目的法学 .自由法论(包括利益法学)的主张,可以归纳为以下五点:第一,国家的成文法,并非唯一法源,此外还有活的法律存在,而这才是真正的法源。第二,自由法论者对概念法学所服膺的“法律体系的逻辑自足性”、“法典完美无缺”等加以批判,认为法律有漏洞(Lucke)是必然的事。第三,概念法学以“概念数学”(begriffsmathematisch)的方法,就法律的解释进行逻辑演绎的操作,而不为目的考量或利益衡量,甚至认为社会上可能发生的各种问题,只需要把各种法律概念进行数学公示般的演算,就可以导出正确答案。这种方法最为自由法论者所责难,斥之为“法律的逻辑”(juristischeLogik)。认为它未能切合现代法学的要求。现代法学的使命,端的在于促进人类社会的进步与发展。第四,概念法学禁止司法活动“造法”(Rechtsschopfung)。认为法典完美无缺,任何具体案件均可在法律之内寻得正确答案。而自由法论者却认为这纯属美梦,法律不可能尽善尽美,其意义晦涩者有之,有待法官阐释;条文漏洞者有之,有待法官补充;情况变更者有之,有待法官为渐进的解释(不改变法律文字,渐改其意义)等等。凡此种种,法官莫不需要凭借其智慧,而为利益衡量或价值判断,此非“造法”而又是什么?转贴于 中国论文下载中心
(一),1 - 4卷,总则; (二),5 - 11卷,审判; (三),12 - 19卷,物; (四),20 - 27卷,买卖、利息、婚姻、监护、保佐等; (五),28 - 36卷,遗嘱、遗赠、信托; (六),37 - 44卷,继承、赠与、所有权、占有的取得、诉讼等; (七),45 - 50卷,行政法、刑法、刑事诉讼法。 后来,“潘德克顿学派”在建立其私法体系时,对“学说汇纂”的结构加以改进,把包括刑法、刑诉法和行政法在内的公法排除在外,把(三)和(四)两个部分的次序加以颠倒,形成五个部分。 我们看到,“学说汇纂”经过这番整理,其结构和顺序就和《德国民法典》的编排基本一样了,这反映了两者之间学术上的渊源关系。《德国民法典》称之为“现代学说汇纂”,其言不虚也。 《德国民法典》还吸收了德国工业革命实践的新经验。十九世纪中期,德意志各邦订立“关税同盟”,形成统一大市场。以后,德国的工业革命发动,经济开始“起飞”。半个多世纪后,工业革命基本完成,德国成为一个发达的工业强国。德国市场化工业革命丰富的实践经验,被吸收到《德国民法典》中,使它成为一部更加现代化的民法典,思想和学术水平大大超过了《法国民法典》。要知道,《法国民法典》公布时,法国基本还是一个农业社会,那时候,连“法人”的概念还没有呢。 当然,民法学术精进和《德国民法典》的颁布,同时为德国工业革命提供了严谨周详的产权规范,也使德国的“经济起飞”,不仅比英、法等国更加成功,而且进行得更为井然有序。比如,德国的工业革命虽然也是私有制和市场化的,但却没有发生英国和法国像狄更斯的《双城记》和罗曼·罗兰的《约翰·克利斯多夫》等小说里描述的那种腐败和混乱的社会情景。《德国民法典》对欧洲和世界民事立法的深刻影响 《德国民法典》凝结了“历史学派”的学术成就,是“罗马法复兴运动”的又一杰出成就。它打破了《法国民法典》近一个世纪的垄断地位,世界近代以来的民法立法,又增加了一个新的辉煌典范。此后,《德国民法典》和《法国民法典》并列,成为“大陆法系”的两大支系,这种地位维持至今仍未改变。 在德国当年编纂的包括宪法、刑法等五部法典中,《德国民法典》是最好的一部。它的编纂和实施,不仅对德国有很大的意义,在国外也引起广泛的兴趣,受到各国法学界的重视,对世界法律进步产生了重要而广泛的影响,并且为近代欧洲和世界许多国家的立法所效仿,比如: 瑞士1912年实施的《民法典》,体例上独具特色,开头是一个简短序言,然后是“人格法”、“亲属法”、“继承法”和“物权法”,“债权法”另由“债务法典”规定。它是在总结法德两国民法典编纂经验的基础上制定的一部民法典,吸取了法国民法典的实用精神,文字通俗,法规具体;但从内容和编纂风格来看,它受德国民法典的影响较大。 