浅谈受贿罪、斡旋受贿与利用影响力受贿区别辨

　　摘 要：斡旋受贿与典型受贿共同构成受贿罪，斡旋受贿又与利用影响力受贿罪规定于同一法条中，三者在保护法益、行为主体、行为方式、对“谋利”要求、所处刑罚方面存在区别。认清三者的区别有助于正确的定罪量刑，更好的指导司法实践。

　　关键词：受贿罪 斡旋受贿 利用影响力受贿罪

　　我国《刑法》中规定了受贿罪（本文特指《刑法》第三百八十五条典型受贿）、斡旋受贿（《刑法》第三百八十八条第一款）和利用关系人受贿罪（《刑法》第三百八十八条第二、三款）三种受贿类型，对于全面打击受贿犯罪、严惩腐败具有积极意义。但由于语言描述的局限性，法条用语的缺陷是必然的，如何正确理解三者之间的区别及相关法律问题，成为准确进行司法定罪，依法惩治受贿活动的关键因素。
　　一、保护法益不同
　　斡旋受贿并不是一个独立罪名，而是受贿罪的一种特殊形式，表现出了与典型受贿所不同的保护法益，都是职务行为的廉洁性或不可收买性，即国家工作人员不能拿国家赋予的公权力与请托人进行权钱交易，换取私人利益。
　　利用影响力受贿罪行为人不具有公权力，因此无法进行权钱交易。但行为人利用了与在职或离职国家工作人员的某种关系，最终通过国家工作人员的职务行为为请托人办事，达到收受贿赂的目的。从请托人的角度讲，之所以选择贿赂行为人，正是基于行为人对国家工作人员的影响力，认为国家工作人员会因为此影响力公权私用，以满足请托人目的。行为人虽然没有侵害国家工作人员的廉洁性，却破坏了公众对国家工作人员职务公正性的信赖。因此，利用影响力受贿罪保护的法益正是公众对国家工作人员职务公正性的信赖。
　　二、行为主体不同
　　受贿罪和斡旋受贿的行为主体都是国家工作人员。《刑法》第九十三条和《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第一条对国家工作人员作了明确说明，在此不再赘述。
　　利用影响力受贿罪的行为主体是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。
　　（一）“近亲属”的认定。《刑事诉讼法》第106条“近亲属”指的是夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。1988年最高法《关于贯彻执行<中华人民共和国民事通则>若干问题的意见（试行）》第24条将民事诉讼的“近亲属”规定为配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。最高法《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第11条将行政诉讼的“近亲属”规定为配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属。可见，三种诉讼中对于“近亲属”的涵义各不同。笔者认为，在一般人看来，“具有抚养、赡养关系的亲属”都是自己关系紧密的人，都对自己有相当大的影响力。再者，针对目前我国公务人员公信力低下这一现状，选择对“近亲属”范围更广的解释，适度扩大利用影响力受贿罪的打击范围是必要的。因此，笔者认为以《行诉解释》所确定的“近亲属”的范围更为恰当。
　　（二）“关系密切的人”的认定。有的学者将“关系密切的人”定义为以下几种关系：亲戚关系、情人关系、情感关系、经济利益关系、朋友关系、同事关系、同学关系、老乡关系等等。豍还有的学者认为对于“关系密切的人”的理解必须从概念的内涵本身而非形式入手，即从关系的性质和关系的程度两方面来把握。豎笔者同意第二种观点。前者采用列举式的定义不可能涵盖所有情况，即使涉及到的，如同学关系，也不绝对是“关系密切的人”。因此它只是将利用影响力受贿罪的主体从一个盲点推向另一个盲点，并不能解决实际问题。唯有深入挖掘概念的内涵本身，才能从根本上解决这一问题。首先，这里的“关系”是一种社会关系，即不存在权力性制约，国家工作人员帮助行为人并不是企图日后可以利用行为人的公权力。第二，“关系密切”的程度要达到有充足证据表明二者交往密切，比如两人经常一起吃饭或共同参加某项活动、通电话频繁、有共同的经济利益等。但在实践中，对于无法举证的“关系”，只要离职或在职的国家工作人员接受了请托事项，就肯定了两人之间关系的作用，笔者认为就应当推定为“关系密切”。
　　（三）国家工作人员是否可以成立本罪。从法条用语上看，并没有将国家工作人员排除在本罪的主体之外。公职人员固然可以基于现任公职而产生影响力，但也并不能排除公职人员作为一般人而产生的影响力，因为公职人员作为一般人同样也存在与其他公职人员的一般关系。豏因此，当国家工作人员仅仅是利用与其他国家工作人员的亲密关系，并没有涉及到公权力时，当然成立利用影响力受贿罪。
　　三、行为方式不同
　　受贿罪利用的是行为人职务上的便利，《纪要》中指出“‘利用职务上的便利’既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益。”可见，“利用职务上的便利”主要分为国家工作人员自己为他人谋利或通过下级为他人谋利两种情况。如果自己办，行为人运用的一定是自己的法定职权，例如侦查人员收受贿赂后消极行使侦查权；如果通过下级办，行为人对下级一定具有直接或间接的命令权，如法院分管审判的副院长收受贿赂，指使执行庭消极执行财产。

