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法律方法小论文题目

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法律方法小论文题目

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法律方法论论文题目

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法律的生命在于推理 ——我眼中的中国法学的困境和出路“不可调和的调和,矛盾的结合,对立的综合——这些就是法律的问题。”——卡多佐“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。”——霍姆斯摘要:本文从中国法学当下的困境——因非法律因素的干预造成法律结果的不确定性,以至于人们普遍对法律失去信仰,甚至信心——出发,强调在法律适用中法律推理(主要是实践推理)的价值,以期通过对形式正义的追求,使法律更具明确性,挽回普罗大众对法律的信心,最终实现追求实质正义的目的。至于如何使法律更加明确,更具预测性,我选择的进路是建立以类比推理为基础的遵循先例原则。关键词:法学困境? 法律推理?? 演绎推理? 实践理性? 类比推理? 遵循先例? 判例制度?一.我所谓的当下中国法学的困境?在我看来,中国法学的最大困境乃在于它的权威远没有达到它应该有的高度。这种表现是多方面的。“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”[1] ,而“敬法者始能成为护法者”,但中国当下的法律人显然没有足够尊敬法律[2]。有学者指出,中国法学困境的关键是因为主体性中国的身份缺失。中国的法律人迷失了自己,成为留声机或者传话筒,看似对一切事物都思考,但唯独“对思想根据本身不思想,根据本身是没有的,或者说是物质的”,以至于“我们没有中国自己的未来,拥有的只是西方的过去和今天”[3]。而这在我看来也是其对中国自有法律信心缺失的表现。法律人尚且如此,遑论普罗大众。中国人并不习惯法律思维,中国人乃是最务实的。中国人习惯的是信仰权威[4],所以,“有困难找政府”才是中国人数千年连绵不绝的思维方式,期待青天大老爷出来给自己做主才是大多数中国人的期望。这种传统乡土中国[5]留下的深深烙印,已经成为我们民族性格的一部分,难以更易。而所谓法治又必须首先活在普罗大众心中成为其生活之常态始有实现之可能[6]。这种悖论造成了法律在现实中的尴尬[7]。而造成这种状况的最主要原因又是什么?我认为是法律的不可预测性。所有人都知道,法律并不是我们寻求解决问题的最终途径,甚至不是主要途径(遑论唯一途径)。“大案讲政治,中案讲影响,小案讲法律”这几乎是一条众所周知的潜规则,深深藏在每个法律人(至少是司法者)的脑海深处,无论遇到什么案件,这条原则总是扮演着过滤器的角色。所以毫不夸张地说,法律最多只是第三选择。这是所有法律人的悲哀。所以,当法律(特别是司法和执法中)过多掺杂进意识形态、政治、民愿、道德等其他因素之后,法律并不能给人以确信。也正是这种不确信导致了普罗大众甚至法律人对法律的不信任。而中国的法律人显然又没有告诉,似乎也没有资格(甚至是违心地)告诉普通人“法律是确定的”[8]。当然即使他们说了,有多少人愿意天真地相信也实在是一个不难想象的问题。二.法律推理中国的法律不是纯粹的法律,中国的法律问题也不是纯粹的法律问题。“天理,国法,人情”,国法夹在两者之间,求上不得,求下不能,不能动弹[9]。即使在有限的运用法律来解决现实问题的时候,法律人所体现的业务素质依然让人难以恭维[10]。弗里德曼用信息论的观点分析了法律制度的一般过程,并将这个过程分为原材料的输入、加工、判决输出和信息反馈等阶段[11]。我在这里集中讨论的是第二阶段,也就是认定事实和适用法律,即法律信息的处理和思维加工过程。其中最主要的是法律分析的问题。按照波斯纳的观点,法律分析是对法律概念之间关系的探讨。而博登海默干脆认为法律分析就是分析推理,也就是法律推理。这两种说法都难免太抽象。那么法律推理究竟是什么呢?德沃金说:“法律推理是建设性阐释的一种运用,我们的法律存在于对我们整个的法律实践的最佳论证之中,存在与对这些法律实践做出尽可能最妥善的叙述之中。”[12]由此可见,法律推理是个极其庞大复杂的概念,甚至可以包含法律解释。它是逻辑思维方法在法律领域中的运用,即对法律命题所进行的一般逻辑推演[13]。可以说,它贯穿于法律适用的始终,甚至还一直都是关键。法律推理根据法律推理在不同难度的案件中所表现出的不同逻辑形式和推理规则,可以划分为形式推理和实质推理两部分[14]。三.法律问题有正确答案吗?但在进行法律推理(分析推理)之前,我们首先应该考虑这样一个前提:法律问题存在正确答案吗?因为这一问题实际上乃是法律推理是否必要、是否有效的合法性基础。德沃金相信法律问题客观上必然存在唯一正确的答案,“多年来我一直在批驳实证主义者的主张,即对有争论的法律问题不可能存在正确的答案而只有不同的答案;我一直坚持认为在大多数案件中可以通过推理和想象的方法去求得正确答案。”[15]但显然波斯纳不能完全赞同这种观点。他称德沃金为“道德实在论者”,主张衡量法律推理结论正确与否只有一个合乎情理的标准,认为客观性是指“我在情理上认为其他具有常规智力和良心的人们都可能会合乎情理地当作正确的东西”[16]。有论者认为,他“把正确性和真理性对立起来,陷入了一种真理神秘论”[17],会导致法律没有明确性,从而变得不可预测[18]。这是不可思议的。我认为法律问题从来不会像数学或者物理逻辑那样能够用公式穷尽一切可能,最终得到真相。法律问题因为人为的参与,不自觉地必然会掺杂很多个人以及群体的价值判断,这种价值判断使得法律问题很难说能有一个客观答案[19]。而只能通过各种综合实践理性的方法找到最为符合我们这个时代大多数人认同的情理的答案。但这并不意味着法律的不可预测。在后面我将论述,建立合理的先例制度就是十分有效的解决方法。四.逻辑推理(司法三段论)的作用与缺陷相信对大多数(法律)人而言,法律推理就是司法三段论。尤其在分析法学家看来,“所谓法治就是要求结论必须是大前提和小前提逻辑必然结果”,但这种将法律适用看作是自动售货机式的简单思维[20],“即使在亚里士多德必然推理和辩证推理的意义上也是一种倒退”[21]。不过在简单案件中,其实演绎逻辑的简单推论已经足够了。演绎推论的实质/关键是:个案是否是规则的一个事例。还是以这个可能是最著名的三段论为例:“所有的人会死;苏格拉底是人;所以苏格拉底会死。”论证的有效性不过在此:苏格拉底会死这一结论,包含在第一个前提——“人”的定义——之中。事实上,大前提说的只是,这里有一只标有标签“人”的盒子,盒子里面有一些东西,其中每一个都是“会死的”。小前提告诉我们,盒子里的东西都是有名字牌,其中一个名字牌上写着“苏格拉底”。当我们把苏格拉底拿出盒子时,我们就知道他会死,因为盒子里仅有的东西都会死。波斯纳指出这种三段论之所以拥有令人信服的有效性是因为使用了一个隐喻,一个箱子的隐喻[22]。演绎推论的适用前提有两个[23]:1、法律体系的公理化:穷尽事理和自成体系。A、法律体系是完备无缺的;B、体系是和谐一致的,不允许同时肯定又否定一个命题;C、消除了所有符号表述规则及其适用领域方面的模糊性。2、法律命题的形式化。演绎推理(司法三段论,或者如波斯纳所言还包括所谓缺省三段论)对于维护法律的确定性和法治原则依然起着至关重要的作用。只是一但遇到疑难案件或是涉及伦理的案件(也就是我们并不能清楚知道什么是那个“箱子”,其中装的又是什么的时候),仅凭演绎推理就无能为力了。