商法和民法共同调整商品经济关系，通属私法，两者有着密切的联系。商法大量使用民法的某些原则、制度、规范，同时，属于商法的一些原则、制度和规范也不断的被民法所吸收。众所周知,民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。它是伴随着商品经济的发展而发展。它所调整的财产关系主要是指财产归属和流转关系,人身关系是指个人非财产关系。而这些都符合庞德所指的个人利益的特征。无疑,民法所保护的利益是个人利益。而商法的主要则是由商事交易习惯形成的商品交换规则,完全可以视为民法的特别法,因此,它所保护的利益也是个人利益。民法是商品经济的产物。在古罗马时期,商品交换十分频繁。从事交易的人们渐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序,保障商品流通。于是,商品交换的习惯产生,进而,习惯发展为法。这就是民法的起源。民法既然以保护交易利益为主要内容,因而必须适应商品交换的要求,即人格之独立性——能以自己独立意志从事交易,所有权之确定性和订立契约的自由。
关于商法的地位与商事立法问题，学界历来存在民商合一与民商分立两种主张。然一种奇怪的现象是，国内的商法学者多主张民商分立而民法学者多主张民商合一，这其中或许多少带有一些感情因素。在笔者看来，商法是否独立，商事通则制定是否可行，是一个逻辑性、体系性、科学性的论证过程，也是一个立法技术的问题；即使在民商合一的立法框架下，没有单独的商法典或是商法通则，也绝不意味着商法地位的沉落，其重要性与独立性没有必然的联系。基于这样的考虑，本文试图撇开感情因素，对这个问题做客观全面的分析与考察。商事规范与“商事通则” （一）关于商事规范内容的通说和立法例 商法就其一般意义而言，是指调整商事关系的法律规范的总和。因为对商或商事关系的界定是构建商法的概念、规则、体系的基础，所以研究商事规范需从对商的认识出发。根据《布莱克法律辞典》的界定，“商是指货物、生产品或任何种类的货物之交换。”《韦氏新国际辞典》称“商是指商品交换或买卖行为”。笔者认为这些界定主要是针对古典商业时代而言的，随着现代社会经济的迅速发展，商事的范围和种类已越来越广，越来越多，形成 “无业不商”的局面，商的内涵和外延发生了巨大的变化。凡属以营利为目的从事交易的行为，在法律上皆可谓之“商”。按学界通说，现代“商”的具体种类包括：其一，买卖商，也即“固有商”，是指以营利为目的直接进行财货交易的行为；其二，“辅助商”，指以间接媒介财货交易为目的的营业活动，实际上是辅助固有商营业得以实现的商事行为，如货物运输、仓储、代理、居间、行纪等；其三，虽不具有直接或间接媒介货物交易的目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系，为其提供商业条件的营业活动，如融资、信托、加工、承揽、出版等，学者称之为“第三种商”。其四，仅与第三种商有牵连关系的营业活动，如广告宣传、人身与财产保险、餐饮娱乐、旅游服务、信息咨询等，即“第四种商”。现代意义上的商事是指一切营利性主体所从事的一切营利性活动或事业的总称。 在世界各国商事立法中，主要存在着民商合一和民商分立两种立法模式。民商分立就是在民法典之外单独制定商法典，并以此为基础形成相对独立的法律体系，法国、德国、日本、比利时、韩国等40多个国家都制定了商法典。在民商合一的立法体制下，商法仅是民法的特别法，没有形式意义的商法典，仅以商事单行法和散见于民法及其他部门法、判例中的商法规则为表现形式。考察世界各国的立法例，在采民商分立的国家中，《德国商法典》分为五编：第一编为商人的身份，下设商人、商业登记簿、商号、经理权和代办权，商业辅助人和商业学徒、代理商、商事居间人七章；第二编为公司和隐名合伙，下设无限公司、两合公司和隐名合伙三章；第三编为商业账簿，下设对所有商人的规定，对资合公司的补充规定、对登记合作社的补充规定、对保险企业的补充规定、私人提出账目委员会及提出账目咨询委员会五章；第四编为商行为，下设一般规定、商业买卖、行纪营业、货运营业、运输代理营业、仓库营业六章；第五编为海商，内容另行刊载。它未涉及任何票据法、破产法、保险法的内容，对有限公司、合作社、证券等相关内容也未作规定。《法国商法典》的内容涉及商人、商人会计、商品交易所、居间商、质押和行纪商、商行为的证据、汇票和本票、商业时效以及商事法庭。《日本商法典》采用了总则、公司、商行为及海商四编的体系结构，规定了公司法、票据法、海商法的内容，又规定了买卖、交互计算、隐名合伙、居间营业、行纪营业、承揽运送、寄托保险等商行为，但未涉及破产法。《澳门商法典》分为四卷，即经营商业企业之一般规则、合营企业之经营及企业经营之合作、企业外部活动及债权证券。从上述各国（地区）的立法中可以看出，商法的内容极为庞杂，各国法上规定的内容相差较大，商法并没有具体明确的法律界线，在尚无成熟的立法经验可资借鉴的情况下，谈我国商事通则乃至商法典的制订，似乎为时尚早。 （二）关于商事立法的各种主张以及目前的立法实践 国内学界对于商事立法的形式，大致存在以下几种主张： 1.主张制定商法典，比如徐学鹿教授。该种主张主要是基于完善商法体系，保障商法统一以及体现商法独立价值等方面的考虑。此系典型的民商分立主张，而这与我国民商合一的立法传统相悖，欠缺对中国现实的回应，已经为大部分学者所不采。 2.主张制定商事通则，江平、王保树等诸多学者持此主张。其理由主要包括：其一，发挥其统率作用，以收纲举目张之效；其二，民法典自身性质的局限，其内容不可能无限膨胀，更不可能取代商法而形成“私法的一元化”局面；其三，实现商法体系完善的需要；其四，统一市场、统一法制的要求。[1]江平先生也赞成制定商事通则，认为这样简便可行并可以充分体现商法的特征。[2]但对于商事通则的内容，学者也存在或多或少的分歧：比如江平先生主张商事通则应包括商事活动原则、商事权利（包括商业名称、商业信用、商业秘密等）、商事主体以及商事企业的基本形式、关连企业、连锁企业、商业帐薄、商事行为、商业代理（包括内部经理人代理以及外部各种销售代理，如独家代理等）等内容；[3]也有学者提出商事通则应包括基本原则、商事主体、商事行为与代理、商号、商业登记、商事责任的一般规定、附则等七章，[4]此较前说范围缩小；王保树教授认为，商事通则仅仅是一部关于商事主体一般规则的法律。