我国反垄断立法的新视野

　摘要：文章认为，就发展规模经济而言，我国反垄断立法应恰当地把握其中的“度”，并适用“合理原则”。同时，作者提出我国反垄断法应有域外效力，并分析了我国反垄断法的适用除外领域。作者还主张我国应设立国家反垄断委员会，作为反垄断法的专门执行机构，以更有力地保证反垄断法的贯彻实施。

　　关键字：反垄断 立法

　　反垄断法在市场经济国家的法律体系中占有极其重要地位。在实行社会主义市场经济的我国，进行反垄断立法，既要借鉴国外经验，又要研究我国的国情，使之能够有效地促进我国市场经济的发展，保障市场机制的健康运行，其中的一些问题尚有待进一步探讨。本文拟就此谈些看法。

　　一、发展规模经济与我国反垄断立法

　　在当前的中国，发展规模经济，鼓励企业联合兼并，组建企业集团，如火如荼、方兴未艾。因此，在我国要制定反垄断法，首先必须解决的一个至关重要的问题是如何看待和处理发展规模经济与反垄断的关系。早在1987年8月，国务院法制局就成立了反垄断法起草小组，并于1988年拟定了《反对垄断和不正当竞争暂行条例草案》。1993年9月，第八届全国人大常委会第三次会议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》，但反垄断法却未能同期出台。反垄断立法搁浅的主要原因是立法界、学术界对现阶段我国是否有必要制定反垄断法都存有重大分歧。其中一种较为典型的看法是，我国现在正处于市场经济的初始阶段，企业的规模化程度太低，规模经济还没有实现，现在进行反垄断立法是不明智的。对此，笔者不以为然。

　　在微观经济学上，厂商采用一定的生产规模而获取的经济上的利益，简称为规模经济。在技术条件不变的情况下，生产规模的扩大所带来的规模经济，其规模收益情况顺序经历递增、不变和递减三个阶段。如生产规模扩大，生产收益反而减少，这种现象称之为规模不经济。的确，现代市场经济中，垄断具有一定的积极意义的主要表现之一就是它在一定程度上符合规模经济的要求。当社会生产力发展到一定阶段，单靠市场机制协调众多的中小型企业的经营活动会使交易费用相当昂贵，而企业内部协调比市场机制协调带来更大的生产力、较低的成本和较高的利润时，多单位的综合性企业集团就会取代许多中小企业之间的外部稳定性联系，从而使市场内部化，同时也就产生了垄断性产业集团。这也是过一定限度，则会带来规模不经济。就垄断企业自身而言，过大规模的长期存在，管理成本加大，竞争的外在威胁减弱甚至趋零，其内部的各个利益集团的行为可能偏离追求利润最大化的企业目标，而在组织内部追求各集团本身利益，致使企业效率下降。若企业规模大至接近完全垄断的市场，这种缺陷更为明显。因此，规模经济并不等于经济规模，完整的规模经济理论包括了规模经济和规模不经济两个方面。诚然，我国企业的规模化程度总的说来确实不高，适当扩大企业规模，追求规模效益是很有必要的。但从反垄断立法的角度来看，经济力集中和企业规模化亦是相对的，即相对一个国家和特定市场范围而言，而这在发达国家与在发展中国家是不可同日而语的。在我国，某些企业的市场销售额（还有总资本额、职工人数等方面〉不必达到某些发达国家企业水 水平，即可拥有较大的市场占有率，即可形成垄断和限制竞争局面。如石化工业、船舶制造业和有色金属工业等，因为由个别企业独家生产经营已形成了独家企业垄断一个行业的局面。在汽车制造行业，我国的重型车市场，三家企业的市场占有率已达到83%；在中型车市场，两家企业市场占有率已达到86%①。经济力如此高度集中，这应是不争的事实。更何况当前我国企业规模正处于迅速增长时期，许多企业存在片面追求扩大规模的倾向，加上某些政策导向，使我国一些企业和行业经济力集中和垄断化程度日趋严重。，需要指出的是，反垄断法的核心是保护竞争。当代经济学的理论和实践表明，有效竞争模式是竞争的唯一现实模式。因此，反垄断法特有的法价值一一竞争，就其内容而言也应指的是有效竞争。而在微观经济学中，有效竞争，就是指能够使经济活动保持高效率的不完全竞争。换言之，有效竞争理论本身也承认规模经济、企业兼并或联合甚至垄断的一定程度上的合理性。只要经济力集中未使市场结构失去有效竞争或有失去有效竞争之虞，就不应禁止。因而，我国反垄断立法也并非单纯，甚至并非主要反对结构性垄断，更不意味着反对规模经济z它更重视的是反对各种限制竞争行为。直言之，正如有的学者所概括的：“反垄断法反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图；它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非企业通过先进的技术、优秀的策略等正当商业行为而获得的市场支配地位及高额利润，而是出于减灭竞争压力、长期轻松获取利润的目的，以非正当的方式对于该地位的维持与滥用；它所保护的并非弱小企业的弱小，而是保护它们获得平等的发展机会。”②当然，限制竞争行为主要是凭仗其垄断和市场支配地位得以实施。所以对于那些形成垄断和取得市场支配地位而暂时并未实施限制竞争行为的企业或企业的联合兼并，我国反垄断立法无疑也应予以密切关注，并规定可以采取某些措施加以防范。