除此之外,演绎推理本身还存在一个致命的缺陷[24]:三段论的合法性和它的真实可靠性并不必然一致。它的真实可靠性不仅取决于具体的三段论是否合法,而且取决于前提是否真实。也即,当大小前提存在虚假的情况下,结论是否正确是或然的,并不确定。再用关于苏格拉底的另一个恰当且著名的例子加以说明:“所有的斯巴达人都很聪明;苏格拉底是斯巴达人;因此,苏格拉底很聪明。”在这里,尽管结论正确,但由于大小前提都是错误的,所以它真实但不合法。而这必然在司法实践中给人带来难以名状的困扰。五.实践理性粉墨登场那么,如何克服演绎推理对疑难案件的无能为力呢?波斯纳的方法是主张用“实践理性”的推理方法对逻辑推理加补充[25]。实践理性“这一术语缺乏一种标准含义”,至少有三种不同的用法[26]。但“一般来说,实践理性方法是与逻辑推理的纯粹理性方法相对应的注重行动的方法。实践理性则是人们用以做出实际选择或者伦理的选择而采用的方法;它包括一定行为的正当化论证和相对于一定目的的最佳手段的确定,其中起决定作用的因素是经验智慧。所谓实践理性就是法官、律师在一个个具体案件的法庭审判实践中,在一次次急中生智的法庭辩论中表现出来的经验智慧。”[27]实践推理应该包括若干实践理性的方法,其中常识推理、直觉推理、类比推理和解释推理则是典型。中国其实并不缺乏类比推理的传统,所谓“春秋决狱”在某种意义上说就是一种最为简单朴素的类比推理的方法[28]。只是随着近现代中国选择大陆法系发展道路,并且没有建立起判例制度,才使得类比推理式微。而“在大多数现代法律人看来,法律推理的中心是类比推理”[29]。六.“善推而已矣”——类比推理是什么?“类推推理,亦就是将一条法律规则扩大适用于一种并不为该规则的语词所涉及的、但却被认为属于构成该规则之基础的政策原则范围之内的事实情况。”[30]所以,类比推理实际上就是根据两个对象某些属性相似而推出它们在另一些属性上也可能相似的推理形式。它的基本逻辑形式是:A事物具有a,b,c,d,? B事物具有属性a,b,c;所以,B事物有属性d[31]。就法律适用而言,“类比推理在法律适用过程中的公式大体是:甲规则适用于乙案件,丙案件在实质上都与乙案件类似,因此,甲规则也可适用于丙案件。”[32]所以类推其实就是“以前一个案件的相同方式来判决后一个案件。”[33]这实际上就是遵循先例的判例制度的基本原则。七.遵循先例原则“当今,英美法系中站支配地位的观点认为,明确或隐含地提出某个法律主张的法院判决——特别是终审法院的判决,构成了法律的一般渊源和正式渊源”。但“在罗马法系国家中占支配地位的理论认为,司法先例不应当被视为是法律的正式渊源。”不过我以为随着两大法系的不断交流融汇,大陆法系国家并不能仅仅因为查士丁尼的命令——“案件应当根据法律而不应当根据先例来判决”[34]——就对判例制度心存偏见。而大陆法系国家显然也已经注意到了这个问题,事情正在起变化[35]。在大陆法系国家,“一系列对法律主张做出相同陈述的判例,其效力几乎等同于英美法院的判例或一系列英美法院判例的权威性。注意到判例汇编是颇具意义的,例如,德国最高法院认为,一位律师如果无视法院在其正式的判例汇编中所发表的一个判例,那么他本人便应当对此产生的后果对其当事人负责。”在中国,自1992年开始,最高人民法院也委托中国应用法学研究所每年都主编《人民法院案例选》,也有学者公开呼吁应当尽快建立起“中国自己的判例制度”。我以诚实信用这则号称“帝王条款”的原则为例,来研究遵循先例原则的现实意义。在我国的《民法通则》第四条只简单提及此名称而已,相关法学教科书对此也语焉不详[36]。我以为这就是缺乏判例制度带来的隐忧,因为这种道德条款很难用语言表达清楚。而在英美法系国家,诚实信用原则是建立在一个个具体的案例中的,后来的法官或者律师只要运用亚里士多德所谓的从部分到部分的推理方式便可以轻松得出在他经手的案件中是否存在违反诚实信用原则的问题——尽管这并意味着他们能指望先例能像手套一样被轻松套在新的案件之上。八.建立完善中国自己的判例制度因此,我国建立判例制度势在必行。成文法相对滞后和若干抽象原则难以解释的特点,使得判例制度这种能有效弥补这些缺陷的制度的建立成为迫切的需要。而如前所述,中国的司法传统并不排斥判例制度[37],这使得在我国建立判例制度成为一种可能[38]。甚至有学者指出,我国最高人民法院公布的案例选编是有判例之名而无判例之实,我国早已出现判例制度的端倪。这或许是有道理的,但还是应该注意到案例和判例两者之间还是存在质的区别的。就目前而言,建立判例制度至少有如下几种明了的益处:1.补充成文法漏洞与不足;2.弥补法律解释的抽象性与不足;3.积累经验,推动立法;4.利于法院司法裁判。那么,应该如何建立判例制度呢?这不是我所能探讨的范围了。但“小子姑且妄言之”,这不外乎是谁来/怎么选、怎么编、怎么公布、怎么更改判例的问题,而这一切都需要制度甚至是立法的确定和保障。而一旦建立起行之有效的判例制度,在我看来就可以最大限度地规范和约束法官的司法裁判,减少其任意性。也可以更大程度地提高律师的业务素质,最终带动整个法律人职业共同体的良性发展。这样无疑是恢复民众对法律信任的关键一步。这一步迟早要走出,我们不走谁来走,现在不走何时走?[39]九.结语:敢问路在何方?路在脚下!辩证唯物主义认为:“在绝对真理的长河中,人们对于各个一定发展阶段上的具体过程的认识只具有相对的真理性”。[40]如果我们非得找到真理,找到万全的办法才能行动的话,我们无疑只是在等死。我愿是布莱克笔下的扫烟囱的孩子,又愿如叶芝为自己选的墓志铭一样:“对生与死,冷眼一瞥,纵马向前!”评论(0)00空中飘 2010-12-12一、法律传统资源[1] 界说 (一)关于“传统” 什么是传统?传统在历史之流的滚滚风涛中形成,一个古老民族的历史传统,总给人以混茫幽遥的印象,似乎无比丰厚,而又无从把握。据徐复观先生的考证,“传统”一词在中国典籍中最早出现于《后汉书.东夷传》。[2]但所指的只是统治者的权位继承,与今天所讲的“传统”相去甚远。中国过去有“道统”的名词,但也不等于传统。传统这个词,系从英文“tradition”翻译过来的,而“tradition”又来自拉丁文“traditio”,其次根“tradere”的含义是“引渡”,是一件东西从一个人传到另一个人的意思。E.希尔斯认为,传统意味着许多事物。就其最明显、最基本的意义来看,它的含义是世代相传的东西(tradium),即任何从过去延传至今的东西。[3]关于什么是传统,还有很多观点,在此不一一列举,本文赞同对传统的特殊限定,即它指称得是“一种前近代社会文化成果的总和,具有相对稳定、内部和谐一致的系统的特质”。[4] (二)关于法律传统 本文所说的法律及法律传统是从广义的角度来理解的。狭义上,法律仅仅是法律条文与法典;而广义上的法律及法律传统包括那些实在法、法律程序以及法律的观念和法律传统的思维与价值判断的标准。法律传统可以理解为在现代社会还在发生作用的,古代法律体系中有生命力的法律文化传统。它应该是一个历时性概念,不仅存在于古代社会中,而且存在于现存社会之中,是由传统法律生长和演化而来的对现实社会仍发生作用和影响的未曾间断、不断延伸的法律文化和精神。而传统法律则是一个历史性概念,时间上主要是指前近代。传统法律资源就是所有前近代法律成果的总称,是一个国家法律发展的根基。一定条件下,传统法律可以转化为法律传统。 二、关于法律现代化 (一)现代化衡量的标准 关于现代化的概念,不同的学者曾经从不同的角度作了界定。 1.C·E·布莱克试图从历史发生学意义上对现代化加以理解,认为现代化一词指的是“近几个世纪以来,由于知识的爆炸性增长导致源远流长的改革进程所呈现的动态形式。现代化的特殊意义在于它的动态特征以及它对人类事务影响的普遍性。