奥地利《民法典》早在1811年就己颁布,但为了吸收德国民法典的某些思想,又于1914— 1946进行了修订。 1933年的波兰《债务法》,1946年的希腊《民法典》,1926年的土耳其《民法典》,1924—1935年的泰国《民法典》,1916年的巴西《民法典》等,这些国家的民法立法,均在不同程度上受到《德国民法典》的影响。 应当指出,《德国民法典》对其他国家的影响,主要是在法律的理论和学术方面,在实际采用方面则比《法国民法典》要少,这是因为《民法典》的颁布,法国比德国早近一百年,先到为君,许多国家己经习惯了,也是由于《德国民法典》结构严谨、概念抽象,学习和掌握起来难度比较大。 我们还发现,以上受《德国民法典》影响的国家,并不是德国的殖民地。如果说,当年《法国民法典》的传播,有时在有些国家,是由拿破仑的武力强加的。那么,由于德国是个后起的殖民帝国,一次大战后,不多的殖民地又全部丢掉了,因而没有拿破仑用武力传播《民法典》影响的条件。所以,《德国民法典》在世界上的影响,主要是由于它在法律方面精湛的理论和学术。一种人类文明智慧杰出成果的传播,没有伴随着血与火的战争与征服,是令人欣慰的,这使《德国民法典》在世界的传播,成为一种令人感到温馨的文化现象。 从哲学的角度看,《德国民法典》作为“历史法学派”杰出的学术成就,之所以能够对世界不同民族产生广泛影响并被许多国家的民事立法所效仿,说明“历史法学派”的学术思想要旨反映的,不是萨维尼说的德国的“民族精神”,而是黑格尔讲的“世界精神”。 当然在那个时代,同萨维尼一样,黑格尔说话写文章也不是无所顾忌的;实际上,黑格尔的所谓“世界精神”,其实指的就是“自由”。而“自由”,用黑格尔的话来说,就是“法的理念”。
提供一些法律专科毕业论文的题目,供参考。1、浅谈现行《收养法》的缺陷与完善2、论代位继承3、论无效婚姻4、家庭暴力的现状与对策5、论行政赔偿的追偿制度6、论行政处罚中的若问题7、论行政诉讼中的举证责任8、论行政诉讼的受案范围9、论公民权利义务的一致性10、关于单位犯罪的若问题11、试论自首和立功制度的把握与适用12、论黑社会性质的组织犯罪13、关于共同犯罪问题的理解与适用14、论上诉不加刑15、法律权利与义务的关系16、论社会主义民主与法制的关系18、关于社会保障方面的法律问题19、国有资产流失及其法律对策20、试述国有独资公司性质、特点及适用范围21、论律师辩护工作的任务和主要业务22、论民事法律责任的目的、功能与归责的基本原则23、浅析不安抗辩权和预期违约24、论非法收集的证据的效力25、动产抵押若问题研究26、浅论缔约过失责任27、完善民事诉讼回避制度的若思考28、民事证据规则的新突破29、债的抵销之处理30、产品责任的民事责任性质剖析31、论债权人撤销权的性质及撤销之诉的当事人32、试论我国新《婚姻法》中的夫妻财产制度问题33、融资租赁与借款合同之比较研究34、试论反不正当竞争法与消费者权益保护法的关系35、论未成年人的作证能力
法政系本、专科生毕业论文参考选题一、 经济法类:1. 试论企业集团的法律地位2. 企业集团反垄断问题探讨3. 企业兼并法律问题探讨4. 我国外商投资企业税收问题探讨5. 试论我国自由贸易区立法6. 浦东新区土地有偿使用的法律问题探讨7. 浦东开发中利用外国政府贷款的法律问题初探8. 税收担保问题探讨9. 反避税的法律对策10. 出口退税问题探讨11. 社会保险税问题探讨12. 证券税收问题探讨13. 加强证券市场管理法律对策14. 资产评估立法中相关问题探讨15. 论外资银行和中外合资银行管理的若干法律问题16. 涉外土地批租的法律问题初探17. 试论我国出口加工区立法18. 建立我国涉外反倾销法律制度探讨19. 略论经济犯罪案件的查账20. 论论审计机构的法律地位和作用21. 我国养老保险法律制度探讨22. 试论我国劳动保险法律制度的若干问题23. 