法律产生于权力,法律是人类行为规则中重要的一种。下文是我为大家搜集整理的关于法律 毕业 论文5000字的内容,希望能对大家有所帮助,欢迎大家阅读参考!
浅谈知识产权融资担保的法律障碍和问题
一、知识产权融资的概述和必要性
知识产权融资是债务人和第三人用自己合法的知识产权出质,向债权人做出担保债权实现,获得贷款的融资方式。我国对于知识产权的法律依据见于:《担保法》第75条第3款规定:“依法可以转让的商标专用权、专利权、着作权中的财产权可以质押,并签订合同,相关本门登记自登记起生效。”知识产权质押融资在欧美发达国家已十分普遍,在我国则处于起步阶段,《国家知识产权战略纲要》明确指出要“促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化,引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。”
我国的科技型中小企业的的融资需求大,而信用低,有形资产少,无形资产价值少并且未被充分利用,而银行和中介金融机构的经营理念传统的负面影响,知识产权的未来使用费的风险大,贬值高成为了其担保的障碍和观念的误区,并且法律的相关漏洞使融资得不到保障。在我国,中小企业拥有的专利占总量的65%,新产品占80%,创造的最终产品和服务价值占GDP(国民生产总值)60%,上缴税收占税收总额53%。所以知识产权的融资的市场和机会很多。并且加强知识产权的融资,可以提高企业的创新能力和经营管理的能力,减少政府的负担,符合我国“科教兴国”的战略,提高整体对外的竞争力和适应力,有利于经济的发展和国家创新能力的增强。
二、我国现存知识产权融资法律规定所存在的问题
(一)知识产权的法律规范不清,权利界定过于笼统
我国虽然有相关的《担保法》,《专利法》,《商标法》,《着作权法》的出台,但是对如《担保法》:
第七十九条以依法可以转让的商标专用权,专利权、着作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
第八十条本法第七十九条规定的权利出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。
规定过于笼统,对于知识产权等无形资产其操作的复杂性和风险性并不能完全涵盖。但对于专利、商标、着作权之间的交叉问题应适用何种法律也没有完整的规定,质押融资事件中面对复杂问题更无所适从。并且其规范的范围过于狭窄,没有商业秘密权,商号权,植物新品种权和集成电路布图设计权并没有包括在内,也没有专门或集合立法,导致很多权利的真空和争议侵权的产生。还有担保法与物权法的衔接性较差。如《担保法》第79条对知识产权质押合同生效的表述是:“质押合同自登记之日起生效”,而《物权法》第227条则规定:“以 注册商标 专用权、专利权、着作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”从严格的语义角度解读,“设立”与“生效”是两个法律后果截然不同的概念,两者相互矛盾,不利于法律的适用。
(二)知识产权融资的评估不完善
知识产权的资产评估的是整个融资担保的核心和关键,知识产权评估的内容包括:所含权利及限制、知识产权的价值、确定和保护知识产权的法律是否明确和规范三个方面,但是由于我国的评估水平较低,标准的不统一,形式的不一致,并且缺乏权威性和稳定性,又没有使用不同类型的评估,使得评估并不科学风险的不确定性加大。
(三)知识产权的市场交易不成熟
由于知识产权的担保价值主要是它的未来所产生的现金流,而知识产权本身的变现的难度大,风险和贬值的可能性高,而公开的市场交易规则不规范,其融资成本高。并且专利的时效性使得很多专利可能濒临浪费和报销,而且没有市场的交易的统一规范,是知识产权的交易秩序十分混乱,风险上升。还有就是知识产权难以转化,或转化条件高,例如专利权很可能依靠大的机器和设备进行,使得成果转化的效率很低。
(四)知识产权融资的中小企业和银行的信息不对称
由于科技型中小企业的自身内控制度和信息公开制度不健全,使得银行对于科技型中小企业的了解和信息甚少,自身的信用等级很低,很多的银行不敢把钱贷给中小企业,而又缺乏相关的调查和咨询,双方的沟通和联系并不紧密。银行为了降低风险,会提高融资的门槛和费用,并且对于其的流动性和用途进行细致而有限定性规定,大大影响了中小企业贷款的积极性。
(五)我国的知识产权的登记制度混乱
我国的知识产权的登记程序十分复杂,难度极大,有数十个部门进行监管,而且权力过大,费用过高,有些担保重复,而有些担保没有,不允许“未来财产”和“数量浮动的财产”作为担保物,使得登记的难度和成本增加。并且不同的知识产权种类,如专利和商标进行双重的质押,其流程和所经和部门就更难以操作。加之根据我国法律规定,当着作权因交易而移转或设定质权时,因缺乏公示机制。使情况更加复杂。
(六)知识产权的担保形式单一
对于专利的有较强的时间性和实用性来说,专利的质押不利于整个专利的使用和专利的升级,其的价值被大大限制,而且,知识产权担保物的担保价值不完全基于担保物的转让,更多地基于知识产权的预期现金流量;知识产权担保价值更接近于抵押价值,而非转让价值。因此,知识产权质押是值得质疑的。
浅议农村宅基地使用权隐性流转的法律规制
摘要 我国城镇化进程不断加快,新生代农民工大多倾向于在城市购房,其在农村的宅基地及其住宅因此被荒废,一些地方甚至出现“空心村”。农村宅基地作为农民基本生活保障的功能逐渐弱化,很多地方开始出现宅基地使用权的隐性流转,有必要将这些隐性流转行为置于法律的规范与调整之下。本文以维护交易安全为目的,从健全农村宅基地使用权登记制度、建立有效机构服务农村宅基地使用权流转、建立农村宅基地退出机制等三个方面提出立法建议。
论文关键词 农村宅基地使用权 隐性流转 宅基地登记 宅基地退出
农村宅基地使用权是指农村集体经济组织的成员“依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施” 。《物权法》将宅基地使用权定性为用益物权,是一项他物权。我国物权方面的立法宗旨正在经历由罗马法“以所有为中心”向日尔曼法“以利用为中心”的转变,物权也由“重归属”向“重利用”方向发展,但与所有权相比,宅基地使用权的行使仍然受到很多限制,在诸多方面需要让步于集体土地所有权。土地是最基本的生产资料和生活资料,作为社会主义国家,必须保证所有土地实行公有制,在此前提下实现农村宅基地的物尽其用。
十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)。《决定》提出,保障农民宅基地用益物权,改革完善农村宅基地制度,慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让,探索农民增加财产性收入 渠道 。为贯彻落实十八届三中全会精神,农村住房市场将会逐步放开,依据“房地一体”原则,积极改革探索农村宅基地的流转十分必要。在全面推进农村宅基地使用权流转改革前,宅基地使用权的隐形流转已经事实存在。常见的隐性流转方式包括转让、出租、赠与、抵押、入股、继承与置换等。隐性流转由于缺乏法律规制,大多属于“暗箱操作”,由于宅基地使用权归属出现的纠纷会造成流转各方权利受损,具有较大的法律风险。本文拟从三个方面对农村宅基地使用权隐性流转的法律规制略陈管见。
一、将法律规制关口前移,健全农村宅基地使用权登记制度
公示公信是物权法的基本原则之一,物权如同 足球 场上的球门,若想进球,必须清楚标明球门的位置,物权登记是实现公示公信的必要手段。
(一) 宅基地使用权确权登记是宅基地流转的前提
《中华人民共和国土地管理法》规定,“宅基地和自留地、自留山,属于农民集体所有” ,即宅基地所有权归乡镇集体、村集体或村民小组享有。符合条件的人员可以申请获得宅基地使用权并在宅基地上建造住宅及其附属设施。农村宅基地使用权的原始取得采取登记对抗主义,办理登记手续不是取得该用益物权的必要条件,但登记后可以对抗善意第三人。目前,我国正在开展宅基地使用权的确权登记发证工作,为进一步深化农村土地制度改革奠定产权基础。但基于我国的历史习惯和农村实情,确权登记工作推行难度大。建议采纳广东、安徽等地农村土地改革试点 经验 ,只有完成宅基地确权登记手续的才可以流转,并且不得改变土地用途。
(二) 宅基地使用权隐性流转登记应区别对待
隐性流转造成的宅基地使用权变动通常“披着合法的外衣”,以“房地一体”为原则有条件的转让或继承。随着农村土地制度改革的推进,隐性流转终将抛开现行法律制度的限制,新的立法应区别对待宅基地使用权流转问题,在登记生效主义与登记对抗主义间做出恰当的选择。现行法律对农村土地承包经营权的确权登记也值得借鉴,以转让、互换方式流转农村土地承包经营权的,采取登记对抗主义,但对其他形式进行的农村土地承包经营权流转未做规定。
目前法律规定,农村宅基地使用权不得单独转让,只能随地上附着物一并转移,且受让人与转让人须为同一集体经济组织成员。依据农村“熟人社会”的特点,本集体经济组织内部的转让行为自然可以达到公示公信的效果,宅基地转让得实行登记对抗主义。
农村宅基地使用权的赠与与继承都会造成享有该用益物权的主体发生变化,应着重审查上述行为是否符合实质要件。由于赠与与继承属于无偿取得,根据《物权法》规定,善意第三人主张行使对抗权应以支付对价为前提,赠与与继承不适用善意取得制度,不享有一般的对抗权。因此赠与与继承农村宅基地使用权时,应适用登记生效主义以确保法律关系的稳定。
农村宅基地使用权的出租、抵押、入股不会造成享有该用益物权的主体发生变化,立法对上述行为的登记可不予规定。租赁、担保、参股各方当属理性人, 租赁合同 、担保合同与认股权证的契约效力足以保障交易安全。相继成立的中介服务机构也可提供合同鉴证业务,强化契约效力。
二、拓宽法律规制视角,建立有效机构服务农村宅基地使用权流转
(一)建立专门的行政机构统一登记农村土地使用权
国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》中规定,要加强农村宅基地登记发证工作,做到宅基地土地登记发证到户,内容规范清楚,切实维护农民的合法权益。但此项规定在实践中落实困难。我国不动产登记存在多个登记机关,多头登记的现象。农民嫌麻烦不愿登记,个别登记机构为谋取利益收取高额登记费用也是造成宅基地登记工作难以推进的原因之一。因此,有必要建立专门机构统一登记农村各类土地使用权。
当前宅基地使用权的管理存在很多漏洞,主要原因是“我国集体土地所有权的主体虚位问题,土地所有者未能积极维护使用权人的合法权益”。 由于历史遗留问题多,农村宅基地使用权确权登记可发挥村民自治机构的基础性作用,在自治单位挑选联络员,开展 法律知识 的宣讲普及活动,各乡镇安排专员负责协调工作。通过科学的人员配置与机构设置强化宅基地所有权人作为管理者的身份与职能。各县、市国土资源管理部门及其派出机构依据宅基地流转方式的不同进行分类登记,逐步实现与金融机构、民政部门、工商行政管理部门的信息共享,全方位保障交易安全。
(二)建立市场化运作的农村土地中介服务机构
借鉴农村土地承包经营权流转的成功经验,成立市场化运作的中介机构,提供信息发布、价格评估、合同鉴证、法律咨询与纠纷调解等服务。北京大学国家发展研究院周其仁院长建议建立一个农村土地交易市场,为包括宅基地在内的所有农村土地流转提供服务。目前重庆、成都、武汉都在探索建立农村土地交易市场,但都在研究试点阶段。而且单一行政化运作的土地交易所难以解决宅基地流转过程中大量现实且专业化的问题,如流转信息发布渠道不畅通,土地价格评估不专业,交易手续复杂当事人难以应对,流转后土地价金发放比例及 方法 难以确定,交易当事人权利救济途径缺失等。
市场化运作的中介服务机构应运而生,中介机构以居间人身份为农村宅基地使用权流转各方提供专业化服务,按照一定比例收取佣金。城市房地产中介机构的运营模式可以作为参考,会计师事务所、律师事务所等专业机构可发掘研究此类业务。在探索分类业务、分项经营的基础上,逐步成立综合性的市场运营机构,如宅基地委托代理机构、宅基地评估公司、宅基地 保险 公司、宅基地投资经营公司等。
三、统一法律规制口径,建立农村宅基地退出机制
我国法律规定农村宅基地遵循“一户一宅”原则,然而不少农户可基于继承或接受赠与等原因获得多处宅基地,“一户多宅”现象较为普遍。一些农户甚至超出标准面积建房,建造新房却不拆除旧房,或未经审批违法占地建房。据调查,陕西省西安市临潼区铁炉街道下辖的刘村,仅375户农户,但宅基地却多达500处,闲置宅基地96处,其中,无房空宅基56处,超过30%的农户存在一户多宅现象。全国范围内普遍存在此类现象,随着城镇化进程的加快,农村宅基地闲置率有可能进一步攀升。默许农村宅基地使用权隐性流转只是权宜之计,且隐性流转的不规范会导致宅基地价格降低,损害农民利益,造成集体资产流失。要从根本上规制宅基地的隐性流转,应建立农村宅基地退出机制,提高农村土地利用率。
按照不同的情况,农村宅基地退出可以采用无偿与有偿两种方式。出于公益事业建设、乡(镇)村公共设施建设和旧村改造的需要占用农民宅基地的,不涉及农民主观意愿,为单方行政行为,适用各地农业用地征收补偿标准,此处不再赘述。
(一)农村宅基地使用权的无偿退出
《农村宅基地管理条例》规定,农村宅基地使用权的无偿退出的情形包括:不合规定的“一户多宅”或超出标准建房的;自批准建房之日起满二年未动工兴建的;非法转让宅基地或住房的;④笔者增加一种情形,村民在取得宅基地使用权后擅自改变土地用途的。第一种情形下应鼓励村民主动退出,违法占用的宅基地无偿收回,地上建筑物及其他附属设施给予适当补偿,面积超标且超标部分房屋灭失的不在补偿之列。后三种情形报经县级人民政府批准,由村民委员会或村经济合作社直接无偿收回宅基地使用权。
(二)农村宅基地使用权的有偿退出
农村宅基地使用权的有偿退出的前提是解决资金来源问题,建立宅基地退出补偿基金。但是我国目前的现状是作为集体土地所有权人的村集体大多没有相关资金来源。 宅基地退出补偿基金的资金来源应以“谁投资,谁受益,谁受益,谁投资”为原则,以国家财政拨款为基数,鼓励村办经济和集体组织成员加入,在土地收益实现的情况下,按照基金份额分配收益。
在市场经济环境下,农民都是理性人,若要让其自愿退出原本无偿取得、拥有无期限使用权的宅基地,应积极探索宅基地退出激励补偿机制,包括制订符合市场行情的补偿标准,扩大补偿范围,探索赔偿金的发放方式和建立城乡一体化的社会保障体系等。
除货币化补偿外,广东、重庆、天津等地已经开始试点“宅基地换房”,即农民自愿以其宅基地,按照规定的置换标准,换取小城镇内的一套住宅,迁入小城镇居住。这种以宅基地使用权换取房屋所有权的方法看似美好,却存在不少现实问题。由于小城镇住宅建设成本较大,这种置换必须成规模、大面积进行,集体成员内部意见不一致时,少部分村民的利益恐难以保障。迁入小城镇也为日后从事农业生产带来不便,在以传统粗放型耕作为主的农村,“宅基地换房”模式难以推广。
律师职业道德是指从事律师职业的人所应信奉的道德,以及在执行职务、履行职务时所应遵循的行为规范。律师职业道德对律师具有约束、导向和 教育 的功能。下面是我给大家推荐的律师的职业道德论文,希望大家喜欢!
《浅析我国现今律师行业职业道德问题》
摘要:近几年,随着依法治国的理念不断加强,社会主义法治国家建设的不断深入,我国的律师队伍不断壮大,其专业水平也越来越高,总体素质越来越焕然一新。但是,律师整体专业素质的提高,不能掩盖其职业道德水平的停滞不前甚至下降,在某些地方,社会对律师的满意度并不高,律师的职业道德水平也许将成为社会主义法治建设的发展瓶颈。对此作为未来中国律师队伍的一员,本文认为了解律师行业的道德水平现状,找出问题,分析产生原因并提出一些浅薄的对策意见,是十分重要的。
关键词:律师;职业道德;法治社会
一、律师职业道德的含义及特征
所谓职业道德,就是指在就是同人们的职业活动紧密联系的符合职业特点所要求的道德规范、道德情操与品质的总和,它既是对职业活动中行为的要求,同时又是职业对社会所负的道德责任与义务。“法律与道德的关系是一个持久弥新的命题,尽管法律规范试图与道德保持一定的距离,但不可否认,道德作为法律的本源之一具有强有力的指引作用,即使是法律职业本身都有规定相关的职业道德。”律师的职业角色就是为社会尤其是委托人提供法律服务,这个职业与法律、社会的接触面非常宽,在其执业过程中,律师通常可以起到宣传 法律知识 ,传播法律 文化 的作用。在运用法律为他人服务的同时,律师如何能够守住职业道德,使自己能够不为金钱所诱惑,这两者既相互结合,又相互矛盾。律师的职业性质与法律的关系决定了其所要求的职业道德水平要比其他职业高得多。律师职业道德除了具备法律职业道德的一般特征外,还表现为自身的一些特征,主要有以下几个方面:
(一)普遍性与特殊性的统一
律师职业道德要求具备一般职业道德的规范,如诚实信用、遵纪守法等。同时,律师既然作为法律职业共同体中的一员,其职业道德规范也就体现了法律职业的特点,也就是要坚定不移地维护法律的尊严,维护当事人的合法权益,继而间接上促进国家的法治建设。但同时,律师的行业性质又区别于法官、检察官的职业特性,如律师事务所具有公司企业的性质,追求企业利益是其重要木匾,律师作为其员工也是要追求企业效益和经济利益的。这些都体现了律师职业道德具有其特殊性的一面。
(二)强制性与自治性的统一
律师可以说是专业服务于委托人的“讼棍”,也可以说是与法官、检察官共同维护法律的公平与正义,推进民主法治的建设的伙伴。在两种角色属性相互结合相互斗争的过程中,一方面不能成为当事人和金钱利益的奴隶,另一方面也要成为监督制约检察官和法官的一种独立力量。可见,律师的自治性是十分重要的。这种独立性和自治性对律师的自我约束、自我规范提出了更高的要求。较为严格的职业道德和惩戒 措施 是维护律师行业稳定健康发展的重要保障。
(三)规范性和非规范性的统一
律师职业道德在具体表现形式方面,一方面是严格的法律规范,如《律师法》中关于律师职业道德的内容,此外还有大量的律师执业道德和执业纪律规范,如中华全国律协制定的《律师执业行为规范》(试行)。除了这些以规范性的文件反映出来的职业道德规范外,还存在大量的非规范性的律师职业道德,如律师职业道德习惯、意识等。可以说,从形式上看,律师职业道德具体表现为规范性和非规范性的统一。
二、我国律师职业道德问题分析
虽然目前我国律师整体的职业道德水平有了比较明显的提高,但相比于西方发达国家的律师道德水平,我国的律师职业道德建设依然困难重重。当前,我国律师职业道德的问题,主要有以下几方面:
(一)律师与当事人之间的关系问题
律师的职业性质决定其与当事人的关系最为密切,当事人某种程度上可以说是律师的“衣食父母”,但往往就是这种关系,反而成为律师职业道德素质低下的主要体现:
1.唯利是图,欺骗当事人。有的律师给委托人做出虚假承诺――以官司“包打赢”作为相互攫取案源的方式。同时为了多收取律师费,故意把简单的案子说复杂,捶胸顿足地保证案件胜诉绝对没问题,糊弄当事人。
2.不管不顾,“有活就干”。有的律师在接受当事人咨询后,不管自己有没有接触过当事人委托的法律事务,也不管自己是否具备相应的条件和能力,只要有足够费用,就接案处理。
3.相互扯皮、敷衍了事。有的律师在拍胸脯保证打赢官司,拿到律师费后,就不闻不问,一会让当事人送这个材料,一会让委托人跑那个部门。一旦无法解决问题,便想法设法扯皮推诿,敷衍了事。中华全国律师协会最近3年来关于律师违反职业道德规范的统计资料显示,“2005年至2008年,各级律师协会共受理投诉案件7387件,给予行政处分762件,其中取消会员资格的有7件。”
(二)律师同业之间的关系问题
律师与律师同行关系方面,主要表现为法律服务市场恶性竞争,律师职业的商业化倾向日趋严重。片面追求经济利益的恶性竞争以及过度商业化的行为已经严重影响律师整个行业的公信力。这主要表现在以下几方面:
1.争相向法官赠送钱财,买通关系。然后由法官向当事人推荐该律师作为辩护律师或代理人,以招揽案源;
2.诋毁同行,抬高自己。有的律师,在某些公众场合如讲座上过分贬低对手律师或律师事务所,来抬高自己的声望和地位,借机获得案源;
3.借助新闻媒体炫耀或包装自己,夸大其词,实力有限却大包大揽各项业务,排斥同行:
4.通过向委托人、介绍业务人利益许诺或给予财物,违反职业道德排挤其他律师。
(三)律师与司法机关的关系问题
律师与司法机关的关系本应该是同在法律屋檐下,同为法律人,应同做守法事,但当今律师与法官、检察官的关系却表现为违规越矩,知法犯法、“花钱铺路”现象较为严重。律师的形象在社会上有很高的影响力,社会大众一致把律师以及法官和检察官视为公平正义的象征,但律师通过自身的专业素质钻法律漏洞,拉关系贿赂法官检察官,危害性十分巨大。“2006年阜阳中院、深圳中院、武汉中院腐败案牵涉到数名律师参与行贿,2007年广东著名律师马克东涉嫌诈骗一审被判处有期徒刑11年,2008年9月商务部郭京毅涉嫌受贿并牵出数名律师。”除上述不良现象外,律师和法官、检察官之间也存在相互不尊重,如律师在法庭上藐视法庭纪律,无视法官存在;法官看不起律师,不愿意听取律师意见,甚至无端训斥律师等。这些都严重影响了社会公众对司法公正的信任。
三、律师职业道德问题的原因探析
1.经济原因:由于律师职业本身的商业属性,随着律师人数越来越多,市场经济的规律决定他们之间的竞争愈来愈激烈,一旦竞争激烈,钱少了,分这杯羹的人多了,缺乏职业道德赚钱的律师、超越法律界限赚钱的律师、突破职业底线赚钱的律师也就越来越多了。经济层面上的原因会引出一个不容忽视的现实问题,那就是律师行业的两极分化问题。现如今律师贫富两极分化现象十分严重,许多刚入行的年轻律师缺乏必要的物质保障,经济上无法独立,饭都吃不饱,怎么能要求他们在人格上,职业道德上洁身自好?