它发轫于那种社会能够而且应当转变、变革是顺应人心的信念和心态。如果一定要下定义的话,‘现代化’可以定义为:反映着人控制环境和知识亘古未有的增长,伴随着科学革命的发生,从历史上发展而来的各种体制适应迅速变化的各种功能的过程”。[5] 2.以研究中国现代化问题著称的G·罗兹曼继承布莱克的方法论原则,强调要把现代化看作是一个在科学和技术革命影响下,社会已经或正在发生着变化的过程,是人类历史上社会变革的一个极其戏剧性、深远的、必然发生的事例。[6] 3.M·J·列维则从社会结构功能主义的立场出发,把现代化视为整个人类社会的一条普遍发展道路,指出“现代化毕竟是社会现实中的希望之星,是前所未有的生活方式的飞跃。现代化是社会唯一普遍出路。”[7] 上述种种关于现代化的观点, “尽管侧重有所不同,但都显然包涵着这样一个判断:现代化所谓一个世界性的历史进程,乃是从传统社会向现代社会的转变和跃进,是人类社会自工业革命以来所经历的一场社稷社会生活主要领域的深刻变革过程。”[8]“现代化首先是一个变革的概念,是传统生活方式极其体制向现代生活方式极其体制的历史更替”;[9]“其次,现代化是一个连续的概念。是一个漫长的历史发展和变迁的过程。”[10] 在笔者看来,现代性和传统性并不是互相对立和排斥的极端状态,在任何社会中都不存在纯粹的现代性和纯粹的传统型。相反,现代化过程是一个传统性不断削弱和现代性不断增强的过程。每个社会的传统性内部都有发展出现代性的可能,因此,现代化是传统的制度和价值观念在功能上对现代性的要求不断适应的过程即:经济领域的工业化,政治领域的民主化,社会领域的城市化以及价值观念领域的理性化等方面的互动过程。 (二)法律现代化的含义 法律现代化就是指一个国家的传统型法制向现代型法制变迁的过程。在静态方面,法律现代化意味着已公布的法律是体系完整、层次分明、结构均衡、规范协调、体例统一,并且体现人民意志、适应社会发展、代表人类前进趋势的“良法”;在动态方面,其意味着法律“在任何方面得到尊重而保持无上的权威”。简言之,法律现代化的目标是“法治”(rule of law)的实现。 三、法律传统在法律现代化过程中的地位与作用 (一)内发先行型国家 在现代世界的诸多法律传统中,以大陆法系和英美法系的影响最为广泛,而两大法系在演进的道路上又都和罗马法[11]不期而遇。所不同的是,两大法系的代表性的国家对罗马法却采取了迥然不同的态度:作为英美法系的发源地的英国在很大程度上排斥罗马法的影响,走上了较为独立的法律发展道路,形成了以普通法为核心的一种法律传统;而以德法为代表的欧洲大陆的国家则采取吸收罗马法的方式进行法律的现代化,形成了以罗马法为底蕴的大陆法系。英德两国实质上都是吸收了包括罗马法、日耳曼习惯法在内的诸多先前法律成果的结果,英国吸收了大量的罗马法的先进成分[12],德国中也保留了许多日耳曼习惯法的合理内核。 1.英美法系——以英国为例:英国法律史学家霍兹豪斯认为:西欧国家法律体系的基础,部分是罗马法的残余,主要的是由基督教神学家所调和的蛮族习惯以及教会所保存的罗马法学家的政治与法律思想。从来源看,英国的法律传统综合了日耳曼因素、罗马因素和基督教因素。[13]梁治平教授曾在其硕士论文《英国法中的罗马法因素》⑤中提出英国对罗马法吸收方式与大陆国家的不同也可能是英国法独立于罗马法传统之外的一个原因。在普通法建立之初,法官们都是精通罗马法的,布莱克顿就是一例,他们在签发令状时受罗马法的影响是难以避免的。但问题的关键就在于令状和判例这一普通法的发展方式。普通法以令状为依据,以判例为表现形式,这使得更抽象化、将法律规则和规则的理由相分离的罗马法只能溶于普通法之中,而无法以法律规范这一传统形式表现;另外由于又受制于普通法的思维方式,即便是专家也难以发现罗马法的影响。而且法系之间最直观的区别在于法律的表现形式和思维方式而非内容,这一事实又强化了英国法的独立地位,形成独立于罗马法之外的法律传统。 (1)中央法院系统和巡回审判。11-12 世纪,在中央王权的不断强化过程中,审判权也向中央集中。开始由国王及其政府巡回审判,但随案件的增加和为了消除不定期巡回审判的弊端,逐渐形成了固定于威斯敏斯特大厅的三大王室法院,巡回审判在亨利二世时也进一步制度化。他们的作用是统一地方的习惯,形成了“王国的统一习惯”,这是任何地方领主法院都作不到的。而且,密尔松认为,适用这些习惯的法院由地方法院转为王室法院,使习惯的性质发生了改变,“王室法院……认为这些习惯只是一些规则和抽象的权利,”习惯就变成了法律。这种将不成文的习惯转变为法律,并用判决的形式固定下来的结果就是形成了英国自己的法律传统。 (2)令状制度。令状是王室法院管辖权的依据,也即欲获得王室法院(也即后来的普通法)的救济,必须获得令状。而每一令状都是对一种争端的处理并包括相应的程序。 (3)陪审制。先前的陪审团是证明法律和事实的证人,他们为当时的巡回审判提供当地的习惯,为后来统一全国习惯打下基础。这里指的是小陪审团,它是为取代神明裁判和决斗法等落后的裁判方法而设的理性的审判方法。它的运用使王室法院吸引了更多的当事人,促使王室法院的管辖权不断扩大,这是它对普通法发展的第一个贡献。另一个贡献是,由于陪审团不是上帝,而是由会犯错误的一般人组成的,概括的证据则会诱导他们犯错误,这迫使法院改变以前概括的陈述和抗辩方式,使陪审团“在考虑事实的细节之后才作出”判决。这使得实体法开始产生。 (4)辩护士。辩护士是在王室法院固定和小陪审团产生以后出现的。当固定的王室法院建立以后,邻人誓证就维系不下去了,从地方带一群邻人到伦敦进行诉讼是不经济的,于是伦敦就出现了一批职业法律者。他们既非邻人,其作用就不可能是誓证了。加上陪审团的世俗性(如上所述),于是他们的作用就是替原告详细地而非概括地叙述事实,替被告一句一句地对原告的叙述进行抗辩。而每一种抗辩都是以承认一种规则为前提的,后来人就是从这些辩护士的抗辩中寻找法律规则的。[14]而令状制度的复杂性以及选错令状的后果导致了辩护士的增加和专业化,最终形成了封闭的行会式的律师团体。 (5)法律文件。法律文件是对法律过程的记述,后来则成为法律教育的基础和法律渊源的资料来源。第一种是《令状汇编》,由于诉讼必须以正确的令状开始,而了解王室普通法也需要令状知识,而此类书籍的大量存在又为令状制度的固定化打下基础。第二种是大法官的作品,其中以格兰维尔和布莱克顿的最为著名。书的基本内容是关于令状和判例的使用方法。第三种是《法律年鉴》,它记述了从诉讼以令状开始到判决结束的整个过程,尤其是关于陈述和抗辩,它将陈述士陈述和抗辩中记录下来,也即记录了对案件适应的实体法。没有人像罗马法学家一样写决疑作品之外的法律评述和体系化的教学用书,没有将事实简化成一两句话的评注,只有程序性的令状和具体冗长的辩护辞。这些法律文件为法律教育提供了在当时法院中实用的法律知识;这些法律文件的内容又主要是对令状和判例的评述,这促进了英国法律教育以及英国法律独特传统的形成。 (6)法律职业和法律教育。开始有法官而无法律职业,那时的法官是由教会人士担当的,他们在更大意义上是行政人员;律师并不存在,但后来发生了变革。正如上文所说,由于抗辩和选择令状的复杂性和重要性,陈述士出现了,而且到十三世纪末在高等法院已成为一种封闭性的职业,也即律师了。同时就有从这些律师中选拔王室法院法官的倾向,自十四世纪开始,这种做法已成为确定的习惯。统一的英国的法律职业形成了。 (7)判例法。布雷克顿说:“不过,如果出现了相同的案件,就应该用一种相同的方法来判决:因为从判例到判例比较好处理。”这种因素的作用是将书面形式固定的诉讼中体现的习惯法实质上作为了以后审判的法律依据,也即即使当时没有太多的制定法,法官也可以从以前的判决中寻找到法律依据,而不需要考虑是不是自己按照公平观念、或是吸收外来法进行判决。