　　现在的中国，既要注重发展规模经济，鼓励必要的企业兼并和联合，组建企业集团；又要反对和防止垄断和经济力过度集中，反对各种限制竞争的行为。无须讳言，规模经济可能成为垄断的温床，但规模经济的良性运作并不是垄断本身。对此，我国反垄断立法应恰当把握其中的“度”，并适用“合理原则”，即要根据具体案情和对市场的影响程度，判断其是否具有违法性。具体地说，凡企业扩大规模而能明显增长效益，且不至于（已经或可能） 1998年第2期形成限制竞争局面者，应当允许和提倡JL企业规模化既能增长效益，又妨害或可能妨害竞争者，应当权衡利弊大小，当弊大于利时，应予以限制和反对。至于有些扩大规模反而导致效益下降，即“规模不经济”者，应该严格杜绝，其达到垄断和市场支配地位者，法律可以采取令其分割或解散等严厉措施。

　　二、我国反垄断法的域外效力与适用除外

　　〈一〉我国反垄断法的域外效力

　　我国反垄断法的域外效力是我国反垄断法效力中最为复杂且最具特色的。域内效力原则是确定法律规范空间效力的普通原则，但它并不排除在某些情况下也存在域外效力问题。通常，在域外生效的法律是涉及民事、贸易、婚姻家庭方面的法律，反垄断法也存在域外效力，是国际问经贸发展的必然结果。反垄断法的域外效力主要是其空间效力在城外的扩展，但其中也涉及其对人效力的扩展，两种扩展的具体对象若单纯以涉外为标准，可以分为：〈l〉在国外从事违反国内反垄断法行为的国内企业；〈2〉在国外从事违反国内反垄断法行为并影响国内贸易的外国企业以3〉在国内从事违反国内反垄断法行为的外国企业。

　　上述第一种情况是反垄断法效力扩展到国外的事，第三种情况是其效力扩展到国外的人。而属人主义和属地主义是确定法律规范适用范围的公认原则，迄今为止并无疑义。因而对上述两种情况决定适用内国反垄断法亦应无疑义。只有第二种情况是反垄断法的效力扩展到国外的人国外的事，是彻底的域外效力。那么，如何对第二种情况下的国外企业适用国内反垄断法呢？

　　在当今各国反垄断法中，最早明确主张域外效力并适用域外效力的是美国的反托拉斯法。美国《谢尔曼法》第1条与第2条明文规定它们也适用于美国的对外贸易。1945年，美国在“美国铝公司”一案的判决中确立了“影响原则”，认为在美国以外订立的合同或从事的行为，如果