2.环境问题:此处特指法律环境。不可否认,目前我国司法体制下的法律环境、市场环境以及执业环境,是不容乐观的。“律师在法庭上被法官无视甚至无故训斥、因敢于为弱势群体辩护而得罪某些权要继而锒铛入狱、因为黑社会头目或贪污犯辩护而遭受公众贬抑和责难……。按照某种说法就是:中国律师……属于经济上相对富裕而又要疲于自我维护权利的弱势群体。”目前我国的法律制度还不是很完善,裁判结果的不如人意和律师接触法律最多,代表法律形象最贴近百姓生活的事实相矛盾,这导致律师的职业压力很大,“好事不出门,坏事传千里”,我国的司法制度环境决定了律师的某些不良行为可能无法得到迅速更正。
3.管理原因:司法行政部门监管不力、行业协会管理无力、律师执业机构管理无作为也容易导致有些律师钻空子,打着所谓大律师的旗号坑蒙拐骗,影响正常的司法秩序。
除上述三种原因之外,律师自身的原因也是不容忽视的。自身缺乏自律,唯利是图,见钱眼开等等道德素质不高的表现也极易导致误入歧途。因此加强自身修养,提高道德水平,专业素质和职业道德水平两手抓,无疑是一种正确选择。
四、提升律师职业道德水平的对策
综上分析,律师的职业过程会涉及多方面的关系,且每一方面都对其职业道德有重大影响。因此要提高律师职业道德,将是一项涉及多方面的长期的系统的建设工程。要把这项系统工程建设好,最根本的在于正确认识律师的职业性质和使命,树立良好的职业理念,尤其要摒弃金钱至上的观念;最迫切的在于完善监管制度,切实落实各项相关措施。
(一)思想上要正确认识律师职业的性质和使命
《律师法》第二条规定,“律师是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。”律师提供法律服务,通过专业劳动和技能赚取金钱,追求一定的经济利益,养活自己和家人,这本是无可非议的。但是,《律师法》同时规定,“律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。”我们由此可知律师不能仅仅以赚取钱财为目的,学习法律最重要的使命还是是维护当事人的合法权益,严格依法办事,促进法律合理正确地得到实施,有助于化解社会矛盾,维护社会公平和正义。“如果律师铭记自己肩负这样崇高使命,在职业生涯中,就不会迷失方向,更不会因金钱而做出有悖职业道德的行为。”
(二)内容上通过各种方式加强法律职业道德教育
加强法学院教育中的法律职业道德教育,提前防患于未然;通过律师事务所自身定期组织职业道德教育活动,提升提高自身修养与素质,进而提高律师自律意识;目前我国设有法官学院、检察官学院等,而律师作为法律职业共同体的一员,也应设立自己的律师学院。因此,可以通过设立律师学院,将其作为一个学习和培训的基地,同时也可以作为一个律师彼此的交流平台,扩大律师行业的社会影响力和行业凝聚力。
(三)管理上加强监督与管理,严格惩戒制度
首先要规范律师事务所内部的管理:2004年4月我国开展了以加强律师职业道德和执业纪律为主要内容的“律师行业整顿运动”,它从行业整体上对加强律师职业道德的提高起到了重要作用。但是,我们往往会忽略律师事务所内部的管理问题。律师事务所是每一个律师执业的平台,其一切执业行为都要在这个平台上完成,就必须要受律师事务所的管理和约束。
其次加大严惩力度,从严治律:具体方面有通过制定更加严厉的法律法规,实行整改完善:如律师行业可学习当前法院系统开展的“五个严禁”,针对目前律师行业在职业道德方面存在的突出问题,制定通俗易懂、简单明了的几条禁令,通过行业大整顿和自我整改,接受全社会监督。对于触犯现有法律法规的害群之马,一定严惩不殆,轻则清除出律师队伍,重则追究其刑事责任,只有这样才能保证整个律师队伍的纯洁性。
五、结语
综上所述,律师在建设社会主义法治国家的进程中的作用毋庸置疑,并且律师的职业道德水平也随着我国法治建设的不断完善正在不断提高。但不可否认我国现阶段律师行业仍存在很多问题。知道问题,并分析问题,才会找到解决问题的办法。律师职业道德建设是一项长期而艰巨的系统工程,但笔者相信,律师行业将会在民主法治生活中占有重要的席位,其所存在的问题也终将会被解决。律师行业的明天,还需要广大法律人的共同努力。让我们为了法律职业的未来,继续努力吧!
注释:
①张善数.中国律师制度专题研究.湖南人民出版社.2007年版.第115页.
②魏杰.我国律师职业道德之问题分析与解决路径.中国政法大学硕士学位论文.华东政法大学图书馆.2011年4月。
③六届全国律协亮点纷呈.中国律师.2008(11).第19页.
④刘桂明.律师不能成为利益集团的工具.中国律师网.2008年.
⑤⑥李学尧.法律职业主义.中国政法大学出版社.2007年版.第296页.
《试论中国律师职业道德建设》
【摘要】律师职业道德是指从事律师职业的人所应信奉的道德,以及在执行职务、履行职务时所应遵循的行为规范。它具有职业性、阶级性、继承性。律师职业道德对律师具有约束、导向和教育的功能。
【关键词】律师,职业道德
律师这个行业在很多人看来是另人羡慕的一个行业,在业外人看来,律师收入高,相对自由。中国的律师制度相对于西方国家来说,起步较晚,所以中国律师的职业道德建设起步也是很晚,相对很是落后,并且存在着很多问题。如在律师与司法官关系中,一些非正常现象导致双方职业关系失衡;在律师与委托人关系中,由于律师业务能力和道德能力存在不足,委托人利益不能得到有效保障;在律师与公众关系中,存在公众情绪干扰律师正常执业,传媒误导甚至影响司法公正;在律师与律师同业者的关系中,存在恶性竞争问题突出。为维护律师行业的整体形象,强化律师职业道德建设势在必行。
一、律师职业道德的涵义
职业道德是社会道德的重要组成部分,是社会道德在社会职业中的特殊体现。职业道德与一般的社会道德相比,有明显的职业规范性。律师作为一个行业,在其发展过程中也形成了本行业的职业道德,称为律师职业道德。具体的讲,律师职业道德是由一定机构制定的,律师在执业过程中必须遵守的具有现实约束力的思想信条和行为准则。
二、建设中国律师职业道德的意义
1、律师职业道德建设符合社会主义市场经济的内在要求。党的十四届三中全会《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》指出,市场中介组织要依据市场规则,建立自律性运行机制,并接受政府和有关部门的管理和监督。律师事务所作为社会主义市场经济的中介组织,律师职业作为律师业务的物质运行者,需要建立自律性规章,以切实约束律师客观、公正、廉洁地从事律师业务,切实维护宪法和法律的正确实施。
2、职业道德建设有利于维护委托人的合法权益。律师是维护公民合法权益和国家法律正确实施的一支力量。国家法律、法规虽然对于保证律师维护委托人的合法权益进行了具体的规定,但由于各种原因,这些规定难免存在漏洞,并且在某些方面是必须由律师职业道德加以弥补的。因它覆盖面广,概括性强,能全面进行调整,能最大限度地对律师提出维护委托人合法权益的要求。
3、律师职业道德建设有利于律师队伍的建设。律师作为公民合法权益和国家法律正确实施的维护者,本身就应当是遵守国家法律和社会道德的楷模。但是,有一些律师不能严格要求自己,违反法律、道德的事时有发生,给律师队伍的声誉带来许多负面影响,对于律师事业的发展极为不利。律师职业道德就是一个重要的教育手段。规范化的律师职业道德对于律师职业道德建设提出了明确的要求,有利于律师队伍的自我教育,自我约束,从而进一步提高律师队伍的政治素质和业务素质,更出色地完成所肩负的神圣使命。
三、加强中国律师职业道德建设的建议
(一)加强律师荣誉意识的培养。西方律师业的早期,同样是由于社会民众对律师业的讥讽刺激了律师们,让他们意识到了职业荣誉的重要性。为了改变人们的评价,律师们开始为穷人提供免费的服务,有时这种服务完全不计成本,此后经过多年的发展,这种为打不起官司的人进行援助的服务演变成了今天的法律援助制度;不仅如此,律师还剔除在职业队伍中的道德败坏者来提高自身的纯洁性。希望中国的律师可以建立起职业荣誉感,重视自身行为的修养和性格培养,从内心激发对行业的热爱,对荣誉的珍惜,进而提高律师整体的职业道德水平。
(二)加大法律普及力度,让法制理念深入大众。如果说对抗制诉讼模式是律师的价值体现,那么现代法制环境的建立和大众对法律的理解就是律师存在的土壤,没有土壤的包容,任何存在都是不现实的。而我国法制现代化刚刚起步,可以说法制的环境还没有完全形成,对律师职业道德的错误认识不可避免。但随着改革开放的进行和经济的快速发展,人们间的矛盾纠纷也日渐增多,任何人都无法避免和法律打交道,这正是律师业发展的大好时机。只有让更多人真正的认识法律、了解法律,才会对律师职业道德的独特性做出正确的判断,律师执业的环境和前景才会更好。
(三)建立有效防控体系,预防权、钱交易。相比于明确的单极利益是律师追求案件胜诉的直接动力,付出和收获的不对等则是法官受贿的心理痼疾。大多数法官认为自己的付出多于律师,而收入却不如律师来的丰厚,无法摆正心中的天平使部分法官利用自己手里的权力为个人牟利,也有的法官会干脆辞去工作,成为律师后和原来的同事订立“协议”,钱权交易就在不知不觉中开始了。为了打断这种违法的交易链,笔者认为以下措施是必要的:
1.提高法官的社会地位。
2.完善司法独立的体制建设。
3.完善关于律师和法官关系的回避制度。
4.建立更加严格的惩罚制度。
(四)明确律师应遵守的职业道德
何为律师职业道德是一个道德领域的问题,法律无法对此作出细致的规定。从现在理论界认为有三条基本原则可以作为律师执业道德的最低评价标准:一是良好的形象和声誉。律师在从业的过程中要带头遵守法律法规,以身作则,以良好的形象为当事人服务,保持律师声誉。二是职业的独立性。律师执业中要保持独立,不得和司法机关或其他与案件有关人员进行不正当接触,不受司法机关干涉,不受当时人的意志左右,以事实为根据,以法律为准绳,严格依法执业。三是保持廉洁和清廉。这是对律师的双重要求,既要对自身保持清廉,也要做到不对法官行贿,做到对司法系统的廉洁。
参考文献:
[1]仓道来.《律师伦理学》.北京大学出版社,1990年12月出版
[2]《律师职业道德和执业纪律规范》,1996年10月6日中华全国律师协会常务理事会第五资会议通过
[3]司法部1994年1月8日司发[1994]003号《司法部关于印发国务院批复通知和〈司法部关于深化律师工作改革的方案〉的通知》
[4]陶髦等著.《律师制度比较研究》.中国政法大学出版社1995年版[5]茅彭年,李必达主编.《中国律师制度研究》.法律出版社1992年5月版
实习工作是大学学习生活的最后一项课目,也是大学生将理论与实践相结合的过程。当我们即将离开象牙塔的时候,就要时刻做好面对社会面对自己工作岗位的准备。我之所以选择去律师事务所实习,是因为律师事务所是律师的执业机构,律师接受刑事案件、民事案件、行政案件当事人的委托担任代理人参加诉讼和非诉讼业务时,涉及的法律面较宽,实践性强,而到律师事务所实习并亲身经历一些法律实务、学习一些办案经验,不仅可以弥补知识的不足,还可以增加一些新知识。抱着这一心态我来到了律师事务所。 在律师事务所里,我还得到了领导和律师们的许多帮助。在学校期间,我学习的都是法律的基础理论和法律具体规定,对于法律实务,对我而言十分的陌生。*律师的帮助对于我的实习工作有着至关重要的作用,在这里我非常感谢她。到所里的前一段时间,我几乎什么都不会,是她一点一滴地很耐心地教我。在她的帮助下我学到很多东西。整个一个月的实习中,我一直跟着?律师,到现在我俩已经成了好朋友,当然我也协助其他律师做取证和开庭准备工作等等。 通过实习,对法律专业知识和律师执业经验有了进一步的理解和掌握,尤其是律师实务方面。以前在学校主要是在理论上进行法律学习,实际运用法律解决现实问题的机会很少。而在律师事务所实习、工作就不一样了,直接到法律工作的最前沿,每天运用法律解决实际问题,解答法律咨询,审查修改合同,起草起诉状,答辩状,代理词,参加法庭审理等,从中学习很多律师执业工作的经验和技巧。以前学习过法律文书写作,知道起诉状的格式写法,但真正应用到具体案例,就要好好琢磨一番,怎样把诉讼请求写得准确精练,最大程度的维护当事人的利益,怎样把事实理由写清晰,使法官一目了然,这都不是简单套用格式就能得来的。 在实习过程中我发现原来翻阅案例能学到很多很多东西。因为案例是各式各样的,有刑事类,有民事类,有社会经济类等涉及方面十分广泛,对以前学过的知识重新梳理,温故而知新。一般的案卷对于怎么判,为什么会采取这样的判罚是一目了然的,可也有一些学艺不深,无法全都看明白,那么办公室里的,厚厚的一堆书籍便派上了用场,把个别已经淡忘了的法学术语以及法学名词更加清晰地记录一遍,把案卷里的案例根据自己的了解写下来,并用自己的理解对整个案例进行解说和分析,得到了一个锻炼学习办理案件的机会,又得到了前辈们处理案件的基本经验,还能把以前只是纸上谈兵的知识温习一遍,又何乐而不为呢?现在我同时发现,做任何事情都有其自身有利的一面,做任何事情要用善于发现的眼睛去慢慢学习一切,感悟一切,不要把自己比做海绵会撑饱,我们应该比做植物,慢慢吸收养分,进行光合作用,呼吸作用,也在慢慢成长。面对生活,我们总要抱着谦虚的态度逐步去尝试,取其长而补其短,那么我们的知识会和我们的生命一样不断茁壮成长,自身修养也就会不断提高,个人价值也就与日俱增了。 “律所需要什么样的人才?”主任的严格要求给我很大的影响和震撼,让我清楚的认识到,做人在任何时候都要有个“格”,有原则,有些事不能作。要先做人,再做事。律所除了在为人方面给我树立了严格的标准和原则,为以后我为人处事的理念打下坚实的基础,更让我看到他们作为法律人的严谨和专业,一丝不苟,真诚敬业,以及坦荡宽容的人格魅力。在实习期间我获益匪浅,我的一些心得体会: 优秀的律师必须是优秀的人,优秀的人必有优秀的人品优秀的律师不仅业务精湛、案源广阔、社会知名度高,而且在客户心中的形象应是“品质高尚的人”。人终其一生都应是在不断地自我完善,而品质的修养则是自我完善最为基础的一部分。
其实知识结构只是一个方面,而且不一定是最重要的方面,做律师其实实践能力社会能力可能会更重要,这就是为什么很多研究生在刚开始从事律师助理工作时同样也会无所适从.但也有一点是需要注意的,就是法律知识更新太快,需要不断的学习. 在做助理时,要留意每一个细节,吸取每一个案件或非诉讼业务中的经验,这样可能对今后有很大的帮助. 回答者: 永世回眸 - 经理 五级 11-5 20:13
随着我国经济的飞速发展,法律的完善日益体现人性化和道德性。下文是我为大家整理的关于2017年法律本科 毕业 论文 范文 的内容,欢迎大家阅读参考! 2017年法律本科毕业论文范文篇1 论法学 教育 的困境与改革 一、中国法学教育的发展现状 中国法学教育源远流长,据历史记载,中国最早的法学教育起源于春秋。近代意义上的法学教育始于清末,1904年,清政府建立了中国有史以来的第一所法学教育专门机构——直隶法政学堂。从1952年开始“司法改革”运动,各大学原先设置的法律系撤销或合并,这一过程被称“院系调整”。从“院系调整”之后,“政法教育”代替了传统意义上的法学教育,大学法学系的任务是培养从事政法理论工作的人。 大幅度裁汰法律教育机构与大量吸收未受法律教育的人进入司法系统,造成了法学教育与法律职业分离的体制化。这种体制化一方面导致了法学教育主要局限于高等院校内部法学学科体系的自我完善、自我发展;另一方面致使法律职业未能走上职业化的发展轨道,存在泛政治化、行政化和大众化的倾向,至今还深深影响着我国的法学教育改革和发展。 改革开放后,法学教育开始复苏,1997年党的“十五大”确定实施“依法治国”“建设社会主义法治国家”的治国方略,极大地促进了法学教育的发展。短短的30年,法学教育取得了长足的进步,中国1977年恢复招生时,全国只有3所法学院系,100多个大学法学本科生,2008年有651所,在校法学专业学生76万人,其中硕士生8万人,博士生1万人,形成了以普通高等法学教育为主体的、成人高等法学教育和中等法律职业教育为补充的法律教育体制,建立了包括法学学士、硕士、博士和法律硕士在内的较为完善的学位制度。但是,应当看到在我国法学教育繁荣发展的同时,其背后隐藏的深层次问题。 二、中国法学教育的困境 (一)从社会层面上看法学教育问题 我国的法学教育发展反映了一定历史时期的社会情况,法律职业与法学教育分离是20世纪50年代法律革命的产物。时至今日已经成为不可动摇的体制,中国的法学教育在这样的背景下,出现的问题主要表现在: 1.法学人才培养的多元化和层次化,造成了国家教育管理的混乱和教育资源的巨大浪费。 当年大量农民、工人和转业军人经过简单的培训进入司法机关,对他们的大规模在职教育催生了法学教育人才培养模式的多元化和层次化,这一法学教育体制一直延续至今。目前,我国的法学教育从教育层次上有中专、大专、本科、双学位、研究生教育;从教育 渠道 上有正规普通高校法学教育,有法律函授、广播电大、夜大等非正规法学教育;从法学教育的招生类别来看,我国法学本科教育有公费生、自费生和委托培养生,法学研究生教育也分计划内招生和计划外招生等。这些导致法学教育培养目标和人才标准口径不一,同时冲击了正规法学教育,影响了教育质量。 2.盲目扩大招生规模造成教学质量的下降,增加了法学专业毕业生的就业压力。 在经济利益的驱动下,各类教育机构不顾自身的办学条件,在师资、图书资料等教育设施不具备的情况下盲目招生,导致法学人才培养质量难以保证,现在的法学专业毕业生普遍存在法学基础不牢、实践能力差、法律思维能力低等问题。这样的毕业生无法处理社会发展中出现的日益复杂、新型的社会关系,不能满足时代发展的需要。 3.司法考试制度给我国法学教育带来了机遇与挑战,处理不好会影响我国教育事业的发展。 在我国,不仅法学教育与法律职业资格之间是分离的,就是法律职业各个行业本身也是相互独立的,我国最早有律师资格考试作为律师的准入条件。法院和检察院从20个世纪80年代末起也开始在系统内部进行相应的初任法官和初任检察官资格考试。但是难度要小于律师资格考试,很大一部分转业干部或复转军人并不需要参加此类考试便可以直接当上相应级别的法官或检察官。鉴于此,从2002年开始,国家推行统一的司法考试制度作为取得法律执业资格的条件,这就为我国法律职业精英化、同质化奠定了坚实的基础。