WTO规则与中国反垄断立法的制度回应

垄断（Monopoly）一词源于拉丁文，始意为“单一的经营者”。虽然在古老的自然经济社会对垄断的认识程度远不及今天，但垄断发展至今在基本方向上仍未出该词最初的意指。可以把垄断理解为特定的企业或组织利用经济、非经济等多种手段，在日常经济活动中对生产和市场实施排他性控制，事实上形成限制、阻碍竞争的状态或行为。1890年，美国国会通过了第一部反托拉斯法——《谢尔曼法》（Sherman Act）。之后，主要资本主义国家也纷纷推出相关立法；进而，在全世界日渐形成反垄断立法的共识。现在，维护自由、公平之竞争仍不失为全球反垄断立法和 WTO 诸多规则的核心价值：WTO 反垄断规则和各国反垄断立法都共同地奠基于相同的经济学原理即倘若一个企业在市场所占份额过大，该企业往往会高抬产品价格和减少市场供给从而影响消费者利益，需要主权国家通过制定反垄断法等举措来应对。

　　世贸组织《服务贸易总协定》第8条明确反对妨碍竞争的垄断企业的市场独占。无论是一家还是几家企业，只要形成市场瓜分或约定限价的控制就属于该国反垄断立法举措的应对范围。随着我国市场经济体制的逐步确立和加入 WTO 过渡期的结束，对竞争规则的完善化要求将越来越迫切，对反垄断法的需求也将愈来愈迫切。反垄断法作为“经济宪法”，是市场经济的象征，是维护市场自由和公平竞争的基本法律，这一共识使反垄断法的地位无可替代。

　　一

　　在全球经济加速一体化和 WTO 规则日益受重视的今天，一国反垄断立法在保护本国利益、维护本国市场竞争秩序的同时，也就维护了国际经济活动中的有序竞争。对我国来说，反对妨碍竞争的垄断是完善我国市场经济体制、应对全球经济一体化挑战的必要之举。

　　首先，产业结构调整是我国经济体制改革的重要目标，其重要方向之一就是塑造竞争性的市场结构。通过反垄断法在产业结构调整中推行竞争政策和制止反竞争行为，可以加快产业结构调整的进程，从而保护常态的竞争性市场结构。

　　其次，中国加入世界贸易组织本身就意味着国内市场的扩大开放，意味着统一采纳国际市场通行游戏规则，意味着必须存在国际惯例化的反垄断规则。特别是，世贸组织有关协定和文件中有许多竞争规则，必须在国内竞争政策和竞争法中得到体现和落实；同时，我国有关开放电信市场等行业的承诺都涉及到反垄断，甚至主要是反垄断问题，有必要通过反垄断立法兑现这类国际承诺。

　　其三，反垄断法也是维护我国国民经济安全之所需。基于经济发展水平的差异，外国企业特别是跨国公司往往具备较大的经济规模、强劲的市场竞争力等优势，在失却国内反垄断法保护的情形之下，将无法遏制外来大公司凭借先天的优势市场力量实施反竞争的购并、滥用独占地位等垄断行为。而且，瓜分中国市场的国际卡特尔等反竞争行为也可能会愈演愈烈，没有反垄断法还无法有效地与国外反垄断机构合作，遏制此类行为所带来的巨大损害。目前，对反垄断立法的国际协调迄今尚未型构出一个具有严格国际约束力的通行法律文件。因而，通过国内反垄断立法明确其域外适用力，对维护国内市场的竞争秩序乃至全球的经贸秩序都是必要有加和利好显见的。

　　二

　　目前，国内市场上的垄断行为大致可分为经济性垄断和行政垄断两大类，细分还可分出行业垄断第三种类型。经济性垄断在西方国家的表现较为常见，主要是指经营者在市场竞争中自发实施的垄断行为。近年来引人注目的微软公司案即是一个典型。目前，我国的经济性垄断主要表现为两种形式：一是协议限制竞争行为。常见的主要是经营者以合同、协议、或协同行为等方式，操纵市场价格、划分市场或者实施联合抵制。二是以搭售或低价倾销等方式滥用市场支配地位的行为。这类经济性垄断的负面影响，已经开始在国民经济生活中出现。