完善我国劳动争议处理程序的法律思考24. 进一步完善我国劳动合同法律制度的思考25. 加强和完善我国环境立法的思考26. 加强和完善我国环境执法的思考27. 论建立我国的技术开发区法律对策28. 商品销售中不正当竞争行为的若干法律问题探讨29. 期货立法若干法律问题探讨30. 论消费者合法权益的法律保护31. 试论反暴利立法的必要性32. 关于土地使用权问题的法律思考33. 房地产市场监管法律制度研究34. 我国投资立法初探二、商法类:1. 论股份有限公司的组织机构管理原则2. 论一人公司的法律规制3. 论有限责任公司股权转让制度4. 公司法人人格否认制度探究5. 论股东代表诉讼制度6. 论设立中公司的法律地位7. 论公司瑕疵设立制度8. 论公司内部监督制度9. 论控股股东的义务与责任10. 论关联交易的法律规制11. 论公司股份回购制度12. 论保险的功能--兼论与侵权损害赔偿功能的比较13. 论保险合同中的代位求偿权14. 保险业现金运用法律监督的问题研究15. 论强制保险制度16. 保险费管理法律问题初探17. 论消费保险合同18. 论信贷合同的担保19. 股份合作制企业若干法律问题探讨20. 试析票据制度中善意第三人利益的保护21. 试论我国破产制度的完善22. 论自然人破产制度三、民法类�1. 论胎儿利益的民法保护2. 关于完善我国监护制度的法律思考3. 论法人越权行为性质及效力--评我国《合同法》司法解释第十条4. 论尸体的法律地位--兼评我国遗体及其器官捐赠与移植立法5. 论表见代理的制度价值6. 浅析人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定7. 论网络隐私权的法律保护8. 由“借腹生子”所引发的思考--论民法中的身体权9. 试论名誉权--兼论死者名誉的法律保护10. 论隐私权与知情权的冲突与协调11. 不动产物权预告登记及其价值研究12. 不动产物权顺位登记及其价值初探13. 论公信原则及对第三人利益的保护14. 简论建筑物区分所有权制度15. 简论物业管理合同的性质及效力16. 试论我国拾得遗失物制度的完善17. 添附规则与其相关规则的比较研究18. 论我国农村土地承包经营权的流转19. 试论商品房抵押及效力20. 商品房预售法律问题初探21. 在建工程抵押若干问题思考22. 共同抵押及其效力探析23. 最高额抵押的设定及效力24. 股份出质的设定及其效力实现25. 商品房按揭与让与担保制度的比较研究26. 论代位权的效力:兼评最高院《司法解释》第20条27. 关于我国代位权与代位权执行制度整合之研究28. 债权人的撤销权与破产法上撤销权的整合研究29. 债权人撤销权要件中的善意分析30. 论保证合同的无效及其责任的承担31. 试论担保物权与保证的竞合32. 论悬赏广告的性质及效力33. 浅析信赖利益的损害赔偿34. 论无权处分合同:兼论《合同法》第51条35. 合同变更与合同解除法律后果的比较研究36. 论预期违约责任--兼谈与不安抗辩权的区别37. 论违约损害赔偿的范围界定38. 论可预见性规则及其在违约损害赔偿中的作用39. 论出卖人的瑕疵担保责任40. 转租的性质及效力思考41. 浅论租赁权的物权化及其法理依据42. 浅析房屋承租人的优先购买权43. 浅议租赁物上增设物的归属44. 建设工程合同中的法定抵押权分析--兼评最高人民法院的相关司法解释45. 浅议旅客运输合同中承运人的安全保护义务46. 货物联运合同中的责任承担初探47. 见义勇为的报酬请求权--从完善无因管理相关规定谈起48. 雇主责任浅析49. 交通事故民事责任的保险与赔偿50. 医疗风险防范与损害赔偿的协调51. 试论侵权损害赔偿范围的界定52. 我国精神损害赔偿制度的立法缺陷及完善53. 简论分家析产的法律性质及其效力54. 关于遗赠扶养协议中的若干问题的法律思考55. 论隐私权的法律保护56. 论人格权的法律保护57. 