但是,现行司法考试制度并不完善,其中主要体现在没有将法学专业作为唯一的报名专业资格,这与西 方法 治发达国家的法律职业准入做法不同,与其他行业(如医学)通行做法也不一致,使得我国法律职业精英化、同质化面临挑战和不确定性。 (二)从法学教育制度本身看我国法学教育的不足 法学教育的根本任务是培养人才,涉及法学教育培养目标和如何培养两个基本问题,即培养什么样的人才和培养模式。法治发达的西方国家将法学教育的培养目标定位为培养“精英型”法律人才,综合理论素质、实际职业技能以及职业道德水平都达到了一定高度。而从我国法学教育的发展来看,原有的人才培养目标和模式已经不能适应法治社会对法律人才的需要,法学教育出现了许多问题。 1.教学内容上,我国的课程设置不合理。开设的课程主要是以部门法学科的划分或国家颁布的主要法律为主,重在讲授原理和条文,忽视对原理、条文背后所蕴涵的价值取向、社会观念的讲解;培养和训练学生实际操作能力的课程很少;忽视对学生法律职业道德的教育等。 2.教育方式上,重理论,轻实践。教师在课堂上过多地讲授理论知识,课堂讨论、案例分析教学、启发式教育等 教学方法 运用过少。这种教学方式很难调动起学生学习积极性,不利于学生法律思维的训练和培养。同时,很多学校的教学资源严重不足,没有先进的技术设备,多媒体、模拟法庭、实习场所等硬件设施都不到位,严重影响教学效果。 3.师资水平上,我国的教师来源单一。大多数教师都是法学院高学历的应届毕业生,他们没有任何法律职业实务 经验 ,这样的教师教学只能是理论的思辨,无法培养学生的法律职业技能。同时,学校重科研、轻教学的情况严重,许多教师为了评职称,关注学术研究,忽视教学工作,这也不利于高素质法学人才的培养。 三、中国法学教育的改革 面对如此众多的问题,中国法学教育的改革应该向什么方向发展,中国需要什么样的法律人才,怎样解决中国法学教育与法律职业分离的问题,怎样培养出适合社会需要的法律人才等现实问题摆在我们的眼前。 (一)更新教育理念,明确法学教育培养模式 法学教育人才培养目标必须定位在社会需求的基础上,适应社会发展的需要。当前,我国的市场经济高度发展、社会全面进步、民主法治建设进入了全新的发展时期;国际经济、政治、 文化 交往日趋频繁,各种复杂、新型的社会关系不断出现,社会对法学人才的法律认知、法律职业的 思维方式 和处理法律事务的综合能力提出了更高要求。通识教育的培养模式已不适应社会对人才的需要,因此必须更新教育理念,以培养应用型、复合型的法律人才为目标。提升学生的综合素质,使学生掌握深厚的法律专业知识和广泛的科学人文知识;具备严密的法律 逻辑思维 能力和突出的语言表达能力;同时注重对学生职业道德的教育、职业技能训练以及创新能力的培养。 (二)规范办学层次,优化教育结构,改善法学教育与法律职业相分离的状况 1.取消法学专科教育和非正规法学教育。 我国目前法学人才培养分为三类:专科、本科和研究生教育,从各国法学教育来看,法学专业的最低层次是法学本科,这是法学专业的学科性质决定的。我国法学专科教育起点过低,容易造成法学人才素质低下,因此应当取消法学专科教育,建立以本科和研究生教育为主的法学教育层次体系,本科阶段以培养从事司法实务的实践型人才为主,研究生阶段以培养研究型人才为主。 2.规范非普通高校的法学教育,优化法学教育结构。 应当明确规定普通高等学校是法学学历教育的唯一合法主体,禁止司法系统和行政系统兴办的法官学院、检察官学院、行政学院、政法管理干部学院、公安院校、司法学校、培训中心以及各种广播电视大学、夜大等各种非普通高校开办法学学历教育,将这些学校的法律教育定位为法律职业培训教育或者法学继续教育。 3.完善司法考试制度,改善法学教育与法律职业相分离的状况。 施行司法考试制度有利于法律职业共同体的建立,对我国的法学教育发展大有裨益,能够提升法学教育的学历层次;促使学校改进教学,提高教学质量。要真正实现法学教育与法律职业的同一性必须完善司法考试制度,确定法学本科是报考司法考试的唯一准入资格。 (三)改革人才培养方式,提高法学教育的教学质量 1.完善法学教育内容,培养应用型、复合型人才。 除了法学专业的专业主干课程和基本课程外,应该开设交叉学科,如哲学、经济学、社会学、心理学等,开拓学生的视野;为适应中国和世界接轨的要求,应努力培养熟悉WTO规则、国际条约和其主要成员国相关法律的法学人才。我国法学教育最大的问题是与法律职业相分离,法学人才实践能力差,因此要增加法律技能课,包括司法文书写作、法律文件起草的写作技巧、实用侦破技术、司法口才技能(如询问技术、辩护的技术等)。 2.转变教学方式,重点培养法科学生的司法实践技能。 首先,淡化理论的讲授,采用实践性教学方法,如案例教学法、诊所法律教学法、模拟法庭教学法、法庭旁听等,让学生身临其境地学习、体会法律职业者的工作,学会用法律职业者的法学思维去思考和解决问题。其次,加大对法学教育的基础性投入,引进先进的科技设备和技术手段,充分利用多媒体技术和互联网开展教学,实现教学资源的优化配置和成果共享;建立法学教育实习基地,强化与法律职业团体的联系,让学生参与到法律实践中去。 3.加强师资队伍建设,落实法学教育培养目标。 法学教师是培养法学人才的关键,教师的素质直接影响到法学人才的培养。现阶段,我国的高校法学教师法律职业水平不高,因此,大学法学教师,特别是讲授实务性非常强的课程的教师要定期参与相关法律实务部门的工作或参与办理案件。同时高校也可以多渠道选任教师,聘请法律实际工作部门的优秀人才来校兼职客座教授,弥补高校教师实践能力的不足。高素质师资队伍的构建还有赖于提高教师的待遇,鼓励教师探索教学改革和实践,而不是仅仅将科研成果作为评价教师水平的决定性指标。 我国现代法学教育只有一百多年的历史,从历史进程上看,还属于刚刚起步的探索阶段,存在问题在所难免。虽然法学教育的改革千头万绪、阻力重重,但是只要我们立足国情,对未来法学教育的发展有科学的判断和稳步推进改革的具体方案,实现法学教育现代化将指日可待。 2017年法律本科毕业论文范文篇2 环境法学与民法学的范式整合 摘要:环境法学与民法学的范式整合的实质是个人主义与整体主义之间的范式对话,环境法与民法二者之间在内容上存在着很大的冲突,其原因在于民法所采取的是个人主义范式理论,而环境法所采取的是整体主义范式理论,因此二者之间自然就会存在着差异性。由于当前环境问题的突出,致使法学面临着严峻的考验,因此实现法学与民法学的对话尤为重要,与此同时环境法学与民法学自身的范式危机也是构成当前实现二者对话必要性的深层因素。基于此,本文首先阐述了环境法学与民法学产生的动因,然后对民法学与环境法学对话的可能性与必要性进行了分析,在此基础上研究了民法学与环境法学对话的目的与功能,再次对民法学与环境法学对话的内容与现状进行了探讨,最后为实现环境法学与民法学的范式整合与重构提出对策,即以“公序良俗原则”为整合与重构二者之路。 关键词:环境法学;民法学;范式整合;个人主义范式;整体主义范式 前言:当前,环境法与民法之间的互动性成为了法学研究界所关注的一大焦点,民法学关注此问题的原因在于当前“绿色”民法典的呼声日益高涨,而环境法关注这一问题的原因在于当前很多关于环境法的基本问题都与此研究相关,而关于存在争议性强的问题通过法学的分析,也会归结到这一互动研究上。尽管当前关于此议题的探究已经上升到理论层次,但是还是有必要对其进行深入的研究,以全面的挖掘其所具有的深层意义,从而为二者之间的对话构建出一个系统的框架,并为环境法学与民法学的范式整合在范围上分界线的确定奠定基础。 一、环境法学与民法学对话产生的动因 (一)环境问题的日益突出 当前,随着环境问题的日益突出,相关学术界一直为探索解决途径而努力,加上科学发展观的提出,面对日益复杂的环境问题,促使跨学术研究更加的活跃。因此,基于社会这股强大的政治氛围与理论氛围,环境法与民法之间对话得以实现。 (二)民法典立法的推波助澜 随着民法典立法进程的推进,民法学界为了进一步捋清环境问题对民法学的影响,因而需要与环境法学之间建立对话,以顺应对民法典立法这一项重任所带来的挑战。在民法的立法中,关于物权法的制定涉及到了自然资源方面的立法问题,关于侵权行为的相关法律的制定又涉及到环境侵权救济的问题,因此,民法必然会寻求与环境法实现对话的途径。 (三)环境法学探索者的推波助澜 针对当前日益严峻的环境问题,如何需找到有效的法律解决途径成为环境法学者当前所面临的一大挑战,而民法中的相关内容正符合了环境法学者的需求,因而构建二者之间的对话,也成为了环境法学解决问题的途径之一。环境法以解决环境问题为先导,因而突破传统的束缚,实现跨专业研究,而民法又是集诸多部门法于一身的法学理论“储备库”,顺利成章的成为环境法学者寻求沟通的对象。 二、环境法学与民法学对话的可能性与必要性 (一)环境法与民法对话的可能性 1.二者同属中国的法律系 环境法学与民法学共存于中国现行的法律体系内,是我国法律体系的重要组成部分,基于中国法律体系的构成,其立法的本质属性、目的以及意义等在大体上所呈现出的共性特征,因此,环境法学与民法学之间是以共性为基础的,因此,实现民法学与环境法学的对话,只是基于学科设置不同而进行的分领域研究。 2.二者的历史渊源 二者的历史渊源表现在环境问题最开始的解决途径:在我国尚未出台环境法时,关于环境的相关法律问题都是通过民法来解决的。因此,从根本上讲,环境法学与民法学有着内在的关系,从某种层面上讲,环境法学是民法学的继承者与进化者。而这种关联性就为环境法学与民法学对话的实现提供了可能性。但是,民法学与环境法学之间也存在着冲突,其区别与独特属性使其构成了不同的法律学科,这在当前的法学研究学科的划分中也已经给予判定。因此,在环境法学与民法学探讨共同理论问题时,需要给予明确的界分。 3.二者之间的冲突的实质是选择 针对民法学与环境法学之间的冲突问题,其根源并不属于正确与否的判定,而仅仅是在二者中的选择问题。构建二者之间的对话的根本在于集合二者的力量以更好的解决当前社会环境问题所带来的困难与挑战,从而在完善各自的基础上,进一步解决环境问题。因此,在解决问题时所面对的是民法与环境法,解决时所面临的是选择谁的问题,是到底以何种法律手段来确定解决问题方案的抉择。 (二)环境法与民法对话的必要性 二者实现对话的必要性总体来讲是为了更好的应对当前“挑战与危机”,其挑战是来自当前社会环境问题的严峻形势,而其危机则是来自于民法学危机与环境法学危机。对于其所应对的挑战是实现二者对话的根本动因,而关于二者所存在的危机的本质为理论研究范式危机。 1.理论范式概念 所谓的范式指的是:由从事某一特定学科研的学者们在这一领域内所达成的共识以及基本观点,是一个学科的共同体在研究准则、概念体系等方面的某些共同约定[1]。当前,在国内学术界对于范式的应用非常广泛,因而其内涵已经远远的超出最初库恩所赋予的定义,具体来讲,当前范式所指的是涉及到一个学术共同体时,学者们所构建的共有知识假设、研究模式、研究方法、价值标准,还包括了人们理解世界的知识体系。 2.环境法学范式危机 理论范式概念的诞生来衡量我国法学理论学科,能够充分的反映出当前其尚未建立属于自身的理论研究范式,这就证明了环境法学范式危机的存在。之所以说当前中国环境法学尚未构建自身的理论研究模式,可从以下实例找到原因:蔡守秋教授提出“调整论”在环境法学界引起轩然大波,对整个中国的法学界的影响也非常大。此理论的提出就充分的证明了中国环境法学尚未形成理论范式体系。但是,并不能因为中国环境法学尚未建立自身的理论范式,就片面的认为中国的环境法学就是弱势学科,事实上,范式危机存在于当前中国各法律学科中。 3.民法学范式危机 中国的民法是继承于大陆法系司法制度的成果,而大陆法系的民法制度又是以个人主观观念为基础建立的,在20世纪的私法公法化的呼声中,此观念的危机凸显,因而,民法由此开展了一系列的修正工作,在其完善的过程中又不断的承受着来自各新法律部门的挑战,进而危机四伏。中国民法在继承大陆民法制度的同时,也相应的继承成了大陆民法的理论体系,而这种民法法律体系的继承,使其陷入被动的地位。因此,如果用理论范式来恒定我国的民法学,在当今的改革阶段,显然其所承担使命的完成任重而道远。但是,不能因为当前我国的民法体系的不规范,就认为其要将其作为全部任务与使命,全身心的致力于此,这并不属于我国民法学的主要任务。因此,作为我国法律全局性的范式危机,只能说明我国的法律还过于“年轻”,只要一定的时间其必将能够茁壮成长。 4.范式的整合 实践作为理论存在的根本,是理论得以存在与发展的根本动力因素。因此,不管对范式危机承认与否,都应该使理论还原于实践,通过实践来验证,并通过实践来使其“羽翼丰满”,只有直接的应对社会真实问题的挑战,才能促使理论体系的日趋成熟。环境问题当前就是社会中的一大问题与挑战,正是因为环境问题的存在才成就了环境法学的诞生,而同样是因为环境问题的日趋加剧,致使法学“绿化革命”的出现,这就充分的显现出传统的范式理论无法满足当前的需求,而全新的理论范式正在发展过程中。因此,构建环境法学与民法学对话,是理论打破重重危机并构建全新范式理论的最好方式。实现二者之间的对话,能够使环境法学与民法学对各自的观念、立场等问题进行明确的界定,从而实现二者理论重构的目标,也就是实现环境法学与民法学的范式整合与重构。 三、环境法学与民法学对话的目的与功能 (一)环境法学与民法学对话的目的 环境法学与民法学对话的目的在于:使二者能够明确界定自身的观念、价值等,从而实现民法学与环境法学各自的理论范式的整合与重构。 (二)环境法学与民法学对话的功能 民法学与环境法学对话的功能为:拓展双方的视野、转换双方当前的传统思维模式、更新双方的方法、实现各自价值的重构。在二者对话的过程中,各自将原有秉持己见的思想意识进行转变,从而更新自身甚是问题的立场与角度,协调二者之间的对话,进而以对话互动的形式来促进各自的发展与完善。也就是在对话中,环境法学与民法学实现了换位思考,通过转变自身原有思维来实现对原有未知问题的发现与解决,从而也就形成了环境问题上的理论范式重构。此外,在实现对话的过程中,能够有效的实现环境法学与民法学对各自观念、立场以及价值等的重新认识与界定,从而在协调二者之间关系的过程中,也就实现了对环境法学与民法学的范式整合。 四、环境法学与民法学对话的内容与现状 (一)环境法学――以民法力量实现对环境问题的解决 环境法的形成与发展的理论根源是民法,在最初的环境法学中,其所用来解决环境问题的法律依据便是民法以及刑法,因此,民法对环境法的重要影响是不言而喻的。尤其是当环境法面临着某些环境难题时,以环境法的思维方式很难寻找到解决的途径,而转换到民法上,很多时候会“另有一番天地”,这就是民法学对环境学的影响。这种现象产生的根源在于政府强调自身的主导作用,因此,促使环境法也具备了相应的行政法特点,因此,其在表现上通常以禁止性的规定或者强制性的规范为主,从而使自身局限于其中,因此,“行政主导与市场机制相结合”的立法模式成为当前中国乃至全世界环境法立法界的共同呼声。而其中关于引进市场机制的观念,就是在环境法制度的制定上将民法的思维理念引入,以借助民法学的个人主义理论来实现环境法学理论范式的重构。 (二)民法学――环境问题给民法以及民法学理论所带来的机遇与挑战 环境问题给民法学所带来的挑战主要表现在其理论上的个人主义,而在民法典制制定过程中,“绿色民法典”的呼声致使此挑战也成为了民法发展的机遇。因此,当前加强二者之间的对话,能够推进民法典制定以及民法学理论构建的进程。当前,民法学理论已经踏上了重构之路,只是尚需时间来实现深入研究与汇总。比如民法中关于物权法与合同法的理论:当前,在民法中关于物权法领域,如何实现物权法理论的生态化,成为了当前民法学者所关注的焦点。由于物权的社会化,致使将公法的支配与公法的义务融于物权概念中,从而展现了当前物权对社会群体利益的充分重视。因而,如果以此为思维意识出发点,就有学者提出了将环境保护融于物权理论中,从而构建生态物权;也有学者在研究农林牧副渔权的基础上,提出准物权理论的构建思想。在合同法领域中,同样存在着将合同法生态化的思想理论,即所谓的“环境合同”。 五、实现环境法学与民法学范式整合的途径――公序良俗原则 “公序良俗原则”在当前民法中占据着重要的地位,它的功能在于修正并限制“私法自治原则”。当前关于公共安全秩序原则,相关学者对其进行了 总结 ,大致分为十种,其中关于“危害国家工序的行为”的原则需要对其进行进一步的概念解释。事实上,这一原则的实质便是个人主义理论范式接受整体主义范式观念修正的链接,因此,环境法与民法的关系也在此“公序良俗”原则中得以体现。为了更好的适应当前的发展形势,民法学理论也自觉的承担起社会化、生态化的重任,结合自身理论框架的实际,最大程度的来实现对社会化与生态化的理论实践。 而当社会化与生态化在民法中发展到一定程度后,必然会出现民法无法再调整现象,因此,这也是环境法学产生的原因之一,也正是基于以上原因,环境法等法学理论从诞生起便以社会法自居,其所注重的是强调对社会的公益性。基于此,民法与此类“社会法”之间不但在理论上、还在实际规范性上存在许多必然的关联性,而且其在调整的过程中在内容上也呈现出一定的承接关系,也正是基于这一意义,民法学者梅格库斯提出了经济法、劳动法与传统的商法等是一样的,都是“特别司法”。先忽视此种断论的正确与否,其观点已经表明了所谓的“社会法”―环境法,在内容的调整上与民法存在着必然的联系与承接关系。事实上,将“公序良俗原则”作为民法与“社会法”的内容调解分工上的分界,可以将其视为当前法律体系的一种新的思路。 六、总结 综上所述,本文基于民法学与环境法学的整合进行了研究研究探讨,从而为二者之间的对话构建出一个系统的框架,并为环境法学与民法学的范式整合在范围上分界线的确定奠定基础。通过对民法学与环境法学对话的产生动因、可行性与必要性、目的与功能、内容与现状的探讨,提出以“公序良俗原则”为整合与重构。 参考文献: [1]陈新夏.康德的目的论与“人类中心主义”问题[J].首都师范大学学报:社会科学版,2013,5(01):52-56. [2]叶俊荣.环境问题的制度因应―环境法律与政策[M]北京:中国政法大学出版社,2014. [3]曾世雄.民法总则之现在与未来[M].北京:中国政法大学出版社,2011.
