试析在混乱中看类推解释

　　论文摘要 众多的学术成果中提过类推解释，对类推解释的看法也各有不一，更重要的是对类推解释的理解也各不相同，如何看清类推解释，如何区别类推解释以及其他相关概念和扩张解释，需要我们重新梳理。更重要的是对刑法的类推解释的态度要重新定位，究竟是否能够适用类推解释或者是否允许有利于被告人的类推解释，需要我们探讨。

　　论文关键词 类推 类推解释 类推适用 有利于被告人

　　从法学历史上来看，类推解释一直都处于一个比较尴尬的地位，对它的看法众多法学家也意见不一。虽然大多数学者都赞成禁止适用类推解释，但是在此笔者对众多观点中对类推解释的用语上及其他问题上的混乱不禁产生疑问——在众说纷纭的情况下，如何理清类推解释，是不是真的像许多学者所暗示的一样成为刑法领域的禁地？或者说能不能在现有的通说的前提下将类推解释放置在一个合理的位置发挥其合理的作用？这是本文所要讨论的问题。

　　一、定义上的混乱

　　定义上的混乱主要体现为用语上的混乱，看了众多学者的著作，发现对于类推解释，在用语上确实有很大的混乱，诸如将“类比”“类推”“类推适用”“类推解释”“类推制度”等交叉适用，有的时候让读者无法弄清到底想要表明的是哪种，那么自然也就造成了用语上的混乱，最终结果自然也是适用上的混乱。
　　那么在这里，首先就是要理清各个概念或者说用语的定义或者说相互之间的界限。类推存在两种情形，分别就是类推适用和类推解释，类推解释一般来说是类推适用的前提，因为只有经过类推解释得到了三段论的大前提，才有可能找到类推适用的根据。那么我们首先就理清了类推、类推解释和类推适用三者之间的关系。而有的学者不论三七二十一全部做类推解释应用于整篇文章在笔者看来，不论对与错，是很不合理的。台湾学者杨仁寿先生认为“类推适用系法律漏洞的补充方法之一，与‘类推解释’，系属狭义的法律解释之一种，仅在文义可能范围内阐释法律之涵义者，截然有别，他认为法律解释分为狭义的法律解释、价值补充和漏洞补充，他将类推适用看做是一种漏洞补充，这个观点和德国法学家KarlLarenz将法律补充称为“法的续造”、台湾法学家黄茂荣教授的观点相似。现在很多学者所指的类推解释其实是将类推解释这种方法同类推适用这个行为结合在一起认为是类推解释。其实是混淆了二者之间的界限。
　　至于关于“类比”这一概念，陈兴良老师解释，类比包括比较和推导这两个部分，类比推理和类推是不一样的，类比推理更是一种认识的形式，通过类比可以获得对某些事物的未知特征或者性质的认识，它主要应用于以案件为基础的判例法国家，因为判例法国家与我国的制度显然不同，他们需要研究相似案例作为以后判案的根据。那么显然，判例法是以类比推理为基础的，也是建立在类推之上的，类比推理的情况下，这种类似性是一种强类似，相同大于相异，而在类推推理的情况下，这种类似性是一种弱类似，不能按照一般法律解释方法将其概括在某一概念或者类型中，也就是属于法无明文规定的情形。
　　究竟类推解释定义是什么？刑法上有所谓的最广义说，认为就是指采用类比推理的方法来阐明法律条文的含义；是指在一个具体实施与法律规定的情况相似、但根本不可能为该法条的字面含义所包容的前提下，以其相似性作为援引某一法律规定依据的解释方法；狭义说认为类推解释是指对于刑事法律虽然没有明文规定的犯罪，但是具有一定的社会危害性的行为，比照规定最相似性质的行为的刑事法条进行定罪处罚。类推解释是指超出法律条文普通法文字固有的含义所作的解释。但是，超出的内容与固有的内容具有某种类似之处，不得无限制的超出。目前认为通说是广义说，因为无论将类推解释扩大或者缩小都是不对的，因而认为广义说是最符合的。而这里的定义就直接关系到后面类推解释是否禁止或者适用的问题，也关系到扩张解释和类推解释的界限的问题。笔者认为，单纯地将类推解释作为一种解释方法，是很合理或者说对这种方法加以适用是无可厚非的，但是如果不将其看做是一种方法，而是将它看做一连串的行为，将是对其加以讨论的重点问题。最重要的是要弄清楚学者在这里争论点就是将类推解释仅仅作为一种法学解释方法和将类推解释与类推适用合并为一体而称之为类推解释这两者之间的区别。