[5] 3.主张商法仍然以商事特别法的形式存在，此多为民法学者所倡，如梁慧星先生、王利明教授等，但也有少数商法学者持此主张，比如赵万一教授认为“以民法典为基本法，以一系列单行法为特别法，是我国商事立法形式的理性选择。”[6]笔者赞同此种观点，基于我国的立法传统、民法与商法的关系以及立法技术等几个方面的理由，而且现行的体制运行良好，没有必要做大的改动。 商法的内容，通说认为包括组织法和行为法两部分，前者主要涉及商事主体、商业登记、商业账簿、商事代理等内容；后者主要包括票据法、海商法、保险法、证券法等等。在笔者看来，无论商法的具体范围如何界定，就其一般意义上的内容，公司法、票据法、海商法、保险法、证券法、破产法等很难找到共同涉及的内容准则，从而抽象出普遍适用的本质特征及共同规则，因此，制定出一部不受非议的商法典，将会是一件极为费时费力的事。但在现实中却出现了令人惊奇的事情，那就是深圳市在1999年6月30日出台并于2004年4月16日修改的《深圳经济特区商事条例》（以下简称《深圳商事条例》）。该条例分为8章共65条，第一章总则，第二章商人，第三章商事登记，第四章商人的名称与营业转让，第五章商业账簿，第六章商业雇员，第七章代理商，第八章附则。这实际上就是一部不大不小的商事通则。自其颁布以来，学界虽有一定的争论，但褒奖者甚众，比如有的学者就认为这是对我国商事立法的有益探索。[7]在最近商务部召开的现代市场流通体制法律框架研讨会上又传出了要抓紧制定商事通则的消息。的确，基于深圳特区在我国的突出地位，其第一个制订商事条例不可能没有轰动效应，但若主张以此为契机，制订全国适用的商事通则，则有诸多需商榷之处。而且从其体系和内容上看，它是将商行为法剥离，而仅以商组织法为基础做出的原则性规定，全文仅有65 条，立法的过于粗线条，其可操作性可想而知。笔者认为是否制定商事通则是一个关乎法律体系和立法技术的问题，需要大量的分析论证，以我国目前的立法传统和理论基础，应以舍弃制定商事通则为宜。
1,民法与商法的关系是一般法与特别法的关系。其联系体现在基本原则、主体制度、物权制度、债权制度等方面。其区别体现在立法价值取向、调整对象、主体范围、法律责任制度、性质与特征等方面，具体规定也多有不同。商法具有营利性、契约自由、崇尚简易迅速、个性的丧失、定型化、公示主义、外观主义、责任的加重、技术性、二元性、稳定性等特性。和民法比较，商法具有进步的倾向、世界化的倾向、由习惯演化为法律的倾向。2,关于民商法立法，大陆法系存在“民商分立”与“民商合一”两种模式。我国倾向于民商合一；但是基于对商法的特性的分析和对国外代表性的民商合一法典的考察，以及部门法划分的标准和原则，民商分立更符合法理，也更适合我国国情。
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民事诉讼法在当今的发展顺应社会和法律的发展，我们已经开始思量我国民事诉讼法的修改问题。本文主要阐释了民事诉讼法在当代的发展趋势和新情况，对于这些发展趋势和新情况的探讨将有助于进一步完善我国民事诉讼制度。一、民事诉讼法的宪法化相对于以往，民事诉讼法呈现出高度的宪法化倾向，强调民事诉讼法必须遵行宪法。民事诉讼法是对宪法的具体实践，在这个意义上，可以称它是“被适用的宪法”。民事诉讼法的宪法化是当今世界各国必须认真面对的问题。在民事诉讼法领域如何充分实践宪法的精神、原则和规范笔者拟从下列几个方面进行简要阐述。第一，民事诉讼法的目的在于极力保障宪法所确立的法的目的的实现。在此前提下，现代民诉法的目的是多元的：私权保护、纠纷解决、维护和统一法律秩序、政策形成功能，以及维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性等。一般而言，民事诉讼的诸多目的不可分割地融合在一起。但是，对于当事人而言，私权保护、纠纷解决则是其运用民事诉讼的最直接的目的。国家具有保护国民之责，国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的。至于私权保护、纠纷解决以外的目的，多由国家来考虑。对于现行实体法还未承认的正当利益给予诉讼保护，特别是20世纪以后现代型诉讼的大量涌现，民事诉讼促成实体权利生成和政策形成的功能日益显见。现代社会对诉讼寄予了更高的社会期望，如通过诉讼重新分配社会资源等社会功能越来越受到重视。第二，就民事诉讼法基本原则而言，许多国家宪法普遍规定法官独立原则，我国宪法则规定法院独立。公开审判为宪法原则和诉讼法原则所公认。几乎所有国家的宪法都对平等原则作了规定，确立了国民平等地位和国民待遇原则;从权利的角度来说，即国民享有平等权，在民事诉讼法中则体现为诉讼当事人平等原则。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则，辩论原则和处分原则可以认为是宪法自由权在民事诉讼中的具体体现，同时也是由于它所解决的是私权纠纷，理当尊重当事人在诉讼中的意思自治;从权利的角度来说，当事人对其诉讼权利的处分涉及程序选择权问题，辩论原则反映了诉讼听审权的内容。第三，就民事诉权而言，国民所享有的民事诉权的法的依据首先是宪法，诉权是宪法赋予国民所享有的请求司法救济的基本权利。诉权的“宪法化”，是现代宪政发展的趋势之一，而且这一趋势日益呈现出普遍性，如今，许多国家和地区已将诉权上升为宪法上的基本权利。①可以说，在事实上，所有国家都承认国民享有诉权(司法救济权)。②笔者认为，我国宪法应当明确规定国民享有诉权及其保护性规定，从而明确和昭显诉权的宪法性地位和价值。将民事诉权提升为宪法基本权利，实际上，也是让法院承担不得非法拒绝审判的宪法义务。第四，就当事人的程序基本权而言，大致可分为：程序参与权、程序选择权、公正程序请求权和获得及时裁判权等。