试析违约责任中的可预见规则58. 论我国婚姻无效制度的构建59. 离婚损害赔偿制度探析60. 浅议精神损害赔偿制度61. 网络音乐著作权问题探析62. 论地理标志的知识产权保护63. 试论计算机软件的法律保护64. 略论“驰名商标”的法律保护65. 论发行权穷竭原则66. 论网络环境下的著作权限制制度67. 网络言论自由及其法律规制68. 网络服务商侵权责任探析69. 网络环境下的著作权保护四、诉讼法类:1. 论我国现行审级制度的不足与完善2. 论我国民事证据制度的改革与发展3. 试析民事诉讼的第三人制度4. “陷阱取证”引发的法律问题探究5. 审判监督程序利弊谈6. “小额消费诉讼”的法律问题探析7. 关于公益诉讼的立法保护8. 民事诉讼保全制度探究9. 论民事诉讼中的抗辩10. 地域管辖中的若干问题探究11. 举证妨碍问题探讨12. 抽象行政行为的司法审查制度探析13. 浅谈行政听证制度14. 论行政程序的司法审查15. 试论行政诉讼中的司法变更权16. 论行政诉讼中的举证责任17. 民事诉讼陪审制度改革初探18. 论民事诉讼中调解程序制度的完善19. 论遗产继承中的共同诉讼人20. 民事诉讼中本证与反证辨析21. 关于人民检察院抗诉的若干问题探讨22. 论刑事诉讼的监督机制23. 论我国刑事诉讼庭审制度的改革24. 论律师在侦查阶段的地位与作用25. 试论刑事诉讼各阶段的证明要求和证明标准26. 刑事诉讼中证据开示制度探究27. 我国刑事诉讼证人制度探讨28. 沉默权问题研究29. 试述非法证据的证明效力问题五、刑法类:1. 论特殊主体犯罪2. 论挪用公款罪3. 论无罪推定原则在我国刑事司法中的适用及不足4. 论罪刑法定原则5. 商业贿赂罪与国家工作人员贿赂罪之比较6. 略论正当促销手段与贿赂罪7. 安乐死问题探究8. “非法经营罪” 探究9. 网络犯罪问题探究10. 新型金融犯罪问题探究11. 论侵犯商业秘密罪12. 未成年人犯罪刑事责任问题研究13. 论我国刑法中的结果加重犯14. 论不作为犯罪15. 浅谈股票贿赂案犯罪数额的确认问题16. 论投案自首的认定及刑罚的适用17. 试论我国假释制度的完善18. 结果犯及其形态探究19. 浅析我国数罪并罚制度的不足及完善20. 死刑存废问题探究21. 论我国罚金刑制度的完善22. 精神病人的刑事责任及其法律适用问题探讨23. 流动人口犯罪问题探究六、宪法、行政法、法理、法史、国际法类:1. 试论罗马法的基本原则及其影响2. 浅析中国近代宪政立法3. 论沈家本修律与中国近代法律制度的建立4. 试析汉代法律的儒家化5. 论君权、父权、夫权与中国古代法律6. 谈无讼与息讼7. 论法律与道德的冲突与调适8. 论法律职业化与司法改革9. 行政执法难成因探究10. 关于改革和完善我国宪法监督体制的思考11. 论宪法诉讼制度的构建12. 我国宪法司法化探析13. 司法审查制度探究14. 法律移植问题探讨15. 论法的时代精神16. 论国家主权豁免17. WTO国际争端解决机制探究18. 试析世界贸易组织的法律体系19. 对反倾销立法及其适用的法律思考20. 论国际私法中的公共秩序保留制度21. 试论国际私法中法律选择的方法22. 论国际民商事案件管辖权冲突的解决23. 论我国涉外合同关系的法律适用罗马法所有权理论的当代发展三、所有权理论的当代发展与一物一权主义任何一个法律制度的突变都会使既有的制度体系受到冲击和挑战,因为绝对所有权分离与裂变而直接受到冲击和挑战的是大陆法系物权制度的一物一权原则。在这场变革中,不乏学者挥洒笔墨质疑一物一权原则,认为,一物一权的原始涵义是一物之上只存在一个所有权,因此,自用益物权和担保物权产生之后,尤其是现代建筑物区分所有权的产生,在任何一个不动产上都可能存在多个物权,甚至是多个所有权。一物一权原则在历史上也许很必要,但现在已经彻底过时了。而且,作为法学的概念,一物一权原则非但不科学,还常常对实践发生误导。