　　二、区分上的混乱

　　现在通说都认为应当禁止类推解释以免造成法官造法的情况，但是却允许适用扩张解释，这是笔者一直没有弄懂的问题——同样超出法律字面的含义，为什么类推解释不能适用，但是扩大解释就可以适用，而现在仍有不少学者持有允许类推解释的观点。持否定的观点认为类推解释是超出法律本来预想的范围，使法律适用于类似事项的情形，由于它带有填补法律漏洞的补充性立法性质，因而违法罪刑法定原则，应当禁止。而扩张解释根据杨仁寿老先生的观点“是指法律条文之文义过窄，不足以表示立法真义，乃扩张法律条文之文义，以求正确阐释法律意义内容的一种解释方法。”“犯罪行为须法律明定，苟无明文，即不得深文罗织，强以无罪为有罪，轻罪为重罪，此乃罪刑法定主义之当然结论，故类推解释，常为刑法所不许”学术界千方百计都在为扩张解释寻找合理适用的理由，但是同时却找理由排斥类推解释。但是在现实法律问题中，难道我们真的如刑法规定的那样完全排斥了类推解释？答案是否定的。正如笔者前面所述，类推解释是一种方法，它在解释法律的过程中不可避免地会起作用，例如刑法中的“以暴力、胁迫或者是其他方法”这样的兜底条款或者是口袋条款的适用难道不是在适用类推解释？日本学者大谷实认为由是否合乎一般人的预测可能性区分扩张解释与类推解释，也就是区分两者的关键是当人们对所作出的解释大吃一惊时，就是在适用类推解释，而若没有大吃一惊，觉得没有超出预测可能性的就是扩张解释，那么对于冒充军警人员抢劫要从重而真正的军警人员抢劫就不用从重是没有让人大吃一惊或者说是没有超出一般预测可能性？貌似道理讲不通。或者我们退一步讲一般人的预测可能性就作为区分二者的标准，那么什么人是一般人？根本无法在道理上或者在实际运用中完全摒除类推解释这种解释方法。再退一步，就算是定罪上我们摒除类推解释，还有量刑类推呢？
　　无论找理由为扩张解释合理化或者为类推解释不合理化，其实是法律适用者为自己适用法律合理化找理由。在扩张解释得到一致肯定的前提下，将自己适用法律往扩张解释上靠拢，使自己的行为合理化。我们并不排斥这样的行为，但是不能因此而否定类推解释的重要作用，不能为了为自己的行为找合理理由的时候就一味区分扩张解释和类推解释从而否定类推解释。在此笔者并不是说扩张解释和类推解释没有任何区别，而是认为它们之间只是存在程度上的差别，只是判断者在寻找事实和刑法规范所规定的行为类型之间的相似性的角度和立场有所不同而导致的结论不同。扩大解释更多地关注法律用语的可能外延，相反地，而类推解释则更多地关注法律用语所可能具有的实质内涵。“法律解释的任务是要发掘法律的意义发挥其作用，法律上的类推是以相同的规范目的为理由，导出可适用相同法律效果之结论。所以法律上的类推与法律解释之间是相通的，因为法律上的类推只有在目的论的法律解释的范围内，才称得上是逻辑上的正确推论。”

