“交付”概念

　　“交付”的其概念基础是“占有”，由占有界定的“交付” 概念反映了人对物的支配关系中，原占有人针对特定的人主动放弃占有，新的占有人主动取得占有的过程。简易交付、占有改定和指示交付这三种观念交付同现实交付一样，包含了占有的主动放弃和另一主体主动获得占有的这个基本框架，现实交付是对这个模式的一次应用，而观念交付是这个模式的多次应用。追溯罗马法以来有关“交付”的原因理论的分析，大致可以确定，“交付”概念中必然包含转移占有的意思，且当交付与物权相关时，“交付”概念同时包含转移占有的意思和转移物权的意思。

　　在物权法中，“交付”这一个概念具有非常重要的法律意义。在法律理论不断积累和继承的过程中，“交付”一词被不断发展和改造，逐步形成了一整套理论，构成民法上的交付制度。当民法开始区分物权和债并在立法中形成独立的债法和物权法后，“交付”概念的地位上升变成了连接债法和物权法，把概念化的物权变动与实际的物的支配者变动统一的工具。

　　一、“交付”与占有

现在关于交付的概念大致都是用“占有”、“直接占有”或“事实管领力”来界定交付。如：“交付原来谓物上现实的直接管领力之转移即为直接占有之转移”，“交付是权利人将自己占有的物移转其他人占有的行为。简言之，交付意味着占有的转移。”由占有转移构造的交付同时包含了原占有人放弃占有和新占有人获得占有的行为。现实交付下，原占有人具备直接占有事实，即对物有事实上的管领力——这是交付的前提。占有的这种事实管领力在罗马法中已有论述。

对物的实际控制，往往和物的性质有很大关系。如尼古拉斯所言，为取得一本书的占有，需要具备比占有一堆薪柴更高的实际控制。“对一块土地的占有控制，除了进入该土地的某一部分，并且想着对整个土地加以控制外，我难道还能有其他什么办法么?”在这里“体素”的要求被降到了很低的程度，只是罗马人依旧坚持占有需要体素。但是，还存在一种情况是“纯意志(animo solo)占有。”假设张三拥有的海滨别墅，常年都是空着的，此时，占有的体素完全告缺。这时候李四闯入进行占有的时候，李四既具备占有的体素也具备占有的心素，可是他却不构成占有。

罗马人在这个问题上，可能更愿意接受的一种表面上正确的论据是：那些因“心素”而保留的东西，只因心素而丧失。后世法学和立法中，占有无论如何界定，基本都没有脱离罗马法上的这种对占有的理解。即，占有需要人与物实际的联系，而不仅仅是观念的联系。这种实际联系，有时表述为“持有”，如法国民法和日本民法;有时被表述为一种“力”，如德国民法表述为一种管领力。

基于对占有概念所包含的人与物的关系，通说认为占有的要件大致包括四个方面：一是要有人与物相当确定的关系。耶林的占有理论中将人与物的关系分为场所关系和占有，仅仅有人与物的场所关系的是单纯的事实，没有法律上的效力;有持有的意思而建立的人与物的关系才是占有。这种确定的人与物的关系，必然内在包含持有意思。如果仅仅是为了一时对物的接触，如借看他人的地图以便寻找路途，一时触摸他人的狗等行为均不属于占有。

第二个方面是需要从外部可以认识。第三个方面，也是最重要的方面，就是判断支配关系要依据社会观念。这种观念可以是基于人与物结合的空间关系，比如手握一本书，坐在椅子上。也可以是基于法律的观察，比如将车钥匙交给某人，此人便依据对钥匙的占有而取得对物的占有。窃取钥匙的人则不能根据对钥匙的占有而取得对车的占有。第四个方面，占有取得应该包含支配的意思。那种单纯以某一方面，诸如，物理占有或者内在占有意思，而判断是否构成占有的说法是极不妥当的。

占有概念，同所有的法律概念一样，是基于利益衡量和价值判断，其目的是为了满足社会生活的需要。所以，法律对占有的概念常有扩大或者缩小。德国民法确立的间接占有制度中，间接占有人对物没有事实上的管领力，但是仍然成立占有。在占有辅助人存在的情况下，虽然他对物具有事实上的支配，但不构成占有。

　　二、“交付”概念的内在结构

　　由占有界定的“交付概念”反映了人对物的支配关系中，原占有人针对特定人主动放弃占有，新的占有人主动取得占有的事实。“对特定人”放弃占有使得交付人区别于抛弃人。双方都必须“主动”与占有概念本身的构成有关。罗马法始，构成占有丧失需要同时丧失“占有体素”和“占有心素”，而“占有心素”的丧失只能基于占有者的意思。“移转占有”中需要意思，转移持有中也需要转移持有之意思，因为人的行为是由人的意思支配的。

简易交付中物的实际控制者变成了现实交付中的交付接受人。由于德国法上存在直接占有和间接占有的区分，此处且区分二者作分析。当交付人为间接占有人时，简易交付的结果使交付接受人的占有性质由直接占有变为一个不存在对应的间接占有的占有。交付人只需抛弃间接占有，对应的交付接受人便因对方抛弃间接占有而使自身的直接占有变为不存在间接占有制约的占有人。

简易交付的另一种情况可能是：交付接受人的“占有”不属于占有而仅仅是持有。如张三拿李四新手机欣赏，李四立即决定将手机卖与张三，这种交付只能是通过简易交付完成。在占有辅助人出卖物与占有人时，也是一种简易交付。如果交付接受者不是间接占有人，也不是持有人。如有人将自己所有之物卖于占有人并作为占有辅助帮其持有。这种情况下交付人放弃占有的方式是：改自我持有为为他人持有意思即可以完成交付。占有改定中包含了间接占有，占有改定中的交付人并没有放弃占有，只是将占有性质改变。