其意图是影响美国的商业，那么法院就可以对该合同行为享有管辖权，追究有关公司的反托拉斯法律责任。美国最高法院主张：“任何国家均可就发生在境外但又在其境内产生影响的人和行为，甚至不对其负有忠诚义务的人行使管辖权”。①此后，美国根据这一影响原则，广泛地在其领土以外适用其反托拉斯法，追究外国企业的法律责任。1997年美国司法部反托拉斯局公布的《关于国际经营活动中的反托拉斯指南》中进一步指出z“外国交易一旦对美国商业发生实质性的和可以预见的影响，不问其发生在什么地方，均受美国法律管辖。”其他一些国家纷纷审效美国，也主张自己反垄断法的域外效力。如德国1957年的《反对限制竞争法》第98条第二款和澳大利亚1972年的《卡特尔法》第4条明确规定了其反垄断法的域外效力。此外，在对跨国公司的管辖方面，各国还以“企业一体化”为依据，按照一定条件撇开母公司和子公司各自独立的法人资格，将法律适用其境外的母公司或子公司，因为，母公司与子公司属于“一体”。

　　基于以上分析，笔者主张中国反垄断法也应有域外效力。在我国的反垄断立法中，必须对外国企业垄断行为的适用问题作出规定。对发生在本国市场上的垄断行为，不管其主体是国内的还是国外的，不管是本国出资的还是外商投资的或双方合资的，应同等对待，在反垄断的标准和构成要件、处罚等方面，都一视同仁，普遍适用，这是地域管辖原则的要求和体现。在反垄断立法中还有必要对其域外适用问题加以适当的规定。因为，随着我国对外开放的深入和扩大，国际经济贸易的发展，国际市场的垄断行为尤其是跨国公司的垄断行为对我国市场的影响日益明显，只有规定反垄断法彻底的域外效力才能在对外开放中更好地维护我国的国家主权和经济利益。基于此，可以考虑对于外国企业在国外市场上进行的对我国市场产生影响的垄断衍为作如下规定：对于在我国依法成立的具有中国法人资格的外商投资企业，如果它与其母公司在中国境外进行损害中国利益的垄断行为时，可依国籍管辖原则对其适用我国反垄断法，同时也可依“企业一体化”原则来追究其外国母公司的责任。在特殊情况下，还可以依“影响原则”追究外国企业在国外作出的影响中国重大利益的垄断行为的法律责任。①

　　〈二〉我国反垄断法的适用除外

　　反垄断法的适用除外是各国反垄断法中共有的法律制度。因为在某些领域实行一定程度的垄断比自由竞争对国民经济和公共利益更有利。正如德国联邦卡特尔局指出的：“竞争虽然是配置资源的最佳方式，但有些市场其特殊的条件，优化资源的配置只有在限制竞争的条件下才能实现。在这种情况下，通过合作实现合理化就比自由竞争更可取。”②但是，究竟哪些行业可以作为反垄断法适用除外领域，至今还是一个有争论的问题。根据我国的实际情况并借鉴一些国家的立法，我国反垄断法适用除外领域大体应包括以下几个方面：

　　1.自然垄断行业。有些行业的设施布局规模大、投资额大、利益回收周期长，在已有企业进入营运之后，其他经营者往往不愿再投资搞重复建设，因此使该先设立的企业得以取得垄断和支配地位。铁路、邮电通讯、电力、自来水等公用事业企业即是如此。这些行业的特点是：它们对用户或者消费者的服务主要是通过管道和线路进行的，如果允许自由竞争，会造成各种经济资源的浪费，同时实际上也很难出现这种情况。在这些行业中，限制完全自由竞争比实行完全自由竞争更可取。



　　2.银行业与保险业。这两个行业的反垄断法适用除外具有相对性。一方面由于这些行业几乎涉及到每一个公司的利益，有着一定的特殊性，为了保证存款人和被保险人的利益，银行和保险公司不能象一般商业企业那样轻易地被宣告破产，因此，他们可以在贷款政策、利率、保险费用、保险活动等方面进行横向合作并共同行动，从而避免在这些行业存在过度竞争。另一方面，上述行为一旦形成市场进入壁垒，将会严重扰乱市场竞争秩序，损害服务对象的利益，所以，他们的过度垄断依然不能免受反垄断法的追究。在我国，法律允许银行业和保险业开展竞争。我国1995年颁布的《商业银行法》第9条规定：“商业银行开展业务，应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。”同年颁布的《保险法》第7条也规定：“保险公司开展业务，应当遵循公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。”这就说明我国银行业和保险业本身不属于可以保持垄断状态（尤其是独占地位）的行业。

