宽严相济刑事政策下的少数民族犯罪控制——以
关键词: 宽严相济刑事政策；少数民族犯罪；立法控制；司法控制；社会控制
内容提要: 治理理念、互动理念和谦抑理念是宽严相济刑事政策的三大基本理念，分别是对统治理念、专治理念和扩张理念的超越。在我国少数民族地区施行宽严相济刑事政策，实质上是要将宽严相济刑事政策的三大理念贯彻到犯罪控制当中。其中，治理理念的贯彻主要表现在立法控制上，需要针对少数民族犯罪制定刑法的变通或补充规定；互动理念主要表现在司法控制上，需要将少数民族犯罪纳入刑事和解的范围；谦抑理念主要表现在社会控制上，需要充分发挥少数民族优良习惯法资源和民间自治组织在犯罪控制上的积极作用。
基于对多年与犯罪作斗争的实践经验的总结和对“严打”刑事政策的反思，我国提出了符合国际发展趋势的宽严相济刑事政策。这一刑事政策一经提出，便引起了我国刑事法学界的广泛探讨。有学者指出，宽严相济刑事政策概念的提出，改变了新中国成立以来刑事政策原有的模式，也改变了人们对犯罪控制的认知方式和价值判断方式，体现了我国在防控犯罪领域进入了一个新的历史时期。[1]在我们看来，宽严相济刑事政策的提出，主要表现为在犯罪控制的基本理念上实现了三个重要转变：一是由统治理念转向了治理理念；二是由专治理念转向了互动理念；三是由扩张理念转向了谦抑理念。因而，作为一项基本刑事政策，[2]宽严相济刑事政策的施行，不仅意味着刑法立法和刑法运行面临着重大改变，而且为我国少数民族犯罪的有效治理提供了良好的契机。
一、宽严相济刑事政策下少数民族犯罪的立法控制—以治理理念为视角
进入21世纪，治理（governance）一词作为社会科学的重要术语从西方传入我国，先后在我国经济学、政治学、社会学等学科中相继确立。从政治学意义上说，治理指的是公共权威为实现公共利益而进行的管理活动和管理过程。治理与统治（government)的实质性区别之一在于，统治的主体只能是政府权力机关，而治理的主体可以是政府组织，也可以是非政府的其他组织，或政府与民间的联合组织。统治的着眼点是政府自身，而治理的着眼点则是整个社会。[3]本文借用了“治理”这一概念，但在具体内涵上又有所不同。首先，本文所说的“治理”与“统治”都是相对于犯罪控制而言的；其次，“治理”与“统治”不仅就主体而言，更重要的在于目标。因而，所谓治理理念，是指以刑事冲突的最终解决为目标的犯罪控制理念；而统治理念则是以刑事冲突的平息为目标的犯罪控制理念。
在宽严相济刑事政策提出之前，我国施行的是惩办与宽大相结合刑事政策。这一刑事政策在表述上“惩办”在前，“宽大”在后，表明其重心在“惩办”。具体到实际内容，就是更多地强调犯罪化、重刑化和监禁化；在司法倾向上采取的是“可捕可不捕的捕”、“可诉可不诉的诉”和“可判可不判的判”[4]。从实践层面来看，这一刑事政策实施后，面对日益严峻的犯罪态势，我国又制定了“严打”刑事政策，作为其“惩办”一面的重要表现。但“严打”刑事政策的施行，使得惩办与宽大相结合刑事政策之“宽大”一面被完全遮蔽，刑法几乎成为了控制犯罪的唯一手段，刑法的社会保护功能得到了明显的张扬，整个刑事政策所关注的重点是对犯罪的压制，而非冲突的终局性解决，统治理念可谓发挥到了极致。与惩办与宽大相结合刑事政策不同，宽严相济刑事政策在表述上“宽”在前，“严”在后，强调“宽严相济”。这种表述方式表明其重心在“宽”上。根据我国学者的解释，宽严相济之“宽”的确切含义应当是指刑罚的轻缓，包括该轻而轻和该重而轻两种情况。[5]这也表明宽严相济刑事政策的重点是“宽”，而不是“严”，其基本价值在于“以宽济严”[6]。具体到实际内容，就是更多地强调非犯罪化、轻刑化和非监禁化。因而，宽严相济刑事政策的提出，表明社会治理者认识到了对犯罪仅仅采取压制方法的局限性，强调刑事冲突的最终解决，意味着对以往具有压制性的统治理念的扬弃，追求的无疑是强调冲突终局性解决的治理理念，要求从刑法立法上进行非犯罪化和刑罚轻缓化。