法律系论文提纲范文

拟写提纲的过程,也是一个不断修改、完善思路的过程。从作者本身讲,随着构思的深人,自己往往可以发现薄弱的环节,及时地对提纲进行修改句补充。以下是我为您整理的法律系论文提纲范文,希望能对您有所帮助。

篇一 :论文提纲

题目:《仲裁员责任制度研究--兼及我国仲裁员责任制度的反思与构建》

第一章 导言

一、研究意义

二、文献综述

三、研究方法

第二章仲裁员责任制度的法理基础--仲裁员与仲裁当事人法律关系比较研究

第一节本章概要

第二节英国

一、背景简介

二、研究仲裁员、仲裁当事人及仲哉机构法律关系的路径

三、英国债法综述

四、英国法下的相关立法与司法实践

五、小结

第三节德国

一、背景简介

二、研究仲裁员、仲裁当事人及仲裁机构法律关系的路径

三、德国债法综述

四、德国法下的相关立法与司法实践

五、小结

第四节仲裁员与仲裁当事人关系模型的困境及其解决

一、仲裁员与仲裁当事人关系模型的价值选择

二、仲裁员与仲裁当事人关系模型的合同迷局

三、仲裁员与仲裁当事人关系模型的路径选择

四、仲裁员与仲裁庭的关系

五、小结

第五节小结

第三章仲裁员责任制度的立法与司法实践--仲裁员责任及其豁免

比较研究

第一节本章概要

第二节仲裁员民事责任及其豁免比较研究

一、仲哉员w任的纵向比较

二、仲裁员贵任豁免的横向比较

三、仲哉员民事贵任与法官民事责任的比较

第三节身份一合同模型下仲裁员民事责任及其豁免制度的构建

第四节小结

第四章我国仲裁员责任制度的.反思--兼及枉法裁决罪之批判

第一节本章概要

第二节我国现行仲裁员责任制度

第三节我国仲裁员责任制度反思--枉法裁决罪之批判

一、枉法裁决罪的积极意义

二、对枉法裁决罪内容的置疑

三、对枉法裁决罪影响的置疑

第四节我国仲裁员责任制度再反思

一、我国仲裁员责任制度现状的原因分析

二、我国仲裁员责任制度现状的利弊分析

第五节小结

第五章我国仲裁员责任制度的设计一兼及仲裁员责任保险制度

第一节本章概要

第二节机构仲裁语境下我国仲裁员的法律地位及责任制度设计

一、商事仲裁相关法律关系的法理分析

二、我国商事仲裁相关法律关系与法律环境协调性分析

第三节仲裁员责任制度及其豁免

一、仲裁员责任制度

二、仲裁机构责任制度

第四节仲裁员职业责任保险制度

一、对商事仲裁员实行职业责任保险的制度思考

二、对商事仲裁员实行职业责任保险的方式选择

三、对商事仲裁员实行职业贵任保险的现实困境

四、小结

第五节小结

参考文献

致谢

篇二:论文提纲

题目:《英国近代法律教育转型研究》

中文摘要

ABSTRACT

导论

一、选题的缘起

二、学术史的回顾与检讨

三、研究路径、结构安排及方法论探讨

四、本文创新之处

五、研究意义

第一章18世纪中叶前英国法律教育的分离状态

一、“光荣革命”后英国社会的发展

二、律师会馆的法律教育

三、牛津、剑桥大学的罗马法一民法教育

第二章布莱克斯通与大学普通法教育的尝试

一、布莱克斯通所处的时代

二、布莱克斯通的法律教育实践

三、布莱克斯通开创大学法律教育的深远影响

第三章19世纪上半叶法律教育的艰难推进

一、英国社会对法律人才和法律教育的需求

二、19世纪上半叶主要国家的法律教育

三、伦敦大学的创建:大学法律教育的真正开端

四、法律职业组织法律教育的复兴

五、1846年法律教育报告:统一法律教育的构想

第四章19世纪下半叶新型法律教育体制的确立

一、19世纪下半叶英国法律教育的背景

二、新旧大学法律教育的展开

三、法律职业组织法律教育的进一步发展

第五章新型法律教育体制的运行

一、新型法律教育体制的构成

二、新型法律教育体制的实施效果

结论

参考文献

致谢

篇三:论文提纲

题目:《审判权与公诉权的制约关系研究》

摘要

ABSTRACT

目录

一、审判权、公诉权相互制约的基础理论

(一)公诉权的内涵与性质

法律民法方向论文题目

法学 毕业 论文的选题至关重要,题目在一定程度上会影响到毕业论文的质量。那关于法学的毕业论文的题目有哪些呢?下面是我带来的关于法学论文题目的内容,欢迎阅读参考! 法学论文题目(一) 1. 权利质权的客体范围研究 2. 权利质权公示问题研究 3. 留置权与同时履行抗辩权的制度比较 论留置权的取得 4. 论担保物权竞合的处理规则 5. 我国民法对占有保护的完善 6. 占有效力研究 7. 论房屋与土地一体处分原则 8. 论债的特征 9. 论债的发生原因 10. 论附随义务 11. 论不真正义务 12. 论先合同义务 13. 论后合同义务 14. 论债的客体 15. 论单独行为 16. 论情势变更原则 17. 论债的适当履行原则 18. 连带之债基本理论研究 19. 债权人代位权的构成要件研究 法学论文题目(二) 1. 论定金合同 2. 论反担保 3. 论债权让与的成立条件 4. 论债权让与的法律效力 5. 应收帐款转让的法律问题研究 6. 债务承担中的法律问题研究 7. 债权让与中的第三人保护问题探讨 8. 论债的清偿 9. 论债的抵销 10. 论我国债的提存制度之立法完善 11. 论债的免除 12. 民法中的混同问题探究 13. 对要式合同书面形式法律效力的探讨 14. 论第三人利益合同 15. 非典型合同理论初探 16. 论要约(相关其他选题:论承诺、约因理论借鉴问题之思考) 17. 合同缔结过程中的若干法律问题探讨 18. 合同条款的理论问题探究 19. 合同格式条款的法律问题研究 20. 论合同解释的原则 法学论文题目(三) 1. 论继续性合同中的同时履行抗辩权行使 2. 论不安抗辩权与预期违约 3. 论不安抗辩权的成立条件与法律效果 4. 完善我国合同解除制度的思考 5. 论合同的法定解除权 6. 合同解除与合同撤销的差别辨析 7. 论缔约过失责任 8. 论违约责任的归责原则 9. 违约行为的类型化研究 10. 论合同免责条款 11. 论违约责任的免责事由 12. 论强制实际履行与其他违约责任的并用和排斥 13. 违约精神损害赔偿的理论思考 14. 论违约损害赔偿中的合理预见规则 15. 论减损规则适用中的法律问题 16. 论损益相抵规则的适用 猜你喜欢: 1. 法学毕业论文标题 2. 法学毕业论文题目大全 3. 法学毕业论文题目 4. 有关法学毕业论文题目 5. 法学专业毕业论文题目 6. 法学论文参考题目

给你一些参考题目,需要参考文献告诉我 [民商事案件中滥列被告的原因及对策] [民商事案件财产保全比例不高的原因分析] [设立民商事案件执行救助制度的法律分析] [计算机网络安全与法律对策研究] [计算机软件法律保护模式研究]

在法学本科毕业论文选题方面,以下是一些可能的选题方向供您参考:

法律是反映特定物质生活条件所决定的统治阶级意志的规范体系,用来规定公民在社会生活中可进行的事务和不可进行的事务。下面我给大家带来法学相关专业研究生 毕业 论文题目,希望能帮助到大家!