　　行业垄断可以理解为经济行业主管部门运用其合法拥有的企业管理权等权力限制、阻碍其他行业部门或本行业其他经营主体从事同类市场经营活动，在限制竞争中实现垄断。长期来，很大程度上因为行业垄断的优势，造就了一批限制竞争的行业：银行、证券、保险、电力、电信、烟草、石油等等。自1990年以来，各地工商行政管理机关至少已经查处了一万多件垄断行业强迫企业和消费者购买其商品和服务的限制竞争行为。诸如供电局强迫消费者购买其指定的电表，自来水公司强使消费者购买其指定的水表，液化气公司强压消费者购买其指定的灶具等等。可喜的是，我国已经开始对这些垄断行业进行体制改革，希望理顺政府与垄断性国企间的关系，引入新的企业在内的竞争者，打破行业垄断既存的既得价格等反市场利益。

　　行政垄断或者叫行政性垄断，可以理解为由政府及其所属部门或其授权的组织滥用行政权力、滥施行政行为，从而排除、限制、妨碍企业间正常竞争的一种状态和行为。行政垄断实质上也是一种经济垄断，是以经济为内容和目的的垄断。它的特别之处主要在于：仰赖行政权力和行政行为的滥用来维系垄断。前述行业垄断可以认为是行政垄断的一种表现形式。此外，行政性垄断的表现形式还包括地区垄断和其他利用行政权实施的垄断。

　　眼下，对我国发展市场经济破坏最严重、阻碍最大的垄断是行政垄断。行政性垄断由于行政权力的介入，使得它比经济性垄断、行业垄断对市场公平竞争的危害性更大，也更难遏止。不足为怪的是，无论在我国还是外国，无论在过去、现在还是将来，政府限制竞争的行为都是对竞争危害最甚的行为。这是古典经济学派早已指出过的。行政性垄断与经济发展的程度无必然关联，它轻易能使竞争对手失去竞争实力甚至形成没有竞争对手的竞争强势，这对市场有序竞争的破坏是根本性的。长期以来，不少垄断性产业基本采取政企不分的国家垄断体制，相应的政府主管机构既是行业的管理者又是经营者，垄断利益和行政权力的二合一强化了垄断势力，型构出了典型的行政性垄断。

　　地方保护主义是我国行政垄断的表现形式之一。近年来，见诸报端的典型案例日渐增多，态势堪忧：如四川某地政府专门发文要求该地农民购买价格高于外地化肥的该地农资公司经营的化肥。又如江西某市政府出台倾斜性政策，规定当地企业只能在该市行政区域范围内购买高价成品油。再如陕西某市为扶持本地企业，除要求辖区内企业只能销售本地卷烟厂生产的卷烟外，对外地烟还以“走私”烟来严处。其他表现方式还有：以发布规定、通告等形式向外地商品收取各种名目的不合理费用；动辄设置许可证、准销证等行政障碍来破坏自由竞争；行业主管部门动用行政权力强行对行业内企业实行拉郎配联营；政府及其所属部门强制本地企业联合拒售、拒购外地产品等等。地方保护主义是我国社会主义市场经济尚不完善的一种突出表现。地方保护这种狭隘地方利益膨胀的限制竞争恶行破坏了全国统一市场的形成，直接有违世贸组织基本法律原则。

　　市场是最公正的裁判者，有能力在企业个体利益与社会利益之间找到最为恰当的平衡点。而居于市场之外的行政权力以自身的好恶对其实施过多的干预即便是出于良好愿望往往也会适得其反。是故，行政垄断应该而且必须纳入反垄断法的规制之中。道理很简单，反垄断法是制止具有反竞争后果的垄断行为的法律，哪些行为应当纳入反垄断法的调整，不应以行为主体的区分来定夺，而要取决于行为的性质和实际后果。因此，在原则上，行政垄断、经济性垄断、行业垄断都要适用相同的法律规范。