在20世纪70年代末80年代初，我国就有了针对少数民族犯罪制定刑法的变通或补充规定的法律根据和刑事政策依据，这就是1979年《刑法》第80条的规定和“两少一宽”刑事政策。1979年《刑法》第80条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的国家权力机关根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。” 1997年《刑法》延续了这一规定。根据这一规定，我国少数民族犯罪的刑法控制除了刑法典、单行刑法和附属刑法之外，还应当包括刑法的变通或补充规定。1984年，针对“严打”刑事政策可能出现不符合少数民族犯罪控制的情况，党中央发出了“对少数民族中的犯罪分子要坚持少捕少杀，在处理上一般要从宽”的指示，这就是“两少一宽”刑事政策。“两少一宽”刑事政策是基于少数民族地区特殊的政治、经济和文化要求，而针对少数民族中的犯罪分子施行的一项刑事政策。然而令人遗憾的是，多年来，这一刑事政策只是在司法中对处理少数民族犯罪起到了一定的指导作用，始终没有在刑法立法上体现出来。宽严相济刑事政策只能在法治化的轨道上以追求刑事冲突的终局性解决为目标。就我国少数民族地区而言，要做到这一点，必须结合民族地区的法文化传统，对刑法作出非罪化或者刑罚轻缓化的变通或补充。
关于犯罪与刑罚的规定是我国少数民族习惯法的重要内容，从其作用方向与国家刑法的关系来看，可以划分为两大类：一类是与国家刑法在作用方向上基本一致的习惯法，即习惯法上认为是犯罪的行为，也是国家刑法上规定的犯罪，只不过在处罚方式与程度上与国家刑法之间存在差别。其范围主要包括故意杀人、过失致人死亡、殴斗伤害、偷盗、强奸、损坏财产、违反公共利益、抢劫、拐带等传统犯罪及其处罚。另一类是与国家刑法在作用方向上不一致的习惯法，即国家刑法规定为犯罪而习惯法不认为是犯罪，或者国家刑法不认为是犯罪而习惯法规定为犯罪的情况。这种情况主要发生在婚姻家庭、精神信仰以及生产生活领域。据此，刑法的变通或补充规定的制定，主要应当包括以下内容：一是将《刑法》第232条变通规定为“故意杀人的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。”二是将《刑法》第233条变通为：“过失致人死亡的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒、拘役或管制。本法另有规定的，依照规定。”三是在《刑法》第234条第2款后增加一款补充规定：“犯第一款罪，致人终身残疾或者死亡，能够供养被害人或被害人家属的，判处3年以上10年以下有期徒刑。”四是在《刑法》第264条中增加一款补充规定：“凡盗窃罪，积极赔偿被害人损失的，应当减轻或免除处罚。”五是将《刑法》第236条第2款补充规定为：“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚；由于事实婚姻而导致奸淫幼女的，应当减轻或免除处罚。”六是将《刑法》第237条第1款变通规定为：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处3年以下有期徒刑或者拘役。”将第2款变通规定为：“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处3年以上10年以下有期徒刑。”七是将《刑法》258条补充规定为：“多次重婚的，处2年以上7年以下有期徒刑。”（第2款）“第一款罪，告诉的才处理。”（第3款）这样，不仅可以照顾到我国少数民族地区以赔偿为处罚方式的习惯法传统，也有利于国家刑法对少数民族社会生活的规范化诱导。
