劳工就业权保护制度构想

　　以中美轮胎特保案为代表的蓝色壁垒等新贸易保护主义措施，为广大发展中国家敲响了劳工就业权保护的警 钟。我国相关对外贸易法律、法规需要从价值目标重构、政府义务与责任配置、预防与救济制度完善和工会组织功能健全四个方面植入劳工充分就业保障的价值蕴含与具体内容，以保障我国劳工利益免受新贸易壁垒侵害。

　　随着经济全球化与贸易自由化浪潮在世界范围内的迅猛发展，各个国家之间，尤其是发达国家与发展中国家之间的贸易摩擦不断增多。发达国家为继续保持自身在国际贸易市场中的优势地位，针对发展中国家采取了一系列贸易保护主义措施，而蓝色壁垒正作为一种新兴的打着道德标杆的隐形壁垒给发展中国家的外贸经济设置一层人权障碍。发达国家在国家贸易市场上设置的蓝色壁垒，实际上是对发展中国家后发优势的一种歧视性对待，这需要我国政府联合广大发展中国家政府在今后的对外贸易谈判和国际贸易规则制定中充分把握话语权，争取有利于自身的谈判结果和国际规则。

　　劳工就业权实施外贸法保护的必要性

　　劳工就业权实施面临的新问题为“蓝色壁垒”问题。蓝色壁垒，是指为了实现保护劳动环境与生存权利的目的而采取的相关贸易保护措施，实质上是按照劳工标准和社会责任标准构筑的贸易壁垒，主要是针对劳动密集型的产业。如2009年，美国总统奥马巴应美国国际贸易委员会和美国钢铁工人联合会的申请，决定对从中国进口的全部卡车和轿车轮胎进行3年期限的惩罚性关税惩罚，这无疑给中国轮胎制造业带来巨大损失。同时，我国的轮胎制造业作为劳动密集型产业，低廉的劳动力成本一直是其占有国际市场份额的有力武器，美国政府对从我国进口轮胎惩罚性关税措施的实行以及紧随其后的其他一些国家类似举措的做出，一方面使我国轮胎制造业的劳动力成本优势不复存在，另一方面因为出口量的锐减，使我国轮胎制造业大量劳工失业，其就业权难以得到有效保障。有三分之二的美国民众认为“更自由的贸易将导致美国失业人数的增加，即使而对那些赞成自由贸易的人而言，如果关税可以保护本地的就业机会，他们就会支持征收进口税”。美国特保案所推行的依据并非是真正要推进全球劳工保护水平的提高，而是为保护本国夕阳产业和劳动者充分就业权所推出的新贸易保护主义形式。蓝色壁垒之所以能够成为我国对外贸易发展尤其是出口贸易发展的一大障碍，除了发达国家的贸易保护主义动机以外，从我国自身而言，劳工权益保障措施的不到位亦是在国家贸易上授人以柄的重要原因之所在。所以，从外贸法角度保护劳工就业权存在必要性和现实紧迫性。

　　劳工就业权保护存在的缺陷

　　我国外贸关联企业劳工就业权的用工单位侵害，主要依靠《劳动法》、《劳动合同法》等专业性劳动保障法律规范来规制;“而来自境外滥用新旧贸易保护主义措施等‘贸易因素’导致的就业权侵害，就必须动用《对外贸易法》、《反倾销条例》、《反补贴条例》等对外贸易法律、法规予以保护。”②我国现行对外贸易法律、法规在劳工就业权保护问题上多方面存在不完善之处。

　　保护劳工就业权的立法目的宗旨缺失。我国现行《对外贸易法》第一条规定：“对了扩大对外开放、发展对外贸易，维护对外贸易秩序，保护对外贸易经营者的合法权益，促进社会主义市场经济的健康发展，制定本法。”该条规定即可以被视作是我国《对外贸易法》之立法目的宗旨的法律条文诠释。从该条文来看，我国《对外贸易法》重在保护外贸关联经营者的合法权益，而未能关照生产者的合法权益与劳工的就业权。美国的《1974年贸易法案》第四条规定：“提供适当的程序，保障美国产业和劳工免于不公平或损害性竞争，并帮助产业、厂商、工人和社区对国际贸易流向变化做出调整”。并且，紧随其后的《1979年贸易协定法案》、《1984年贸易法修正案》皆把“保障劳工就业权”作为其立法宗旨。在“保障劳工就业权”的对外贸易立法宗旨之下，美国的对外贸易谈判、贸易壁垒调查和评估、贸易调整援助计划等等外贸保护手段几乎都围绕着保护劳工就业权的行动目的展开。