　　当前，世界上已有100多个国家制订了反垄断法，国际社会也越来越重视竞争政策和竞争立法，这是一种不逆的趋势。当前，我国正在积极融入全球经济一体化和大力发

展社会主义市场经济，与大多数国家一样，存在着反垄断法的市场经济土壤。随着经济全球化，竞争政策的国际协调已成迫切要求。尽管没有明确界定，WTO 的不少条款都包含着这一要求。以往一些形形色色的有碍公平竞争之本土措施如出口补贴、限制进口、歧视待遇等都已日渐为致力维护公平竞争和自由贸易的产业竞争政策之良性演进所替代，目的无非是要逐渐实现改善竞争环境、发挥企业正常功能的宗旨。具体地说，我国反垄断立法既要大胆借鉴吸收国际通行规则，将滥用支配地位、垄断协议、控制兼并等作为重要关注事项，又要结合国内的突出问题，把诸如行政垄断等顽疾坚决纳入其中，使公平竞争的社会主义市场经济有序并畅通地发展。

　　三

　　九届全国人大四次会议于 2001年3月15日批准的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》明确提出：“凡是对外资开放的领域，内资均可进入。依法保护各种所有制企业的合法权益。根据我国经济和社会发展、结构调整的需要以及加入世界贸易组织的承诺，逐步降低关税，有步骤地开放银行、保险、电信、外贸、内贸、旅游等服务领域。适应加入世界贸易组织的要求，抓紧制定和完善相关涉外法律法规，提高涉外经济工作依法行政的水平。”该纲要在很大程度上为我国反垄断立法指明了制度建构的方向。

　　在我国反垄断立法的走向上，尚需立足国情同时大力借鉴国际主流立法并且为我所用。具体地说，垄断除表现为实际控制市场的垄断状态外，还大量表现在各类实质上限制竞争的垄断行为。相应地，各国反垄断法分别在结构与行为两方面作出规制，其中，垄断行为又是各国反垄断法的共同规制对象。而垄断状态是否入法，在很大程度上，反映了一国反垄断立法的国内需要，或严厉或温和。比如，日本反垄断法规定，垄断状态即为非法；欧盟国家的反垄断法通常并不认为单纯的垄断状态即为违法，而只有将这一优势地位滥用才构成违法；而美国对垄断状态的规制并无专门的法律依据，通常是由法院根据不同时期的经济态势予以认定，前后不尽一致。概括地说，全球反垄断立法的主流走向，基本上介于严厉与温和之间。这可以避免因严厉高压而损及企业运作的高效率同时造就市场活动的过度竞争，另一方面，也可避免因温和放纵而失之反垄断立法保护市场竞争的应有之义。

　　细览全球范围对滥用垄断地位行为的立法规制，大致可厘出两种类型：一是仅禁止和制裁滥用垄断地位的行为，不干预垄断地位本身，即使该地位是以不正当方式获取的。欧盟的反垄断法是一典型。二是严厉禁止以不正当方式获取或者维系垄断地位的行为，甚至允许采取分拆垄断企业等制裁措施以根除垄断之根基。美国是这一立法例最典型的国家。世所皆知的1983年美国政府为迫使电话费下降而解散 AT&T 公司垄断案以及司法部起诉微软公司垄断案，就是被美国政府视为以不正当方式维持垄断地位的行为而遭分拆或起诉。而就数量而言，绝大多数国家采用的是第一种类型的立法例。

　　我国的反垄断立法可考虑采取大多数国家的通行立法例，即只禁止滥用垄断地位的行为，而不禁止垄断状态本身。其可取之处在于，只要具有垄断地位的企业不滥用其垄断地位，法律就不主动去干预。迄今，对垄断状态作出立法规制并予以倾斜的国家并不多（如德、日），不少国家对之未作明确规定而由执法机构在实践中根据实际情况酌情掌握。换言之，当前反垄断立法的主流是关注市场经营企业的行为及其后果甚于经营企业规模之大小，淡化垄断状态并不会削减反垄断立法的成效。