程序参与权大体上包括接受程序通知权、诉讼听审权等。接受程序通知权是指当事人应当充分了解诉讼程序进行情况。德国和美国等历来主张，有效的接受程序通知权是一项宪法上的权利。德国宪法法院判例确定受诉法院应当承担通知务。美国联邦最高法院认为，应将缺少程序通知的情形视为侵害当事人接受正当程序权的情形之一。诉讼听审权包括以下基本内容：当事人在审判程序中有权提出申请、主张事实和提出证据;对方当事人应能对此获得通知并陈述意见。即使法院依职权调查时，也不允许把当事人未提出的事实和证据作为裁判的基础。在民事诉讼领域，程序选择权主要是指，在民事诉讼法规定的范围内，当事人有选择诉讼程序及其他程序事项的权利。宪法还保障当事人有公正程序请求权和获得及时裁判权等程序基本权。公正程序请求权是当事人要求独立的法院及法官依据法律就当事人的请求进行公正审判(程序上和实体上的公正)的权利。获得及时裁判权是指当事人有权要求法院在法律规定的期间内及时审结案件的权利。公正、及时裁判是法治国家的要求。第五，就法院判决而言，逻辑清晰又有说服力的判决是任何忠于法治原则的司法制度的必要组成部分。判决认定的事实、理由和适用的法律依据构成了判决理由。判决认定的事实、理由，即经过法庭辩论和法院审查所确认的事实、理由，这是法院作出判决的事实根据。用的法律依据，包括法院判决所依据的实体法规范和诉讼法规范。法院的附裁判理由义务，在一些国家(希腊、土耳其、西班牙、比利时等)的宪法中有明文规定。在其他国家，根据法治国家原理，也不允许完全排除法院的附裁判理由义务。第六，宪法应就诉讼程序安定性(可预测性)提出要求。诉讼程序可预测性的宪法要求包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者，是指当事人在对程序结果有一定预知的前提下有条不紊地实施诉讼行为。因此，民事诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件(如起诉要件等)、程序进行的顺序，方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者，是指由国家审判机关按照公正程序作出的裁判具有确定力，即禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院重复审判。③二、民事诉讼法的趋同化大陆法系和英美法系民事诉讼法本来就存在着共通之处，比如强调法官的中立和当事人的平等、公开审判、直接言词原则、辩论主义和处分权主义，等等。就辩论主义强调：在当事人的辩论中没有出现的事实不能作出裁判的依据;当事人无争议的案件事实，应作为裁判的依据;法院对案件证据的调查仅限于当事人在辩论中提出来的证据。处分权主义强调：不告不理、法院只能在当事人诉讼请求的范围内作出裁决、当事人可以通过申请撤诉、诉讼和解等终结诉讼程序。两大法系国家和地区，为了适应社会和诉讼的新情况，着手改革不合时宜的民事诉讼制度，其中包括相互吸收和借鉴对方的长处，从而在整个法律领域包括民事诉讼法领域出现了趋同的态势。比如，德国以往的诉讼审理状况大致是，由于当事人之间往往准备不充分就直接进入法庭审理，结果通常是多次开庭才能明确当事人对案件的争执点(争点)，诉讼迟延常常不可避免。因此，1976年德国借鉴美国的做法，把法庭审理分为准备和主辩论两个阶段，准备阶段主要解决争点明确问题和交换证据，之后进入主辩论阶段，判决尽可能在一次言词辩论后作出。美国以往在审前准备程序中过分突出当事人或律师的程序主动权和法官的消极地位，致使当事人滥用发现程序，重复进行证据开示，造成了诉讼迟缓和费用高昂。对此，美国自20世纪70年代中期开始，修改和完善审前准备程序，参照德国民事诉讼法，加强法官的职权处理，如限定证据开示的时间和次数等。在全球化背景之下，为了顺畅地进行经济贸易和文化交往，以及有效和便利解决跨国和跨地区的民事纠纷，各国都在积极探索民事诉讼制度的趋同化或统一化问题。这一努力也体现在下面将要谈到的民事诉讼法的国际化问题。同时，历史文化、社会经济政治制度相同或相似的国家和地区(比如，拉美地区和欧共体国家等)正积极探索统一民事诉讼法典的制定问题。必须强调的是，民事诉讼法的趋同化或统一化并非消除了各国或两大法系民事诉讼法之间的区别，由于各国或两大法系国家地区历史和文化的深远影响，其民事诉讼制度的差异将在很长一段历史时期存在，至于何时各国或两大法系民事诉讼法高度或完全统一化，尚难作出判断。④三、民事诉讼法的国际化民事诉讼法的国际化也是其趋同化的一种具体形态，为了突出其国际性而在此单独介绍。民事诉讼法的国际化主要表现为，一些国际条约明确规定了有关民事诉讼(法)的基本原则和当事人的诉讼及程序基本权等。例如：《世界人权宣言》第8条规定：“当宪法或法律赋予的基本权利遭受侵犯时，人们有权向有管辖权的法院请求有效的救济。”第10条规定：“在确定当事人的民事权利与义务或审理对被告人的刑事指控时，人们有权充分平等地获得独立、公正的法院进行的公正、公开的审理。”《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款规定：法院面前人人平等，在审理对被告人的刑事指控或确定当事人的民事权利与义务时，人们有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、公开的审理。四、民事诉讼法程序的专门化民事诉讼法程序的多元化首先表现为传统的一审程序、上诉审程序和再审程序的设立。在当今社会，民事诉讼法程序的多元化主要表现为程序的专门化。比如：第一，审执分立式立法。即将民事审判程序与民事执行程序分别立法，前者一般称民事诉讼法，后者一般称强制执行法。比如日本、我国台湾地区等。德国、我国大陆及澳门等采取审执合一式立法：将民事审判程序与民事执行程序一并规定在民事诉讼法典中，通称民事诉讼法。现在，我国理论界和实务界正积极探讨强制执行法的制定问题。第二，民事特别程序立法。民事特别程序是相对于通常诉讼程序而言的。