　　三、适用上的混乱

　　禁止适用类推解释，根据前面对概念方面的理解我们可以知道不是不能适用类推解释这种单纯的解释方法，而是指“对于刑罚法规没有明文禁止的行为，以其与刑罚法规的某种禁止性相类似为理由，而适用该刑罚法规。”那么究竟是绝对禁止还是相对禁止，或者说是允许有利于被告人的类推解释呢？持否定态度的绝对禁止类推解释者，目前在德日等大陆法系国家只占少数。他们认为有利于被告的类推与其他类推具有相同的性质。如韩忠谟先生认为的“类推解释为于法律未规定之事项，就其他近似之法文，类推适用，此种类推解释亦非全无准据者，常常由于应付社会需要，不得不就类似法文，另求法律之时代精神，以类推方法，扩大法文之适用范围。”“苟律无明文，即不得深文罗织，以无为有，以轻为重，不然，类推论断，好恶随心，欲加之罪，何患无辞，故类推解释殊非刑法所许。”而允许有利于被告的类推解释者认为刑法中存在一些有利于被告人的规定，而这些固定及立法疏漏的缘故，按照文字含义适用时会造成不公平现象。允许法官超出法律规定的范围作不利于被告人的“合理”的类推解释，适用刑法的有关规定对被告人的行为予以处罚，这无疑具有弥补刑法漏洞的作用，对维护社会秩序也有益。
　　争议点其实就在于有利于被告人的类推解释是否允许。这一问题的实质其实是：在罪刑法定原则下，司法权力的自由度究竟有多大？主张允许有利于被告人的类推解释无疑是从保障人权的角度而言的，而绝对禁止类推解释则从维护社会秩序的角度而言的，那么这个问题很显然回归到罪刑法定原则中的社会保护机能和人权保障机能的权衡问题上了。允许有利于被告人的类推是为了追求刑法的实质正义，而不是为了开脱犯罪人；所以，以维护法制秩序作为反对有利于被告人的类推的理由，是缺乏说服力的，这种形式主义的机械与僵硬会让刑法缺氧，并最终走向窒息。这是侧重于人权保障的方面认为应当允许有利于被告人的类推，但是笔者认为，是否在不利于被告人的类推方面是毫无置疑的应当禁止，在是否允许有利于被告人的类推解释方面应当充分考虑到犯罪人的主观方面。笔者认为，惩罚犯罪的最终目的是为预防犯罪而服务的，只有在源头上遏制住犯罪者的犯罪动机、犯罪冲动，才能从本源上减少犯罪的发生，也一直认为犯罪构成四个要件中，主观恶性是最重要也是最不容易解决的一个方面，因为我们无法洞悉人的心理，而刑法也规定不能主观归罪。因此，笔者认为，在考虑是否允许有利于被告人的类推解释的时候，要充分考虑到犯罪人的主观恶性、改过自新的程度，在犯罪人确定为恶性犯罪或者严重犯罪之后仍然不思悔改的情况下，不可以姑息，不能为了保障人权而置公众利益于不顾。因为刑法的确要保障人权甚至于要保障犯罪者的人权，但是这里的保障人权并不是明知犯罪人不思悔改、仍有犯罪冲动等的情况下仍然要做出有利于被告人的解释，这貌似已经超出了一般人的预测可能范围。注意，这里笔者主要讨论的是在犯罪人确定为恶性犯罪或者严重犯罪之后仍然不思悔改的情况，但是对于犯罪人的主观恶性无法确定或者无法确定程度的情况下，笔者认为还是应当以允许有利于犯罪人的类推解释来维护刑法的人权保障机能。
　　在对于类推解释的观点各有不一的情况下，很难说谁的观点就一定正确。这里笔者仅仅从类推解释是一种解释方法来看，认为作为一种解释方法其实不可避免会用到的，而所谓的将类推解释与类推适用相结合得到的类推解释，应当是禁止的。至于是否允许有利于被告人的类推解释，笔者也同样认为不能片面对待，应当结合实际情况、国家政策等来综合考虑，以到达罪刑法定和罪责刑相一致。