故应当废除。也有学者站在相对的立场上以否定双重所有权为基点坚决捍卫一物一权原则,认为近代大陆法的所有权制度之所以选择了罗马法的模式,而没有选择日尔曼法的模式,即从西欧中世纪的双重所有权到资本主义时代的一物一权,是人类社会摧毁以身份等级为特征的封建制度清除财产上的封建身份束缚所做的重要努力。如果今天我们承认双重所有权,就会使具有身份性质的所有权制度或观念死灰复燃。这种二元结构的所有权制度一旦建立,现存的所有权制度即会因所有权的肢解而丧失其逻辑支撑以至崩溃。没有一物一权精神的物权决不是大陆法系物权制度的物权,否定一物一权,即否定物权概念、物权制度本身。当然也有学者采折衷的态度,认为股东和公司两种形态的所有权的分离是以公司的存在为根据的,公司有可能因为法定原因发生终止,一旦发生终止,权利分离的根据丧失,清算后的财产要返回股东,从而使所有权的权能完全复归于股东,这种返回正是所有权弹力性的表现。因此,多重所有权的存在与一物一权主义并不发生矛盾,在法人存续期间并存的两种所有权仅仅是一物一权的例外现象和特殊的表现形式。笔者认为,从大陆法上所有权发展的轨迹来看,其确实经历了从日尔曼法的双重所有权到罗马法的绝对排他所有权的变革历程,而且确实通过确立所有权制度废弃了封建的身份关系的束缚,张扬了所有权人的人性与自由。但如果仅以此作为论据,就导出“承认双重所有权,就会使具有身份性质的所有权制度或观念死灰复燃”,便是历史的倒退的结论,这一结论其实是欠缺必要的前提而不能成立的。因为绝对所有权的分割与碎变并非由封建身份关系所致,亦非导致封建身份关系束缚之结果,恰恰相反,它是绝对所有权人对其权利的自由表达,表明基于契约关系而各司其职的所有权主体各方地位完全平等,不受任何身份关系的束缚,决不是简单地向封建所有权制度的回归。肯定所有权自由分割的这种全球化的发展趋势,不是法制的倒退,而是法制的前进。物权具有排他性,这也是物权法的本质属性所在,否则,物权法就不称其为物权法。但是,物权的排他性不是绝对的,而是相对的。在同一物上所有权与用益物权的并存、所有权与担保物权的并存、罗马法所有权理论的当代发展担保物权与用益物权的并存,以及担保物权与担保物权的并存就是相容性的最好例证—物权兼具排他性与相容性双重属性。如果片面夸大物权的排他性,而否定物权的相容性,同样就如同否定物权的排他性一样,将使精心构筑与设计的大陆法物权体系遭致毁灭性的灾难。经过分割而在同一物上存在的多重所有权同样具有排他性与相容性,相容性决定一物之上可以存在多重所有权,所有权保留买卖中,在买卖标的物上存在的出卖人法定所有权和买受人的实意所有权即所有权相容性使然;而排他性又决定在同一物上不可能存在性质相互冲突的两个所有权,出卖人保留的法定所有权只能为出卖人一人所有,在同一出卖物上,不可能存在两个以上保留的法定所有权,同理,在同一出卖物上也不能存在两个以上实意所有权。物权的排他性与相容性是对立的,但又相互依存,相辅相成,二者的统一构成物权的完整属性。因此,只要我们依然坚持物权的排他性,尽管承认物权的相容性,承认在同一物之上可以存在双重所有权,反映排他性的一物一权原则仍然可以在物权法中占据重委的地位。易言之,承认双重所有权与捍卫一物一权并不发生根本性冲突,大可不必谈虎色变,诚惶诚恐。一物一权原则的核心内容是一物之上只能存在一个所有权,正视所有权的当代发展与变革又坚持物权法的一物一权原则,这正是摆在我们面前的重要问题。对此应该有两种不同的解决办法,其一,在保持原有一物一权概念的基础上,将双重所有权解释为一物一权的例外或特殊表现;其二,在现代法的语境下对于一物一权予以全新的阐释。国内外学者在阐释法律原则时颇有共识:“法律原则是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则”,法律原则“是法律精神的最集中的体现,是法律制度的原理和机理。”任何一项规则、制度及规范都不得和法律原则的精神相悖,因此,法律原则是对各项制度、规则和规范起统帅和指导作用的立法方针。