多看看中国政法大学教授发表的文章,思维引导作用。
法政系本、专科生毕业论文参考选题一、 经济法类:1. 试论企业集团的法律地位2. 企业集团反垄断问题探讨3. 企业兼并法律问题探讨4. 我国外商投资企业税收问题探讨5. 试论我国自由贸易区立法6. 浦东新区土地有偿使用的法律问题探讨7. 浦东开发中利用外国政府贷款的法律问题初探8. 税收担保问题探讨9. 反避税的法律对策10. 出口退税问题探讨11. 社会保险税问题探讨12. 证券税收问题探讨13. 加强证券市场管理法律对策14. 资产评估立法中相关问题探讨15. 论外资银行和中外合资银行管理的若干法律问题16. 涉外土地批租的法律问题初探17. 试论我国出口加工区立法18. 建立我国涉外反倾销法律制度探讨19. 略论经济犯罪案件的查账20. 论论审计机构的法律地位和作用21. 我国养老保险法律制度探讨22. 试论我国劳动保险法律制度的若干问题23. 完善我国劳动争议处理程序的法律思考24. 进一步完善我国劳动合同法律制度的思考25. 加强和完善我国环境立法的思考26. 加强和完善我国环境执法的思考27. 论建立我国的技术开发区法律对策28. 商品销售中不正当竞争行为的若干法律问题探讨29. 期货立法若干法律问题探讨30. 论消费者合法权益的法律保护31. 试论反暴利立法的必要性32. 关于土地使用权问题的法律思考33. 房地产市场监管法律制度研究34. 我国投资立法初探二、商法类:1. 论股份有限公司的组织机构管理原则2. 论一人公司的法律规制3. 论有限责任公司股权转让制度4. 公司法人人格否认制度探究5. 论股东代表诉讼制度6. 论设立中公司的法律地位7. 论公司瑕疵设立制度8. 论公司内部监督制度9. 论控股股东的义务与责任10. 论关联交易的法律规制11. 论公司股份回购制度12. 论保险的功能--兼论与侵权损害赔偿功能的比较13. 论保险合同中的代位求偿权14. 保险业现金运用法律监督的问题研究15. 论强制保险制度16. 保险费管理法律问题初探17. 论消费保险合同18. 论信贷合同的担保19. 股份合作制企业若干法律问题探讨20. 试析票据制度中善意第三人利益的保护21. 试论我国破产制度的完善22. 论自然人破产制度三、民法类�1. 论胎儿利益的民法保护2. 关于完善我国监护制度的法律思考3. 论法人越权行为性质及效力--评我国《合同法》司法解释第十条4. 论尸体的法律地位--兼评我国遗体及其器官捐赠与移植立法5. 论表见代理的制度价值6. 浅析人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定7. 论网络隐私权的法律保护8. 由“借腹生子”所引发的思考--论民法中的身体权9. 试论名誉权--兼论死者名誉的法律保护10. 论隐私权与知情权的冲突与协调11. 不动产物权预告登记及其价值研究12. 不动产物权顺位登记及其价值初探13. 论公信原则及对第三人利益的保护14. 简论建筑物区分所有权制度15. 简论物业管理合同的性质及效力16. 试论我国拾得遗失物制度的完善17. 添附规则与其相关规则的比较研究18. 论我国农村土地承包经营权的流转19. 试论商品房抵押及效力20. 商品房预售法律问题初探21. 在建工程抵押若干问题思考22. 共同抵押及其效力探析23. 最高额抵押的设定及效力24. 股份出质的设定及其效力实现25. 商品房按揭与让与担保制度的比较研究26. 论代位权的效力:兼评最高院《司法解释》第20条27. 关于我国代位权与代位权执行制度整合之研究28. 债权人的撤销权与破产法上撤销权的整合研究29. 债权人撤销权要件中的善意分析30. 论保证合同的无效及其责任的承担31. 试论担保物权与保证的竞合32. 论悬赏广告的性质及效力33. 浅析信赖利益的损害赔偿34. 论无权处分合同:兼论《合同法》第51条35. 合同变更与合同解除法律后果的比较研究36. 论预期违约责任--兼谈与不安抗辩权的区别37. 论违约损害赔偿的范围界定38. 论可预见性规则及其在违约损害赔偿中的作用39. 论出卖人的瑕疵担保责任40. 转租的性质及效力思考41. 浅论租赁权的物权化及其法理依据42. 浅析房屋承租人的优先购买权43. 浅议租赁物上增设物的归属44. 建设工程合同中的法定抵押权分析--兼评最高人民法院的相关司法解释45. 浅议旅客运输合同中承运人的安全保护义务46. 货物联运合同中的责任承担初探47. 见义勇为的报酬请求权--从完善无因管理相关规定谈起48. 雇主责任浅析49. 交通事故民事责任的保险与赔偿50. 医疗风险防范与损害赔偿的协调51. 试论侵权损害赔偿范围的界定52. 我国精神损害赔偿制度的立法缺陷及完善53. 简论分家析产的法律性质及其效力54. 关于遗赠扶养协议中的若干问题的法律思考55. 论隐私权的法律保护56. 论人格权的法律保护57. 试析违约责任中的可预见规则58. 论我国婚姻无效制度的构建59. 离婚损害赔偿制度探析60. 浅议精神损害赔偿制度61. 网络音乐著作权问题探析62. 论地理标志的知识产权保护63. 试论计算机软件的法律保护64. 略论“驰名商标”的法律保护65. 论发行权穷竭原则66. 论网络环境下的著作权限制制度67. 网络言论自由及其法律规制68. 网络服务商侵权责任探析69. 网络环境下的著作权保护四、诉讼法类:1. 论我国现行审级制度的不足与完善2. 论我国民事证据制度的改革与发展3. 试析民事诉讼的第三人制度4. “陷阱取证”引发的法律问题探究5. 审判监督程序利弊谈6. “小额消费诉讼”的法律问题探析7. 关于公益诉讼的立法保护8. 民事诉讼保全制度探究9. 论民事诉讼中的抗辩10. 地域管辖中的若干问题探究11. 举证妨碍问题探讨12. 抽象行政行为的司法审查制度探析13. 浅谈行政听证制度14. 论行政程序的司法审查15. 试论行政诉讼中的司法变更权16. 论行政诉讼中的举证责任17. 民事诉讼陪审制度改革初探18. 论民事诉讼中调解程序制度的完善19. 论遗产继承中的共同诉讼人20. 民事诉讼中本证与反证辨析21. 关于人民检察院抗诉的若干问题探讨22. 论刑事诉讼的监督机制23. 论我国刑事诉讼庭审制度的改革24. 论律师在侦查阶段的地位与作用25. 试论刑事诉讼各阶段的证明要求和证明标准26. 刑事诉讼中证据开示制度探究27. 我国刑事诉讼证人制度探讨28. 沉默权问题研究29. 试述非法证据的证明效力问题五、刑法类:1. 论特殊主体犯罪2. 论挪用公款罪3. 论无罪推定原则在我国刑事司法中的适用及不足4. 论罪刑法定原则5. 商业贿赂罪与国家工作人员贿赂罪之比较6. 略论正当促销手段与贿赂罪7. 安乐死问题探究8. “非法经营罪” 探究9. 网络犯罪问题探究10. 新型金融犯罪问题探究11. 论侵犯商业秘密罪12. 未成年人犯罪刑事责任问题研究13. 论我国刑法中的结果加重犯14. 论不作为犯罪15. 浅谈股票贿赂案犯罪数额的确认问题16. 论投案自首的认定及刑罚的适用17. 试论我国假释制度的完善18. 结果犯及其形态探究19. 浅析我国数罪并罚制度的不足及完善20. 死刑存废问题探究21. 论我国罚金刑制度的完善22. 精神病人的刑事责任及其法律适用问题探讨23. 流动人口犯罪问题探究六、宪法、行政法、法理、法史、国际法类:1. 试论罗马法的基本原则及其影响2. 浅析中国近代宪政立法3. 论沈家本修律与中国近代法律制度的建立4. 试析汉代法律的儒家化5. 论君权、父权、夫权与中国古代法律6. 谈无讼与息讼7. 论法律与道德的冲突与调适8. 论法律职业化与司法改革9. 行政执法难成因探究10. 关于改革和完善我国宪法监督体制的思考11. 论宪法诉讼制度的构建12. 我国宪法司法化探析13. 司法审查制度探究14. 法律移植问题探讨15. 论法的时代精神16. 论国家主权豁免17. WTO国际争端解决机制探究18. 试析世界贸易组织的法律体系19. 对反倾销立法及其适用的法律思考20. 论国际私法中的公共秩序保留制度21. 试论国际私法中法律选择的方法22. 论国际民商事案件管辖权冲突的解决23. 论我国涉外合同关系的法律适用罗马法所有权理论的当代发展三、所有权理论的当代发展与一物一权主义任何一个法律制度的突变都会使既有的制度体系受到冲击和挑战,因为绝对所有权分离与裂变而直接受到冲击和挑战的是大陆法系物权制度的一物一权原则。在这场变革中,不乏学者挥洒笔墨质疑一物一权原则,认为,一物一权的原始涵义是一物之上只存在一个所有权,因此,自用益物权和担保物权产生之后,尤其是现代建筑物区分所有权的产生,在任何一个不动产上都可能存在多个物权,甚至是多个所有权。一物一权原则在历史上也许很必要,但现在已经彻底过时了。而且,作为法学的概念,一物一权原则非但不科学,还常常对实践发生误导。故应当废除。也有学者站在相对的立场上以否定双重所有权为基点坚决捍卫一物一权原则,认为近代大陆法的所有权制度之所以选择了罗马法的模式,而没有选择日尔曼法的模式,即从西欧中世纪的双重所有权到资本主义时代的一物一权,是人类社会摧毁以身份等级为特征的封建制度清除财产上的封建身份束缚所做的重要努力。如果今天我们承认双重所有权,就会使具有身份性质的所有权制度或观念死灰复燃。这种二元结构的所有权制度一旦建立,现存的所有权制度即会因所有权的肢解而丧失其逻辑支撑以至崩溃。没有一物一权精神的物权决不是大陆法系物权制度的物权,否定一物一权,即否定物权概念、物权制度本身。当然也有学者采折衷的态度,认为股东和公司两种形态的所有权的分离是以公司的存在为根据的,公司有可能因为法定原因发生终止,一旦发生终止,权利分离的根据丧失,清算后的财产要返回股东,从而使所有权的权能完全复归于股东,这种返回正是所有权弹力性的表现。因此,多重所有权的存在与一物一权主义并不发生矛盾,在法人存续期间并存的两种所有权仅仅是一物一权的例外现象和特殊的表现形式。笔者认为,从大陆法上所有权发展的轨迹来看,其确实经历了从日尔曼法的双重所有权到罗马法的绝对排他所有权的变革历程,而且确实通过确立所有权制度废弃了封建的身份关系的束缚,张扬了所有权人的人性与自由。但如果仅以此作为论据,就导出“承认双重所有权,就会使具有身份性质的所有权制度或观念死灰复燃”,便是历史的倒退的结论,这一结论其实是欠缺必要的前提而不能成立的。因为绝对所有权的分割与碎变并非由封建身份关系所致,亦非导致封建身份关系束缚之结果,恰恰相反,它是绝对所有权人对其权利的自由表达,表明基于契约关系而各司其职的所有权主体各方地位完全平等,不受任何身份关系的束缚,决不是简单地向封建所有权制度的回归。肯定所有权自由分割的这种全球化的发展趋势,不是法制的倒退,而是法制的前进。物权具有排他性,这也是物权法的本质属性所在,否则,物权法就不称其为物权法。但是,物权的排他性不是绝对的,而是相对的。在同一物上所有权与用益物权的并存、所有权与担保物权的并存、罗马法所有权理论的当代发展担保物权与用益物权的并存,以及担保物权与担保物权的并存就是相容性的最好例证—物权兼具排他性与相容性双重属性。如果片面夸大物权的排他性,而否定物权的相容性,同样就如同否定物权的排他性一样,将使精心构筑与设计的大陆法物权体系遭致毁灭性的灾难。经过分割而在同一物上存在的多重所有权同样具有排他性与相容性,相容性决定一物之上可以存在多重所有权,所有权保留买卖中,在买卖标的物上存在的出卖人法定所有权和买受人的实意所有权即所有权相容性使然;而排他性又决定在同一物上不可能存在性质相互冲突的两个所有权,出卖人保留的法定所有权只能为出卖人一人所有,在同一出卖物上,不可能存在两个以上保留的法定所有权,同理,在同一出卖物上也不能存在两个以上实意所有权。物权的排他性与相容性是对立的,但又相互依存,相辅相成,二者的统一构成物权的完整属性。因此,只要我们依然坚持物权的排他性,尽管承认物权的相容性,承认在同一物之上可以存在双重所有权,反映排他性的一物一权原则仍然可以在物权法中占据重委的地位。易言之,承认双重所有权与捍卫一物一权并不发生根本性冲突,大可不必谈虎色变,诚惶诚恐。一物一权原则的核心内容是一物之上只能存在一个所有权,正视所有权的当代发展与变革又坚持物权法的一物一权原则,这正是摆在我们面前的重要问题。对此应该有两种不同的解决办法,其一,在保持原有一物一权概念的基础上,将双重所有权解释为一物一权的例外或特殊表现;其二,在现代法的语境下对于一物一权予以全新的阐释。国内外学者在阐释法律原则时颇有共识:“法律原则是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则”,法律原则“是法律精神的最集中的体现,是法律制度的原理和机理。”任何一项规则、制度及规范都不得和法律原则的精神相悖,因此,法律原则是对各项制度、规则和规范起统帅和指导作用的立法方针。“原则可能互相冲突,所以原则有份量,就是说,互相冲突的原则必须互相衡量与平衡。”每一项原则均有其自身的价值和它所追求的价值,当某一个具体的案件适用不同的原则将有不同的结果时,就需要在不同的原则之间进行平衡和衡量,适用价值最大者。原则之间可以相互冲突或相互衡量,但原则项下不可以有例外,否则,法律原则不称其为法律精神的最集中体现,也不称其为对法律制度、法律规则与法律规范起统帅和指导作用的立法方针。作为民法基本原则的诚实信用原则如果有例外或特殊表现形式,很难想象那应当是怎样的例外或怎样的特殊表现形式。一物一权原则既然作为物权法的基本原则,同样不应该有例外。显然,第一种解决问题的办法虽然本意在于解决矛盾,却又将自己陷人新的矛盾之中。台湾学者黄茂荣先生谈及概念之演变时,以德国学者的名句作为论据:“法律必须随时间经过而演进,始能符合因时间之经过而变更之社会,应无疑义。其结果,构成法律规定之概念,自与法律同样常有历史性的时间结构,必须随历史之变迁而演进。”[41]“没有一个法律概念,在教条上是完全不变的”,[42]现代法所有权制度的发展与演变,使得一物一权等物权法上的概念也必将随之发生改变,这样一来,第二种方法似乎才是最符合逻辑的。中外学者对一物一权的界定,文字的多寡不同,但就其所揭示的内涵可以概括为一句话:一物之上只能存在一个所有权,不能同时存在两个以上内容、性质相互冲突的他物权。[43]实际上,我们无须浪费太多的文字,只要将“内容、性质相互冲突”这一修饰语放在更准确的位置上,传统的一物一权概念便会有相当大的改观:在一物之上不能存在两个以上内容、性质相互排斥的物权。这一概念具有两重含义:1一物之上可以存在多个物权,包括一物之上可以存在两个所有权、所有权和他物权,或所有权和若干他物权。就是说,物权可以竞存,前提是,各种物权之间具有包容性,可以和平共处。但是,包容是暂时的,不是永久的。当潜在的物权排他性终于按耐不住物权的包容性而从骨子里进发出来时,竞存的物权便发生生死存亡的激烈冲突,解决冲突的手段是物权与生俱来的,或法律后天赋予的优先效力。物权优先效力的价值就存在于物权排他性取代物权相容性的变革之中,这场变革也造就了物权的优先效力;当然,所有权(母权)与自所有权中分离出去的他物权或自所有权中分割出来的它种意义的所有权(子权)[44]之间竞存的解体与优先效力无关,而由子权最终要向母权回归的本性所决定。2.性质或内容相互排斥的物权,即不相容的物权在一物之上只能有一个,包括所有权和他物权。这是一物一权原则的本质内涵所在,是物权的排他性使然,是放之四海而皆准的道理。任何物权相互之间只要具有天然的排斥性,就不可能在同一物上竞存,一个权利在某一实在物上生成了,另一相斥之权利则自始不能生成:取得质物占有之人成就了质权,未取得占有之人不可能成就质权。当然,转质可以生成另一质权,但是转质权必须以原质权的有效存在为前提,依附于原质权而存在,原质权消灭,转质权随之消灭,转质权实际上是原质权的衍生物,在质物上存在的原质权与转质权并不是两个独立的质权。所有权保留买卖中,出卖人一经将标的物交付买受人,买受人的实益所有权即产生,同一标的物上不可能同时存在另一实益所有权。这期间,如果由于出卖人一物二卖,抑或买受人将自己的实益所有权出让他人而导致再行转让的实益所有权成立,那么,原实益所有权将于次实益所有权成立之时自行消灭。[45]这种天然的排斥性来源于物权本性与内容的同一性,正所谓“同性相斥”。典权可以与抵押权并存,但不可以与另一典权并存,因为两个典权同以占有为要件,并具有相同的使用、收益之内容。同理,基于信托关系而产生的法定所有权可以与受益人的实益所有权并存,但在信托财产上决不可以再设定他人相同内容的法律所有权。总之,无论所有权制度的发展会给所有权,乃至于整个物权体系带来怎样的变化,一物一权原则不容置疑。注释:尹田:《论一物一权原则及其与‘双重所有权’理论的冲突》,载《中国民法学精萃》2003年卷,机械工业出版社2004年版,第241页。参见王利明:《民商法研究》第2辑,法律出版社2001年版,第278页。〔美〕托马斯·C.