根据《刑法》第90条规定，刑法的变通或补充规定只能适用于民族自治地方。因而，其制定只能以自治地方为单位，在命名上可以采取“决定”的形式，如《青海省果洛藏族自治州关于刑法的变通或补充规定的决定》。同时，根据《刑法》第90条规定，刑法的变通或补充规定是针对民族自治地方的少数民族的，因而只适用于发生在民族自治地方的同一民族或具有共同文化传统的民族之间的犯罪，即被告人与被害人属于同一个民族或具有共同的文化传统。例如，发生在青海省果洛藏族自治州以内的藏族之间的且属于刑法的变通或补充规定所规定的犯罪，就可以适用相应的变通或补充规定。发生在青海省海西蒙古族藏族自治州以内的蒙古族与藏族之间的且属于刑法的变通或补充规定所规定的犯罪，就可以适用相应的变通或补充规定，因为在该州，蒙古族和藏族在很大程度上具有共同的文化传统（如都信仰藏传佛教）。相反，即使发生在同一个自治州或者自治县，但如果被告人与被害人不属于同一个民族或者不具有共同的文化传统，则不适用。
二、宽严相济刑事政策下少数民族犯罪的司法控制—以互动理念为视角
本文所说的互动理念，是与专治理念相对应的一个概念。在专治理念下，犯罪控制的手段主要表现为刑法，其他社会控制手段在犯罪控制中的作用往往不受重视。在这种理念下，刑法的作用被推崇备至，可谓实现了形式上的至上性。但由于我国当前的刑事法体系主要还是一种全面移植的结果，其面对的背景主要仍然是城市社会、工商社会、陌生人社会和汉族社会。[7]因而在专治理念下，刑法的运作在很大程上依赖于国家的直接强制。与此不同，互动理念强调刑法与其他社会控制手段在控制犯罪中的互动关系。在该理念下，对刑法之外的犯罪控制手段留下了较大空间，犯罪被控制的状态是刑法与其他社会控制手段相互作用的结果。而且，在这种理念下刑法的运作在很大程度上依赖于民众的普遍遵守，而非国家强制机构的直接强制。
虽然我国在20世纪80年代初就制定了社会治安综合治理的总方针，但近几十年来的司法实践表明，所谓的“综合治理”在很大程度上只是一种“纸面上的法”，而非“行动中的法”。由于受“惩办”重心的影响，惩办与宽大相结合刑事政策在具体内容上表现为犯罪化、重刑化和监禁化，表现在司法理念上，就是一种专治理念，即凡是犯罪问题都必须由国家刑法来控制。不仅如此，在这一刑事政策指导下，重刑主义和刑法工具主义被发挥到了极致，刑法之外的治理方法从意志上被排除于犯罪治理方法之外，致使刑法在犯罪控制上的专治性暴露无遗。与此不同，由于受“从宽”重心的影响，宽严相济刑事政策在具体内容上表现为非犯罪化、轻刑化和非监禁化。其中，非犯罪化是其重要内容。由于立法上的非犯罪化是极其有限的，而且显得比较机械，因而非犯罪化主要表现在司法上。值得注意的是，无论是司法上的非犯罪化还是立法上的非犯罪化，并不意味着将被非犯罪化的行为放任不管，而只是不对其进行刑罚制裁。由此可见，非犯罪化给刑法之外的社会控制手段留下了较大空间，要求在犯罪的控制上，实现刑法与刑法之外的社会控制手段之间的互动。因而，宽严相济刑事政策的提出，标志着在犯罪控制理念上实现了从以往的专治理念转向了互动理念。
我国学者指出，社会生活中形成的习惯和惯例是法治不可缺少的组成部分。这不仅因为法律不可能规定一切，需要各种习惯惯例才能起作用，而且更重要的是许多法律往往只是对社会生活中通行的习惯惯例的确认、总结、概括或升华。国家制定法有国家强制力的支持，似乎容易得到有效贯彻；但实际上真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近似的规定。“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。从这个角度看，界定权利和建立权利保护机制的权力应当是分散化的，在可能的情况下应更多地考虑当事人的偏好，而不是依据一种令人怀疑的普遍永恒真理而加以中心化”。而且，“任何制度性法律都不可能完整地处理一切纠纷，都必然会有缺憾之处。从这个角度来看，这一法律制度具有总体上的合理性。[8]因而，在我国少数民族犯罪控制中，仅仅强调国家刑法的作用，甚至认为刑法是唯一正确的控制手段的思维模式只能使刑法距离少数民族社会的习惯法实践越来越远，进而，刑法的合法性地位将会受到威胁。也正因为如此，在我国少数民族犯罪治理中，必须强调国家刑法与民族习惯法的互动。