从世界各国民事诉讼法规定看，以案件是否有争议为标准，特别程序可分为：1 民事权益争议案件所适用的特别程序，主要包括：(1)诉讼标的性质特殊的诉讼程序，如人事诉讼案件程序等。日本单独制定了《人事诉讼程序法》、《家事审判法》。(2)专门设立的简易性特别程序，如证书诉讼程序等。另一种简易程序是通常诉讼程序简化的程序，如简易程序(在我国属于通常诉讼程序)和小额诉讼程序等。2 非讼事件程序。有关非讼事件程序的立法例大体有两类：(1)规定在民事诉讼法典中，这类非讼事件与诉讼案件及确定民事权利较为密切，如禁治产案件、宣告死亡案件、公示催告案件等。(2)单独立法规定，如德国的《非讼事件管辖法》、奥地利的《非讼事件法》、日本的《非讼事件程序法》、我国台湾地区的“非讼事件法”等。此外，在现代社会，民事诉讼法包含的新科技因素将越来越多。民事诉讼法的科技化可以带来诉讼成本的低廉和迅捷便利，但是同时又将冲击传统的诉讼观念和制度。就因特网和数字通讯技术而言，经济和日常交往中形成的电子资料、运用因特网从世界和国内各地捷调查取证、通过电子邮件发送法院的命令和诉讼文书等等，其法律效力如何?如果运用多媒体视频会议进行案件事实和法律观点的交流，是否将失去法庭传统的布置和服饰给法律诉讼程序增添的正统性和庄严性?对当事人应直接见面和证人应亲自出庭的观念以及直接言词原则等产生怎样的冲击等等。这些问题的充分认识和合理解决已是迫在眉睫之事。不管怎样，民事诉讼法应当充分合理地接纳现代科技，问题的关键是怎样充分合理地运用现代科技。1999年8月召开的国际诉讼法协会第十一届世界诉讼法大会中，已就这类问题进行了讨论。
论数字货币的法律属性作者:杨延超摘要:自提出比特币概念至今,数字货币已被广泛应用.数字货币是以区块链作为底层技术支持,具有去中心化,可编程性,以密码学原理实现安全验证等特征.关于数字货币的法律属性,总体上有非货币财产说和货币说,其中非货币财产说又有商品说,证券说,数据说等学说.具有代表性的商品说,证券说,数据说等均具有无法逾越的理论困局和现实障碍.回归货币的本质,其作为普遍认可的记账符号,国家或私人银行发行仅是构建货币信用的手段,而非必要条件.相比较传统货币,数字货币正是依赖区块链技术,完成了去中心化的货币信用构建.如此,在数字货币货币说的基础上产生了新货币说,一方面,它为建构数字货币的准货币属性提供法理依据;另一方面,也为渐进完善数字货币立法提供理论基础.可以先确定其为准货币的法律属性,在时机成熟时再确认其货币的法律地位.有必要在立法中确认数字货币作为准货币的法律地位,以此作为逻辑起点建构其作为准货币的系列法律制度.数字货币容易被用于犯罪或者逃避金融管制的工具,必须确定监管主体,构建监管规则.展开关键词:数字货币 比特币 法律属性 监管制度 金融监管年份: 2020……(详细全文见学术堂)
从民法的基本原则来认识公法与私法的划分 关键词] 公法;私法;法律规范体系 [摘要] 很长一段时间来,我国法学界不承认在我国法律规范体系中有公法和私法的划分,过多 强调民事关系的国家意志性,忽视对公民和法人意志的尊重。近年来,随着我国法制的不断健全完善,我 们不得不修正原有的观点,承认公法与私法的划分。本文主要从民法的平等、自愿、公平等基本原则的角 度来讨论公法与私法的划分。 近年来,随着市场经济的发展,政治与经济高度一体化格局开始分解,民事方面和商事方面的立法 逐渐增多,我国法学理论中的否认公法与私法划分已不能适应社会主义市场经济的本质和要求。我国的 法学家们不得不重新审视和修正原有的观点,接受公法与私法相对独立的事实以及私法优先的观点。 一般认为,公法主要调整国家与公民之间的关系,由此而形成的权利称为公权。公法通常包括宪法、 行政法、诉讼法、刑法、税收法和军事法等。私法主要调整公民个人之间的关系,由此而形成的权利称为 私权。私法通常特指民法。没有哪一个国家的立法中明文规定“公法”或“私法”概念。最早提出公法与 私法的划分是古罗马的法学家马尔比安。他认为,有关罗马国家的法为公法;有关罗马人的法为私法[1]。 而最初的划分意义只在于使研习法律的人们便于认识法律、了解法律规范体系,后来法学家们认识到, 更重要的是这种划分有利于研究法律的价值导向。由于《罗马法》成了世界上第一个商品经济的法律 ——《拿破仑法典》的基础,因而,它的很多原理又为后世的许多民法系国家所普遍效法。 为什么从罗马法学家开始,几乎所有的资本主义国家的法学家们都十分推崇公法与私法的划分?笔 者认为其根本原因在于:一方面是为了防止体现每一个法律部门的固有本质或它的相对独立性“异化”; 另一方面也是为了防止体现国家与公民之间的公权关系的法律对体现公民与公民之间的私权关系的法 律侵扰,以便建立起泾渭分明的部门法体系。那么,为什么公有制国家建立后,要极力摒弃公法与私法的 划分呢?究其原因,正像列宁所说是为了扩大国家干预私权关系的范围,包括国家拥有废除私人合同的 权力,以便形成苏维埃国家赖以存在的公有制基础。从客观上看,列宁不承认公法与私法的划分,与布尔 什维克党消灭私有制,实行土地、银行、矿产、运输等企业逐渐国有化的纲领和实践是一致的。因为不这 样,社会主义经济基础难以在没有现成的社会主义经济萌芽的空地上建立起来。而我国法学理论在相当 长时期内也否认公法与私法的划分,这与两个原因不可分:其一,马列主义经典之理论对我国约束太深; 其二,列宁的这一理论恰恰符合我国长期以来高度集中的计划经济体制需要对社会经济生活进行全面 干预的法律要求。其实,恩格斯早就有公法与私法的观点,在论述法律产生时就指出:“在社会发展某个 很早的阶段,产生了这样的一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概 括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。随着法 律的产生,就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力,即国家。”[2]这一体现历史和逻辑统一 的论述,不仅充分说明了在法律的进程中私法先于公法,更蕴含着一个深刻的观点,即公法、公共权力是 为私法而设立的。