自由贸易下的债权人派生诉讼制度的建构

　　公司债权人利益保护一直是理论和实务界关注的焦点问题。以往学者们多关注公司资本制度、信息披露制度等实体问题，对债权人司法保护关注较少。《公司法司法解释(三)》规定了公司债权人可以对公司的董事、监事、高级管理人员等直接起诉的权利，对债权人诉讼权利保护不足的现状给予了回应。本文仿照公司股东派生诉讼制度和国内外立法状况，以自贸区的设置为基本背景，在分析该诉讼制度其逻辑起点及制度前提的基础认为应建立公司债权人派生诉讼制度，并对具体制度建设提出建议。

　　一、 逻辑起点与制度前提：“股东至上主义”与“利益相关者理论” “股东至上主义”和“利益相关者理论”是两种不同的公司治理理念，由此发展出不同的公司治理模式。

　　[1]也是两种不同的公司法模式。从公司治理的角度看，“股东至上主义”强调公司的经营管理以股东为中心，追求股东利益的最大化;“利益相关者理论”也承认公司的目的是股东投资的回报，但基于企业社会责任，公司的经营活动同样应保护债权人、消费者等利益相关者的利益。“利益相关者理论”赋予了债权人参与公司治理的权利，构成公司债权人派生诉讼的逻辑起点。 “股东至上主义”是英美法系公司治理和公司立法的主要原则，认为公司设立之目的在于股东利益最大化;股东利益优于非股东利益;对债权人、雇工、消费者等非股东利益的维护应该规定在契约法、劳工保护法、消费者保护法等法律之中，而不应体现在公司法之内。

　　[2]这种理念对于公司发展、企业融资、市场开拓、维护投资者利益等方面做出了巨大的贡献，但其强调股东本位主义。

　　3]将公司看作股东赚钱的工具，忽视对利益相关者的保护。股东与各利益相关者是合作关系，在强调股东利益最大化理念之下，两者利益竞争的一面更为突出，股东权利的滥用，往往会损害公司债权人等利益相关者的利益。 随着市场经济的逐渐成熟和日趋完善，以公司经营为中心的主体交往形成的关系网络更加复杂，公司制度之下形成了一个“权利森林”。

　　[4]随着近代民法向现代民法的变迁，加之公平、正义等理念的逐渐传播和实体化，人们对公司法“股东至上主义”逐渐产生质疑：公司是否由持有该公司普通股的个人和机构所有;企业的契约理论之争;产权理论之争。

　　[5]创新出“利益相关者理论”，该理论认为企业不能只一味追求股东利益最大化，应该同时考虑到债权人、雇员、消费者等参与公司经营活动的主体的利益。

　　二、公司债权人派生诉讼在我国的必要性 《公司法司法解释(三)》(以下简称《解释三》)第12条规定“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院予以支持”。关于公司债权人对抽逃出资的股东追究责任的理论主要有以下两种： 债权人代位权理论。债权人代位权是债务人怠于行使到期债权有害于债权人债权实现时，债权人得以自己的名义行使属于债务人权利的权利。债权人代位权是向合同关系以外的第三人履行的权利，突破了合同的相对性;债权人以自己的名义行使，而不是债务人的代理人;次债务人的债务遵循“入库原则”，债权人不可优先受偿。股东抽逃出资的行为掩藏了公司资本真实情况，增加债权人的风险，《解释三》第12条的规定并非严格意义上的债权人代位权的行使，因为其并未规定债务人怠于行使债权的前置条件，也无是否已经威胁到债权人债权的规定。 第三人侵害债权理论。

　　若债务人以外的第三人出于故意，导致债权人的全部或部分债权无法实现，则该第三人侵害了债权人的债权，应承担侵权损失的民事赔偿责任。第三人侵害债权的理论基础在于债权的不可侵性，正如拉伦茨教授所言：“问题不在于所请求的作为或不作为，也不在于履行所负担的给付，而只在于法律地位上，债权也是要受到每个人尊重的。”

　　一般知情人负有不得侵犯他人债权的不作为义务。第三人侵害债权存在以下构成要件：实施行为者为债权债务关系以外的第三人;被侵害债权具有合法性;有实施于债权的不法侵害行为;侵权人具有主观上的过失。股东相对于公司和其债权人的债权债务关系，处于第三人的地位。其抽逃出资的行为，具有主观的恶意，行为不法，构成侵权。但是，当公司能够清偿债务时，抽逃行为对债权人债权造成损害。《解释三》第12条并没有将股东抽逃出资行为对债权人造成损害而债务人怠于行使债权作为提起诉讼的前提条件。