国际法研究生毕业论文题目

1、 外空自然资源开发的国际法分析

2、 对世义务研究

3、 论我国海事争端的解决

4、 论国家自卫权在保护海外侨民中的适用

5、 中国与邻国海洋权益争端的国际法理问题研究

6、 国际法视域下南海争端解决机制研究

7、 跨境电影贸易的国际法规则适用探究

8、 南海岛屿主权争端的国际法研究

9、 黄岩岛主权问题的国际法探求

10、 国际法视域下我国转基因食品安全立法研究

11、 论国际法上的民族自决原则-由克里米亚及苏格兰公投探析民族分离主义

12、 美国经济制裁的国际法问题分析

13、 国际社会对伊朗经济制裁的合法性问题研究

14、 国际法不加禁止行为所产生的损害性后果的国家责任研究

15、 美国防空识别区制度的国际法评析

16、 论国际法中“对一切”义务概念渊源及其现实意义

17、 网络攻击的国际法规制研究

18、 《国际法和政策视域下澳大利亚和新西兰的海事安全》的翻译实践 报告

19、 论安理会决议法律效力的实现

20、 论国际贸易与环境保护的国际法协调

21、 国际法上保护责任研究

22、 国际法中关于“少数人”权利保护的政治学分析

23、 防空识别区设立的国际法依据

24、 跨界水资源利用的国际法规制研究

25、 国际法上的有效控制规则研究

26、 国际非政府组织的国际法主体地位问题研究

27、 海洋生物保护国际法规制的完善研究

28、 论跨国公司的国际法主体资格

29、 中越南沙群岛主权争端解决的国际法依据

30、 论国籍争议解决在国际法中的发展

31、 国际法上的历史性权利研究

32、 国际法视野下的劳工保护与反就业歧视

33、 关于“人道主义干涉”合法性的思考

34、 论湿地保护的国际法规则及其在我国的法律适用

35、 国际刑法中个人刑事责任问题研究

36、 论国际法对化学武器的规制

37、 跨界环境损害赔偿责任的国际法问题研究

38、 国际法视角下人道主义干涉实证研究

39、 国际法中的赦免正当性研究

40、 周鲠生学术思想探析

合同法毕业论文题目

1、论我国《 劳动合同 法》的缺陷与完善

2、论合同法中的法定连带责任

3、《劳动合同法》对外资企业劳务派遣员工的影响研究

4、论利他合同-兼评《合同法》第64条

5、基于《劳动合同法修正案》的S公司劳务派遣用工问题研究

6、高校教师劳动合同法律适用问题研究

7、民法目的性价值研究

8、论违反强制性规定合同之效力

9、《劳动合同法》的无固定期限劳动合同制度研究

10、劳动合同法的经济学分析

11、劳动合同法视野下的劳务派遣分析

12、新劳动合同法对企业社会责任履行的影响研究

13、基于契约分析的劳动关系管理研究

14、合同法中的错误制度研究

15、合同解除制度研究

16、国际商事合同统一路径研究

17、新中国合同法的制定与完善之

18、《劳动合同法》实施条件下济南市劳务派遣市场发展研究

19、合同法定解除之损害赔偿研究

20、《劳动合同法》施行后电力企业 人力资源管理 面临的问题研究

21、无固定期限劳动合同问题研究

22、和谐劳动关系构建之研究

23、劳动合同法诚信原则研究

24、合同法定解除权研究

25、劳动合同法视野下的劳动关系和商业秘密保护

26、《劳动合同法》对劳务派遣的影响研究

27、《劳动合同法》实施过程中利益平衡问题研究

28、完善《劳动合同法》中竞业限制制度的法律思考

29、新《劳动合同法》对农民工劳动关系的影响研究

30、劳动合同法利益平衡功能的定位与实现

31、我国《劳动合同法》中竞业限制规定研究

32、基于《劳动合同法》的旅游饭店劳动关系研究

33、劳动合同法下实施劳务派遣的对策研究

34、新劳动合同法的变化分析及其对企业员工激励的影响研究

35、合同法定解除之损害赔偿制度研究

民法学术型硕士毕业论文题目

1、民法强制性规范研究

2、论中国民事立法的观念变革

3、个人金融信息权的民法保护研究

4、宪民界分论

5、个人信息权的界定及其民法保护

6、民法法典化的历史追究

7、民法目的性价值研究

8、论法国财产法的历史演进和制度体系

9、我国民法典亲属法编立法构建研究

10、我国民法调整对象的继受与变迁

11、论违反强制性规定合同之效力

12、广义民法物研究

13、我国惩罚性赔偿制度研究

14、网络环境下信用权民法保护研究

15、公、私法交错中的海关事务担保制度研究

16、隐私权民法保护的局限性及其克服

17、冲突法的正义问题研究

18、法律行为的民法构造:民法科学和立法技术的阐释

19、民初民法中的民事习惯与习惯法

20、民法本位论

21、中日民法近代化比较研究

22、中国(大陆)社会转型时期的民法价值研究

23、论民法上的占有

24、民法占有制度研究

25、德国古典私权一般理论及其对民法体系构造的影响

26、民法自然债研究

27、个人信息的民法保护研究

28、《中华民国民法·亲属》研究

29、日本民法中的利益衡量论研究

30、人格标志上经济利益的民法保护

31、近代中国民法原则研究

32、近代中国民法学中的物权行为理论

33、个人信息权的民法保护

34、民法与忠孝-明治民法对家制的塑造

35、民法视角的景区经营权转让法律问题研究

36、我国死者人格利益的民法保护

37、论虚拟财产的民法保护

38、个人信息民法保护研究

39、民法和市民社会关系重构研究

40、互联网金融消费者权利的民法保护研究

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法律方法小论文范文

大学生是实现中华民族伟大复兴之梦的生力军,必备的法律素养是其立足社会的核心条件。下面是我为大家整理的法律方面论文,供大家参考。

汽车消费贷款保证保险是指借款人向贷款人申请汽车消费贷款后,由借款人作为投保人,根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的因借款人不履行贷款合同给贷款人造成的财产损失承担赔偿保险金责任的商业保险行为。该业务自1997年开办,在短时间内实现了蓬勃发展,并带动了机动车辆保险市场的繁荣。但是,由于汽车消费贷款保证保险的保险期限较长,不仅客观上风险要在经营中逐步释放,而且随着保险事故的不断发生和理赔调查的日趋深入,该业务在管理上遗留的问题和导致的纠纷也越来越多。笔者将理论研究和业务实践相结合,就汽车消费贷款保证保险业务中可能涉及的三类纠纷进行法律分析。

一、购车人发生欠款后、保险人赔付银行损失之前,银行或者保险人以银行名义起诉购车人、担保人的案件

当购车人发生欠款并构成保险事故后,银行有权选择依据贷款合同向购车人、担保人主张权利,也有权依据保险合同向保险人索赔。这种情况下,除非保险条款或合作协议中明确约定了保险人享有先诉抗辩权,否则保险人没有权利要求银行先起诉购车人、担保人。同时,在没有赋予保险人先诉抗辩权的情况下,为防止银行在购车人发生欠款后滥用诉权,即便银行自愿选择起诉购车人、担保人,在未经与保险人协商一致时,该诉讼费一般是不属于保险赔偿范围的。

因此,银行和保险人在发生保险事故后,首先应关注共同利益、从实际出发,对于购车人恶意欠款或无力还款、确已无法通过催收或协议处分抵押物等方式收回欠款,并且购车人或担保人具有可执行财产能够采取财产保全措施的,应尽快协商一致,由保险人承担诉讼等经费并以银行名义起诉购车人、担保人,以及尽早采取财产保全措施。

二、银行起诉保险人的案件

银行起诉保险人的案件是汽车消费贷款保证保险纠纷中最为常见的,争议焦点主要是保险人是否应承担法律责任,实践中争议较大、较难处理的主要有以下二种类型:

(一)涉嫌的案件

涉嫌贷款的,一般是借款人、汽车经销商单独或串通,以非法占有为目的,采取提供虚假材料以虚构汽车买卖关系、同一车辆向多家银行贷款、非法提取贷款现金挪作他用等方式套取银行贷款。此类案件中,有的是购车人伪造、变造或收购、借用他人身份证购车,有的是提供虚假财产状况证明、虚增车价,有的则是虚拟购车主体、担保人或抵押财产等情况。因此,判断保险人是否应承担保险责任,应根据实际,重点关注以下几个方面:

1.保险利益问题。《保险法》第12条规定了“财产保险的被保险人在保险事故发生时,对保险标的应当具有保险利益”;因此,对于涉嫌的业务,如果贷款人并未实施购车行为,保险人可根据新《保险法》第四十八条“被保险人对保险标的不具有保险利益的,不得向保险人请求赔偿保险金”的规定而拒绝赔偿。

2.银行审贷和投保人如实告知的义务。针对涉嫌的汽车消费贷款保证保险业务,保险人通常基于《贷款通则》、《汽车消费贷款管理办法》的规定和保险条款的约定,以银行疏于履行审贷义务、投保人未履行如实告知义务作为不承担责任的抗辩理由。笔者认为,尽管《贷款通则》和《汽车消费贷款管理办法》等明确规定了银行的审贷义务是独立的,并且银行有审慎地进行资信调查的义务,条款中也通常约定了保险人在因被保险人过错导致贷款合同无效或被撤销时、在投保人未履行如实告知义务时,不承担赔偿责任;但在实务中,仍然应该根据银行疏于审贷和投保人未履行如实告知义务的具体情形区别判断其法律后果。

如前所述,涉嫌的汽车消费贷款保证保险的具体情形千差万别,但无论是空车套贷、虚增价款或者其他情形,其基本特征均是申请贷款的材料中存在虚假信息。既然存在虚假信息,则必然说明银行在审贷过程中存在着不同程度的疏忽、投保人在投保过程中隐瞒了真实情况。

针对保险人关于银行审贷疏忽的抗辩,保险人不承担责任的条件应以银行的过错为限,不宜包括轻微的疏忽、更不应以虚假信息推定银行存在过错。特别是购车人收购、借用他人身份证件的情形,笔者认为应构成表见代理,贷款合同成立,保险人不能以银行未尽到资信调查义务或当事人之间没有一致意思表示为由而不承担保险责任。

针对保险人关于投保人未如实告知的抗辩,笔者认为尽管汽车消费贷款保证保险对“最大诚信”的要求更高,投保人的如实告知义务仍然应以“有限告知”为原则,同时应逐步确立书面询问的有限告知方式。在有限告知的前提下,投保人未履行如实告知义务,保险人有权根据保险合同的约定拒绝承担赔偿责任。此外,汽车消费贷款保证保险中,由于投保人和被保险人是分离的,被保险人是进行保险索赔的权利人,因此,投保人告知义务的履行以及对投保人有关情况的调查直接关系到被保险人权益的风险。

根据《保险法》规定,对投保人的选择和有关情况的调查是保险人的法定义务,其该义务的履行也关系到保险合同的履行,因此有人提出要通过双方协议将保险人的审查义务和银行的信贷资产审查结合在一起,或者以银行的资信审查代替保险人的承保审查。笔者认为,银行的资信调查和保险人的承保审查义务的法律依据不同,前者是依据《商业银行法》、《贷款通则》等,后者是依据《保险法》,其侧重的专业重点亦有所不同,因此不能混为一谈或相互替代,相反,应分别予以强化。