　　3.农、林、渔业市场。由于农、林、渔业在我国国民经济中处于基础地位，也不适宜无限制的自由竞争。一则它们对自然条件的依赖性强，生产者不便适应市场供求和价格的变化而迅速转产；二则如此会影响人民基本生活需求。因此许多国家不仅允许生产经营者订立限制竞争的协议，而且为了推动产品的销售，国家还往往规定最低保护价格，或由国家给予补贴，或由国家直接参与购销活动。我国农、林、渔业还比较落后，基础薄弱，而人民生活和工业发展对农、林、渔业需求很大，为了稳定农、林、渔产品的有效供给和稳定广大农（渔〉民的收入，国家有必要对农、林、渔业实施保护政策，推动和支持农（渔〉民在生产、销售、储存、加工等各方面的联合和互助活动，在反垄断立法中给予适用除外。

　　4.国家在特殊情况下采取的特别措施。例如，我国的市场经济，虽然是在国家宏观调控下的市场经济，但是，由于市场经济规律自身的不以人的意志为转移却客观性，“国美之手”难免有失控的可能，国家为此而采取的特别措施，也应属反垄断法适用的除外领域。

　　在具体确定适用除外的范围时仍应注意以下几个问题：首先，既要从我国现实的情况出发，考虑到新旧体制转轨过程中的特殊问题，又不能完全迁就旧体制的残余，而是要真正立足于缔造和维护市场经济秩序。即便在自然垄断行业，合理的竞争还是应当允许的。例如在设施资源不造成较大浪费，并能取得更好的经济和社会效益的前提下，其他经营者对原有企业的兼并或其他方式的进入，应当允许；在新开拓的领域进行投资建设的招标投标中，也应提倡公平竞争。其次，反垄断法的适用除外并非是全面的、绝对的豁免，而是有条件的予相对的豁免。例如，对公用事业企业部门，一般允许其垄断状态（独占地位〉的豁免，但不能允许其独占地位的滥用〈垄断行为〉；再次，在反垄断法适用除外的领域，为了限制垄断固有的负面效应，尤其是防止其可能对消费者利益的危害，国家也应进行必要的监督〈如价格监督〉，必要时制定专门法律，对其进入市场的条件、产品或服务的价格以及其他交易条件实行政府监管等。

　　三、我国反垄断法的专门执行机构和法律制裁

　　（一）我国反垄断法的专门执行机构

　　关于中国反垄断法专门执行机构的设置，笔者不赞成诸如在国家工商行政管理机关设职能部门作为反垄断法专门执行机构之说；而是主张创设一个反垄断法的专门执行机构。

　　纵观国外的情况，迄今为止，各国一般都有反垄断法的专门执行机构，其中，美国专门执行反垄断法的机构一一联邦贸易委员会和日本专门执行反垄断法的机构一一公正交易委员会皆具有准司法机关的性质。它们独立从事反垄断法的执行活动，所以与一般行政机关有所区别。

　　美国联邦贸易委员会的委员共5名，由总统任命，任期为7年，并须经参议员的推荐与同意，5名委员中，属同一政党的成员不超过3名。下设竞争局、消费者保护局和经济局，其权限为负责执行《联邦贸易委员会法》中关于贸易限制问题的第5条和《克莱顿法》，并负责对那些“对消费者不正当或欺骗性的行为或做法”提起诉讼等等。它可以自由进行案件的裁决，其裁决案件