“法律不理会琐细之事”是现代刑法的基本理念之一。从这一基本理念出发，对于极为稀罕的行为，即使较为严重，也没有必要规定为犯罪。[9]因而，针对一些不多见的基于特殊的民族风俗习惯和生产生活方式而形成的犯罪行为，就没有必要制定和修改刑法，这也是刑法的效益性和统一性所决定的。另外，刑法具有原则性，即刑法只能以一般人为标准设立犯罪，不可能照顾到社会中的“极端者”。因而，所谓非犯罪化主要是指司法上的非犯罪化，这也就决定了宽严相济刑事政策所追求的互动理念主要在司法中发挥作用，要求建立刑罚法规与其他社会规范在控制犯罪上的互动机制。
就我国少数民族地区而言，所谓刑罚法规与其他社会规范在治理犯罪上的互动，主要是指国家刑法与少数民族习惯法之间的互动。因为在少数民族地区，习惯法是国家刑法之外控制犯罪的主要社会规范，而且在一定程度上毫不夸张地说，还成为了国家刑法的替代性规范。因而，探寻国家刑法与少数民族习惯法之间的良性互动机制，是在我国少数民族地区施行宽严相济刑事政策的必然要求。我们认为，这一良性互动机制的建立必须依赖于刑事和解制度。之所以得出以上结论，其主要原因在于：和解与我国少数民族法文化传统之间存在暗合之处。在这种情况下，将少数民族犯罪纳入刑事和解的范围，不仅符合刑事法治的发展趋势，而且可以有效利用少数民族优良法文化资源，为国家刑法与少数民族习惯法之间的有效互动提供了平台。
和解是我国少数民族法文化传统的重要组成部分，通过调解来解决刑事冲突构成了其法文化的重要特征，其中最为典型的如“赔命价”习惯法。“赔命价”习惯法是藏族、蒙古族、土族等我国部分少数民族习惯法的重要组成部分。“赔命价”又称作“偿付杀人命价”，是指发生杀人伤害案件后，由原部落头人及其子弟、宗教人士出面调解，由被告人向被害人家属赔偿相当数额的金钱和财物，从而达到平息诉讼和免除刑罚处罚的方法。[10]“赔命价”习惯法的基本要求是：当发生杀人案件后，经被害人家属与加害人及其家属之间协商，或经宗教人士或者部落头人调解，加害人及其家属赔偿被害人家属相当数额的金钱或财物后，被害人家属不再追究，也不要求国家司法机关追究加害人的刑事责任。
藏族是实行“赔命价”习惯法的主体民族。在藏区，“赔命价”习惯法的影响在很大程度上超过了国家刑事制定法的相关规定。据调查，青海省黄南藏族自治州自1986年至1989年四年间，就先后发生了18起索命价的事件，命价低的六七千元，高的上万元甚至数万元。涉及的地区很广，有的跨县，有的跨州，有的跨省。[11]光明日报驻青海记者曾就“青海省少数民族地区在执法中遇到的特殊情况”对时任青海省人民检察院检察长的张济民同志进行了访谈。张济民同志在谈到对杀人案件和伤害案件的处理时说，对于杀人和伤害案件，“除政法机关主动办理者外，一般很少诉讼至司法机关，习惯于采取‘赔命价’、‘赔血价’的办法私下处理”。这种沿袭旧制，索要“命价”的做法，在藏族牧区还很盛行。“你判你的，我赔我的。甚至说：‘政法机关对被告人如何判，与我们无关，命价是绝对不能不赔的。’”[12]在藏区，以“赔命价”为基础，还引伸出了“赔血价”、“赔奸价”、“赔盗价”等。[13]
2008年8月，我们在青海省黄南藏族自治州中级人民法院调研时，就“赔命价”习惯法在当地的运行情况对该院主管审判工作的副院长进行了访谈。在谈到“赔命价”习惯法在解决刑事冲突中的作用时，该副院长表示：在黄南地区，运用“赔命价”习惯法解决刑事冲突的情况相当普遍。在谈到“赔命价”习惯法会不会导致司法腐败问题时，该副院长表示：在其他地区（指汉族地区），刑事和解过程中可能会出现不同程度的腐败问题，但在藏区，这种情况却很少出现。究其原因主要在于主持调解者一般都是德高望重的部落头人和宗教人士，而这些人一般都是藏传佛教的忠实信徒，在藏传佛教的制约下，腐败的情况就很难发生。在谈到“赔命价”习惯法的积极意义时，该副院长表示：“赔命价”习惯法对构建藏区社会主义和谐社会具有一定的积极意义，如果刑事冲突能够在民间得到较好的解决，则无疑有利于节省司法成本。而且，该副院长对运用“赔命价”习惯法解决刑事纠纷过程中调解者的调解术深表赞赏。
