浅析检察机关对刑事和解协议的考察

　　论文摘要 刑事诉讼法设专章规定了当事人和解的公诉案件诉讼程序，首先以法律的形式明确了刑事和解的地位。检察机关参与当事人和解公诉案件，重点是掌握和解制度关键点——和解协议，对于其中有效的和解协议民事赔偿部分要积极引导当事人到法院提出司法确认申请，由法院进行司法确认。

　　论文关键词 公诉案件和解制度 和解协议书 司法确认

　　新修订的刑诉法在吸收了司法机关近年来开展刑事和解案件探索经验及学术研究成果的基础上，设专章规定了当事人和解的公诉案件诉讼程序，为检察机关有效化解矛盾纠纷、维护社会和谐稳定开辟了新途径。各地检察机关认真贯彻执行新修订的刑诉法，积极开展当事人和解的公诉案件，促进社会和谐。如上海市普陀区人民检察院在经过六年的探索和实践基础上成立了上海首家“当事人和解的公诉案件专业化办案组”，集中办理刑事和解案件；丽水各地检察机关设立专门的司法调解中心，处理相关的司法调解业务。然而作为一项新的诉讼制度，如何在实践中准备把握好，真正发挥好其作用，是检察机关不能忽视的问题。
　　一、检察机关参与当事人和解的公诉案件的定位

　　根据《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》规定，检察机关在当事人和解公诉案件中主要职责是建议和解、提供法律咨询、主持制作和解协议、对和解自愿性和合法性进行审查、提出从宽处罚建议。此外检察机关是否具有主持和解的权力呢？《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第514条规定，当事人可以自行达成和解，也可以经人民调解委员会、村民委员会、居民委员会、当事人所在单位或者同事、亲友等组织或者个人调解后达成和解。该条规则没有直接赋予检察机关直接主持和解的权力，那么检察机关在整个和解程序中是否就扮演者消极确认的角色呢？当然不是的。实际上由于我国的当事人和解诉讼程序立法尚不完善，许多理论还需要进一步探索。检察机关主持调解，可能与其在刑事诉讼中的角色相冲突，中立性方面的要求难以达到，也会导致民众对于法律公正性产生怀疑，造成“以钱买刑”的错误印象，因此现有的司法环境下直接确立检察机关对于刑事和解案件的主持和解尚不成熟。但是检察机关在当事人和解公诉案件程序中，依据规则第514第2款的规定，可以建议当事人和解，积极主动促成当事人和解。

　　二、检察机关适用当事人和解公诉案件诉讼程序的关键点——和解协议考察

　　（一）当事人和解公诉案件关键点——和解协议
　　在制度化构建过程中，当事人和解公诉案件最集中最关键的结果
　　就是在主持机构指导帮助下达成至少由加害人与被害人共同签署的和解协议。从宏观上，在这一结果的实现，首先要确立当事人和解公诉程序制度的合法性问题。从微观上看，更重要的确立和解协议的有效性，甚至可以说，和解协议的司法确认程序是当事人和解公诉程序制度建构成败与与否的一个衡量标准。和解协议承载的客观主观因素是对加害人、被害人、刑罚权主体三方“悔罪—赔偿—谅解—从宽”博弈过程和博弈结果的全面记录和反映，因而成为刑事和解制度实现刑罚替代功能的重要支柱。豍
　　（二）和解协议应符合制作要求
　　在检察阶段刑事和解的案件，不论是双方当事人自行和解还是在有关组织、个人的调解下达成和解，其自行制作和解协议书，均不具有和解协议应有刑事和解效力，而应当由检察机关在听取双方当事人和其他有关人员的意见后，对和解的自愿性、合法性进行审查后主持制作和解协议书。和解协议书的主要内容包括双方的基本情况、案件的主要事实、赔偿损失情况、犯罪嫌疑人真诚悔过、被害人方谅解并要求从宽处理的意见等内容，并由双方当事人签字。
　　（三）和解协议的生效要件
　　《刑事诉讼法》第277条规定，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔过，
　　通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解。根据该规定，结合《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》和一些地方规定，刑事和解的生效条件，可以从以下二个方面作出规定。
　　第一，和解协议要符合私法契约精神。和解协议在种属关系上，属于“契约”的一种，契约的精髓是平等主体间达成“合意”，遵奉的理念是“意思自治”或称“契约自由”。《民法》和《合同法》关于合同生效要件的规定对作为“公法契约”的刑事和解协议同样具有法律约束力，例如平等原则、自愿原则、诚实信用原则、不违反国家法律法规原则以及不损害国家、集体和他人合法利益原则，遵守公序良俗原则。这些原则必须在和解协议的内容中体现。因此，出于威胁、欺诈、隐瞒重要事实、违反国家法律法规及损害国家、集体及他人利益的协议不具有法律效力。豎
　　第二，和解协议应接受公法制约。和解协议属性具有“两重性”：“刑事和解协议首先是一种刑事契约，以刑事责任的归属为标的；同时，它也是一种特殊的民事契约，通过契约形式使侵权行为责任转化为一种契约责任，并以经济赔偿为其主要内容。”豏刑事和解过程是公权力处理的私权利化，属刑事犯罪民事侵权化的意识流，但从本质上说刑事和解仍属公法之列，和解协议是处在公法视野下的契约。
　　（四）和解协议的无效
　　根据《刑事诉讼法》第278条双方当事人和解的，公安机关、人
　　民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。以及根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》规定，检察机关对和解协议进行自愿性、合法性审查，对于有证据证明和解违反自愿、合法原则的，应当认定和解协议无效。
　　第一，违反自愿原则的和解协议无效。一方当事人通过暴力、威胁、欺骗或者其他非法方法强迫、引诱另一方当事人和解，或者在协议履行完毕威胁、报复一方的情形，这种情形明显违反了双方自愿的这一基本前提，应当认定和解协议无效。