的程序大体相当于美国法院的程序。对裁决不服的，可在60天内向上诉法院的巡回法庭提起上诉。

　　日本公正交易委员会是以美国联邦贸易委员会为范。例而设置的行政委员会，属内阁总理大臣管辖，但其委员可以独立地行使职权。委员会由委员长和4名委员组成，由内阁总理大臣征得议会的同意任命。下设事务局，事务局中除局长以外，设有官房、经济部、审查部、交易部，还在大阪、名古屋等7个城市设置了地方事务所，负责实施《禁止垄断法》。，其权限大体上分为：行政权限、准司法权限、准立法权限；行政权限是根据《禁止垄断法》及其附属法规从事认可事务，受理申报，按照其他法令执行与其他行政机关-的磋商、协议等。准司法权限是通过准司法程序对违反法律的状态或行为进行裁决并采取措施，这是日本公正交易委员会的职权中最具特色的地方。另外，它还具有对违法者实行刑事制裁的专属告发权。它的准立法权限是指公证交易委员会可以制定其内部规则、有关事件的处理程序及呈报、认可或承认的申请和其他有关事项的必要程序的规则。作为具有裁决权的准司法机关，公正交易委员会的裁决程序与日本法院审判程序相同。公正交易委员会审决后。被审人如果不服，可以向东京高等法院提起取消审决的诉讼。①

　　借鉴国外经验，我国也应建立一个有权威性和高度独立性的反垄断法的专门执行机构，这个机构可称为“国家反垄断委员会”。其成员应由公正廉明的法学家和经济学家、统计学家等组成，同时他们不得在其他政府机构、企业或公司中任职或以其他方式参与市场交易，其内部实行民主表决制，以多数人意见为准。在业务上国家反垄断委员会保持着极大的权威性和高度独立裁决的权力，也就是说，它只是依照法律进行裁决。除了国家反垄断委员会之外，还可在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立反垄断委员会，实行直接管理制，以保证其独立性。法律应规定对当事人的救济措施。即当事人对省级反垄断委员会的裁决不服时，可要求国家反垄断委员会再审，或者向高级人民法院提出上诉。对国家反垄断委员会裁决不服的可向最高人民法院提出上诉。换言之，对反垄断案件的审理可实行两审终审制。

　　〈二〉法律制裁

　　反垄断法能否有效地得到实施，即国家能否有效地保护竞争和抑制垄断，在很大程度上取决于能否对违法行为进行有效的法律制裁。借鉴我国的反不正当竞争法及其他国家的有关法律，我国反垄断法应采取以下制裁方式：

　　第一，由反垄断法专门执行机构对违法者进行制裁。这是行政制裁。其中一个重要内容是发布禁令。它是反垄断法专门执行机构对违法行为最重要的制裁手段。禁令可以对所有违犯反垄断法的行为作出，包括禁止卡特尔或纵向限制性协议，禁止滥用市场优势，禁止联合兼并等。同时，还有解割大企业令、竞争恢复措施令等等。另一个重要内容是行政罚款。它是对于严重违犯反垄断法或者违犯反垄断法专门执行机构发布的禁令而对社会经济秩序造成损害的不法行为，例如，故意或者有过失地无视反垄断法专门执行机构的禁令，继续执行被禁止的卡特尔，或者实施被禁止的联合兼并，或者因滥用市场优势行为对市场上的经营者或者消费者造成了重大的损害，而由反垄断法专门执行机构处以的罚款。反垄断法应规定罚款的最高额。对一些以最高额进行罚款仍然不能达到惩罚目的的违法行为，反垄断法可以规定以违法行为所获收益的几倍为罚款额。此外，课征金、征收不法行为所得收益，亦是专门执行机构常采取的措施。

　　第二，由法院参与执行反垄断法。主要通过刑事程序和民事程序惩罚违法者，维护受害人的合法权益。它是被动的，不具有专门机关的“主动出击式”的执法功能。但是，对违犯反垄断法者的刑事制裁和对受害者的民事赔偿只能由法院经审判作出。在我国反垄断法中，应将刑事责任作为民事责任和行政责任的补充，只有情节非常严重，民事手段、行政手段均不能有效发挥作用的情况下才适用刑事责任。至于民事损害赔偿，在美国就垄断行为造成的损失采取惩罚性赔偿原则〈三倍赔偿），而德国、日本两国采取实际赔偿原则。笔者认为，我国反垄断法应采取实际赔偿原则为主，惩罚赔偿原则为辅的制度，即对一般垄断行为采取实际赔偿原则，而对某些蓄意致人损害，或严重干扰市场秩序的行为采取惩罚性赔偿原则，这也是和我国反不正当竞争法的规定相一致的。