“原则可能互相冲突,所以原则有份量,就是说,互相冲突的原则必须互相衡量与平衡。”每一项原则均有其自身的价值和它所追求的价值,当某一个具体的案件适用不同的原则将有不同的结果时,就需要在不同的原则之间进行平衡和衡量,适用价值最大者。原则之间可以相互冲突或相互衡量,但原则项下不可以有例外,否则,法律原则不称其为法律精神的最集中体现,也不称其为对法律制度、法律规则与法律规范起统帅和指导作用的立法方针。作为民法基本原则的诚实信用原则如果有例外或特殊表现形式,很难想象那应当是怎样的例外或怎样的特殊表现形式。一物一权原则既然作为物权法的基本原则,同样不应该有例外。显然,第一种解决问题的办法虽然本意在于解决矛盾,却又将自己陷人新的矛盾之中。台湾学者黄茂荣先生谈及概念之演变时,以德国学者的名句作为论据:“法律必须随时间经过而演进,始能符合因时间之经过而变更之社会,应无疑义。其结果,构成法律规定之概念,自与法律同样常有历史性的时间结构,必须随历史之变迁而演进。”[41]“没有一个法律概念,在教条上是完全不变的”,[42]现代法所有权制度的发展与演变,使得一物一权等物权法上的概念也必将随之发生改变,这样一来,第二种方法似乎才是最符合逻辑的。中外学者对一物一权的界定,文字的多寡不同,但就其所揭示的内涵可以概括为一句话:一物之上只能存在一个所有权,不能同时存在两个以上内容、性质相互冲突的他物权。[43]实际上,我们无须浪费太多的文字,只要将“内容、性质相互冲突”这一修饰语放在更准确的位置上,传统的一物一权概念便会有相当大的改观:在一物之上不能存在两个以上内容、性质相互排斥的物权。这一概念具有两重含义:1一物之上可以存在多个物权,包括一物之上可以存在两个所有权、所有权和他物权,或所有权和若干他物权。就是说,物权可以竞存,前提是,各种物权之间具有包容性,可以和平共处。但是,包容是暂时的,不是永久的。当潜在的物权排他性终于按耐不住物权的包容性而从骨子里进发出来时,竞存的物权便发生生死存亡的激烈冲突,解决冲突的手段是物权与生俱来的,或法律后天赋予的优先效力。物权优先效力的价值就存在于物权排他性取代物权相容性的变革之中,这场变革也造就了物权的优先效力;当然,所有权(母权)与自所有权中分离出去的他物权或自所有权中分割出来的它种意义的所有权(子权)[44]之间竞存的解体与优先效力无关,而由子权最终要向母权回归的本性所决定。2.性质或内容相互排斥的物权,即不相容的物权在一物之上只能有一个,包括所有权和他物权。这是一物一权原则的本质内涵所在,是物权的排他性使然,是放之四海而皆准的道理。任何物权相互之间只要具有天然的排斥性,就不可能在同一物上竞存,一个权利在某一实在物上生成了,另一相斥之权利则自始不能生成:取得质物占有之人成就了质权,未取得占有之人不可能成就质权。当然,转质可以生成另一质权,但是转质权必须以原质权的有效存在为前提,依附于原质权而存在,原质权消灭,转质权随之消灭,转质权实际上是原质权的衍生物,在质物上存在的原质权与转质权并不是两个独立的质权。所有权保留买卖中,出卖人一经将标的物交付买受人,买受人的实益所有权即产生,同一标的物上不可能同时存在另一实益所有权。这期间,如果由于出卖人一物二卖,抑或买受人将自己的实益所有权出让他人而导致再行转让的实益所有权成立,那么,原实益所有权将于次实益所有权成立之时自行消灭。[45]这种天然的排斥性来源于物权本性与内容的同一性,正所谓“同性相斥”。典权可以与抵押权并存,但不可以与另一典权并存,因为两个典权同以占有为要件,并具有相同的使用、收益之内容。同理,基于信托关系而产生的法定所有权可以与受益人的实益所有权并存,但在信托财产上决不可以再设定他人相同内容的法律所有权。总之,无论所有权制度的发展会给所有权,乃至于整个物权体系带来怎样的变化,一物一权原则不容置疑。注释:尹田:《论一物一权原则及其与‘双重所有权’理论的冲突》,载《中国民法学精萃》2003年卷,机械工业出版社2004年版,第241页。