交付人是放弃自主占有，针对被交付人改变了原来的占有性质，在交付和被交付人之间建立直接占有和间接占有关系。指示交付中，交付人保持对物的占有，他放弃占有中的意思要素，指示第三人为被交付人占有标的物。交付不过就是被交付双方确定的返还请求权的变动，是放弃占有和取得占有的合意。

　　可见，观念交付同现实交付一样，包含了占有的主动放弃和另一主体主动获得占有的这个基本框架，现实交付是对这个模式的一次应用，而观念交付是这个模式的多次应用。观念交付与现实交付结构内在统一。现实交付和观念交付不同，现实交付定义为转移直接占有，外在具有转移持有的一些特点。但是无论何种交付，内在都包含交付人和接受人双方占有意思的变化。保尔/施图讷认为现实交付中存在转移占有的意思表示，现实交付的要件包括：原占有人让与占有，取得人取得占有，当事人有转移占有之意思表示。究竟交付概念中包含的转移占有的意思，是不是意思表示仍物公论，可以确定的是观念交付和现实交付中都包含意思要素。

　　三、“交付”概念结构中的意思要素

　　“交付”概念结构中包含的意思是移转占有的意思，实际主要是对占有中“心素”的一种放弃和取得。“交付”概念中的意思究竟是简单的意图还是意思表示?这种争论是从交付是否需要“原因”才能导致所有权的转移展开的。“在罗马法上，人们并未从交付行为人的主观意愿的角度来界定交付的效果”而是“通过‘原因’的要求来控制所有权移转的效果。”自罗马法开始基于交付“原因”与所有权变动之间的关系的评价，形成了两种截然不同的观点：要因主义和无因主义。罗马法上关于“要因”和“无因”的论述片段不少，最明显的矛盾体现在以下两个片段中。

　　第一片段是盖尤斯的法言，他说：“根据万民法，交付给我们的物为我们所有。因为没有什么比尊重想将其物转让给另一个人的所有权的意志(Voluntas)更符合自然的公平(naturalis aequitas)。”讨论交付问题时此段被引用很多，直接说明了交付的法律效果。

第二片段：D.41，1，31，pro. “保罗《论告示》第31卷，单纯交付(nudatraditio)永远不会使所有权移转;若先有出卖或者其它正当原因(justa causa)而后据此为交付，则会使所有权移转”。此段反映的意思有二：一是交付并没有使得所有权直接移转的效果，要达到此效果必须有“正当原因”。二，是“正当原因”应该在交付之先，至少在逻辑关系上应该在交付之先。

二片段的矛盾之处是：交付要达到转移物的所有权转移是否需要原因。如果交付需要原因才可以达到转移所有权的效果，那么至少在所有权移转中的交付就是一个不具有独立法律意义的行为，“交付”概念中包含的意思只是一种自然意思。如果交付是一个不需要原因自身可以引起法效果的行为便可能是一个法律行为，“交付”中包含意思表示。

格鲁克(C.F Glueck)在对保罗的法言进行分析时讲到：“所谓交付，是所有人或保有让与权利的人，依债权债务关系而把物的占有移转给我的事实，称为取得行为或者取得形态。只有实施了该交付，受让人才能取得所意欲取得的物权。基于权源而享有债权，只不过赋予债权人可以请求义务人履行交付的‘人的权利’。”他的另一段说明也许更有意义，他说：“债权债务关系的成立，与为事实上的交付在时间上通常是分离的，即迄至债务依交付而被清偿前往往要经过一段时间，……债权债务也有可能依履行它的行为本身而成立，如赠与和事先没有约束关系的消费借贷便是”。

格鲁克实际上说明了，交付与所有权移转的问题同“时间上，债的成立与交付的分离”相关。赠与和消费借贷这种无先期债权债务关系中，债是依据履行行为而产生的。其论述的内在逻辑是交付需要原因，即使在赠与与消费借贷的场合也是一样，不过是这种原因和交付融为一体了。交付行为一方面设立了债，一方面履行了债。

萨维尼认为交付行为不是设立了债，而是设立了一个契约，“交付，就其性质而言，是一个真正的契约;正当的原因，不折不扣地指的正是这个契约。”针对保罗的法言，他在1853年《作为现代罗马法之一部分债权法》的第二卷中谈到：“交付，通常可以基于各种各样的目的为之。例如，出租、寄存和以物设定质权等，均有交付。但在这些场合，标的物的所有权不发生转移。

但在买卖、交换(互易)、赠与和消费借贷的场合，标的物一经交付，其所有权便发生转移。这种场合中的交付和前一种场合中的交付的本质差异在于：在这种场合，出卖人有打算转移所有权的意思;而在前一种场合，则没有。因此得出结论：交付，是依当事人双方的意思的合致而使所有权转移的。无该意思的合致，标的物的所有权便不转移”。

无论格鲁克还是萨维尼其实都承认了一般意义上的交付同所有权的转移没有必然的关系，如果要达到所有权的转移需要转移所有权的原因。格鲁克认为“转移所有权”原因包含在先期原因之中的，萨维尼认为某些情况下，交付行为本身就是“原因”，是当事人转移所有权的意思表示。

就此而论，我们可以说“交付”概念内包含的意思其实有两种：在与所有权或者物权无关的场合，“交付”概念内包含的意思仅仅是一种自然意思，即转移占有的意思;在与所有权或物权相关的场合，其内在的意思是所有权或物权转移的意思，“交付”既包含转移占有的意思，又包含了所有权转移的意思表示。

　　作者：成天柱 覃奕 来源：青年与社会 2013年23期

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