　　一般而言，“立法作为人的活动的产物，是一种预定目的的实现，一种有目的的创造。”④立法目的乃是贯穿一部法律的灵魂与血液，我国《对外贸易法》劳工就业保障立法目的的缺失，直接引致了整个法律制度框架条文的设置出发点缺少劳动者权益保障的人文价值关怀。我国现行的《对外贸易法》制定于1994年，最后修订于2004年，受限于当时积极融入国际贸易共同体的现实需要，并未认识到劳工就业权益保护的重要性。经过近十年的社会经济发展，随着国际贸易领域SA8000、IS026000和国际劳工标准的兴起，劳工权益保护水平已经成为国际贸易领域交易对象甄别、选择的重要指标，我国《对外贸易法》劳工就业权立法目的的缺失成为我国进一步融入国家贸易领域并掌握话语权的一大障碍。

　　劳工就业权保护的政府义务与责任空置。我国现行《对外贸易法》中关于政府义务与责任的规定，仅仅体现在该法第六十五条关于对外贸易管理部门的工作人员从事徇私枉法、玩忽职守、收受贿赂等不当行为的处罚上，而未规定政府采取积极行为保障劳工就业权的相关义务与责任。⑤前已述及，对劳工就业权的在国际贸易层面上的侵害，劳工个人自身很难通过诉讼、仲裁等常规的救济方式实现自我救助，这就需要政府出面以国家的姿态采取多种措施保障劳工的充分就业权。对此，就以前面涉及到的中美轮胎特保案为例，美国政府与民众出于对“中国制造”的恐慌，担心从中国进口的物资因为价格低廉而影响到美国本土相应产业的发展，进而降低其民众的就业率，所以对我国出口到美国的乘用车轮胎征收惩罚性关税。假如美国政府对于就业率受影响的假设是成立的话，因美国轮胎生产企业中因产品销量锐减而被迫下岗的劳工也是无法通过自身力量获得权利救济的，因此美国政府会出面对中国轮胎征收惩罚性关税以试图保障其本国相关产业的劳工充分就业权。

　　劳工就业权的外贸法保护构建路径

　　对外贸易法》立法目的重释。我国现行《对外贸易法》重经济秩序维持、外贸经营者权益保护，轻生产者、劳工利益保障。然而，按照马克思劳动价值理论，劳动者是剩余价值的最终创造者，一切财富从最终极意义上而言，都是劳动者的劳动成果。因此，从保护劳工就业权的视角出发，需要在我国《对外贸易法》的第一条中增设劳工就业权保护的目的性条款，并且兼及生产者的权益保护，之所以在“目的条款”中增加对生产者权益保护的内容，是因为考虑到对于外贸关联企业而言，生产者与劳工之间存在着休戚相关的利益纠葛，彼此之间“互为唇齿”，不可偏废其一。除此之外，还要在《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》等我国《对外贸易法》的配套实施法律规范中同时引入类似的劳工就业权保障目的条款，以彰显劳工就业权保护的重要性。

　　明确国际贸易交往中政府的劳工就业权保障义务与责任。我国现行《对外贸易法》关于政府责任的规定内容不够具体、且并没有涉及到政府保障劳工就业的积极作为义务与责任。按照我国目前的政府行政管理职责权限划分，对对外贸易工作享有管理权限的行政机关主要有商务部、人力资源与社会保障部、财政部、国家税务局、国家海关总署、国家发展改革委员会等等。其中商务部主要职责在于对保障劳工就业权提供预防性保障，具体负责制定市场贸易壁垒和其他不公平交易行为的认定条件与标准，制定反倾销适用具体要求，通过国际双边、多变谈判机制及时制止侵犯我国劳工充分就业权的不公平行为。人力资源与社会保障部门则主要负责劳工充分就业权的救济性保障工作。具体而言包括：第一，援助资格的认证与审查义务。即在外贸关联企业的劳工因为国家贸易政策变化、外贸不公正歧视等原因遭受下岗、失业困难时。企业职工推选代表或者工会组织有权向人力资源与社会保障部门申请援助，人力资源与劳动保障部门设置一定的资格审核条件，对失业劳工情况进行形式与实质审查，并作出是否给予援助救济资格的决定。第二，调整援助和其他救济的发放义务。在经过对提出申请的劳工情况进行审查决定给予援助或救济的情况下，人力资源与社会保障部门应及时保质、保量发放救助物资与资金。对于不符合人力资源与社会保障部门规定，对其做出不予发放决定的劳工，应充分说明理由，并告知其享有对做出决定机关享有提起行政复议或者行政诉讼的权利。第三，举行听证的义务。对于涉及劳工就业权保护的行政程序的，应当及时组织公开听证，并且听证过程必须有劳工推荐代表或者工会组织人员出席。第四，提供就业服务的义务。对于因受对外贸易影响而失业的关联企业劳工，人力资源与社会保障部门应及时了解劳工生活状况，为其提供就业培训和建议。第五，监督义务。对于下属人力资源与社会保障部门在工作中的失职、违法行为，应履行监督义务，并及时采取有效措施追究相关责任人的责任。此外，对于上述行政机关工作人员在对外贸易管理工作中存在失职、违法行为的，应承担相应的行政责任甚至刑事责任。