　　斡旋受贿利用的是行为人职权或地位形成的便利条件，《纪要》中明确，“‘利用本人职权或者地位形成的便利条件’，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。” 斡旋受贿本质上也是一种权钱交易，但这时的权钱交易关系是通过受贿人与其他国家工作人员进行“职权交换”来实现的，受贿人的职权成为其他国家工作人员职权与请托人利益之间的桥梁。豐因此，行为人通过其他国家工作人员完成请托事项，但却不具备对该国家工作人员的命令权，它更多的体现的是一种权力对权力的互换，是一种权力性影响力。

　　利用影响力受贿罪行为人利用的是对离职或在职的国家工作人员的影响力，这是一种非权力性影响力，是基于行为人与离职或在职的国家工作人员的一种密切的社会关系所产生的影响力。但实践中，却容易产生公权力影响力与社会关系影响力重合的情况，如甲的妻子乙同样是国家工作人员，乙通过甲的职务行为为他人谋取不正当利益，那乙究竟定斡旋受贿还是利用影响力受贿罪。事实上，国家工作人员的近亲属或关系密切的人同样是国家工作人员的情况并不少见，有时甚至当事人都不知道自己究竟是基于哪种影响力实施此行为。在这种情况下，笔者认为，利用影响力受贿罪中的“影响力”更多的是基于一种情感或道德上的关系，这种关系具有不确定性，也不具有法律约束性，在实践中更是很难评判。 而斡旋受贿中的公权力影响力则正好相反。因此，只要有证据证明涉及到了公权力影响力，就应该定斡旋形式的受贿罪。
　　四、对“谋利”要求不同
　　受贿罪行为人可以是主动索贿，可以是被动收受财物。但主动索贿的情况成立此罪并不要求行为人为他人谋取利益，而被动收受财物时需要行为人为请托人谋取利益。对于“为他人谋取利益的认定”，《纪要》中指出“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”因此，为他人谋取利益并不要求行为人已经完成请托事项，而只需要作出承诺即可。但笔者认为，这里的承诺应当不包括欺骗性承诺。如果行为人并不打算为请托人谋取利益，只是为了骗取财物而做出承诺，请托人基于错误认识而交付财物，那行为符合诈骗罪的构成要件，应当定诈骗罪。反之，如果行为人做出真实承诺，则不论承诺之后如何，都定受贿罪。
　　斡旋受贿和利用影响力受贿罪行为人同样可以是主动索贿，可以是被动收受财物，但两者都需要为他人谋取不正当利益。对于“为他人谋取不正当利益”的认定，可采纳《意见》中对行贿犯罪“谋取不正当利益”的解释，“行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’。”可见，违反实体正义和违反程序性正义都属于不正当利益的内容。参照受贿罪的认定标准，谋取不正当利益也只需要承诺即可，且不能是欺骗性承诺。