(二)由于银行未履行作为被保险人的催收、危险程度增加的通知义务、未代投保人连续投保车辆险等而引发保险责任争议的案件

1.根据《贷款通则》第32条规定,“贷款人在短期贷款到期1个星期之前、中长期贷款到期1个月之前,应当向借款人发送还本付息通知单”,贷款人对逾期的贷款要及时发出催收通知单,做好逾期贷款本息的催收工作。保险条款通常约定被保险人有做好欠款的催收工作和催收记录的义务。

2.根据《保险法》关于保险标的危险程度增加时应及时通知保险人的规定,保险条款通常也在被保险人义务中约定被保险人发现投保人有潜在的不还款风险或任何可能导致保险合同风险增加的情况,应通知保险人并协助减少或消除风险。

3.为避免投保人因贷款所购车辆自身发生事故损失而产生的不还款风险,汽车消费贷款保证保险一般要求投保人一并投保贷款所购车辆的损失险、盗抢险等车辆保险,且保险条款通常约定投保人未按时续保上述车辆保险的,被保险人应代投保人投保。银行违反上述保险法规定或保险合同约定的被保险人义务,保险人有权按照法律规定和合同约定主张不承担赔偿责任或减小赔偿责任。

三、保险人赔付银行损失后,向购车人、担保人进行追偿的案件

保险人在履行了保险赔偿责任之后,有权向购车人、担保人进行追偿,但笔者认为该追偿不等同于保险代位求偿。保险代位求偿权,是“基于保险利益原则,为防止被保险人获得双重利益而公认的一种债权转移制度”,通常认为保险代位求偿权的实质是民法清偿代位制度在保险法领域的具体运用;该制度设立的目的是既不能让被保险人因投保而取得额外的利益,也不能让有过错的第三者逃避其在法律上的赔偿责任。

新《保险法》第60条规定,“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”。由此可见,保险代位求偿权是代位被保险人向第三人行使权利;因此有观点认为,由于保证保险合同中投保人即是债务人,其是否还款、是否按约定履行义务直接决定了保险事故是否发生,与第三人没有直接关系,因此一般不存在第三人过错致使保险事故发生的情况,当然也不存在保险代位求偿权。笔者认为,这种观点就是没有区分保险事故发生的具体情形,将保险人的追偿权等同于代位求偿权的错误认识。

(一)投保人因主观意愿而发生恶意违约

汽车消费贷款保证保险承保的风险具有信用性,与投保人对债务履行的主观愿望具有一定的联系。对于保险人而言,其在依赖投保人的诚信态度的基础上为其信用承保,无法通过一般的询问和告知来了解投保人的主观世界,况且投保人的主观意愿随时可能发生变化。因此,一旦因投保人主观恶意造成保险事故发生,即出现了保险人承保的不确定性危险的必然发生,保险人得为该射幸率的发生而给付保险金,并将因为缺乏第三方责任因素而不享有代位求偿权。但是,保险人不享有对第三方的代位求偿权,并不等于其不能向投保人(债务人)或担保人追偿;保险人在向被保险人履行了保险赔偿责任之后,被保险人对投保人不再享有赔偿金额范围内的债权,该债权及相应的担保权一并转移至保险人,实务中保险人与被保险人也会就权益转让问题签署权益转让书。

(二)因受第三方侵害影响履约能力而发生善意违约

投保人因第三方的侵权或合同违约行为而遭受侵害,降低或损害了投保人向债权人履行债务的能力,造成保险事故发生,一般称为善意违约。这种情况下,由于投保人最终可以从第三方获得损失的救济,而保险代位权的本质是“一个为了防止被保险人获得超过全额补偿,有利于承保人或保险人的原则”(语出1883年Castellainv.Preston案中的布莱特法官),故笔者认为此时保险人既可以向投保人(债务人)、担保人追偿,也可以行使代位求偿权向有责任的第三人追偿。

(三)因客观情况发生变化而发生违约

除了主观因素以外,某些客观上的事件,例如地震、台风、洪水、海啸等以及战争、武装冲突等不能预见、不能克服、不能避免的不可抗力以及非因当事人故意或过失而偶然发生的意外事件,也可能导致投保人(债务人)不履行、不能履行或不能全部履行清偿责任。对于不可抗力或意外事件导致的保险事故,保险合同从保障投保人和被保险人利益的角度出发,立足于减轻并合理分配风险,一般约定为保险人承担保险责任且不向投保人追偿。同时,此类情形下因无特定第三方的过错,亦不存在保险人代位求偿权。

一、法律文化的内涵

自20世纪80年代末开始,随着我国文化理论的发展,“法律文化”从西方引入我国,开始引起我国法理学、比较法学和法律史学领域学者的关注,“颇有言必称法律文化之势”。但由于学界对法律文化的内涵缺乏明确的界定和深入的研究,使得法律文化现在仍未形成系统的理论,更遑论一门独立的学科。“法律文化”的概念最早是由美国学者劳伦斯•弗里德曼在《法律文化与社会发展》一文中提出的,指的是“与法律体系密切关联的价值与态度,这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位”。而法念法律文化与社会发展》一文中最先英国法学家科特雷尔则认为“法律文化”仅适用于观察法律与文化一体化的初民社会和小型社区以及特定职业人群的法律观念,与“法律意识形态”等同。也有学者把法律文化视为法律传统或作为一种法律解释方法。概括而言,法律文化是指植根于一个民族或国家长期共同生活的历史文化过程中公认的、稳定的法律价值、观念以及学说的统称,是人们进行法律活动的行为模式和指导规范。

二、当前我国法律文化研究现状与问题

首先,我国法律文化侧重与其他法学学科结合来研究某一问题,而缺少对宏观理论的研究。从我国近几年的研究成果来看,我国当前研究法律文化,主要集中在:(1)与法制史结合来研究中国传统法律文化包括礼法、无讼、自然法、律等,这部分研究占绝大部分;(2)与比较法结合来研究法律文化;(3)进行地方性研究,来研究少数民族如藏族、彝族、瑶族等的法律文化。而对法律文化本身的理论基础、体系的研究却明显不足。其次,法律文化没有厘清与一些学科尤其是法学学科的关系,从而影响了自身学科的发展。随着社会的发展,这种学科交叉越来越明显,也越来越重要。这种跨学科的发展前提是相应学科之间的合作关系,而非简单的包含关系。而且我国法律文化的跨学科研究仅着眼于法社会学和法制史,对于其他学科不够重视。而当前世界中关于法与数据、数字时代、工程学、戏剧、数学、人工智能的研究已经变成一种新的发展趋势。最后,对我国法律文化的现代化路径这一理论基础问题,我国学者存在认识偏差。不少学者认为打破法律文化区分的制度性法律文化与观念性法律文化这种二元结构并进行整合,使观念性法律文化向制度性转变,是我国法律现代化的路径。然而,深入分析后我们可以发现这种观念背后体系的是一种法律的一元观,即“趋向于附和占据支配地位的依照法律治理国家的观点”,是“现代科学主义驱动下型构而成的以立法统合整个法律定义”,是“唯法律的”、“现代性的”、“宏大叙事型的”。但就转型期的我国现代化进程而言,我们更多的恰恰是对“现代性”的反思,更关注的是“后现代的”“地方性知识”这样多元格局的存在。我们的出发点不再是看“冲突”,而是看“存在”,不再是进行统一的“整合”,而是研究各自独立的前提下互动的融合来起作用,来满足转型的中国社会现实需要。

三、法律文化研究的理论基础——法律多元主义

马克•维恩•霍克在第23届世界法哲学大会的基调报告中曾讨论了欧洲统合过程中法文化的统一性和多样性,指出在全球化背景下,由于“在不同地域文化传统相互影响愈益强烈的过程中,强势的文化传统往往处于支配地位,并且时常会驱逐、消磨在政治、经济、军事等方面处于相对弱势的文化传统中的某些要素”,因此努力保护本地区部分的传统和经济,“提升后发国家的法律地位”,建立国家法和国家内部多元的、部分社会的法规范、以及欧盟法的三元法律构造这一多元体制至关重要。事实上,这种法律文化的多元化正如我们前文所述,是现代社会下,法律文化发展的必然选择。这种法律文化多元主义正是我国研究法律文化的理论基础。提倡法律文化多元主义的学者中,最有影响的一位是日本的千叶正士。其理论的核心观点就是对于作为国家法的正式法与非正式法之间具有复杂的交互关系,应当将包涵多元价值、理念的法前提予以概念化,并运用构成多元法体制的各种概念进行分析。千叶正士针对亚洲不同地域多元法体制下的国家法和移植法、固有法,进行法人类学、法社会学、以及法哲学上的分析论证,提出了法文化上的独创概念——“法文化的操作性定义”。其多元法体制的法文化理论内核可以概况为是三种二元区分下二项对立,具体是指“正式法•非正式法”,“移植法•固有法”,“法规则•法前提”这三方面的二项对立。

法律与人们是相辅相成、相互促进的关系,法律是维护秩序,规范、调整人们的思想和行为的重要手段。下文是我为大家搜集整理的关于法律论文 范文 8000字的内容,欢迎大家阅读参考!