格雷:《论财产权的解体》,高新军译,《经济社会体制比较》1994年第5期。参见欧阳坷:《人性光辉下的所有权》,吉林大学2004年民商法硕士学位论文,第4页。陈华彬:《外国物权法》,法律出版社2004年版,第9页。参见前引〔5〕,陈华彬书,第11页。梅夏英:<当代财产的发展及财产权利体系的重塑》,载王利明主编:《民商法前沿论坛》,人民法院出版社2004年版,第80页。参见前引〔5〕,陈华彬书,第11页。参见前引〔7〕,梅夏英文,第80页。前引〔2〕,王利明书,第286页。前引〔5〕,陈华彬书,第9页以下。参见前引〔2〕,王利明书,第289页。前引〔5〕,陈华彬书,第16页以下。肖厚国:《所有权的兴起与衰落》,山东人民出版社2003年版,第35页。参见[英〕亚当•斯密:《国富论》下卷,郭大力、王亚南译,商务印书馆1995年版,第1页以下。GottfriedDietze,InfnseofproPer,ThejohnsHOpkinsPress,1971,.参见【日」我妻荣:《物权法》,岩波书店1995年版,第2页,转引自前引〔2〕,王利明书,第294页。宋刚:《信托财产的独立性及其担保意义—从大陆法系责任财产角度》,清华大学2005年法学博士学位论文。谢哲胜:《台湾物权法制发展》,《财产法暨经济法》2005年第2期。申卫星在他的博士论文中对诸种形式的所有权保留做了详细论述。简单的所有权保留指卖方将标的物交付给买方,在买方支付该特定标的物的价款前,该标的物的所有权仍由出卖人保留,其保留所有权的客体仅限于根据本合同占有的特定的标的物;延长的所有权保留中,买受人购买标的物不是用于消费或自己使用,而是为了将标的物转售他人,或者是对标的物进行加工、添附后再行出售,为了保证卖方的价金债权,卖方保留所有权的客体可以延长到买方的转售所得或加工物之上。在延长的所有权保留中,买方在完全支付价金后方可取得标的物的所有权,在全部价金交付之前,买方有权对标的物进行处分。扩大的所有权保留,是指当事人约定当买方不仅清偿了全部价金,而且清偿了出卖人与买受人基于其它生意而产生的或即将产生的债务后,买方才可以获得标的物所有权的制度。参见申卫星:《期待权理论研究》,中国政法大学2001年博士学位论文,第68页以下。沈达明:《法国/德国担保法》,中国法制出版社2000年版,第148页。参见前引〔20〕,申卫星文,第51页。转引自前引〔2的,申卫星文,第91页。转引自刘德宽:《民法诸问题与新展望》,五南图书出版公司1995年版,第7页。笔者曾经主张,所有权保留中存在双重所有权,卖方所保留不是实益上的所有权,只有在买方没有按照约定交付价金时,这种所有权才具有意义,成为出卖人所有物返还请求权的权利基础;买受人以自己所有的意思占有、使用标的物的权利是真正意义上的所有权,只是这种所有权于买受人未按约定交付价金时终止而已。故可以借鉴英美法的经验,将两种所有权分别称为取回所有权和附条件的所有权。参见马新彦:《美国财产法上的土地现实所有权研究》,《中国法学》2001年第4期。王利明:《论公司所有权的二重结构》,载前引〔2〕,王利明书,第78页。前引〔l〕,尹田文,第249页以下。梅夏英教授在他的论文《当代财产的发展及财产权利体系的重塑》中也认为:“法人可以享有所有权所包含的一切权能,但不是严格意义上的所有权。因为所有权是就个人对物本身权利义务的描述,法人作为一个法律构建的实体,本身便是一个团体的概念,这种由团体占有形成的法律上的主体本身便与’绝对所有权’的个人主义隐喻相悖”。参见前引〔7〕,梅夏英文,第82页。前引〔7〕,梅夏英文,第84页。以所有权保留为例,买受人未按约定支付价金的,其所有权终止,并回归于出卖人,出卖人的所有权由法律所有权转变为完整意义的所有权,有权利向买受人主张所有物返还请求权;买受人依约支付价金的,价金一经交付,出卖人的法律所有权自行终止,买受人的所有权转变为完满状态的所有权。前引〔1〕,尹田文,第252页。121法学研究2006年第1期这种抽象的所有权的结果”。GyorgyDiosdi,nersnPinAneetanre一classcazRomaLaw,、133、134.转引自前引〔2〕,王利明书,第275页。傅静坤:《论美国契约理论的历史发展》,《外国法译评》1卯5年第1期。孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第142页。前引〔1〕,尹田文,第249页;孟勤国:《物权二元结构论》.人民法院出版社2002年版,第104页。参见前引〔2〕,王利明书,第79页。张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版,第71页,第72页。同上参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第40页。迈克尔•D•贝勒斯:(法律原则—一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社19%年版,第13页。[41]Laren:,Meth记enlehrede:Reehtswissenschaft,,;GerhartHusserl,Reehtundzeit,1955,s一off.,转引自黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第83页。[42]前引〔41〕,黄茂荣书,第83页。[43]如日本学者川岛武宜所言:一物一权主义是指一个物权的客体仅为一个独立的有体物,在同一物之上不能存在两个或两个以上独立的物权,尤其不能设立两个以上所有权。我国学者对此也有同样的表述,一物一权原则指一物之上只能设定一个所有权;一物之上不得设定两个以上内容相冲突的他物权。参见王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第82页。[44]为行文方便,我们在此将所有权称为母权,分离或分割后产生的物权称为子权。[45]实意所有权指不具有所有权的法律责任,但具有所有权本质属性的所有权,亦称实质意义上的所有权,或实质上所有权,英美法上相应为衡平法上的所有权。与此对应的是法律所有权,指由法定公示方式表征的所有权,又称为法律上所有权,或形式上所有权,英美法中相应为普通法的所有权。
我国连锁零售业物流配送中心发展研究摘要:连锁零售业的经营特点是品种多、批量小、交易频繁和需求变化大,这就要求物流系统能根据消费需求把商品及时配送到各销售点,以满足消费者的需求。本文从连锁零售业物流配送的特点出发,分析了配送中心在其经营中的作用和地位,同时对三种物流配送模式进行了比较,并针对国内连锁零售业在建立、运作配送中心时将会面临的困难和问题提出了对策和建议。关键词:连锁经营连锁零售业物流配送配送中心0引言近年来,连锁经营已经成为我国零售业发展的主要方向,根据商务部商业改革发展司和中国连锁经营协会的调查统计,2006年“中国连锁经营100强”销售规模达到8552亿元,同比增长25%,大大高于社会消费品零售总额的%的增幅。连锁零售业销售规模逐步扩大,配送能力的强弱直接决定着连锁企业的经营成本高低,影响企业赢利的能力。1连锁零售业物流特点物流是连锁零售业的核心业务连锁零售业的经营活动主要包括两大部分,一是物流活动,即商品的采购、组织和配送;二是商品销售,同样也需要物流配送作坚强的后盾。可见,物流配送体现连锁零售业的核心竞争力,高度专业化、网络化的物流配送探析有助于企业实现低成本、低价格的竞争战略。体现集中分拣、配送和仓储功能对具有自己的配送中心的连锁零售企业来讲,为了获得一个比较低的采购成本、运输成本和满足消费者的随时需要,一般都会要求供应商直接把货物送到配送中心,然后再根据各个门店的需求,由配送中心对货物进行集中分拣和配送,将货物及时、安全地分送到各个零售店。这种配送中心,既有利于形成规模运输效益、降低运输成本,又能作为仓储存货地,以满足消费者在不同时段的特殊需求。利用网络平台降低运输成本连锁零售业的经营特点是品种多、批量小、交易频繁和需求变化大,这就要求物流系统能根据消费需求把商品及时配送到各销售点,以满足消费者的需求。当连锁店铺较多、分布零散时,频繁少量的补货对配送中心的配送成本降低造成很大的压力。而物流配送中心则利用与各门店的网络平台,及时了解各门店商品的销售信息,做到一次货物运送各门店均能补货,降低了物流成本。2配送中心的含义以及在连锁零售业经营中的作用配送的概念以及功能配送指在经济合理区域范围内里,根据客户要求,对物品进行拣选、加工、包装、分割、组配等作用,并按时送达指定地点的物流活动。从物流来讲,配送几乎包括了所有的物流功能要素,是物流的一个缩影或在某小范围中物流全部活动的体现。一般的配送集装卸、包装、保管、运输于一体,通过这一系列活动完成将货物送达的目的。特殊的配送则还要以加工活动为支撑,所以包括的方面更广。但是,配送的主体活动与一般物流却有不同,一般物流是运输及保管,而配送则是运输及分拣配货,分拣配货是配送的独特要求,也是配送中有特点的活动,以送货为目的的运输则是最后实现配送的主要手段,从这一主要手段出发,常常将配送简化地看成运输中之一种。从商流来讲,配送和物流不同之处在于,物流是商物分离的产物而配送则是商物合一的产物,配送本身就是一种商业形式。虽然配送具体实施时,也有以商物分离形式实现的,但从配送的发展趋势看,商流与物流越来越紧密的结合,是配送成功的重要保障。从配送的概念来看,配送是物流活动中的一种特殊的、综合的并具有商流特征的物流活动形式,它不仅集装卸、包装、保管、运输于一体,涉及物流的所有职能,而且还涉及商品采购、商品销售和商流信息等商流、信息流的活动。所以,配送的功能是一种综合性的功能,除了具有运输、包装、搬运、保管和流通加工等物流要素的功能外,还具有降低采购成本、促进销售和提高商流效率等功能。配送中心的含义对于“配送中心”称谓,国际上还没有做到规范化。因此,搞清“配送中心”的含义,对于正确开展配送,正确进行配送中心的规划建设,对于能够正确的交流和沟通,是非常重要的。《物流用语国家标准》把配送中心定义为:接受并处理末端用户的订货信息,对上游运来的多品种货物进行分拣,根据用户订货要求进行拣选、加工、储备等作业,并进行送货的设施和机构。从配送中心的定义来看,配送中心专指为有效保证商品流通而建立的物流综合管理、控制、调配的机构。它从供应者手里接受多种大量的货物,进行包装、分类、保管、流通加工和情报处理等作业,然后按照众多需求者的订货要求备齐货物,以令人满意的服务水平进行配送。配送中心在连锁零售业经营中的作用随着我国连锁零售业稳定持续的发展,配送中心的作用越来越明显。配送中心是连锁经营的关键环节,是连锁经营的核心竞争力。连锁经营的集中化、统一化管理,在很大程度上依靠物流配送中心来具体实现。通过配送中心的的配送活动,不仅可以大大简化门店的作业活动,从而降低连锁零售业的物流总费用,而且还能实现商品在流通领域的增值。配送中心对连锁零售业经营的主要作用如下:①降低进货成本。②变分散库存为集中库存,降低库存成本。③进行流通加工,提高商品的附加值。④传递商品流通信息,更好的满足消费者需求。3我国连锁零售业现有配送中心模式分析目前国际连锁零售业主要是采用以下三种配送方法:自营模式,第三方经营模式和共同配送模式。自营模式连锁零售业独自组建配送中心,实现对内部各门店的商品供应配送。自用型配送中心是连锁零售企业的一个有机组成部分,具有灵活性,能够满足门店独特的需求。但是这种小而全的模式建设成本和管理费用高,会造成企业资源浪费。第三方经营模式为了避免自营模式的缺点,出现了由第三方经营的配送中心。它是由供求双方以外的第三方,按照货主的要求,提供现代、系统和全程物流服务的营业性配送中心。这种配送中心规模较大,各种配送功能齐全。优点是专业性强、服务水平高、物流配送成本低,而且管理先进、技术设备先进;缺点是在利益的驱动下,物流中心一般会按80/20原则把客户分为主要客户和一般客户,从而提供不同的物流服务,尤其是特殊的、临时的服务,没有健全的行业标准,无法保证配送服务的质量。共同配送模式共同配送的配送中心是由连锁企业和批发商、生产商共同投资建设的配送中心。通过对商品销售、在途中和库存的共同管理,降低了配送费用,提高了配送效率。缺点是组织协调难度大,因为各个货主对自己的货物的配送都有一定的要求,包括时间、地点、安全、数量都存在差导,要把这些要素统一起来,是一件不容易的事情;利益分配上的矛盾,由于共同配送所实现的利益在各货主之间进行分配时缺乏客观的标准,难以做到公平、合理地分配;各经营主体的商业秘密由于共同配送不易保密,有些货主不愿参加出于对自己商业秘密的保护。三种配送中心模式各有利弊,具体采用哪一种还要看企业本身的实力和市场、环境等具体情况,选择合适自己的模式。4我国连锁零售业在配送中心建设和管理中存在的问题就目前我国的连锁零售企业来看,由于处于起步阶段,因此,不论其规模大小,大部分连锁零售连锁企业还都停留在探索建设自己的配送中心的层面上,可尽管如此,还是暴露出不少的问题。配送效率低下我国连锁零售企业的配送中心有很多都是由原来的仓库改建而成,或者只是换了个名字,缺乏与物流运作配套的技术与管理。从目前看,没有一家零售企业的配送中心能够对分店经营的商品达到100%的配送,平均配送效率只有60%-70%,这一配送效率仅局限于中心城市或某一个地区,如果市场范围扩大,其配送效率会明显降低,即我国的零售业配送能力有限。而国外无论在什么情况下其配送效率一般都在80%-90%,足见差距所在。连锁零售企业建立配送中心的目的就是要通过提高配送水平来降低整个系统的物流总成本,实现销售利润的最大化,因而它不是传统的仓库和运输方式所能实现的。不能实现统一配送就意味着没有统一进货,不能统一进货就没有了超市连锁经营的根基。另外,在这个过程中还有很多的技巧如即时制等,许多连锁零售企业还没有系统的经营理念,这样就使得分店的进货要求不能得到及时、迅速的供应,给分店经营带来不利,连锁经营的优势也就难以发挥了。硬件设施落后、自动化水平偏低我国连锁零售企业对仓库、车辆、装卸搬运设备等投入不足,导致物流配送作业仍以人工操作为主,运作效率很低,既影响了配送质量,又影响了配送速度。但是要改造现有的硬件设施,建立自动化的物流配送体系成本过高,投资周期较长,因此,我国连锁经营的自动化水平偏低。随着高科技的发展,国外的连锁零售企业配送中心普遍采用了机械化和自动化作业,装卸搬运由吊车、电动叉车和传送带完成,设有高层货架的立体仓库,充分利用储存空间。而且各种先进的电子信息系统也分别应用于配送中心的各个方面。经营理念落后,缺乏有效的合作机制多数连锁经营企业宁可增加投入成本,构建自己完善的物流配送体系,也不愿与其他同行合作。我国连锁零售企业一般都建有自己的配送中心,专门负责为门店进行商品配送,有些建立的配送中心离供应商的配送中心只有几百米的距离,造成了商品的重复装卸运输、运输成本增加。5提高我国连锁零售业配送中心效率的对策研究配送中心的建设应科学合理,既要具有现代化的水平,又要注重实用性。因此在配送中心的建设中,要根据设计的基本原则和要求,结合企业和市场的实际,采取科学的方法来确定配送中心的类型、地址、布局、设备和功能要素等,以提高配送效率,降低物流成本,更好地满足用户的需求。强化对连锁零售企业物流的认识配送中心在服务内容上由商流、物流、信息流有机结合;在流通环节上由经过多个流通环节发展到由单个配送中心完成流通全过程。作为物流运动枢纽的配送中心,要发挥其集中供货的作用。配送中心还必须有比较强的加工能力,以开展各种形式的流通加工。从这个意义上讲,配送中心实际上是集货中心、分货中心和流通加工中心为一体的现代化物流基地。对配送中心的建设加大力度要把信息网络体系建设纳入连锁零售企业发展和物流配送网络体系的重要内容。首先,加强信息网络基础设施建设。其次,加强信息网络体系建设。加强物流服务企业之间、区域之间、物流中心与各连锁店之间、连锁企业与社会专业物流企业之间的协调与合作。第三,加强信息采集整理及信息传递、跟踪、反馈,提高经营决策和综合服务水平。多方面培养高素质的物流人才物流配送所需的人才可以采用三种方式进行培养:一是选派人员出国考察和委托国外先进企业进行培训。二是设立自己的培训机构,对物流配送中心的高层管理人员进行系统培训。三是依靠大专院校、研究单位的力量,联合培养高素质的连锁经营和物流人才。未来我国社会化、专业化的配送中心将成为发展趋势,同时,也将形成区域性布局的发展趋势。这种布局将在很大程度上影响中国流通领域的物流走向合理化,也将在很大程度上决策制造商和各级供货商的销售体制和物流线的调整。参考文献:[1]赵凡禹.零售巨头沃尔玛———零售业连锁经营的承购奥秘[M].北京:民主与建设出版社.2003(4).[2]徐丽群.运输物流管理[M].上海:机械工业出版社.2006.[3]郑光财.连锁企业物流管理[M].北京:电子工业出版社.2005.[4]赵凯.连锁零售企业逆向物流框架分析及体系构建[J].商讯商业经济文荟.2006.