除了藏族、蒙古族、土族等少数民族的“赔命价”习惯法中蕴含着和解精神之外，我国其他少数民族也大多以和解作为解决刑事纠纷的重要机制。如壮族对违反习惯法行为的处理，大多抱着息事宁人的态度，以大事化小，小事化无，尽可能避免事态扩大。违反习惯法的行为一般由寨老、都老、乡老从中调解或裁决进行处理；瑶族凡发生争端时，必须按照习惯法请石碑头人或瑶老进行调停处理，然后再判决；苗族凡发生刑事案件后，经过几次调解，若双方仍互不相让，理师就可以作出判决；景颇族的内部纠纷，首先由各姓的长老调停处理，如不能解决时要报告寨头，由寨头出面请山官、各姓长老以及寨中的老人共同调处；白族习惯法规定同村各家族间或各村之间的纠纷由伙头来调解；等等。[14]
由上可见，我国少数民族普遍重视调解在解决纠纷中的运用，其习惯法中蕴含着丰富的和解精神。化干戈为玉帛，防止族人间及各家族间细故酿成大案，调处是实现理想的社会价值观念的行之有效的一种“准法律制度”，[15]其社会作用归根结底是使既定的社会秩序得以稳固。调解的目的主要不在于实现对犯罪人的惩罚，而是如何能使被害人及其家属与加害人之间的冲突得以彻底解决，恢复被害人及其家属已受到的损失，而这正是刑事和解制度的基本要求。少数民族习惯法中的和解传统为在少数民族地区建立刑事和解制度无疑提供了本土资源支撑，刑事和解制度的建立为国家刑法与民族习惯之间的良性互动无疑提供了有效途径，而这正是宽严相济刑事政策之互动理念的必然要求。
虽然刑事和解是我国少数民族习惯法解决刑事冲突的重要机制，但不可否认的是，这种机制是民间性的，在一定程度上表现出了对国家刑法的漠视乃至无视。在这种情况下，如果任其发展，仍然不利于国家刑法与民族习惯法之间的互动，不利于民众对刑法规范的认同。因而，对刑事和解与刑事诉讼之间的关系应当进行合理架构。我们认为，无论刑事和解如何有利于解决刑事冲突，都始终离不开刑事诉讼的支撑。因为实践表明，相当一部分社会冲突，特别是存在暴力侵害的社会冲突，唯有通过国家暴力强制，从而唯有通过诉讼才能得到真正解决，正是诉讼及其暴力强制的威胁力促成了冲突主体对非诉讼手段的选择。[16]试想：如果没有以国家强制力为基础的刑事诉讼，整个社会恐怕会立即陷入霍布斯所描绘的人与人之间的战争状态，更遑论依靠刑事和解来解决刑事冲突了。因而，刑事和解并不能游离于刑事诉讼之外，更不应当成为刑事诉讼的替代品。所谓刑事和解，只能是一种诉讼内的和解，只能够在刑事诉讼的各个阶段运行。
三、宽严相济刑事政策下少数民族犯罪的社会控制—以谦抑理念为视角
谦抑理念是与扩张理念相对应的一个概念，也是与刑法紧密联系的一个概念。所谓谦抑理念，是指在犯罪控制上，刑法是紧缩的，只有当其他犯罪控制手段不能够控制犯罪时，才有可能发动刑法。相反，扩张理念是指在犯罪控制上刑法是扩张性的，在这种理念下，刑法在很大程度上表现出了对社会生活的过度干预。
建设和谐社会已经成为我国当下的政治目标之一。和谐社会要求通过各种方法化解社会矛盾，表现在犯罪控制上，刑法只是控制犯罪的诸多手段之一，而且是不得已的手段。在此，“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说其他一切法律的制裁”，[17]刑法的谦抑性应当得到充分张扬。宽严相济刑事政策正是在构建社会主义和谐社会的背景下提出来的。《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》明确指出：“实施宽严相济刑事政策，改革未成年人司法制度，积极推行社区矫正。”因而，宽严相济刑事政策的刑法理念基础应当是刑法的谦抑性，实行宽严相济刑事政策，要求有效贯彻刑法的谦抑性价值理念。
日本学者平野龙一指出：“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。”[18]这即刑法的谦抑性。由此可见，施行宽严相济刑事政策，意味着应当努力挖掘其他社会资源在控制犯罪中的积极作用，而将刑法视为控制犯罪的最后一道手段。就少数民族犯罪控制而言，必须改变以往以国家刑法企图压制少数民族习惯法的做法，应充分认识少数民族法文化资源在控制犯罪中的积极作用。