　　具体到加入WTO之后我国反垄断法的立法模式和制度设计，需要有如下的制度回应。

　　第一，我国最急缺的是综合性的反垄断法，尤其在当今100多个国家纷纷出台反垄断法的利好形势下，越早融入这一潮流就越早受益。尽管《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《商标法》、《价格法》、《招标投标法》、《电信条例》等国内法律法规都或多或少带有反垄断色彩的规则，但只是在一定程度上减削垄断影响，尚不足以有效遏制市场垄断并产出整体预期效果。原理很简单，垄断行为和不正当竞争行为是明显有别的。竞争法从大的体系上可分为反垄断法和反不正当竞争法两大块。反不正当竞争立法主要针对微观市场管理，侧重维护微观市场的公平竞争秩序；而反垄断立法则主要涉及竞争行为对宏观市场的负面影响，侧重维护宏观市场的自由、有序的竞争秩序。反垄断法以竞争状态的公平为基本价值取向，目的就是要抑制、减少乃至消除限制竞争行为，它与反不正当竞争法共同承担着创造公平的竞争环境、恢复被扭曲了的公平竞争机制的任务。这一二分的背后内涵了市场经济活动中竞争法两大体系宗旨、作用、调整方式乃至救济方式的必要和有益的分野。就目的而言，反垄断法是为了防止竞争不足，反不正当竞争则立足于制止、消除恶性竞争的影响。就作用而论，反垄断法主要是维护宏观利益和动态的交易安全，反不正当竞争法则着眼于静态的财产权益和个体合法权益的保护。就调整方式来说，反垄断法不同于反不正当竞争法主要针对具体行为而代之以鲜明的政策性特点。就救济方式来论，反垄断法重在事先的行政主导而反不正当竞争法则主要依赖事后的民事救济手段。

　　相比之下，垄断与限制竞争之间的关系更为密切；并且，在实践中，限制竞争行为与垄断行为常常相伴而生，难以完全分开。是故，各国业已出台的有关反对垄断保护公平交易的立法例大多采二分法，分立《反垄断法》和《反不正当竞争法》。例如，发达国家几乎都采用分立法。当然，也有少数国家和地区采二合一立法模式的，典型的是匈牙利和台湾地区。

　　其次，国内与反垄断相关的法律规范从总体上明显失之共同的基础性、龙头性规定，难以形成遏制垄断行为的合力，也容易使执法工作多头并举，不能产生预期的整体执法效应。

　　再次，总的说来，国内法律法规中带有反垄断色彩的规则操作性欠佳，有威力的规则甚缺。虽然，能够援引国内法中的反垄断规则，比如《反不正当竞争法》第6、7、15条针对反垄断的规定和《价格法》第 14 条禁止卡特尔协议的规定。但是，我国反垄断法存在对行政性限制竞争行为的制裁乏缺。一方面，《反不正当竞争法》等立法对行政垄断作出了禁止性规定，这是可圈可点的，但在缺乏一个权威的统一执法机关之情形下，难以寄望能对行政垄断起到多大纠偏作用。并且，执法机关不尽统一，工商行政管理机关、物价管理机关以及其他综合性经济部门和行业主管部门等都是管理部门，多头的执法者使得权利享有者往往从部门利益出发，在追究执法责任时难免扯皮，莫衷一是。

　　第二，立法要设置专门负责机构并赋予其充分职权。

　　综观国外立法例，在设立专门机构负责执行反垄断法事项上是比较一致的，但在具体的体制设计上却无固定模式。相应地，我国立法上如何设置反垄断执法机构及其职责也需要根据具体情况来设定，但在设立专职机构和予以立法突出上是不容置疑的。理由在于，反垄断法作为经济宪法有别于民商法的重要之处就体现在这一执法机构设置之上。民商法通常只要规定实体权利义务和相应责任并在违法情形出现时予以民事救济即可，无须规定专门执法机构。而反垄断法体现的是国家对市场经济的积极干预，除依靠当事人的自觉遵守和民事救济，必须要有专门机构专行执法以补民事救济之不济。