而我们过去却恰恰忽略了这一论述对法律分类的意义。 在现代法律体系中,公法与私法的划分是现代法秩序的基础,是建立法治国家的前提,在现代国家 一切法律规范,无不属于公法或私法的一方,而且因其所属不同而各有不同的效果。如何确立公法和私 法的划分标准,大致有三种学说,其一为利益说,即以规定国家利益者为公法,以规定私人利益者为私 法;其二为意思说,即规定国家与公民之间的权力服从关系的意思为公法,规定有关公民相互间平等关 系的意思为私法(这也是以法律关系的内容和性质为区分标准的法律关系说);其三为主体说,即公法主 体至少有一方为国家或国家授予公权者,私法主体法律地位平等。其中第三种学说为法学家们普遍认 同。要正确认识公法和私法的划分,笔者认为还得从民法的有关基本原则上加以考证。 一、民事主体地位平等原则。平等是一个具有多种不同含义的概念。我们在此讨论的是私法主体所 涉及的法律地位平等。《中华人民共和国民法通则》第3条规定:“当事人在民事活动中的地位平等。”平 等原则是指民事主体享有独立的法律人格,能够独立地表达自己的意志。作为民事主体当事人,是财产 在静态中的所有者,在动态中的交换者,而不是国家行政管理关系中的上级下级。即使是国家作为民事 主体,也必须受民事规范的约束,与其他民事主体保持平等地位。民事主体所享有的民事权利在受到侵 害时,平等地位受到法律保护。自然人生而平等;法人不论行业、性质、财产状况,人格也一律平等(法人 的人格平等是法人地位平等的依据)。从平等原则中就能让我们领悟到,私法的法律关系是法律地位平 等的市场主体之间的关系,它与公法的法律关系即国家凭藉公共权力对市场进行干预的关系是截然不 同的。 不过,民事主体在人格上的平等,不等于在实际的民事法律关系中,每个当事人所享有的具体民事 权利和民事义务都是一样的。在具体的民事法律关系中,各个当事人根据法律和自身的意志享有不同有 权利,承担不同的义务,尤其是对法人而言,在权利的享有和义务的承担上,还要受法人本身性质、法律 和行政命令以及法人的目的范围等限制。 二、自愿原则。《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿原则,它是指民事主体在从民事活动 时,应当充分表达自己的真实意志,根据自己的意愿设立、变更和终止某种民事关系。该原则的确立就是 要赋予民事主体在法定范围内享有广泛的行为自由,实际上也是私法所奉行的意思自治原则的充分体 现。通过对传统法学理论的学习和认识,可以概括出意思自治在三个层面上的内涵:第一,从法哲学和 法律社会学的角度看[3],意思自治是个人主义、自由主义哲学思潮的直接产物,这大致可定义为,每个社 会成员依自己的理性判断,管理自己的事务,自主地选择,自主地参与。黑格尔曾在《权利哲学》里指出, 国家应当赋予其公民以拥有私人财产的权利的同时给予个人以自由缔结契约的权利[4]。第二,从公法与 私法划分角度来看,意思自治是私法自治,其基本含义是私法主体有权自主实施私法行为,他人不得非 法干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反强行法的前提下,私 法主体自愿达到的协议优先于私法的适用,即私人间协议中变通私法。意思自治是罗马法时期公法与私 法划分理论的直接产物,它以承认民法是私法为理论前提,成为民法的精髓。随着现代民法的发展,私法 自治分演为所有权绝对,契约自由和过失责任三大民法基本原则。第三,从冲突法角度来看[5],意思自治 是指为当事人协商选择处理纠纷所适用的准据法的权利。意思自治原则是社会发展到一定阶段商品经 济的客观要求在民法上的必然反映,由于该原则恰恰符合欧洲资本主义发展时期个人本位和自由主义 的思想,所以被《拿破仑法典》以来的近现代民法始终奉为一项神圣的法律准则。但随着现代国家干预主 义的兴起,哲学上个人主义和经济上自由主义的衰落,也必然导致意思自治原则的削弱。从本世纪开始, 民法上的契约自由原则受到冲击,民事主体之间的交易自由不得与公共利益、道德规范和占支配地位的 公共政策相矛盾、相抵触,许多国家的法律对以损害或侵扰社会其他成员的方式使用私人财产的行为作 出较为严厉的处罚规定,按照被其他商人或整个社会认为是完全不公正的惯例而进行的商业活动则受 到法律的限制。这样,就使得意思自治原则因注入新的内容而所改变。 三、公平、等价有偿原则。法律的一个理念是追求正义的实现。正义所蕴含的公平、公正、平等等价 值内涵,是政治社会中所有价值体系追求的最高目标。私法自然也将公平和正义作为其最终的理想。 《民法通则》第4条还规定,民事活动应当遵循公平原则,公平原则是道德规范的法律化。该原则要求民 事主体应以公平的观念从事民事活动,正当地行使权利和履行义务,在民事活动中兼顾他人利益和社会 公共利益,同时,司法机关在处理民事纠纷时,应根据公平原则,使案件的处理既符合法律又公平合理。 公平正义是一个极其复杂的问题,但就从事民事活动的主体来说,公平正义理念的要求体现在:第 一,一个社会的经济结构必须为其每个成员的自由发展提供公平平等的机会,为其每个成员利益的获取 和合理分配提供手段及程序规则,并且在利益分配和公平的实现出现不均衡时能够予以有效补正及救 济;第二,社会关系主体即社会成员的交易活动应当遵循普遍公认的行为准则,主体实现经济目的的手 段应当是正当的、合理的,必须充分考虑社会利益并且自觉接受社会义务的约束。 根据《民法通则》第4条的规定,民事活动还应当遵循等价有偿的原则。该原则在要求民事主体在从 事移转财产等民事活动中要实行等价交换。任何一方不得无偿占有、剥夺他方的财产和侵害他方的权 益,如果构成对他方的损害,应负损害赔偿的责任。笔者认为,该原则已涉及到交换对等之平等领域的有 关问题。例如在交换的交易中,人的正义感在某些情形下要求在允诺与对应允诺之间、在履行与对应履 行之间达到某种程度的平等。一般说来,合同当事人是通过行使其私人自治权来确定他们各自履行行为 的价值的,这与公法通过行使国家权力来确定公民行为价值是显然不同的。 虽然公法与私法的划分是以其不同的性质、内容来进行的,但从以上所讨论到的民法有关原则上考 证,法律确实有公与私之分。不能把公法领域的强制性原则适用于平等、自愿、互利的私法领域,换言之, 要收缩行政权力在私人或民间领域不适当的延伸和干预。在我国市场经济体制下,强调公法与私法的分 离,有利于明确私人的独立地位,私人权利义务的协商性以及民事权利不可侵犯性,尊重公民和法人在 民事交往中的意志;也有利于树立私法是公法及整个法治的法律基础的观念。 [参考文献 ] [1] 潘念之.法学总论——国外法学知识译外[M].北京:知识出版社,1982. [2] 马克思,恩格斯.马克思恩格斯选集第8卷[C].第538-539页. [3] 姚辉.民法的精神[M].北京:法律出版社,1999,36. [4] 〔德〕黑格尔.权利哲学[M].北京:商务印书馆,1995. [5] 江平,张礼洪.市场与意思自治[J].载法学研究,1993,(6)