法国社会学家迪尔凯姆把社会分为机械社会和有机社会两种结构形态。指出：在社会的机械形态中，每个社会群体与其他所有社会都相对分离，它们的基础是自给自足。在这样的社会群体中，人们在很大程度上都生活在同样的环境中，做同样的工作，怀有同样的价值观，社会团结建立在社会成员一致性的基础上。在有机社会形态中，在高度组织化的劳动分工下，社会的不同部分相互依存。社会团结不再建立在个人一致性的基础上，而是建立在社会各个部分功能差异的基础之上。[19]不同的社会结构形态对刑法的要求不同。在社会的机械形态中，因为道德、宗教、法律等社会规范间的界线较为模糊，往往是混同在一起的，没有明确的分工，因而刑法的实质合理性始终占上风，犯罪的刑法控制往往被社会控制所遮蔽。在社会的有机形态中，道德、宗教、法律等社会规范之间的界线较为清楚，不同的社会规范有各自不同的分工，犯罪的刑法控制具有独立性，因而刑法的形式合理性始终占上风，并对实质合理性构成了制约。按照迪尔凯姆对社会结构形态的划分，我国少数民族社会无疑属于机械的社会结构形态。因为在我国少数民族社会中，各民族大多生活在各自的文化中，每一个民族都基本上怀有相同的价值观，社会团结是建立在对各自文化的一致认同的基础上的，社会分工明显落后于市场经济的要求，因而在这种社会，犯罪控制手段的实质合理性始终占据主导地位。
与社会的机械形态相适应，我国少数民族大多有独特的控制犯罪的社会规范。而且，民族习惯法对不同的犯罪也规定了不同的处罚方法。多年来，这些社会规范对控制民族地区的犯罪，维护社会稳定和保障被害人的合法权益，起到了较好的作用。因而我们认为，在少数民族地区对犯罪实行社会控制，在不违背国家现代刑法基本理念的情况下，应当认为是对利用刑法控制犯罪的一种有益的补充。因而，应当对其进行积极引导，使其在控制犯罪方面发挥更为有效的积极作用，这也正是刑法谦抑性价值理念的体现。
梁漱溟先生曾经指出：“几乎没有宗教的人生”是中国文化的重要特征之一。[20]其实，梁先生这里所指的“中国文化”，主要是就汉族而言的。事实上，我国少数民族大多都有自己的宗教，[21]宗教生活在各少数民族社会生活中占据了重要位置，从而使得民族习惯法在很大程度上具有宗教性，是各少数民族宗教生活的基本形式。这也就决定了少数民族习惯法不仅仅是功能性的，而且还表达着某种意义，寄托着人们的情感和信仰。因而，在少数民族群众中，习惯法对社会生活的规制作用远远超过国家法，少数民族法文化在少数民族犯罪控制中还将继续发挥重要作用，这是不以人的意志为转移的客观事实。为此，应当合理利用少数民族法文化，使其在少数民族犯罪控制中发挥重要作用，而不是将其一概视为落后的东西并予以破除或压制，这正是贯彻宽严相济刑事政策之谦抑理念的基本要求。
与我国少数民族社会结构形式的机械性和宗教性相适应，存在着独特而丰富的用于控制犯罪的资源，主要包括民族习惯法和民间组织两种。一如前述，在少数民族习惯法当中，刑事习惯法占有重要地位，其中大部分刑事习惯法或多或少与刑事法治的发展具有相契合之处，剔除其中的不良成分，[22]完全可以为民族地区的刑事法治建设所用。例如，藏族、蒙古族、土族等少数民族的“赔命价”习惯法认为，人的灵魂是不灭的，生死是可以轮回的，人死了还可以再生，因而即使被判处死刑，也并不是最严重的惩罚，只有赔了命价，被害人的亲属才会感到消除了愤恨，从此就前嫌尽释，重归于好。[23]“赔命价”习惯法在强调限制死刑的适用、刑事被害人赔偿、刑事冲突的终局性解决等方面，是符合刑事法治的发展趋势的。因而，在青藏高原地区刑事法治建设中，充分利用“赔命价”习惯法与刑事法治发展相契合之处，对该地区犯罪的社会控制大有裨益。