浅析宪法在依法治国中的重要作用

论文摘要:依法治国就是依完治国。宪法是国家的根本大法,是治国安邦的总章程,规定了整个国家的基本制度和法律运行机制,公民的基本权利和自由,具有最高的法律效力。加强宪法的实施,必须改进全社会的宪法观念,加强宪法的宣传,宪法实施的监督,宪法的司法化等工作。

党的十七大 报告 强调“依法治国基本方略深入落实,全社会法制观念进一步增强,法治政府建设取得新成效。”依法治国,概括而言,就是依照宪法和法律的规定来治理国家,管理社会事务,就是依宪治国。这是因为以宪法为最高法的完备而优良的法律体系是依法治国的基础。

一、宪法是国家的根本大法。是治国安邦的总章程

(一)宪法具有最高的法律效力,在社会主义法律体系中处于核心地位。

法律效力是指法律借助于国家权力所具有的强制力和约束力,它的高低、大小是衡量一部法律在法律体系中地位的重要标志。宪法具有最高法律效力,已为世界上各成文宪法国家所公认和接受。如日本国宪法规定,宪法为国家最高法律,凡与宪法条款相冲突的法律、法令、诏敕等一律无效。这说明:第一,宪法是其他法律的立法依据和立法基础,没有宪法依据和宪法授权,则不能制定法律;第二,即使其他法律有宪法上的立法依据,但其内容和精神也不得与宪法的原则和条文相抵触,否则无效或部分无效;第三,宪法是一切国家机关、社会团体和公民的最高行为准则。一切组织和个人都必须以宪法为根本活动准则,并且负有维护、遵守、保证宪法实施的职责。我国现行宪法也规定了自身最高的法律地位。

(二)宪法规定了法治匡f家的基本制度。

宪法规定的内容是国家社会制度和政治制度的基本原则。例如我国现行宪法包括四个修正案

(1)全面、准确地体现了党在社会主义初级阶段的基本路线。规定:“我国将长期处于社会主义初级阶段。国家的根本任务是沿着中国特色社会主义道路,集中力量进行社会主义现代化建设。中国各族人民将继续杂中国共产党领导下,在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想指引下,坚持人民民主专政,坚持社会主义道路,坚持改革开放,不断完善社会主义的各项制度,发展市场经济">社会主义市场经济,发展社会主义民主,健全社会主义法制,自力更生,艰苦奋斗,逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化,推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展,把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”而“—个中心、两个基本点”,即坚持以经济建设为中心,坚持四项基本原则,坚持改革开放,是党在社会主义初级阶段的基本路线的核心内容。

(2)规定了我国的国家性质,“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”这就是我们的国体,它确定了我们国家的性质和各阶级在国家中的地位。我国的人民民主专政实质上是无产阶级专政,但是从我国的实际情况出发,工人阶级是领导阶级,而百分之八十的人口是农民,还有其他劳动人民,把国体确定为“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政”,更加符合我国的实际情况。

(3)规定了国家的根本政治制度。从我国的实际情况出发,我们把人民代表大会制度确定为国家的根本政治制度。规定:“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生,对人民负责,受人民监督。”“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”从中体现出我们国家的一切权力属于人民,人民是国家和社会的主人。

(4)规定了我们国家在政治、经济、 文化 等方面的基本制度。再如美国1789年宪法第一条就规定了代议制度,其中包括美国国会的组成、职权、活动原则及其与总统、联邦法院的分权制衡关系等等。

(三)宪法规定了整个国家的法律运行机制。

宪法规定了宪法和法律的监督、解释体制。我国宪法在 总结 建国以来的实施 经验 和吸收各国宪政发展长处的基础上,确定由全国人民代表大会和人民代表大会常务委员会监督宪法的实施,这既保证了“议行合一”和“民主集中制”原则的贯彻执行,又兼取特设专门机关监督的优势,使宪法实施的监督真正落到实处。国家立法机关所制定的一般法律以及其他国家机关颁布的规范性文件必须遵循宪法,同宪法的原则精神相符合,否则势必会损害国家的根本利益,影响国家的法治建设,因此,各国宪法对于宪法实施的监督都做了规定。如,我国宪法就明确规定由立法机关即全国人民代表大会及其常务委员会监督宪法实施。

(四)宪法规定了公民的基本权利和自由。

基本权利表明了公民在—个国家中的宪法地位,是公民行为合法性的依据。自宪法产生以来,公民的基本权利就是宪法的一项最重要、最基本的内容。我国是人民民主专政的社会主义国家,人民是国家和社会的主人,享有广泛的权利和自由。现行宪法总结历史的经验和教训,对公民的权利和自由作了广泛的、充分的规定。首先强调了公民在法律面前一律平等,这是我国公民的一项权利,也是社会主义法制的一条基本原则。还规定了公民的政治权利和自由,人身权利和自由,社会经济权利,监督权,老人、妇女和 儿童 等特定主体的权利等等。

我们不但在宪法中规定了公民的基本权利,而且在许多方面还有保障:(1)物质保障。我们国家的生产资料公有制和广大劳动人民直接掌握国民经济的命脉,为公民基本权利和自由的实现提供了物质条件。(2)政治保障。我们国家人民当家作主的国家政权决定了全力维护广大劳动人民享有的基本权利和自由,是社会主义国家政权的核心职能之一。(3)法律保障。我们社会主义国家的法律是广大人民群众利益的体现,因而它不仅规定了公民的基本权利和自由,而且通过依法制裁侵犯公民权利和自由的行为,保障公民基本权利和自由的实现。

宪法所规定的这些制度,不仅为法制的统一奠定了基础,而且也为法制的完整提供了保证。如果没有宪法,各种法律和法律制度就没有统一的依据,法制的内部一致性就没有了根本保证;同时,也只有在宪法制定和颁布之后,其他法律以及整个法律制度才能获得赖以产生的基础,有关立法、执法、司法和监督宪法等机关的组织,才能根据宪法的知道原则而被确立下来。

二、改进宪法观念,加强宪法实施

宪法是国家的根本法,是党的主张和人民意志的统一,但是只有把纸上的宪法转化为社会主体的行动指南,宪法才能真正成为物质力量,立宪的目的、宪法价值才能实现。因此我们需要在全社会进一步普及宪法知识,提高宪法意识,培植宪法信仰,使宪法铭刻在公民的心里,真正做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。

首先,加强宪法的宣传工作

我国宪政建设缺乏先天的内在因素,宪政在很大程度上是由国家或政府推动的,是通过国家或政府来组织实施的。加强宪法的宣传工作,重要的是要对各级国家机关的领导干部及其工作人员进行宪法的普及、宣传。目前,在相当多的党政干部及国家机关工作人员头脑中,并没有宪法至上的观念。人民主权是宪法的原则之一,其核心思想就是国家的一切权力属于人民,政府的权力来自于人民,国家机关及其工作人员必须全心全意为人民服务。国家机关的党政干部、工作人员具备了较高的宪法意识,宪法在实施过程中就不会因遇到法盲而侵犯公民权益。加强宪法的宣传工作,还必须向公民宣传宪法知识。让公民了解宪法最根本的精神就是限制权利、保护权利,国家机关只是受人民委托,为人民服务的机构,应该置于人民的监督之下,国家权力应该时刻以保护公民权利为己任。不懂宪法,就意味着在市场经济条件下不能很好地运用法律武器来保护自己的合法权益。

其次,加强宪法实施的监督工作

一个国家法治状7兄和法治水平如何,与该国宪法的规定在实际中得到实现的程度密切相关。如果宪法得不到有效地实施,就不可能实现法治,至多只能造就人治形式下的法治,而不是真正意义上的法治。所以,保证宪法的实施就成为一国法治建设最重要的任务。加强宪法实施的监督,就要加强监督机构监督宪法实施活动的法律效力。通过法律和规范性法律文件将违宪的概念和含义确定下来,注重违宪与法律责任制度的衔接和关联,同时设立违宪责任形式和违宪责任所对应的法律制裁 措施 。对于此类工作,如能持之以恒,如能制度化,就可以极大地推动我国社会主义法治建设,树立宪法的权威地位。还要加强社会公众对宪法实施的监督。我国人民是国家的主人,社会公众对宪法的监督是人民对国家进行监督,对宪法进行监督的一种重要方式。一是通过宪法赋予公民的批评、建议和申诉、控告和检举权,通过制度的手段对违宪的国家机关和国家机关工作人员进行监督。二是通过大众传播媒介,也就是社会舆论和新闻批评的方式来实行对宪法的监督。