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2000年6月，由时任中国人民大学法学院副院长、中国人民大学民商事法律科学研究中心主任王利明教授一手创办的中国民商法律网正式开通。经过多年的发展，中国民商法律网已成为著名的网上交流平台，跻身于国内最具影响力的法律网站之列，为中国民商事法学研究及法制建设做出了卓越的贡献。中国人民大学民商事法律科学研究中心是根据国家教育部《普通高等学校人文社会科学重点研究基地建设计划》设立的，而中国民商法网就是作为中心的主要学术窗口之一开通的。建设民商法网的立足点则是将其发展成为一个专业性强、学术气氛浓厚的媒体，其栏目规划和内容紧密联系民商法领域的前沿理论与实践，设立学术动态、司法实践、判解研究、判例要览等频道，定期举办学术沙龙和讲座，推荐该领域内的著名学者和理论书籍，最终希望为我国的民商事立法、司法和民商事法学研究服务，充分利用现有资源，使科研与实践工作紧密结合，积极开展学术交流，培养民商事法律人才，保证学术研究工作的深入进行。
本文为中国民商法律网原创作品，作者任九岱，系中国民商法律网编辑。如需转载请联系后台获得授权。
民商法的研究与实践,在于掌握民商法学的基本原理。下面是我为大家整理的浅谈民商法硕士论文，供大家参考。
《 浅谈民商法与海商法的融合 》
【摘 要】我国民事立法采用民商合一的体例，海商法往往被看做是民法领域的一个分支，民法的基本原则对于海商法同样适用。但是，由于海上活动的特殊性，海商法对一些问题作出了不同于广义民法的特殊规定，使之颇具海商法特色，“关于《中华人民共和国海商法(草案)》的说明”中明文指出，海商法调整的法律关系的性质决定了它属于民事法律范畴;同时它又有别于一般民事法律，因而被视为特别民事法律。
【关键词】民商法;海商法;迟延交付;留置权;货运法
在我国司法实践中，只要是《海商法》没有明文规定的，便遵照民商法理论来审理海事争议案件。本文从海商法与民法的密切联系作为切入点，依次从海商法迟延交付、承运人留置权等多个货运法角度探讨民法和海商法之间的融合。
一、概述
法是调整社会关系的规范的总和，每种法律制度都调整特定的对象，是划分法律部门的根本依据。民法是私法，它所调整的是平等主体间的人身关系与财产关系[1]，而对于海商法的定义，人们众说纷纭，可以说，《海商法》所调整的关系是纵横交错的，根据《中华人民共和国海商法》第一条：“为了调整海上运输关系、船舶关系、维护当事人各方的合法权益，促进海上运输和经济贸易的发展，制定本法。”从这条规定来看，海商法作为民法的分支，其所调整的领域主要包括海上运输中发生的社会关系以及与船舶有关的社会关系，主要为财产关系，也包括人身关系。
海商法与民法相比，具有明显特点，海商法虽然以海上运输和以船舶有关的特定社会关系为调整对象，但其内容却涉及民法当中的各项基本制度3。海商法中包括了与物权法相关的船舶自物权与他物权，与合同法相关的海上货物 运输合同 ，与侵权行为法相关的船舶碰撞，特殊的时效问题以及一些涉外法律适用规定。这种包容性是其他部门法所不能做到的，这体现了海商法与民法的亲密关系，体现了二者的融合。
二、海商法与民法之间的融合
(一)海商法与合同法承运人留置权的融合
我国《海商法》第87条规定：“应当向承运人支付的运费、共同海损分摊、滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清，又没有提供当担保的，承运人可以在合理的限度内留置其货物。”这条规定有一点颇具争议，就是对“其”的解释，到底是指债务人所有还是与债务人有牵连关系即可，在学界争议极大。
为此，我们引入《合同法》第315条的规定：“托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权，但当事人另有约定的除外。”这里使用的是“相应的”一词，即该条款注重的是货物与债务人之间具有的牵连关系，而不一定必须为债务人所有。我认为，对于海商法承运人留置权问题应该融合入合同法的规定，这样才能更好地贯彻了法律规定承运人，留置权的目的，也符合利益衡量所要求的法律原则.更能满足实践的要求[2]。加之我国已经逐渐注意了善意留置权制度的合理性，《海商法》第25条所规定的船舶留置权也没有要求标的船舶必须为债务人所有。所以，在承运人留置权问题上，应当融入合同法的相关规定。
(二)海商法中对迟延交付的规定与民法中相关规定的融合
我国《海商法》对于货物迟延交付的规定有着明显的漏洞，我国《海商法》第50条第1款规定：货物未能在明确约定的时间内，在约定的卸货港交付的，为迟延交付。何为“明确约定的时间内”?如果承托双方迟迟不能达成共识，并且承运人违反直航适航义务，进而迟延交付给货方造成损害，货方如何以法律为依据向船方索赔，成了一个棘手的问题。