服务营销不仅可以增强企业产品的竞争力,而且还能提高企业的竞争优势。下面是我为大家整理的服务营销论文,供大家参考。
一、服务企业营销手段的变化
(一)购前阶段
1.新兴营销方式出现,营销传播 渠道 多元化一般情况下,服务企业主要依靠传统媒介,比如:电视、广播、报纸等进行宣传、传播,以此提高市场认知度,占领市场份额。而随着互联网的普及,以网络为媒介的新兴营销方式开始出现,如:博客营销、搜索引擎营销、社会化媒体营销等。这些新兴营销方式覆盖范围广、持续时间长、让消费者有更大的自主选择权,同时,使得企业与消费者沟通、交流的互动性增强。这些都有利于服务企业获得更为有效的传播效果,提高大众对企业的认知。
2.密切与各大网络平台联系与合作,增加在线销售渠道通常服务企业通过门市销售、电话销售、人员上门推销等手段进行服务产品的销售。这些销售方式缺乏针对性,通俗一点来讲,就是在“大面积广撒网”。互联网背景下,随着电子商务的发展,服务企业密切与各大电商平台进行合作,增加了在线销售渠道,而不仅仅局限于实体层面的销售,如:餐饮企业与拉手网、美团网等网络平台合作,消费者可进行网上团购、预定等;旅游企业与携程网、艺龙网进行合作,消费者可以实现网上酒店预订、景点门票购买等;理财公司增加在线交易服务等。在线销售渠道打破了时空的限制,给消费者的消费带来了便利性。
3.服务产品弹性定价借助网络平台,服务企业采用的是直销模式。这种模式与先前的间接销售模式相比,交易环节减少。相对应,服务产品的生产成本也减少了,包括 广告 宣传费用、雇佣服务人员的费用、中间商渠道营销费用等等。因此,服务产品的价格也降低了。价格的降低在网络上会赢得一大群消费者的青睐,可为企业带来可观的营销效果。同时,借助网络平台企业可以采用折扣定价策略,同一种服务产品在不同的时间、不同的地点价格可能会有所不同,而且针对不同的群体价格也会不同。比如:在拉手网购买的电影票的价格比实际到电影院购买的价格相对较低,同时,在价格便宜的基础上,拉手网针对学生群体电影票价格更加优惠。
4.促销手段多样化促销是每个企业必然要使用的营销手段。互联网的兴起使得服务企业的促销手段呈现多样化趋势,而不再仅仅依靠传统的媒介进行。利用互联网的便利性、易进入性,服务企业在网络平台上实施了一系列促销,包括:服务团购的优惠、消费抵用券、新用户网络注册的福利等等。网络平台的促销不受时间和空间的束缚,操作简单,且优惠空间更大,因此对企业绩效的增长贡献较大。
(二)消费阶段和服务体验阶段
1.整合“高技术”服务和“高接触”服务,丰富服务产品结构无论是服务营销还是传统的产品 市场营销 ,产品都是其核心。在服务营销中,消费者直接参与到服务产品的生产过程中,它是由消费者和服务人员共同生产的。服务质量主要取决于服务人员的技能和素质,因此,提供高接触的服务是提高消费者服务感知的重要渠道。目前,科技的发展在提高服务人员的工作效率方面扮演着重要的角色,比如,酒店电子菜单、银行电子叫号机的使用、在线客服等,大大提高了服务人员的工作效率,减少了消费者服务体验过程中时间、精力的浪费。高接触服务和高科技服务的融合,增强了企业与消费者的互动性,进一步改进了服务质量,强化了服务企业与消费者的关系。
2.服务体验过程中的促销:微信“扫一扫”随着移动互联网的发展,微信营销成为当前比较流行的营销手段。微信营销是以手机移动互联网为依托。因此,相对便捷、简单。在服务消费过程中,服务企业可能会借助微信平台,开发一种新的营销方式———微信“扫一扫”。其主要思路是消费者在消费过程中扫一下企业的二维码就会自动进入企业的网站,可享受各种服务产品的价格优惠,包括:优惠券的领取、新用户注册赠品的发放、分享链接的优惠等等。微信平台的使用一般都是年轻消费群体,他们的感染力较强,因此,这些“促销”对企业的营销传播影响较大。
3.有形展示科技化在传统的服务营销中,服务人员是服务质量的决定性因素。互联网的普及,服务的有形展示开始无人化、无纸化、电子化、数字化。例如,在网络平台上,服务企业的有形展示主要是网上图片、网络视频等;在实体店面,服务企业的有形展示主要有电子信息屏幕、移动电子设备等。这些“展示”与传统的有形展示相比,给消费者耳目一新的感觉,更易得到消费者的认可,是企业服务有形化的一种有力手段。
(三)购后阶段
购后网上评价实现“促销+营销传播”双赢。由于服务具有不可分离性,即生产与消费的同时性,意味着交易结束,服务就结束了。因此,服务有区别于一般的有形产品。在互联网背景下,针对服务,消费者在消费结束后,可在网络平台上就服务进行评价。网站兼具商店和媒体的双重特性,顾客的访问量和推荐行为都可能为网站带来额外的收益。就网上服务评价这一环节,服务企业实施了一系列营销策略,比如“好评返现”、“好评”赠送下次消费优惠等,在一定程度上起到了促销的效果。通过这些评价,服务企业可以清楚地了解消费者的喜好,维系“老客户”与服务企业的关系。同时,当潜在消费者在消费前进行网上搜索时,“老客户”的“好评”也是他们选择消费的一个依据,起到了营销传播的效果。因此,网上评价既维护了“老客户”与企业的关系,又发展了“新客户”,对企业来说,实现了双赢。
二、结论
在互联网背景下,服务企业各个阶段营销手段都发生了显著变化。总的来说,互联网的兴起,从服务企业角度来看,极大地降低了企业营销成本,且营销效果更为明显;从消费者角度来看,增加了消费者消费的便利性,节省了消费者消费的时间、精力、财力的耗费。不过,互联网带来机遇的同时也使得服务企业面临一些挑战。随着服务企业收集、储存和使用消费者信息,消费者的安全和隐私也成为当下亟待解决的问题。因此,服务企业应当为之作出努力,给予适当的保护。
[摘要]随着加入WTO的日益临近,中国 保险业机遇与挑战并存,保险营销的根本出路在于提高服务质量。判断保险企业服务质量高低的重要标准,在于顾客期望值满足程度,而提高保险服务质量的具体 措施 ,则体现在树立服务至上观念、提高员工服务素质及提供专业化服务等方面。
20世纪80年代以来,经过短短十几年的 发展,中国保险市场格局发生了深刻变化,保险险种不断增加,保费收入由1982年7亿多元,猛增到1997年的1080亿元,保险公司也由原来垄断经营,发展到现在的以“中保”为主体,多家中外保险公司共同发展的市场格局。据国外权威机构预测,中国保险需求将以每年10%的速度持续增长,到2000年保费收入将达到2480亿元,保险密度为191 65元,保险深度为2 83%。同时据盖洛普调查公司最新调查(1999年)显示,未来两年百姓打算购买什么,选择彩电为33%,选择人寿保险占22%,名列第二。所以,作为保障 经济和 社会安定的中国保险业,具有广阔的发展前景。但与保险业发达国家相比较(如1991年,瑞士、日本、英国、美国的保险密度,分别为3002美元、2487美元、1999美元、1931美元,该年保险深度超过8%的国家有:韩、南非、英、美、日、瑞士等),中国保险业尚处在一个拓宽时期。随着加入WTO的日益临近,保险市场将逐步加大对外开放步伐,中国保险业面临着严峻挑战。如何应对挑战,笔者认为,根本对策是全面提高保险服务质量。
一、保险营销的本质在于提高服务质量
1960年,“AMA”最先给服务定义为“用于出售或者是同产品连在一起出售的活动、利益或满足感”。作为一种无形的、以风险为对象的特殊商品,保险商品从本质上看,是一种服务。与有形物质商品相比,它具有如下几方面特征:1、不可感知性。是指保险服务的特质,组成服务的元素是无形无质的,以及使用服务后的利益让人不能触摸。2、不可分离性。即保险商品的生产与消费,在时间上存在一致性。3、不可储存性。基于上述两个特征,使保险商品不像有形商品一样,可被储存起来。4、不稳定性。保险商品很难像一般工业产品实行 机械化或标准化生产,质量缺乏稳定性。5、价格相对固定性。保险商品遵循的是非价格竞争原则。保险商品的上述五方面特性,决定了保险营销的根本方向在于全面提高保险服务质量。
同时,据菲利普·科特勒的“顾客让渡价值”理论,在保险营销活动中,其营销核心是提高服务质量,因为服务质量的提高,一方面增大了“顾客总价值”,另一方面减少了“顾客总成本”。从而达到了“顾客让渡价值”的最大化,最大限度地满足保险市场的顾客需求。
但是,在我国保险市场上,保险公司提供的服务状况又如何呢?上海保险同业工会1998年曾就服务问题,进行过 市场调查 。中国平安保险股份有限公司的调查资料表明:成交后业务员与顾客从未 联系过的占36 7%;保户打多次电话业务员才回应的占3 6%;保户因找不到业务员而要求退保的占20 5%;保户发现正式保单条款与业务员推销时承诺不一致的占6 4%;业务员要求保户退保、转投自己的占2 6%;业务员在保户面前贬低其他业务员、抬高自己的占21 8%。服务质量较高的“平安”保险公司尚且如此,可见,中国保险业服务质量的确难尽人意。难怪有84 8%的上海市民,呼吁保险公司要提高服务质量。
二、提高保险服务质量的现实意义
优质的服务有利于保险公司树立良好的企业形象,增强信任感,提高顾客的忠诚度,更好地满足保户的需要,从而达到提高保险公司续保率、增加新“保单”的目的。所以,优质的服务,能为保险企业带来销售,创造利润,是一种“双赢”策略,即顾客满意、企业获利。从保险业成功人士的一系列事例中,同样也能得到印证,如美国保险协会会长梅蒂先生,被誉为保险业传奇人物。
相反,低劣的服务,将严重损害保险公司的形象,流失原有顾客群,导致保户退保、断交保费、拒绝续保以及失去顾客源等一系列不良后果。据 统计,一个不满意客户,会将自己的抱怨平均告诉8人至10人。著名的推销员乔气拉德曾说过:每一个顾客背后都有250个关系人,因此,提高服务质量,具有很强的现实意义。
三、保险服务质量测量标准
既然服务质量是保险营销的核心问题,那么,怎样判断服务质量的高低呢?美国著名学者白瑞及西斯姆等,提出服务质量模型,据他们的理论,保险服务质量有五个测量标准:1、可感知性。是指服务产品的“有形部分”,为各种保险、服务人员外表等。2、可靠性。指保险企业准确无误地完成所承诺服务。3、反应性。指保险公司随时准备愿意为顾客提供快捷、有效的服务。4、保证性。即保险服务人员的友好态度与胜任能力,它能增强保户对企业服务质量的信心和安全感。5、人情性。指保险企业要真诚地关心顾客,了解他们的实际需要,并予以满足,使整个服务过程富有“人情味”。据上述五个标准,白瑞等建立了“Servqual”模型,测量服务质量,即:Servqual值=实际感受值-期望值。
据此模型,企业服务质量的优劣,取决于其实际提供服务状况(即顾客实际感受值)与顾客期望值之间的差额。由此推断,保险企业的服务重点(或判断核心标准),在于最大限度地满足顾客的期望值,即顾客渴望从保险公司得到的满意服务。
我们将保险企业的实际服务,按其满足顾客期望值标准,分为如下五个等级。1、基本服务。如业务员亲自向顾客递交保单。2、标准服务。如保户生日、婚庆或节假日,业务员是否送 贺卡 等。3、满足服务。如保户出险,业务员是否亲自参与理赔,若保户依约无法得到理赔时,业务员是否带一份礼物以示安慰。4、超值服务。如保户是一名球迷或戏迷,业务员是否想方设法送去紧俏的戏票、球票。5、难忘服务。如保户生病住院无人照顾,业务员是否及时照顾保户,甚至做保户的陪夜人。
在上述五个等级服务中,一般认为,第一到第三等级Servqual值为0,第四至第五个等级Servqual值大于0。若连第一等级服务都做不到的,则保险企业将失去顾客群;Servqual值若等于0,则保险企业将可能拥有游离顾客群。只有Servqual值大于0,保险企业在激烈的市场竞争中,才有可能拥有忠实的顾客群,不断扩大顾客源。
四、提高保险服务质量的基本策略
就保险企业而言,提高保险服务质量的基本策略有两大类。
(一)标准跟近策略
它是指保险企业将自己的服务同市场上竞争对手的标准,进行对比,在比较和检验的过程中,逐步提高自身服务水平的一种策略。保险企业在运用此策略中,可从如下几个方面着手:
1、在营销策略方面,保险企业应将自身的策略与竞争者成功的策略进行比较,寻找它们的相关关系;2、在服务经营方面,保险企业主要集中于从降低竞争成本和提高竞争差异化的角度,了解竞争对手的做法;3、在服务 管理方面,保险企业应该根据竞争对手的做法,重新评估那些支持性职能部门对整个企业的作用。
(二)蓝图技巧策略
它是指分解 组织系统和架构,鉴别顾客同服务人员接触点,并从这些接触点出发,改进保险企业服务质量的一种策略。从而借助流程图的 方法 ,来分析服务传递过程的各方面,包括从前台服务到后勤服务的全过程。它通常涉及四个步骤:1、把服务的各项内容用流程图画出,使服务过程清楚显示;2、把容易导致服务失败的点找出;3、确立执行标准和规范;4、找出顾客能看见的服务展示,而每一展示将视为 保险企业与顾客服务的接触点。
五、提高保险服务质量的具体措施
(一)树立保险服务至上的营销观念在激烈的市场竞争中,保险企业只有树立正确的营销观念,才能确保营销战略、策略的科学制定和实施,才能真正满足顾客的各种需要,在竞争中立于不败之地。所以,保险公司要想提高其服务质量,首先应树立“服务至上”的营销观念。世界著名企业IBM公司的宗旨是“服务”,中国平安保险股份有限公司的宗旨是“ 信誉第一,效率第一;顾客至上,服务至上”。
(二)加强企业员工的专业培训,全面提高员工的素质1、加强员工 职业道德 教育 ,培养员工热忱、负责、高尚的修养,以及诚实守信、服务至上的职业道德。2、训练员工拥有广泛精湛的专业知识、娴熟高超的服务技能。3、培养员工积极乐观的 心理素质及诚实、守诺的 工作品质。4、要求员工养成良好的工作习惯。
(三)提供专业化、系统化保险服务保险企业服务的完整过程,包括售前、售中及售后服务三个基本环节。
1、售前服务。指从开始接触顾客前的准备,至保险业务促成历经的服务过程。售前服务的核心任务,是树立保险企业良好的 社会形象,其主要服务内容如下:(1)通过有形展示,建立保险企业良好专业形象。有形展示的基本要素有:实体 环境、信息沟通、价格。(2)关心准顾客个人及家庭健康状况。(3)协助准顾客的事业。(4)设计、制作针对准顾客需求的险种、 计划书。(5)准确的销售说明。(6)每个营业部开设24个小时热线 联系电话等。
2、售中服务。指从保险业务促成至递交保单所历经的服务过程。售中服务的根本目的,是促成交易,其主要服务内容如下:(1)建立客户咨询电话;(2)将保费交给公司办理;(3)亲自送客户体检或财务检查;(4)为客户尽量减少投保手续、流程,建立“绿色通道”;(5)亲自递交保单;(6)寄一份感激客户投保的信等。
3、售后服务。指递交完保单后的一切服务过程。售后服务的目的在于:提高客户信心,避免保单失效以及 发展顾客源,改善保险企业形象。良好的售后服务,有利于刺激保户再加保,增加保源,提高续保率。
通常售后服务可采取以下几种方式:(1)对客户家中发生的重大事件给予关心和关注;(2)定期访问;(3)不定期联系;(4)承诺重于一切,一定要履约守信;(5)随时为客户提供答疑咨询;(6)向客户传递反馈各种信息;(7)妥善处理客户的投诉,让客户满意;(8)加强防损防灾服务。
【参考文献】
[1]菲利普·科特勒.营销 管理·分析·计划和控制[M].上海:上海人民出版社,1994.