最后,加强宪法的司法化

长期以来,一些同志认为宪法作为根本法的作用,不是通过宪法条文的规定直接实现的,而是通过其他部门法来实现的,所以,宪法规范对人们的行为没有直接的法律约束力。这种错误认识是宪法在实施过程中缺乏必要的法律调控手段造成的。加强宪法的实施关键还在于加强宪法的权威性,最突出的就是宪法的司法化。为此,必须赋予宪法的可诉性,使宪法直接进入司法活动当中,人们从自己周围发生的各种案例中体验到宪法的价值,在利益关系中实现宪法规范。公开取缔、撤销违宪立法,禁止、杜绝违宪行为,依法追究各种违宪责任。建立、健全我国的违宪审查制度,强化全国人大及其会的机构建设,强化普通法院的行政庭建没,规定审查违宪案件的权限,撤销同宪法相抵触的行政法规、决定、命令以及地方性法规等,对违宪法律、法规宣告无效或者拒绝适用。通过弹劾、罢免等方式追究违宪行为的责任,直至追究法律责任。我们欣喜地看到2001年8月3日最高人民法院关于山东“齐玉苓案”的批复,开创了将宪法引入司法诉讼的先河,这意味着任何公民的权利都会受到宪法的保护,从而使公民从心理上产生了对宪法的神圣感与崇敬感。

浅析舆论对刑事审判的影响及规制

一、舆论影响刑事审判的形式

法院是刑事裁判的唯一主体和权力行使者,但由于媒体报道产生的社会效应,使其在刑事审判中掌握了主动权,成为引领刑事判决的风向标。目前,我国舆论影响审判的形式主要有两种:一种是由于传媒报道了具有争议性的司法案件,引起了民众大规模的热议,然后传媒以公共讨论平台的身份发布这些争议,致使形成了舆论与法院之间观点的对峙;[1]另一种是网民为引起广泛关注,在网络媒介上发布了争议性的案件,导致了大量的评论和转载,各家媒体也开始闻风争相报道,舆论在所谓情理的参与下带有明显的倾向性,给法院带来了巨大的舆论压力。媒体在对进入司法程序中的司法案件进行报道时,抢先对案件进行讨论、分析,甚至攻击、侮辱与案件有关的法官、当事人及 其它 诉讼参与人,得出预测性结论,令受众产生“先入为主”的印象,造成直接或间接地影响法院审判的现象。[2]

二、舆论影响刑事案件的特征

(一)当事人身份特殊。

涉案当事人是国家机关工作人员,社会名人往往是媒体吸睛寻求关注的出发点,为了防止具有特殊身份的涉案人员获得特殊法律待遇,对案情进行大肆报道,引起民众的广泛监督。法官在民众的监督下如履薄冰,稍有不慎,便会威严扫地。

(二)具有间接性和代理人效应。

舆论以其明显的倾向性引导大众,生成了一种足以影响法院独立审判的舆论氛围,从而使得审判在不同程度上丧失了其应有的公正性。[3]而另一方面,一方当事人为寻求自身利益最大化,试图从舆论方向影响司法审判,主动要求媒体介入报道,媒体对当事人的一面之词先入为主作出倾向性的报道,引起社会大众关注,形成舆论观点,对法院的审判评论和干预,法院的中立地位受到威胁,被倾向性观点开始引领,大大影响了司法审判公正度的最大化。

(三)影响被告人的定罪量刑。

我国刑法为实现量刑的合理合法化,针对不同的案件性质和事实,规定了不同的量刑情节。在实践中由于媒体等舆论的倾向性报道和评论,使得一些本应具有减轻,从轻量刑的被告人因其身份特殊而受到限制,法院在权衡下,选择了妥协民愤,舍弃了司法审判原则,牺牲了被告人的利益。

(四)影响司法公信力和权威。

随着舆论对审判影响的日益严重,使人们不得不怀疑司法的公信力和权威性,公平正义是法律追求的重要价值,是人们信服司法和法律的根本,司法的权威性才能牢树于民心,然而,政府部门为了平息民愤对司法进行大肆干预,严重威胁司法的独立性,使法官妥协于社会舆论,致使本已明确审判方向的在审案件被迫改变初衷,作出迎合舆论的裁判,已经生效的判决也再次被掀起再审风波。司法的权威性荡然无存,导致社会秩序的混乱,人们不再信赖和尊重司法,反而遇事直接诉诸舆论或信访,司法名存实亡。

三、舆论影响刑事审判的规制

(一)提高媒体素质。

在一些重大刑事案件的审理中,媒体的报道和评论往往具有很严重的倾向性和针对性,无法以法律的角度作出客观的评论,经常以道德的名义对案件情况进行倾向性报道,在案件没有作出判决前,提前给涉案人员定罪量刑,扣上犯罪的帽子。所以,媒体应首先做到对案件的相关情况做到保密,尤其是被告人的隐私。其次要时刻维护司法尊严,客观评价司法行为,充分考虑报道的时机和场合,适时适度的对案件进行报道,正确引领舆论方向,同时也要提高自身的法律素质,丰富 法律知识 ,培养法律思维,从法律角度出发,与司法部门进行沟通,避免观点分歧。

(二)推动司法公开。

舆论之所以相悖于司法,正是由于司法的不公开透明,才会引起民众对司法正义性的质疑,对法院产生误解。司法公开是人民真正理解司法活动公正性,避免误解性舆论泛滥的有效途径。建立健全司法公开 渠道 和机制 [本文由WWw.lw54.com提供,第 一论 文网进行论文代写和论文发表服务,欢迎光lw54.com 联系方式QQ 712086966],使人民大众时刻能够了解和掌握自己所关心案件的进程,全程见证司法活动的公正性,如完善人民陪审制度,推广司法文书公开和庭审公开渠道,及时答疑解惑,澄清有关事实真相。使人民大众信服司法,扬威司法,依赖司法。

(三)提高法官水平。

法官是裁量权的最终行使者,其裁判结果是否令人信服,不仅仅是依法裁判,更是取决于其判决理由的充分性和逻辑严密性,民众主要通过判决理由对案件提出评判,所以法官需要具备良好的表达能力,向民众就裁判结果作出解释说明,而这最终要求法官具有较高的专业水平,能够站在法律思维的角度,向社会作出普遍接受性的发言。

中国的历史文化传统向来是情、理、法的并重结构,所以说,规制舆论影响刑事审判的任务仍艰巨曲折。

参考文献:

[1]周福兴.新时期“媒介审判”现象的深层机制[J].新闻窗,2009,(2):18

[2]付松聚.我国“媒介审判”现象研究[D].河南:郑州大学,2009.

[3]魏永征.新闻传播法教程[M].北京:中国人民大学出版社,2006,209

关于法律方法的论文题目

法学专业毕业论文题目选题参考

下面是我整理的法学专业毕业论文题目选题参考,希望对大家有所帮助。

1、加强诚信法律制度建设;

2、关于社会主义市场经济法律制度建设问题;

3、农村法治建设;

4、征地及移民安置法制建设;

5、完善征地的法制建设

6、外观设计知识产权保护的立法模式;

7、论科学技术与知识产权的互动关系;

8、商业秘密保护及其立法;

9、贸易中知识产权与物权冲突之解决原则;

10、中国知识产权保护与无过错责任原则之适用;

11、知识产权的间接侵权;

12、数字化图书馆时代知识产权问题;

13、侵害知识产权民事责任与知识产权请求权;

14、TRIPS(与贸易有关的.知识产权协议)与我国知识产权保护的刑事立法完善;

15、TRIPS协议与我国知识产权司法审查制度;

16、知识产权的权利冲突及其解决原则;

17、知识产权的私权性和权利让渡;

18、知识产权融资担保的方式;

19、企业电子商务活动中的知识产权保护;

20、知识产权、技术创新与企业竞争力;

21、知识产权诉讼中的禁令制度;

22、知识产权国际保护中的平行进口;

23、WIPO(世界知识产权组织)与 WTO(世界贸易组织)知识产权争端解决机制的比较;

24、知识产权的保护范围及侵权界定;

25、知识产权犯罪问题;

26、我国知识产权海关保护出口检查制度;

27、民间文学艺术作品的知识产权保护;

28、知识产权制度中的利益平衡原则;

29、知识产权出资制度的完善;

30、知识产权法与反不正当竞争法的关系;

要具体要求的,不然怎么确定呀,

法学类的社科论文可以在知网收录的《祖国》杂志参照借鉴。

本人可以做,可以私下交流。

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