《合同法》第290条第1款规定：”承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”可见.承运人在运输期间的适当履行，表现为其按照运输合同约定的期间履行其义务和在合理的期问履行运送义务两种情况。但对于《合同法》第290条和《海商法》第50条的关系，学者众说纷纭，有人认为《海商法》与《民法通则》、《合同法》是普通法与一般法的关系，《海商法》对于迟延交付已有明确的规定，故根据特别法优于普通法的法律适用原则，《民法通则》、《合同法》的规定理应不予适用，《海商法》所规定的迟延交付的文字意义极其明确，不具有扩充解释的空间，对其进行司法解释无异于二次立法，不符合立法原则和程序”。[6] 也有人认为，《合同法》第290条应该适用，因为《海商法》第50条并没有对迟延交付进行确切定义，所以，《合同法》的规定仍然可以补充适用[7]。
此外，从举证责任上来看，在货物迟延交付上，海商法的规定也不尽完善。
我国合同法采取严格责任原则，如果按照合同法的规定，则货方在此情况下，只需证明承运人的迟延交付、自身遭受损失以及二者之间的因果关系即可。
我国海商法未对货物迟延交付举证责任作出明确的规定。海商法迟延交付的规则基础是过错责任制度，根据“谁主张，谁举证”的原则，主张迟延交付损害赔偿的货方，应该在以下范围内举证：承运人迟延交付货物、自身有损失、前述二者的因果关系、承运人具有不可免责的过错。我们知道，对于免责条款的举证，海商法第51条第二款规定：“承运人依照前款规定免除赔偿责任的，除第(二)项规定的原因外，应当负举证责任[5]。”但这种举证责任的分配并不适用于迟延交付，在迟延交付的举证问题上只能参照民法的规定，所以，在实务中，由于在运输途中，货物在承运人的掌控之下，让货方寻找证据，证明承运人的过错是非常困难或者成本极高的，这对于货方来说，是极大的不公平，这明显违反了民法中的公平原则[4]。
笔者认为，对于迟延交付问题，下个明确的定义是必要的，我国立法机关应当着力完善迟延交付制度的立法。如果基于目前的状况，我认为应当采取海商法合同法相融合的 方法 应对。
三、结语
在我国的法律体系中，私法的基本法是民法，即《民法通则》。民法的原则性规定和各特别法的具体规定，共同构成了民法的体系，在这个体系中，有合同法、担保法等。而海商法的以问题为中心的、非逻辑化的、灵活的、唯用性的法律思维不同于民法思维具有特殊性;海商法以效率优先、航运秩序的倾向性保护、对契约自由的限制为其独特价值取向：海商法有其所独有的各种特殊的法律制度。在司法实践中，既要看到海商法与民法原理的冲突，又要看到海商法的特殊性;既不能盲目地排斥其他法律的适用，也不能用其他法律代替海商法的适用。
【参考文献】
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[7]张文广.我国海商法承运人迟延交付确定标准之不足[J]中国海商法年刊，2008(00).
《 探析民商法中的连带责任 》
摘 要 民商法中的连带责任主体涉及范围很广，不仅有国家机关、企业法人还包括了合伙组织以及个人，民商法对于这些主体的连带责任亦作出了明确的规定，包括了共同侵权情况、共同危险行为和共同责任三种情况下出现的连带责任;这一规定的出台是为了保护权利人的合法权益，但是随着法律的运行，该规定也出现了一些侵犯其他人权利的弊端，因此，本文以此为出发点，对连带责任进行了研究，提出合理化建议。
关键词 民商法 连带责任 合法权利
作者简介：张笑荷，河北大学政法学院法学专业本科在读。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章 编号：1009-0592(2016)02-281-02
我国民法和商法都有涉及连带责任的规定，但是对于该规定的细致化划分和适用并没有完善的法条。民商法之所以提出连带责任也是为了防止债务人之间互相推卸责任的现象发生，在现实中，该规定的适用率也比较高，足可见连带责任设立的重要意义。
一、连带责任的内涵
至今为止，我国民商法中并未从法理的角度对连带责任进行过全方位的定义和解释。然而不同的学者从不同的角度对连带责任进行了研究和解释，比如 “连带责任是违反连带债务或共同侵权行为所应承担的民事责任， 不问各自应承担的份额， 也不分先后顺序，都应根据权利人的请求全部或部分承担而无权拒绝的民事责任”等。这些概念指出了连带责任的具体适用办法，但是在推广中并不能得到人们的普遍认同。就目前来说，人们有一种约定俗成的认可性观点：连带责任是一种涉及责任主体比较多，但是任何一个主体都必须对全部的债务承担清偿责任的一种规定。
二、连带责任的构成要件
民商法规定了普通民事责任的构成要素：违法行为、损害事实、因果关系、主观过错。但连带责任可以说是一种特殊的民事责任，当然满足以上基本条件是必须的，除此之外还应满足如下条件才可：其一，债务人至少是两人以上。其二，连带责任人与债权人之间是一种债的关系，而且密不可分。其三，连带责任涉及的客体必须是种类物，这是承担连带责任的前提，一旦客体为特定的物，那么债务由其他债务人进行清偿也就难以实现。其四，连带责任的履行，必须依据相关的法律规定或者当事人事前约定。
三、连带责任的类型化分析
民商法中涉及的连带责任种类繁多，且法律均对之做出了相应的规定，本文就几种常见的进行分析研讨：
(一)共同行为之下造成的连带责任
共同行为之下造成的连带责任可具体分为以下两种：其一，共同侵权情况下产生的连带责任。所谓的共同侵权情况下产生的连带责任是指两个以上(包括两个人)由于有着共同主观故意或者过失，而且由于这种原因造成了对他人利益的一定损害，从而一起承担债务责任的一种连带责任。据规定，这种情况下的连带责任是需要所有责任主体共同承担的，但是实际执行却会出现一定的问题，比如说，如果造成他人利益损害不是由于责任人主观故意或过失，那么是否还需要承担连带责任呢?对此基本有两种观点：有的人认为由于不是行为人主观意识造成的，就不应让其承担连带责任;反对者则以造成的结果为依据，认为既然实际当中他们的行为已经造成了他人利益的损害，那么不管主观意识如何，都应该为其承担后果。由于没有确切的规定，司法实践中往往会视情况而定。其二，在共同危险行为下产生的连带责任。具体上来说，在存在共同危险行为之下，一旦出现无法明确具体责任人造成的损害结果，即要对共同危险行为人判定承担连带责任。相对于共同情况下造成的侵权行为的连带责任不明确情况，这种连带责任在相关的法律条例中获得了认可。这对连带责任的具体实施也有现实的意义，能够弥补长期以来对于共同危险行为造成的侵权责任的判决的一大空白，可以说这是法律的进步和司法实践的有效结果，有利于我国的法律制度建构和法治文明建设。