我国少数民族基于自身独特的风俗和文化，形成了大量拥有自治传统的民间组织。例如，壮族普遍奉行寨老制，瑶族有石碑制和瑶老制，彝族有家支制度等。这些组织不但是民族习惯法的可能产出者，而且对于民族习惯法的权威树立和实践运行也起到了决定性的作用。可以说，民族习惯法的产生和维持与这些组织、团体的力量密不可分。因为这些组织都具备集体决策机制，即当遇到重大事故或抉择不定问题时，他们都不约而同地采用一种“成员大会”的形式，进行集体协商，而且既有民主性，也有集中性。[24]这也是少数民族习惯法在民间仍然保持完好的重要原因，使得少数民族习惯法在维持社会秩序、满足个人需要、培养社会角色以及传递民族文化等方面发挥着重要功能，为少数民族犯罪的社会控制提供了重要的本土资源。在宽严相济刑事政策指导下，应充分利用这些自治组织，使其在犯罪控制上发挥重要作用。下面，以我国西北地区部分回族聚居区的重婚问题的解决为例，对民间组织在控制犯罪中的作用作进一步分析。
我国刑法在婚姻问题上坚持的是一夫一妻制原则，禁止重婚。而且，依据《刑法》第258条规定，重婚罪属于非亲告罪。这意味着，重婚现象发生后，国家司法机关具有主动追诉的权力。但我们调查发现，在我国西北地区的一些回族聚居区，重婚问题较为严重。而且凡是重婚的，只要当事人不提出要求，司法机关一般不会主动追究。这种情况的出现，显然不是因为在民族习惯法面前国家刑法完全显得无能为力，而是司法人员基于个人的功利心。在大多数人的眼中，重婚问题只是对国家的一夫一妻制这一抽象的原则性制度构成了威胁，并未损害个人的利益。在这种情况下，司法人员的主动追究似乎不但保护不了他人的利益，反而被认为是对他人（重婚者）利益的侵犯，这种吃力不讨好的事，作为“食人间烟火”司法人员当然不会主动去干了。我们在西北地区部分回族聚居区的司法机关的调研结果也证明了这一点。然而不可否认的是，在法治建设已成为基本共识的我国当前情况下，如何解决该地区的重婚问题，显得极具现实意义。
该地区的重婚问题之所以严重，与回族伊斯兰习惯法之间具有密切联系，实质上是对伊斯兰法中的婚姻制度误解的结果。《古兰经》规定了一夫一妻和有条件的一夫多妻制。但从一夫多妻制产生的历史背景来看，它主要是为了解决诸如战争等所造成的男女比例失调—女子过多的社会矛盾。同时，依据《古兰经》规定，男方必须做到能公平对待每一位妻子，做到一视同仁。然而在我国西北地区的部分回族聚居区，根本不存在《古兰经》上所说的诸如由于战争等原因而造成男女比例失调的社会背景；我们调查也发现，该地区所谓的一夫多妻，大多数只是男方拥有金钱的象征，《古兰经》中所规定的“一视同仁”徒具形式，根本没有对男方构成有效制约。
由于受集体意识（而且这种集体意识在很大上获得了宗教的支撑）的强烈影响，采取强行适用国家刑法来解决重婚问题，显然会提高刑法的成本，而且不见得很有效，其不合理性是显而易见的。我们认为，我国西北地区部分回族聚居区的重婚问题因伊斯兰教而起，还得从伊斯兰教出发寻求有效的解决机制。具体而言，国家应当充分利用回族宗教人士（如阿訇）和宗教组织（如清真寺）依据《古兰经》的相关规定和国家法律对重婚现象的违法性进行大力宣传，使得广大民众从观念上认识到重婚不仅是国家法律所不允许的，而且也是其所信仰的伊斯兰教所禁止的。只有这样，才能从根本上为国家刑法的适用扫清观念障碍。
四、结语：在我国民族地区施行宽严相济刑事政策的突破口
当下，宽严相济刑事政策在很大程度上还是一种理念性存在，因而施行宽严相济刑事政策任重而道远。在法治理念逐步深入人心的今天，像贯彻“严打”刑事政策一样，通过政治运动的方式贯彻宽严相济刑事政策，已是不可行的了。在这种情况下，施行宽严相济刑事政策，意味着对现有法律制度（特别是刑法制度）的改革。而且历史证明，制度变革必须以观念为先导。因而，将宽严相济刑事政策的基本理念转化为人们的基本观念，并在此基本观念支撑下建立相应的法律制度，对有效贯彻宽严相济刑事政策显得至关重要。
在我国少数民族地区施行宽严相济刑事政策，必须从两个方面着手：首先，观念先行。要求将宽严相济刑事政策的三大基本理念转化为人们的基本观念。这种转化过程不应当是一个强制推行的过程，而在很大程度上是寻求少数民族法文化支持的过程；宽严相济刑事政策的基本理念不但应当成为一般民众的基本观念，而且首先应当成为司法人员的基本观念。其次，制度跟上。要求在立法和司法制度上使宽严相济刑事政策得到落实。这种落实的过程也不应当是一个强制推行的过程，而是从制定刑法的变通或补充规定、建立刑事和解制度、充分利用民族习惯法和民间自治性组织等方面出发，从犯罪控制的整体要求上寻求国家刑法与少数民族习惯法合作的过程。