参见王利明:《民商法研究》第2辑,法律出版社2001年版,第278页。〔美〕托马斯·C.格雷:《论财产权的解体》,高新军译,《经济社会体制比较》1994年第5期。参见欧阳坷:《人性光辉下的所有权》,吉林大学2004年民商法硕士学位论文,第4页。陈华彬:《外国物权法》,法律出版社2004年版,第9页。参见前引〔5〕,陈华彬书,第11页。梅夏英:<当代财产的发展及财产权利体系的重塑》,载王利明主编:《民商法前沿论坛》,人民法院出版社2004年版,第80页。参见前引〔5〕,陈华彬书,第11页。参见前引〔7〕,梅夏英文,第80页。前引〔2〕,王利明书,第286页。前引〔5〕,陈华彬书,第9页以下。参见前引〔2〕,王利明书,第289页。前引〔5〕,陈华彬书,第16页以下。肖厚国:《所有权的兴起与衰落》,山东人民出版社2003年版,第35页。参见[英〕亚当•斯密:《国富论》下卷,郭大力、王亚南译,商务印书馆1995年版,第1页以下。GottfriedDietze,InfnseofproPer,ThejohnsHOpkinsPress,1971,.参见【日」我妻荣:《物权法》,岩波书店1995年版,第2页,转引自前引〔2〕,王利明书,第294页。宋刚:《信托财产的独立性及其担保意义—从大陆法系责任财产角度》,清华大学2005年法学博士学位论文。谢哲胜:《台湾物权法制发展》,《财产法暨经济法》2005年第2期。申卫星在他的博士论文中对诸种形式的所有权保留做了详细论述。简单的所有权保留指卖方将标的物交付给买方,在买方支付该特定标的物的价款前,该标的物的所有权仍由出卖人保留,其保留所有权的客体仅限于根据本合同占有的特定的标的物;延长的所有权保留中,买受人购买标的物不是用于消费或自己使用,而是为了将标的物转售他人,或者是对标的物进行加工、添附后再行出售,为了保证卖方的价金债权,卖方保留所有权的客体可以延长到买方的转售所得或加工物之上。在延长的所有权保留中,买方在完全支付价金后方可取得标的物的所有权,在全部价金交付之前,买方有权对标的物进行处分。扩大的所有权保留,是指当事人约定当买方不仅清偿了全部价金,而且清偿了出卖人与买受人基于其它生意而产生的或即将产生的债务后,买方才可以获得标的物所有权的制度。参见申卫星:《期待权理论研究》,中国政法大学2001年博士学位论文,第68页以下。沈达明:《法国/德国担保法》,中国法制出版社2000年版,第148页。参见前引〔20〕,申卫星文,第51页。转引自前引〔2的,申卫星文,第91页。转引自刘德宽:《民法诸问题与新展望》,五南图书出版公司1995年版,第7页。笔者曾经主张,所有权保留中存在双重所有权,卖方所保留不是实益上的所有权,只有在买方没有按照约定交付价金时,这种所有权才具有意义,成为出卖人所有物返还请求权的权利基础;买受人以自己所有的意思占有、使用标的物的权利是真正意义上的所有权,只是这种所有权于买受人未按约定交付价金时终止而已。故可以借鉴英美法的经验,将两种所有权分别称为取回所有权和附条件的所有权。参见马新彦:《美国财产法上的土地现实所有权研究》,《中国法学》2001年第4期。王利明:《论公司所有权的二重结构》,载前引〔2〕,王利明书,第78页。前引〔l〕,尹田文,第249页以下。梅夏英教授在他的论文《当代财产的发展及财产权利体系的重塑》中也认为:“法人可以享有所有权所包含的一切权能,但不是严格意义上的所有权。因为所有权是就个人对物本身权利义务的描述,法人作为一个法律构建的实体,本身便是一个团体的概念,这种由团体占有形成的法律上的主体本身便与’绝对所有权’的个人主义隐喻相悖”。参见前引〔7〕,梅夏英文,第82页。前引〔7〕,梅夏英文,第84页。以所有权保留为例,买受人未按约定支付价金的,其所有权终止,并回归于出卖人,出卖人的所有权由法律所有权转变为完整意义的所有权,有权利向买受人主张所有物返还请求权;买受人依约支付价金的,价金一经交付,出卖人的法律所有权自行终止,买受人的所有权转变为完满状态的所有权。