　　当事人和解公诉案件在当事人之间最终体现为一张和解协议，检察机关如何去把握和解协议背后的情况，来认定和解协议系在当事人真实意思表示即自愿的情形所做的协议。对此检察机关需要开展一系列的工作来进行认定。（1）事前进行充分的权利义务告知及法律咨询。对于和解协议产生的法律后果，双方当事人要有明确的认识，避免当事人出现法律认识错误，而发生不满检察机关、法院对于之后刑事案件的处理，导致新的社会矛盾产生；（2）对于和解事前要进行司法调查。对于双方的纠纷情况要进行社会调查，了解双方的真实意愿；制作和解协议之前，对双方当事人以及相关人员要进行调查谈话，听取双方当事人的意见；（3）要对和解的全程进行监督。通过对和解全程的监督，对和解过程中存在的违法违纪情况提出纠正意见，以避免出现影响当事人意愿的事项；（4）事后要进行跟踪回访。和解协议制定后，存在赔偿款是否支付到位等情况需要检察机关继续跟踪回访，同时也通过跟踪回访当事人，也进一步验证和解协议系是否当事人真实意愿的表示。
　　第二，违反合法原则的和解协议无效。和解协议应当遵守法律法规以及相关的规定，违反法律规定的和解协议无效。《刑事诉讼法》对于当事人和解公诉案件的范围进行专门的规定，检察机关审查和解协议书时，应把握好刑诉法规定的范围，同时应积极审查当事人和解公诉案件是否符合法律规定的除外原则。同时地方司法机关对于办理当事人和解的刑事公诉案件作出规定的，和解案件的范围也要符合地方的规定，如浙江省将涉及寻衅滋事、聚众斗殴、雇凶伤害他人等犯罪案件不认定为因民间纠纷引起的犯罪案件，不适用当事人和解公诉程序。
　　认定是否符合法律规定的和解协议，除了上述情形外，还应当考察和解协议是否存在有损害国家、集体和社会公共利益或者他人的合法权益，是否符合社会公德等其他法律规范所制约的规范情况。如果存在这些情况，该和解应当认定为无效。
　　第三，在检察机关不起诉决定作出之前反悔的，犯罪嫌疑人、被害人任何一方反悔的，应当认定和解协议无效。
　　第四，借和解之名的“花钱买刑”，和解协议无效。单纯的“花钱买刑”，所体现的是“钱”与“刑”的直接交换，加害人对犯罪没有真诚悔意或者根本不认罪，没有对被害人的真诚道歉，而是将经济赔偿作为换取私法机关对自己“从宽处理”的筹码。豐这种“花钱买刑”，不是和解，对此和解协议应当认定无效，维护司法公正。
　　（五）和解协议效力的司法确认
　　当事人和解公诉案件的过程中，检察机关参与其中，应对当事人放弃权利或作出重大让步的约定及时进行释明，确定当事人是在对法律和事实认识清楚的情况下自愿放弃权利、作出妥协和让步的，从而减少协议达成后发生争议或反悔的可能。赋予和解协议一定的法律效力，也是当时迫切的意愿。作为纠纷当事人，选择和解的方式解决纠纷，无非是希望纠纷能够以最为低廉的成本得到迅速解决，如果和解协议能够得到顺利的履行，那么就无需第三者寻求其他的救济方式。但是，在和解协议未能顺利履行的情况下，或者在当事人希望和解协议能够被赋予一定的强制性效力的情况下，向第三者寻求和解协议的法律效力就成为当事人的迫切愿望。
　　我国新修改的《中华人民共和国民事诉讼法》在“特别程序”一章中增加了“确认调解协议案件”一节，开辟了人民调解协议等诉讼外调解协议获得执行力的通道。因此检察机关在参与刑事和解案件的过程中，对于达成了刑事和解协议的案件，应当积极引导当事人到法院提出司法确认申请，由法院给予当事人签订的和解协议民事赔偿部分裁定予以司法确认，赋予和解协议的民事赔偿部分强制执行力，保障当事人双方的合法权益。