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导游服务中存在的问题与对策分析摘要:在旅游活动过程中,导游起主导作用,导游服务的质量关系到整个旅游产品的质量。目前导游服务过程中存在着诸多问题,本文就导游服务市场存在的问题进行探讨分析,进而提出相关的对策建议。关键词:旅游 导游人员 服务质量旅游业在中国已得到了迅猛发展,现已具备了�6�8定的产业规模,形成了“食、住、行、游、购、娱”六位一体的体系,然而在这一体系中导游服务却不尽如人意。现阶段我国导游服务质量存在严重的问题,这与我国旅游业的发展极 协调,也不能适应现代游客对旅游需求的更高要求。1导游服务市场存在的主要问题1.1导游队伍等级结构、语种结构不合理,供求矛盾突出从整体上看,导游队伍学历水平偏低,等级结构不合理 据r解,至2006年9月,全国拥有导游资格证的人数达到47.27万人,其中执业导游32.O5万人,32万执业导游中,3O岁以下的占80%,大专及以F学历者占80‰ 初级导游占97%。另外导游语种结构不合理。外语类导游缺乏 这与游客对导游需求不相适应,供求矛盾突出。1.2导游服务质量总体偏低,导游人员素质有待提高有些导游经验不足,综合能力差。有些导游连基本的讲解技能也未过关;有 导游应变能力较差,当出现意外情况时不知如何处理。部分导游知识面窄,知识结构单一,缺乏综合能力较强的复合型人才。1.3部分导游缺乏基本的职业道德与旅游发达国家相比。我国导游松散的职业状态决定他们缺少归属感,而且导游必须应付社会偏见与旅行社的压力,这种双重困境使导游人员对自己的职、I 并不看好。很多导游急功近利、心态浮躁,赚到钱就赶紧跳槽。导游人员的职业倦怠感日渐突显。1.4规范化操作不达标,个性服务意识欠缺许多导游并未严格规范化作业而是压缩正常行程用以私增各种项目。另一方面,大多导游员对旅游者合理的 l生化要求不能积极有效地满足。2 影响导游服务质量的原因分析2.1整体旅游市场不规范导游队伍的一些不良表现和旅游市场大环境的不规范有关。如:旅游法律法规不健全导游管理体制不健 旅游主管部门职责小列位,市场信息不对称 旅行社之阆恶性竞争;游客消费心理 成熟等。2.2导游准入门槛太低由于近几年导游人数需求量增大和导游资格准入条件放宽,我国现有导游人员的学历普遍偏低。导致丁导游队伍素质偏低,结构不合理。2.3导游人贝的收入结构不合当前,导游基本是“ 无人员”, 即无薪水、尢固定T作单位、7己保险。导游员的收入依靠宰游客、购物回扣和小费,根本没有保障。正常的经济要求得不到满足。服务水准很难提高。为了满足自身的利益,在工作中 是把游客需求放在首化,而是过分地追求个人的经济利益。2.4激励机制不健全大部分旅游企业不太重视员工激励。即使对导游员进行激励,也是手段 �6�1,覆盖而小。同时,我国的导游员的晋级要求与职称制度脱钩。在我国职称制度 ,没仃导游员这一系列。这不仅阻碍了高素质导游员队伍的建设,而且使导游员缺乏走向职业化的内在动力和外在环境。2.5部分导游员自身素质不高部分企业在选拔导游员时,注雨数量轻质量,重、 务能力轻思想素质。忽略了导游员的德才兼备。同时导游 资格考试的参考标准也在降低,可以说学历标准的降低在某种程度上弱化了导游员的整体素质。2.6导游人员流失严重,流动性大,难干培养高素质的导游队伍许多导游员把导游看成是一种过渡性工作,没有把导游工作作为终身事业的追求,使导游员流失率较高,持资格证书人员的流失率为45,3%,持特级导游员证书人员的流,大率为37%。3 提高导游服务质量的思路与对策3.1提高导游准入门槛,改革导游资格考试制度提高导游员资格准入学历要求,从源头上保证导游队伍素质,力求蛮现导游服务市场多层次供求平衡,最大限度满足社会导游服务需求。日前,大学生报考导游的人数在逐年增长,这有助丁导游队伍整体素质的提升。3.2 建立健全导游激励机制建立一种既能使 职的导游获得应得的回报,又能使导游为其质量问题付出代价的激励机制,来调动导游的T作积极性,保证导游服务的质量。一是建立合理的薪酬制。一方面提高导游员的物质待遇,满足其合理的物质需要一方面将不同级别的导游报酬分开来。二是建立导游员的职称评定机制,使导游队伍走向职业化建设二是引进竞争淘汰机制。通过平等竞争氛围的营造,调动他们的工作热情和积极性。3.3加强导游员自身素质建设导游代表着国家和地区的形象。所以需要不断尢电。提高个人的修养和知识层次。优秀的导游人员应具有:良好的服务意识;较强语言表达能力和广博的知识;很强的沟通能力;较高的个人素养;良好的组织协调能力和较强的法冶意识,优秀的心理品质平¨戍变能力。加强导游自身素质建设,一方面可以通过自身学习;另一方面相关部门要为其提供一个能摄取相关知识的平台,促使导游自觉地做好自我素养的提升。3.4尊重导游职业和导游人员有导游声称:平时工作非常辛苦。到处赔笑,点头受气,社会地位低下。没有人愿意干一辈子。导游服务是一种社会职业,和其他职业一样,理应受到人们的尊重。3.5加强培训和继续教育针对导游员的现状,应当采取切实有效措施,加大培训 度。使培训制度化。要重视导游培训上作;拓展培训方式、拓宽培训渠道、完善培训内容。对导游员进行全而培训,既进行经营观念、职业道德、服务意识、礼仪社交培训,又进行法律法觇、业务知识、专业知识等培训。3.6 加强导游队伍建-l殳在旅游企业中的地位3.6.1导游队伍与企业等级挂钩《旅行社管理条例》对旅行社企业设立的条件进行了规定,但没有提及导游人员队伍建设。《旅行社管理条例实施细则》对旅行社的经营管理者作了规定,对导游人员却无任何要求, 这不利于导游队伍建设。因此,设立旅行社企业和进行年度审查时要考虑导游队伍建设,在一些评优活动,也应该考虑浚社导游队伍建设情况。3.6.2导游等级与接待档次挂钩旅游业务通常按住宿、餐饮、旅游交通工具、景点等要素划分为豪华、标准、普通和经济等旅游包价产品,对其实行小同的价倍,但没有对导游等级作相应要求。旅行社可以根据陪同导游的等级收取不同导游服务费,这一措施可以为企业带来新的利润,更有助十导游队伍的建设。3.7加大监督、管理力度有关部门应加快旅游立法,弥补现有体系的空白,尽快建立科学完善的旅游法律法规体系。各个郎门齐抓其管,充分发挥行政、社会、媒体三位一体的监督保障作用,加大市场监管力度,净化旅游市场;加强旅游产品价格的市场监控,杜绝旅行社的恶性削价竞争。大力开展行业自律,备旅游企业加强管理,为导游员创造一个良好的工作条件和环境。总之,导游处在旅游产品的主导地位,导游队伍素质的高低决定丁旅游产品质量的好坏;同时,导游也是一个国家或地区形象的代表。因此,要想树立旅游品牌,发展旅游产业,必须加强.导游队伍建设,提升导游服务质量。参考文献[1].陈天啸.导游人员职业权益维护及利益表达.旅游学刊.2006.4[2].昊丹.导游服务质量存在问题及解决方法初探.商业经济.2006.5[3] 尹敏,谢兆元.试论高素质导游员队伍的建设.价格月刊.2004.11[4].周杰,杨爱军.如何科学持久地提升贵州导游服务质量.贵州教育学院学报.2006年4月
1、题目:题目应简洁、明确、有概括性,字数不宜超过20个字(不同院校可能要求不同)。本专科毕业论文一般无需单独的题目页,硕博士毕业论文一般需要单独的题目页,展示院校、指导教师、答辩时间等信息。英文部分一般需要使用Times NewRoman字体。2、版权声明:一般而言,硕士与博士研究生毕业论文内均需在正文前附版权声明,独立成页。个别本科毕业论文也有此项。3、摘要:要有高度的概括力,语言精练、明确,中文摘要约100—200字(不同院校可能要求不同)。4、关键词:从论文标题或正文中挑选3~5个(不同院校可能要求不同)最能表达主要内容的词作为关键词。关键词之间需要用分号或逗号分开。5、目录:写出目录,标明页码。正文各一级二级标题(根据实际情况,也可以标注更低级标题)、参考文献、附录、致谢等。6、正文:专科毕业论文正文字数一般应在3000字以上,本科文学学士毕业论文通常要求8000字以上,硕士论文可能要求在3万字以上(不同院校可能要求不同)。毕业论文正文:包括前言、本论、结论三个部分。前言(引言)是论文的开头部分,主要说明论文写作的目的、现实意义、对所研究问题的认识,并提出论文的中心论点等。前言要写得简明扼要,篇幅不要太长。本论是毕业论文的主体,包括研究内容与方法、实验材料、实验结果与分析(讨论)等。在本部分要运用各方面的研究方法和实验结果,分析问题,论证观点,尽量反映出自己的科研能力和学术水平。结论是毕业论文的收尾部分,是围绕本论所作的结束语。其基本的要点就是总结全文,加深题意。7、致谢:简述自己通过做毕业论文的体会,并应对指导教师和协助完成论文的有关人员表示谢意。8、参考文献:在毕业论文末尾要列出在论文中参考过的所有专著、论文及其他资料,所列参考文献可以按文中参考或引证的先后顺序排列,也可以按照音序排列(正文中则采用相应的哈佛式参考文献标注而不出现序号)。9、注释:在论文写作过程中,有些问题需要在正文之外加以阐述和说明。10、附录:对于一些不宜放在正文中,但有参考价值的内容,可编入附录中。有时也常将个人简介附于文后。
法律产生于权力,法律是人类行为规则中重要的一种。下文是我为大家搜集整理的关于法律 毕业 论文5000字的内容,希望能对大家有所帮助,欢迎大家阅读参考!
浅谈知识产权融资担保的法律障碍和问题
一、知识产权融资的概述和必要性
知识产权融资是债务人和第三人用自己合法的知识产权出质,向债权人做出担保债权实现,获得贷款的融资方式。我国对于知识产权的法律依据见于:《担保法》第75条第3款规定:“依法可以转让的商标专用权、专利权、着作权中的财产权可以质押,并签订合同,相关本门登记自登记起生效。”知识产权质押融资在欧美发达国家已十分普遍,在我国则处于起步阶段,《国家知识产权战略纲要》明确指出要“促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化,引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。”
我国的科技型中小企业的的融资需求大,而信用低,有形资产少,无形资产价值少并且未被充分利用,而银行和中介金融机构的经营理念传统的负面影响,知识产权的未来使用费的风险大,贬值高成为了其担保的障碍和观念的误区,并且法律的相关漏洞使融资得不到保障。在我国,中小企业拥有的专利占总量的65%,新产品占80%,创造的最终产品和服务价值占GDP(国民生产总值)60%,上缴税收占税收总额53%。所以知识产权的融资的市场和机会很多。并且加强知识产权的融资,可以提高企业的创新能力和经营管理的能力,减少政府的负担,符合我国“科教兴国”的战略,提高整体对外的竞争力和适应力,有利于经济的发展和国家创新能力的增强。
二、我国现存知识产权融资法律规定所存在的问题
(一)知识产权的法律规范不清,权利界定过于笼统
我国虽然有相关的《担保法》,《专利法》,《商标法》,《着作权法》的出台,但是对如《担保法》:
第七十九条以依法可以转让的商标专用权,专利权、着作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
第八十条本法第七十九条规定的权利出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。
规定过于笼统,对于知识产权等无形资产其操作的复杂性和风险性并不能完全涵盖。但对于专利、商标、着作权之间的交叉问题应适用何种法律也没有完整的规定,质押融资事件中面对复杂问题更无所适从。并且其规范的范围过于狭窄,没有商业秘密权,商号权,植物新品种权和集成电路布图设计权并没有包括在内,也没有专门或集合立法,导致很多权利的真空和争议侵权的产生。还有担保法与物权法的衔接性较差。如《担保法》第79条对知识产权质押合同生效的表述是:“质押合同自登记之日起生效”,而《物权法》第227条则规定:“以 注册商标 专用权、专利权、着作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”从严格的语义角度解读,“设立”与“生效”是两个法律后果截然不同的概念,两者相互矛盾,不利于法律的适用。
(二)知识产权融资的评估不完善
知识产权的资产评估的是整个融资担保的核心和关键,知识产权评估的内容包括:所含权利及限制、知识产权的价值、确定和保护知识产权的法律是否明确和规范三个方面,但是由于我国的评估水平较低,标准的不统一,形式的不一致,并且缺乏权威性和稳定性,又没有使用不同类型的评估,使得评估并不科学风险的不确定性加大。
(三)知识产权的市场交易不成熟
由于知识产权的担保价值主要是它的未来所产生的现金流,而知识产权本身的变现的难度大,风险和贬值的可能性高,而公开的市场交易规则不规范,其融资成本高。并且专利的时效性使得很多专利可能濒临浪费和报销,而且没有市场的交易的统一规范,是知识产权的交易秩序十分混乱,风险上升。还有就是知识产权难以转化,或转化条件高,例如专利权很可能依靠大的机器和设备进行,使得成果转化的效率很低。
(四)知识产权融资的中小企业和银行的信息不对称
由于科技型中小企业的自身内控制度和信息公开制度不健全,使得银行对于科技型中小企业的了解和信息甚少,自身的信用等级很低,很多的银行不敢把钱贷给中小企业,而又缺乏相关的调查和咨询,双方的沟通和联系并不紧密。银行为了降低风险,会提高融资的门槛和费用,并且对于其的流动性和用途进行细致而有限定性规定,大大影响了中小企业贷款的积极性。
(五)我国的知识产权的登记制度混乱
我国的知识产权的登记程序十分复杂,难度极大,有数十个部门进行监管,而且权力过大,费用过高,有些担保重复,而有些担保没有,不允许“未来财产”和“数量浮动的财产”作为担保物,使得登记的难度和成本增加。并且不同的知识产权种类,如专利和商标进行双重的质押,其流程和所经和部门就更难以操作。加之根据我国法律规定,当着作权因交易而移转或设定质权时,因缺乏公示机制。使情况更加复杂。
(六)知识产权的担保形式单一
对于专利的有较强的时间性和实用性来说,专利的质押不利于整个专利的使用和专利的升级,其的价值被大大限制,而且,知识产权担保物的担保价值不完全基于担保物的转让,更多地基于知识产权的预期现金流量;知识产权担保价值更接近于抵押价值,而非转让价值。因此,知识产权质押是值得质疑的。
浅议农村宅基地使用权隐性流转的法律规制
摘要 我国城镇化进程不断加快,新生代农民工大多倾向于在城市购房,其在农村的宅基地及其住宅因此被荒废,一些地方甚至出现“空心村”。农村宅基地作为农民基本生活保障的功能逐渐弱化,很多地方开始出现宅基地使用权的隐性流转,有必要将这些隐性流转行为置于法律的规范与调整之下。本文以维护交易安全为目的,从健全农村宅基地使用权登记制度、建立有效机构服务农村宅基地使用权流转、建立农村宅基地退出机制等三个方面提出立法建议。
论文关键词 农村宅基地使用权 隐性流转 宅基地登记 宅基地退出
农村宅基地使用权是指农村集体经济组织的成员“依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施” 。《物权法》将宅基地使用权定性为用益物权,是一项他物权。我国物权方面的立法宗旨正在经历由罗马法“以所有为中心”向日尔曼法“以利用为中心”的转变,物权也由“重归属”向“重利用”方向发展,但与所有权相比,宅基地使用权的行使仍然受到很多限制,在诸多方面需要让步于集体土地所有权。土地是最基本的生产资料和生活资料,作为社会主义国家,必须保证所有土地实行公有制,在此前提下实现农村宅基地的物尽其用。
十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)。《决定》提出,保障农民宅基地用益物权,改革完善农村宅基地制度,慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让,探索农民增加财产性收入 渠道 。为贯彻落实十八届三中全会精神,农村住房市场将会逐步放开,依据“房地一体”原则,积极改革探索农村宅基地的流转十分必要。在全面推进农村宅基地使用权流转改革前,宅基地使用权的隐形流转已经事实存在。常见的隐性流转方式包括转让、出租、赠与、抵押、入股、继承与置换等。隐性流转由于缺乏法律规制,大多属于“暗箱操作”,由于宅基地使用权归属出现的纠纷会造成流转各方权利受损,具有较大的法律风险。本文拟从三个方面对农村宅基地使用权隐性流转的法律规制略陈管见。
一、将法律规制关口前移,健全农村宅基地使用权登记制度
公示公信是物权法的基本原则之一,物权如同 足球 场上的球门,若想进球,必须清楚标明球门的位置,物权登记是实现公示公信的必要手段。
(一) 宅基地使用权确权登记是宅基地流转的前提
《中华人民共和国土地管理法》规定,“宅基地和自留地、自留山,属于农民集体所有” ,即宅基地所有权归乡镇集体、村集体或村民小组享有。符合条件的人员可以申请获得宅基地使用权并在宅基地上建造住宅及其附属设施。农村宅基地使用权的原始取得采取登记对抗主义,办理登记手续不是取得该用益物权的必要条件,但登记后可以对抗善意第三人。目前,我国正在开展宅基地使用权的确权登记发证工作,为进一步深化农村土地制度改革奠定产权基础。但基于我国的历史习惯和农村实情,确权登记工作推行难度大。建议采纳广东、安徽等地农村土地改革试点 经验 ,只有完成宅基地确权登记手续的才可以流转,并且不得改变土地用途。
(二) 宅基地使用权隐性流转登记应区别对待
隐性流转造成的宅基地使用权变动通常“披着合法的外衣”,以“房地一体”为原则有条件的转让或继承。随着农村土地制度改革的推进,隐性流转终将抛开现行法律制度的限制,新的立法应区别对待宅基地使用权流转问题,在登记生效主义与登记对抗主义间做出恰当的选择。现行法律对农村土地承包经营权的确权登记也值得借鉴,以转让、互换方式流转农村土地承包经营权的,采取登记对抗主义,但对其他形式进行的农村土地承包经营权流转未做规定。
目前法律规定,农村宅基地使用权不得单独转让,只能随地上附着物一并转移,且受让人与转让人须为同一集体经济组织成员。依据农村“熟人社会”的特点,本集体经济组织内部的转让行为自然可以达到公示公信的效果,宅基地转让得实行登记对抗主义。
农村宅基地使用权的赠与与继承都会造成享有该用益物权的主体发生变化,应着重审查上述行为是否符合实质要件。由于赠与与继承属于无偿取得,根据《物权法》规定,善意第三人主张行使对抗权应以支付对价为前提,赠与与继承不适用善意取得制度,不享有一般的对抗权。因此赠与与继承农村宅基地使用权时,应适用登记生效主义以确保法律关系的稳定。
农村宅基地使用权的出租、抵押、入股不会造成享有该用益物权的主体发生变化,立法对上述行为的登记可不予规定。租赁、担保、参股各方当属理性人, 租赁合同 、担保合同与认股权证的契约效力足以保障交易安全。相继成立的中介服务机构也可提供合同鉴证业务,强化契约效力。
二、拓宽法律规制视角,建立有效机构服务农村宅基地使用权流转
(一)建立专门的行政机构统一登记农村土地使用权
国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》中规定,要加强农村宅基地登记发证工作,做到宅基地土地登记发证到户,内容规范清楚,切实维护农民的合法权益。但此项规定在实践中落实困难。我国不动产登记存在多个登记机关,多头登记的现象。农民嫌麻烦不愿登记,个别登记机构为谋取利益收取高额登记费用也是造成宅基地登记工作难以推进的原因之一。因此,有必要建立专门机构统一登记农村各类土地使用权。