　　完善劳工就业权保护预防与救济机制。我国的《对外贸易调查规则》由于内容单薄、且不涉及劳工就业充分权保护标准，而难以起到保护劳工就业利益的法律目的。对此，可以参考美国的做法，美国《1974年贸易法案》规定，贸易代表应在每一会计年度结束之时，对贸易国的相关政策法规和具体交易做法是否涉嫌不公平交易和设置贸易壁垒的情况进行评估与认定。⑥并将贸易国政策法规与具体做法是否会影响本国劳动者的充分就业作为评估认定的核心参考标准。《2002年贸易促进授权法案》中还规定，美国总统拥有审查国际贸易协定内容的权力，主要依据是其实施将会或可能会对美国劳动力市场造成影响的，并且需要向参议院财政委员会、众议院筹款委员会以及美国民众报告。⑦参考借鉴美国的做法，我国的《对外贸易调查规则》，首先应将贸易国对外贸易政策与行为可能对我国劳动力市场造成的影响列为调查评估的重要内容;其次，相关调查评估、认定部门应该及时将有关国际贸易劳工就业充分性影响的情况披露给社会公众。

　　在对外贸易谈判方面，我国目前对外贸易法律法规并未将劳工充分就业保障作为双边或多变贸易谈判的议题。而美国自《1974年贸易法案》以来赋予了总统在对外贸易谈判中的自由裁量权，并且国会甚至对总统所达成的最终协定没有修改权。《1988年综合贸易与竞争法案》又明确做出规定，政府在进行双边或多边贸易谈判时应将“劳动者充分就业”因素作为谈判的首要考虑因素。对此，我国《对外贸易法》第四十八条规定：“国务院对外贸易主管部门依照本法和其他有关法律的规定，进行对外贸易的双边或多边磋商、谈判和争端的解决。”短短二十余字的规定，不仅没有涉及劳工就业权保障的影响因素考虑，也未能提供其他具体化的谈判目标。因此，笔者建议对《对外贸易法》第四十八条的“谈判条款”进行修正，植入“劳工充分就业保障”这样的谈判考虑因素，并且随着我国劳动者保护工作的进一步发展，甚至应当将其设定为我国对外贸易谈判的首要目标。

　　我国对外贸易损害认定并未将对劳工就业权的损害作为认定因素之一。这就直接影响到劳工援助和救济机会的获得。而美国的对外贸易法律则不同，其将“实质性损害威胁”、“实质性损害”、和“对拟建国内产业造成实质性障碍”三个因素作为损害认定的基本因素，并将劳工就业损害作为三个因素成立的证因之一。因此，我国在判断对外贸易所造成的“严重损害威胁”与“实质性损害”等情况时，应将劳工就业权受损情况作为认定标准之一。对于劳工调整援助与救济问题，对我国现行《对外贸易法》应增设劳工就业权援助与救济专章，明确因为对外贸易原因影响而失业的劳动者享有获得国家援助与救济的权利，并且明确相关责任机关，及时给予利益受损劳工援助和救济。

　　在劳工权益的司法救助问题上，就我国目前的法院系统 而言，法官尤其是基层法官恐怕难以胜任对外贸易劳工就业权纠纷案件。因此，笔者建议可将此类案件由中级人民法院专门管辖，在法院内部设置国际贸易法庭，安排具有专业知识背景的法院负责审理此类案件。重视工会在保障劳工就业权中的作用。中美轮胎特保案折射出西方国家的工会组织的重要性，其在政府的决策中具有较大的影响力。美国工会的发展历史由来已久，自19世纪世界范围内兴起无产阶级革命以来，美国的工会组织逐渐承担起劳工利益代言人的角色，通过参政议政、游说、组织宣传等行动，向美国政府与国会施压，使其法律政策向劳工保护方面倾斜，美国的对外贸易立法之所以如此重视劳工就业权保护，与工会的施压行为有着千丝万缕的联系。⑧然而，在我国工会的地位一直没有得到足够的重视，虽然我国现行《工会法》规定：“中华全国总工会及其各级工会代表职工的利益，依法维护职工的合法权益”，但是相关法律却并未赋予工会更多实际性的权利。在劳工就业权外贸法保护问题上，劳动者的弱势地位更加明显和突出，单个的劳工者个人在现有的法律框架内很难维护自身的合法权益。因此，我国的《对外贸易法》中应当对工会在保护劳工就业权问题上所享有的权利与义务做出明确的规定。具体而言包括：在外贸关联企业中，工会享有劳工利益代表、代言主体的地位；工会组织可以以自己名义就外贸侵权事件申请调查认定、援助救济和提起行政复议与诉讼；工会组织负有协助外贸行政管理机关执行劳工调整援助、救济的义务，等等。

　　侯洪涛