前引〔1〕,尹田文,第252页。121法学研究2006年第1期这种抽象的所有权的结果”。GyorgyDiosdi,nersnPinAneetanre一classcazRomaLaw,、133、134.转引自前引〔2〕,王利明书,第275页。傅静坤:《论美国契约理论的历史发展》,《外国法译评》1卯5年第1期。孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第142页。前引〔1〕,尹田文,第249页;孟勤国:《物权二元结构论》.人民法院出版社2002年版,第104页。参见前引〔2〕,王利明书,第79页。张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版,第71页,第72页。同上参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第40页。迈克尔•D•贝勒斯:(法律原则—一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社19%年版,第13页。[41]Laren:,Meth记enlehrede:Reehtswissenschaft,,;GerhartHusserl,Reehtundzeit,1955,s一off.,转引自黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第83页。[42]前引〔41〕,黄茂荣书,第83页。[43]如日本学者川岛武宜所言:一物一权主义是指一个物权的客体仅为一个独立的有体物,在同一物之上不能存在两个或两个以上独立的物权,尤其不能设立两个以上所有权。我国学者对此也有同样的表述,一物一权原则指一物之上只能设定一个所有权;一物之上不得设定两个以上内容相冲突的他物权。参见王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第82页。[44]为行文方便,我们在此将所有权称为母权,分离或分割后产生的物权称为子权。[45]实意所有权指不具有所有权的法律责任,但具有所有权本质属性的所有权,亦称实质意义上的所有权,或实质上所有权,英美法上相应为衡平法上的所有权。与此对应的是法律所有权,指由法定公示方式表征的所有权,又称为法律上所有权,或形式上所有权,英美法中相应为普通法的所有权。
多看看中国政法大学教授发表的文章,思维引导作用。
提供一些法律专科毕业论文的题目,供参考。 1、浅谈现行《收养法》的缺陷与完善 2、论代位继承 3、论无效婚姻 4、家庭暴力的现状与对策 5、论行政赔偿的追偿制度 6、论行政处罚中的若问题 7、论行政诉讼中的举证责任 8、论行政诉讼的受案范围 9、论公民权利义务的一致性 10、关于单位犯罪的若问题 11、试论自首和立功制度的把握与适用 12、论黑社会性质的组织犯罪 13、关于共同犯罪问题的理解与适用 14、论上诉不加刑 15、法律权利与义务的关系 16、论社会主义民主与法制的关系 18、关于社会保障方面的法律问题 19、国有资产流失及其法律对策 20、试述国有独资公司性质、特点及适用范围 21、论律师辩护工作的任务和主要业务 22、论民事法律责任的目的、功能与归责的基本原则 23、浅析不安抗辩权和预期违约 24、论非法收集的证据的效力 25、动产抵押若问题研究 26、浅论缔约过失责任 27、完善民事诉讼回避制度的若思考 28、民事证据规则的新突破 29、债的抵销之处理 30、产品责任的民事责任性质剖析 31、论债权人撤销权的性质及撤销之诉的当事人 32、试论我国新《婚姻法》中的夫妻财产制度问题 33、融资租赁与借款合同之比较研究 34、试论反不正当竞争法与消费者权益保护法的关系 35、论未成年人的作证能力