【注释】
[1]姜涛：《“宽严相济”刑事政策的制度基础与价值边界》，载《法商研究》,2007年第1期。
[2]宽严相济刑事政策提出后，对其如何定位，在我国刑事法学界引起了争议。起初，很多学者认为属于刑事司法政策；后来，有学者指出，宽严相济刑事政策是惩办与宽大相结合刑事政策的继承和发展，它不仅指导刑事司法，还指导刑事立法和刑事执行，因而属于基本刑事政策。参见马克昌：《论宽严相济刑事政策的定位》，载《中国法学》,2007年第4期；刘仁文：《宽严相济的刑事政策研究》，载《当代法学》,2008年第1期。
[3]俞可平：《中国治理变迁30年（1978-2008)》，载《吉林大学社会科学学报》,2008年第3期。
[4]黄京平：《宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式》，载《法学杂志》,2006年第4期。
[5]陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，载《法学杂志》,2006年第4期。
[6]刘仁文：《宽严相济的刑事政策研究》，载《当代法学》,2008年第1期。
[7]苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第277页。
[8]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第9-10、28、27页。
[9]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第105页。
[10]张济民：《诸说求真—藏族部落习惯法专论》，人民出版社2002年版，第161、329 -330页。
[11]高其才：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社2003年版，第257、188-199,257页。
[12]同前引[10]。
[13]张济民：《寻根理枝—藏族部落习惯法通论》，青海人民出版社2002年版，第340-350页。
[14]同前引[11]。
[15]王学辉：《从禁忌习惯到法起源运动》，法律出版社1998年版，第68页。
[16]顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社2004年版，第41页。
[17]〔法〕卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第72页。
[18]〔日〕平野龙一：《刑法总论ⅰ》，有斐阁1972年版，第47页。
[19][美]乔治·b·沃尔德等：《理论犯罪学》，方鹏译，中国政法大学出版社，2005年版，第128页。
[20]梁漱溟：《中国文化要义》，学林出版社1987年版，第8页。
[21]关于我国少数民族信仰宗教的基本情况，参见吴宗金等：《民族法制的理论与实践》，中国民主法制出版社1998年版，第312-313页。
[22]当前，我国少数民族民族刑事习惯法中还保留着一部分残酷的刑罚方法，如肉刑、残酷的死刑、驱逐等，这些刑罚方法与刑罚人道主义相悖，首先应当被剔除。另外，一些与罪刑法定原则冲突的刑事规范也应当被剔除，如通奸入罪、基于封建迷信杀伤人等也应当被剔除。
[23]同前引[11]。
[24]杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统—刑事法治视域中“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社2005年版，第84-86页。