当前宅基地使用权的管理存在很多漏洞,主要原因是“我国集体土地所有权的主体虚位问题,土地所有者未能积极维护使用权人的合法权益”。 由于历史遗留问题多,农村宅基地使用权确权登记可发挥村民自治机构的基础性作用,在自治单位挑选联络员,开展 法律知识 的宣讲普及活动,各乡镇安排专员负责协调工作。通过科学的人员配置与机构设置强化宅基地所有权人作为管理者的身份与职能。各县、市国土资源管理部门及其派出机构依据宅基地流转方式的不同进行分类登记,逐步实现与金融机构、民政部门、工商行政管理部门的信息共享,全方位保障交易安全。
(二)建立市场化运作的农村土地中介服务机构
借鉴农村土地承包经营权流转的成功经验,成立市场化运作的中介机构,提供信息发布、价格评估、合同鉴证、法律咨询与纠纷调解等服务。北京大学国家发展研究院周其仁院长建议建立一个农村土地交易市场,为包括宅基地在内的所有农村土地流转提供服务。目前重庆、成都、武汉都在探索建立农村土地交易市场,但都在研究试点阶段。而且单一行政化运作的土地交易所难以解决宅基地流转过程中大量现实且专业化的问题,如流转信息发布渠道不畅通,土地价格评估不专业,交易手续复杂当事人难以应对,流转后土地价金发放比例及 方法 难以确定,交易当事人权利救济途径缺失等。
市场化运作的中介服务机构应运而生,中介机构以居间人身份为农村宅基地使用权流转各方提供专业化服务,按照一定比例收取佣金。城市房地产中介机构的运营模式可以作为参考,会计师事务所、律师事务所等专业机构可发掘研究此类业务。在探索分类业务、分项经营的基础上,逐步成立综合性的市场运营机构,如宅基地委托代理机构、宅基地评估公司、宅基地 保险 公司、宅基地投资经营公司等。
三、统一法律规制口径,建立农村宅基地退出机制
我国法律规定农村宅基地遵循“一户一宅”原则,然而不少农户可基于继承或接受赠与等原因获得多处宅基地,“一户多宅”现象较为普遍。一些农户甚至超出标准面积建房,建造新房却不拆除旧房,或未经审批违法占地建房。据调查,陕西省西安市临潼区铁炉街道下辖的刘村,仅375户农户,但宅基地却多达500处,闲置宅基地96处,其中,无房空宅基56处,超过30%的农户存在一户多宅现象。全国范围内普遍存在此类现象,随着城镇化进程的加快,农村宅基地闲置率有可能进一步攀升。默许农村宅基地使用权隐性流转只是权宜之计,且隐性流转的不规范会导致宅基地价格降低,损害农民利益,造成集体资产流失。要从根本上规制宅基地的隐性流转,应建立农村宅基地退出机制,提高农村土地利用率。
按照不同的情况,农村宅基地退出可以采用无偿与有偿两种方式。出于公益事业建设、乡(镇)村公共设施建设和旧村改造的需要占用农民宅基地的,不涉及农民主观意愿,为单方行政行为,适用各地农业用地征收补偿标准,此处不再赘述。
(一)农村宅基地使用权的无偿退出
《农村宅基地管理条例》规定,农村宅基地使用权的无偿退出的情形包括:不合规定的“一户多宅”或超出标准建房的;自批准建房之日起满二年未动工兴建的;非法转让宅基地或住房的;④笔者增加一种情形,村民在取得宅基地使用权后擅自改变土地用途的。第一种情形下应鼓励村民主动退出,违法占用的宅基地无偿收回,地上建筑物及其他附属设施给予适当补偿,面积超标且超标部分房屋灭失的不在补偿之列。后三种情形报经县级人民政府批准,由村民委员会或村经济合作社直接无偿收回宅基地使用权。
(二)农村宅基地使用权的有偿退出
农村宅基地使用权的有偿退出的前提是解决资金来源问题,建立宅基地退出补偿基金。但是我国目前的现状是作为集体土地所有权人的村集体大多没有相关资金来源。 宅基地退出补偿基金的资金来源应以“谁投资,谁受益,谁受益,谁投资”为原则,以国家财政拨款为基数,鼓励村办经济和集体组织成员加入,在土地收益实现的情况下,按照基金份额分配收益。
在市场经济环境下,农民都是理性人,若要让其自愿退出原本无偿取得、拥有无期限使用权的宅基地,应积极探索宅基地退出激励补偿机制,包括制订符合市场行情的补偿标准,扩大补偿范围,探索赔偿金的发放方式和建立城乡一体化的社会保障体系等。
除货币化补偿外,广东、重庆、天津等地已经开始试点“宅基地换房”,即农民自愿以其宅基地,按照规定的置换标准,换取小城镇内的一套住宅,迁入小城镇居住。这种以宅基地使用权换取房屋所有权的方法看似美好,却存在不少现实问题。由于小城镇住宅建设成本较大,这种置换必须成规模、大面积进行,集体成员内部意见不一致时,少部分村民的利益恐难以保障。迁入小城镇也为日后从事农业生产带来不便,在以传统粗放型耕作为主的农村,“宅基地换房”模式难以推广。
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浅谈知识产权融资担保的法律障碍和问题
一、知识产权融资的概述和必要性
知识产权融资是债务人和第三人用自己合法的知识产权出质,向债权人做出担保债权实现,获得贷款的融资方式。我国对于知识产权的法律依据见于:《担保法》第75条第3款规定:“依法可以转让的商标专用权、专利权、着作权中的财产权可以质押,并签订合同,相关本门登记自登记起生效。”知识产权质押融资在欧美发达国家已十分普遍,在我国则处于起步阶段,《国家知识产权战略纲要》明确指出要“促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化,引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。”
我国的科技型中小企业的的融资需求大,而信用低,有形资产少,无形资产价值少并且未被充分利用,而银行和中介金融机构的经营理念传统的负面影响,知识产权的未来使用费的风险大,贬值高成为了其担保的障碍和观念的误区,并且法律的相关漏洞使融资得不到保障。在我国,中小企业拥有的专利占总量的65%,新产品占80%,创造的最终产品和服务价值占GDP(国民生产总值)60%,上缴税收占税收总额53%。所以知识产权的融资的市场和机会很多。并且加强知识产权的融资,可以提高企业的创新能力和经营管理的能力,减少政府的负担,符合我国“科教兴国”的战略,提高整体对外的竞争力和适应力,有利于经济的发展和国家创新能力的增强。
二、我国现存知识产权融资法律规定所存在的问题
(一)知识产权的法律规范不清,权利界定过于笼统
我国虽然有相关的《担保法》,《专利法》,《商标法》,《着作权法》的出台,但是对如《担保法》:
第七十九条以依法可以转让的商标专用权,专利权、着作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
第八十条本法第七十九条规定的权利出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。
规定过于笼统,对于知识产权等无形资产其操作的复杂性和风险性并不能完全涵盖。但对于专利、商标、着作权之间的交叉问题应适用何种法律也没有完整的规定,质押融资事件中面对复杂问题更无所适从。并且其规范的范围过于狭窄,没有商业秘密权,商号权,植物新品种权和集成电路布图设计权并没有包括在内,也没有专门或集合立法,导致很多权利的真空和争议侵权的产生。还有担保法与物权法的衔接性较差。如《担保法》第79条对知识产权质押合同生效的表述是:“质押合同自登记之日起生效”,而《物权法》第227条则规定:“以 注册商标 专用权、专利权、着作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”从严格的语义角度解读,“设立”与“生效”是两个法律后果截然不同的概念,两者相互矛盾,不利于法律的适用。
(二)知识产权融资的评估不完善
知识产权的资产评估的是整个融资担保的核心和关键,知识产权评估的内容包括:所含权利及限制、知识产权的价值、确定和保护知识产权的法律是否明确和规范三个方面,但是由于我国的评估水平较低,标准的不统一,形式的不一致,并且缺乏权威性和稳定性,又没有使用不同类型的评估,使得评估并不科学风险的不确定性加大。
(三)知识产权的市场交易不成熟
由于知识产权的担保价值主要是它的未来所产生的现金流,而知识产权本身的变现的难度大,风险和贬值的可能性高,而公开的市场交易规则不规范,其融资成本高。并且专利的时效性使得很多专利可能濒临浪费和报销,而且没有市场的交易的统一规范,是知识产权的交易秩序十分混乱,风险上升。还有就是知识产权难以转化,或转化条件高,例如专利权很可能依靠大的机器和设备进行,使得成果转化的效率很低。
(四)知识产权融资的中小企业和银行的信息不对称
由于科技型中小企业的自身内控制度和信息公开制度不健全,使得银行对于科技型中小企业的了解和信息甚少,自身的信用等级很低,很多的银行不敢把钱贷给中小企业,而又缺乏相关的调查和咨询,双方的沟通和联系并不紧密。银行为了降低风险,会提高融资的门槛和费用,并且对于其的流动性和用途进行细致而有限定性规定,大大影响了中小企业贷款的积极性。
(五)我国的知识产权的登记制度混乱
我国的知识产权的登记程序十分复杂,难度极大,有数十个部门进行监管,而且权力过大,费用过高,有些担保重复,而有些担保没有,不允许“未来财产”和“数量浮动的财产”作为担保物,使得登记的难度和成本增加。并且不同的知识产权种类,如专利和商标进行双重的质押,其流程和所经和部门就更难以操作。加之根据我国法律规定,当着作权因交易而移转或设定质权时,因缺乏公示机制。使情况更加复杂。
(六)知识产权的担保形式单一
对于专利的有较强的时间性和实用性来说,专利的质押不利于整个专利的使用和专利的升级,其的价值被大大限制,而且,知识产权担保物的担保价值不完全基于担保物的转让,更多地基于知识产权的预期现金流量;知识产权担保价值更接近于抵押价值,而非转让价值。因此,知识产权质押是值得质疑的。
浅议农村宅基地使用权隐性流转的法律规制
摘要 我国城镇化进程不断加快,新生代农民工大多倾向于在城市购房,其在农村的宅基地及其住宅因此被荒废,一些地方甚至出现“空心村”。农村宅基地作为农民基本生活保障的功能逐渐弱化,很多地方开始出现宅基地使用权的隐性流转,有必要将这些隐性流转行为置于法律的规范与调整之下。本文以维护交易安全为目的,从健全农村宅基地使用权登记制度、建立有效机构服务农村宅基地使用权流转、建立农村宅基地退出机制等三个方面提出立法建议。
论文关键词 农村宅基地使用权 隐性流转 宅基地登记 宅基地退出
农村宅基地使用权是指农村集体经济组织的成员“依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施” 。《物权法》将宅基地使用权定性为用益物权,是一项他物权。我国物权方面的立法宗旨正在经历由罗马法“以所有为中心”向日尔曼法“以利用为中心”的转变,物权也由“重归属”向“重利用”方向发展,但与所有权相比,宅基地使用权的行使仍然受到很多限制,在诸多方面需要让步于集体土地所有权。土地是最基本的生产资料和生活资料,作为社会主义国家,必须保证所有土地实行公有制,在此前提下实现农村宅基地的物尽其用。
十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)。《决定》提出,保障农民宅基地用益物权,改革完善农村宅基地制度,慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让,探索农民增加财产性收入 渠道 。为贯彻落实十八届三中全会精神,农村住房市场将会逐步放开,依据“房地一体”原则,积极改革探索农村宅基地的流转十分必要。在全面推进农村宅基地使用权流转改革前,宅基地使用权的隐形流转已经事实存在。常见的隐性流转方式包括转让、出租、赠与、抵押、入股、继承与置换等。隐性流转由于缺乏法律规制,大多属于“暗箱操作”,由于宅基地使用权归属出现的纠纷会造成流转各方权利受损,具有较大的法律风险。本文拟从三个方面对农村宅基地使用权隐性流转的法律规制略陈管见。
一、将法律规制关口前移,健全农村宅基地使用权登记制度
公示公信是物权法的基本原则之一,物权如同 足球 场上的球门,若想进球,必须清楚标明球门的位置,物权登记是实现公示公信的必要手段。
(一) 宅基地使用权确权登记是宅基地流转的前提
《中华人民共和国土地管理法》规定,“宅基地和自留地、自留山,属于农民集体所有” ,即宅基地所有权归乡镇集体、村集体或村民小组享有。符合条件的人员可以申请获得宅基地使用权并在宅基地上建造住宅及其附属设施。农村宅基地使用权的原始取得采取登记对抗主义,办理登记手续不是取得该用益物权的必要条件,但登记后可以对抗善意第三人。目前,我国正在开展宅基地使用权的确权登记发证工作,为进一步深化农村土地制度改革奠定产权基础。但基于我国的历史习惯和农村实情,确权登记工作推行难度大。建议采纳广东、安徽等地农村土地改革试点 经验 ,只有完成宅基地确权登记手续的才可以流转,并且不得改变土地用途。
(二) 宅基地使用权隐性流转登记应区别对待
隐性流转造成的宅基地使用权变动通常“披着合法的外衣”,以“房地一体”为原则有条件的转让或继承。随着农村土地制度改革的推进,隐性流转终将抛开现行法律制度的限制,新的立法应区别对待宅基地使用权流转问题,在登记生效主义与登记对抗主义间做出恰当的选择。现行法律对农村土地承包经营权的确权登记也值得借鉴,以转让、互换方式流转农村土地承包经营权的,采取登记对抗主义,但对其他形式进行的农村土地承包经营权流转未做规定。
目前法律规定,农村宅基地使用权不得单独转让,只能随地上附着物一并转移,且受让人与转让人须为同一集体经济组织成员。依据农村“熟人社会”的特点,本集体经济组织内部的转让行为自然可以达到公示公信的效果,宅基地转让得实行登记对抗主义。
农村宅基地使用权的赠与与继承都会造成享有该用益物权的主体发生变化,应着重审查上述行为是否符合实质要件。由于赠与与继承属于无偿取得,根据《物权法》规定,善意第三人主张行使对抗权应以支付对价为前提,赠与与继承不适用善意取得制度,不享有一般的对抗权。因此赠与与继承农村宅基地使用权时,应适用登记生效主义以确保法律关系的稳定。
农村宅基地使用权的出租、抵押、入股不会造成享有该用益物权的主体发生变化,立法对上述行为的登记可不予规定。租赁、担保、参股各方当属理性人, 租赁合同 、担保合同与认股权证的契约效力足以保障交易安全。相继成立的中介服务机构也可提供合同鉴证业务,强化契约效力。
二、拓宽法律规制视角,建立有效机构服务农村宅基地使用权流转
(一)建立专门的行政机构统一登记农村土地使用权
国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》中规定,要加强农村宅基地登记发证工作,做到宅基地土地登记发证到户,内容规范清楚,切实维护农民的合法权益。但此项规定在实践中落实困难。我国不动产登记存在多个登记机关,多头登记的现象。农民嫌麻烦不愿登记,个别登记机构为谋取利益收取高额登记费用也是造成宅基地登记工作难以推进的原因之一。因此,有必要建立专门机构统一登记农村各类土地使用权。
当前宅基地使用权的管理存在很多漏洞,主要原因是“我国集体土地所有权的主体虚位问题,土地所有者未能积极维护使用权人的合法权益”。 由于历史遗留问题多,农村宅基地使用权确权登记可发挥村民自治机构的基础性作用,在自治单位挑选联络员,开展 法律知识 的宣讲普及活动,各乡镇安排专员负责协调工作。通过科学的人员配置与机构设置强化宅基地所有权人作为管理者的身份与职能。各县、市国土资源管理部门及其派出机构依据宅基地流转方式的不同进行分类登记,逐步实现与金融机构、民政部门、工商行政管理部门的信息共享,全方位保障交易安全。
(二)建立市场化运作的农村土地中介服务机构
借鉴农村土地承包经营权流转的成功经验,成立市场化运作的中介机构,提供信息发布、价格评估、合同鉴证、法律咨询与纠纷调解等服务。北京大学国家发展研究院周其仁院长建议建立一个农村土地交易市场,为包括宅基地在内的所有农村土地流转提供服务。目前重庆、成都、武汉都在探索建立农村土地交易市场,但都在研究试点阶段。而且单一行政化运作的土地交易所难以解决宅基地流转过程中大量现实且专业化的问题,如流转信息发布渠道不畅通,土地价格评估不专业,交易手续复杂当事人难以应对,流转后土地价金发放比例及 方法 难以确定,交易当事人权利救济途径缺失等。
市场化运作的中介服务机构应运而生,中介机构以居间人身份为农村宅基地使用权流转各方提供专业化服务,按照一定比例收取佣金。城市房地产中介机构的运营模式可以作为参考,会计师事务所、律师事务所等专业机构可发掘研究此类业务。在探索分类业务、分项经营的基础上,逐步成立综合性的市场运营机构,如宅基地委托代理机构、宅基地评估公司、宅基地 保险 公司、宅基地投资经营公司等。
三、统一法律规制口径,建立农村宅基地退出机制
我国法律规定农村宅基地遵循“一户一宅”原则,然而不少农户可基于继承或接受赠与等原因获得多处宅基地,“一户多宅”现象较为普遍。一些农户甚至超出标准面积建房,建造新房却不拆除旧房,或未经审批违法占地建房。据调查,陕西省西安市临潼区铁炉街道下辖的刘村,仅375户农户,但宅基地却多达500处,闲置宅基地96处,其中,无房空宅基56处,超过30%的农户存在一户多宅现象。全国范围内普遍存在此类现象,随着城镇化进程的加快,农村宅基地闲置率有可能进一步攀升。默许农村宅基地使用权隐性流转只是权宜之计,且隐性流转的不规范会导致宅基地价格降低,损害农民利益,造成集体资产流失。要从根本上规制宅基地的隐性流转,应建立农村宅基地退出机制,提高农村土地利用率。
按照不同的情况,农村宅基地退出可以采用无偿与有偿两种方式。出于公益事业建设、乡(镇)村公共设施建设和旧村改造的需要占用农民宅基地的,不涉及农民主观意愿,为单方行政行为,适用各地农业用地征收补偿标准,此处不再赘述。
(一)农村宅基地使用权的无偿退出
《农村宅基地管理条例》规定,农村宅基地使用权的无偿退出的情形包括:不合规定的“一户多宅”或超出标准建房的;自批准建房之日起满二年未动工兴建的;非法转让宅基地或住房的;④笔者增加一种情形,村民在取得宅基地使用权后擅自改变土地用途的。第一种情形下应鼓励村民主动退出,违法占用的宅基地无偿收回,地上建筑物及其他附属设施给予适当补偿,面积超标且超标部分房屋灭失的不在补偿之列。后三种情形报经县级人民政府批准,由村民委员会或村经济合作社直接无偿收回宅基地使用权。
(二)农村宅基地使用权的有偿退出
农村宅基地使用权的有偿退出的前提是解决资金来源问题,建立宅基地退出补偿基金。但是我国目前的现状是作为集体土地所有权人的村集体大多没有相关资金来源。 宅基地退出补偿基金的资金来源应以“谁投资,谁受益,谁受益,谁投资”为原则,以国家财政拨款为基数,鼓励村办经济和集体组织成员加入,在土地收益实现的情况下,按照基金份额分配收益。
在市场经济环境下,农民都是理性人,若要让其自愿退出原本无偿取得、拥有无期限使用权的宅基地,应积极探索宅基地退出激励补偿机制,包括制订符合市场行情的补偿标准,扩大补偿范围,探索赔偿金的发放方式和建立城乡一体化的社会保障体系等。
除货币化补偿外,广东、重庆、天津等地已经开始试点“宅基地换房”,即农民自愿以其宅基地,按照规定的置换标准,换取小城镇内的一套住宅,迁入小城镇居住。这种以宅基地使用权换取房屋所有权的方法看似美好,却存在不少现实问题。由于小城镇住宅建设成本较大,这种置换必须成规模、大面积进行,集体成员内部意见不一致时,少部分村民的利益恐难以保障。迁入小城镇也为日后从事农业生产带来不便,在以传统粗放型耕作为主的农村,“宅基地换房”模式难以推广。