　　在机构设置数量的国外立法例上，有单一机构和复数机构之别。两种体制设置各有所长。相对来说，单一的反垄断执法机构使执法权集中，运作简便，效率也高。特别是，与反不正当竞争法相比，反垄断法更注重维护宏观的经

济秩序和防止市场竞争之不足，偏重于事前管制，具有政策性和行政主导性特点，因此，统一的专门行政执法机关更易见成效。因此，反垄断法专门机构如要设立，就需具有相当的地位与权威，并尽可能集中于单一主体。

　　在专门机构的性质与隶属关系上，现有的立法例也不尽一致。一些国家的反垄断执法机构具有准司法性，如美国的联邦贸易委员会、日本的公正交易委员会除享有一般行政权外，还享有准司法权和准立法权，并且裁决案件的程序也基本相同于法院部门。而大多数欧洲国家则采用纯行政机关作为反垄断负责机构。典型的是分别隶属所属国商业部长和经济部长的英国的公平贸易办公室和德国卡特尔局。结合我国的实际情况，我国的立法制度设计适宜采取欧陆纯行政机关模式，但应相应提升专门机构的位阶，不宜层层分设。

　　虽然，各国立法例在反垄断执法机构的设置上，并不一致，但是，在反垄断执法机构的独立自主、位高权重、人员专家化等要项上，则形成制度上的趋同回应。从各国反垄断执法机构拥有的权力来看，常见的有调查、检查、审批、处罚、作出裁决及制定规章等权力。值得我国立法借鉴的是，在设置反垄断执法机构时，必须赋予其相当的权力，择其要略论如下。一是调查检查权。反垄断执法机构对市场竞争行为进行调查了解和检查监督，是行使其职权首先需要拥有的权力。二是审批权即对企业间兼并、控股等方面的协议和限制竞争行为开展调查审查并作出批准与否的权力。三是行政处罚权即依反垄断法对违法者施以宣布垄断协议无效等行政制裁措施。这种制裁性权力是反垄断执法机构有效维护自由公平竞争的保障。四是行政裁决权即反垄断执法机构对垄断行为导致的民事损害赔偿进行专业裁决的权力，这是一种能够及时付诸执行的行政决定。

　　第三，反垄断立法在平衡市场自由竞争和行政介入间要做好利益兼顾之协调。立法制度的设计要合理界定政府及其所属部门管理中的职责权限，细化设置合理竞争的原则、竞争的手段方式、竞争的领域、竞争参与者的合法权益、违反竞争的责任等等。

　　第四，必须注意具体立法制度设计的整体配套和回应。

　　就反垄断法的配套立法来说，要抓紧清理不利于打破垄断、实行竞争的法规，修改和完善《电力法》、《航空法》、《铁路法》等相关法律，并将加快《电信法》、《石油天然气法》等的立法进程。就全局立法协调而论，为了统一履行对 WTO 承诺的义务，在涉及反垄断等 WTO诸多规则的领域，要强化中央政府在制订和实施统一政策和立法举措方面的宏观引领，保证 WTO 规则适用于任何一级地方政府，以免因地方利益膨胀而影响中央政府统一对外履行承诺的能力。理由在于，WTO 透明度原则要求各成员方必须将有效实施的所有有关对外贸易的各项法律、法规、规章、司法判决、行政措施、政策命令以及双边多边协定等迅速加以公布，以使其他成员方和贸易经营者能够知悉；并且，各成员方还应在其境内统一、公正和合理地实施上述之规定。

　　并且，WTO 各成员方在其作出承诺的服务业等领域还有义务保证有关服务贸易的普遍适用措施在合理、客观和公正的情况下得到实施。如果没有这类普遍立法措施可供援引，世贸规则还要求事先存在相关竞争立法，包括中央和地方立法。