(二)委托代理行为中产生的连带责任
代理行为和承担连带责任是不等同的，只有代理行为出现违约的情况下代理人才要承担相应的责任，如果代理人明知道自己代理的行为是违法的或者不能够履行的还故意为之，就必须承担连带责任，法律之所以规定委托代理行为中的连带责任就是为了制止这种明知违法而故意为之的代理行为。这种连带责任是一种事先的规定，能够更为有利的保护当事人的合法权益，实现司法公平。
(三)由承担保证导致的连带责任
由保证导致的连带责任往往是由于在前期保证阶段对保证方式和具体办法要求不明导致的。债务人不履行合同中的约定就会出现责任承担的问题，因而保证人的责任是无法逃脱的。但是法律规定了如果提供保证的人是两个以上就必须事前说明担保人之间的具体责任，如果前提忽视了这一点，在承担责任的时候就会转化成共同承担。一旦债权人无过错，承担者之间就共同负责赔偿，这种情况时常发生在公司的侵权纠纷案件之中，民商法将这种连带责任种类融入其中也是为了有效的阻止或者减免这种侵权行为的发生。
四、设立连带责任制度的立法意义
综上可以得之，连带责任的每一个主体都有承担全部债务以实现债权人合法权利的义务。当然同样的，债权人也可以根据法律规定或者事前约定对任何一个连带责任债务人进行债务的追偿。其中的连带责任主体有两种：第一，这些债务人本身就应该承担一定的责任;第二，这些连带责任主体对于内部责任并不应该承担。这里就存在一个点，为什么法律要规定一些不需要承担责任的人来承担一份债务的全部责任呢?因为这种规定无疑就会加重本身不应承担责任的人或者是本应该承担部分责任人的责任，这就引出了设立连带责任的意义：即使某些债务人本不需要承担一定的债务或者不需要承担全部债务，但是由于其与真正债务人存在一定的法律关系或者事实的关系，通过连带责任的绑定，让他们去有效的制约和监督真正债务人的违约行为，从而更好的保证债权的实现，是一种共同作用实现或者制止违法行为的制度和规定。
五、民商法中连带责任存在的问题 (一)随着民商法规则的变化，司法中有关损害人利益的赔偿发生了本末倒置的现象
实体法与民商法是相互作用、不可分割的。因此民商法的制定、修订以及适用都不能忽视实体法，且需认可实体法所要保护的一切利益，否则民商法的存在就等同于形式，不能真正保护当事人的合理权益。此外，一旦现实中程序法和实体法发生了一定的冲突，首先要以实体法为主，这是考虑当事人利益的需要。司法实践中最典型的一种本末倒置就是人身损害赔偿方面的规定：为了配合程序法中的共同诉讼，把实体法中发生的共同侵权现象进行重新定义和认识。
(二)法院没有正式受理侵权行为之前，不追究未被起诉的侵权者和被起诉的侵权者之间分担的责任
从法律角度来看，在案件受理之前不追究未被起诉侵权者的责任是毋庸置疑的，但是从司法的角度来看，对责任人和赔偿范围进行圈定还是十分必要的。实践中，一旦原告对其中一部分侵权人进行起诉，法律则忽视对其他侵权人责任的追究是一种不负责任的表现，显失公平。法律的本质是公平的，因此法院受理原告对侵权人进行的诉讼，理应当进一步确定责任的承担。但是对于那些未被起诉的侵权人应该承担什么责任而置之不理是有悖法律对人们的保护意义的。
(三)把原告拥有的选择权调到执行阶段之后存在不合理之处
司法实践中，倡导能够合并的诉讼不要分开行使，鼓励人们减少诉讼，尤其是在共同侵权的案件中，更要坚持减少诉讼的原则。但是权利的最终行使依然掌握在原告手里，法院只能规定，不能要求其如何行使。且实体法给予原告的实体权利和诉讼请求权往往会发生冲突，比如原告只对部分侵权人进行起诉，这种权利的行使是符合法律规定的，但是目前法律将原告的选择权行使放在了执行阶段之后，这是非常不合理的，试想一下，在执行之后再让原告进行诉讼对象的选择，那么有很多在前期应该得到解决的问题就难以执行，这种做法显失严谨，且对侵权人以及原告也存在一定的不公平。
六、完善我国民商法中连带责任的建议
(一)在《侵权法》中填入必要的公共诉讼
必要的公共诉讼主要分为固有的必要公共诉讼以及类似的必要公共诉讼。固有的必要公共诉讼指的是当诉讼标的一样时， 要让几名当事人共同进行诉讼。并且，法院应对该种诉讼一并审理。简言之，在几个当事人和对方当事人中只存在一个诉讼标的时， 若当事人想要行使自己的诉讼权利以及义务的时候，法院应要求几人一起提起起诉。类似的必要公共诉讼指的是把诉讼标的客观上的牵连性质也纳入到考虑的范围内，法院对几人一起起诉或者是将相同的情况合并审理，而与此同时，几人也能够一起或者单独被起诉。
(二)把共同侵权所承担连带责任的一类诉讼归类必要诉讼
我国程序法的目的就是为了保护当事人权利，因此想要更好的保护原告的诉讼权利、被告的权利以及连带责任人应该具备的权利，就应该完善相关法律规定，尤其是要将共同侵权所承担连带责任的一类诉讼归类必要诉讼，而不能一味的将其认定为共同诉讼，其目的亦是为了更有效的保障承担连带责任的责任人在承担责任之后可以有法可依，向任何其他债务人进行追偿。据此，原告也就可以任意的在承担连带责任的责任人中选择一人或者多人来要求赔偿。
(三)债务人承担相应的连带责任之后的追偿
债务人承受连带责任实际上就是要加强债务人相应责任，让他担负那份本不应是自己承担的局部责任。并且，为了让债务人的利益得到保障，批准债务人承担连带责任之后可以再追加其他的债务人并让其偿还。但是从目前来看我国仍然没有法律方面的制度来规制具体的相关程序以及赔偿的数额，若跟实际情况相结合，一般来讲可以通过如下方法予以解决：其一，根据多个债务人自己约定的比例来偿还。这个方法适用的前提就是连带责任债务人之间通过约定确定每个人应该赔偿的数额，一旦有人向债权人承担了赔偿责任，在向其他人索要赔偿的时候，也要按照事前的约定分别索要，每个债务人对约定债务额之外并不承担责任。其二，按照债务人中每个人的过错大小进行相应的偿还。这种方法运用的前提是，能够确定每个责任人对造成损害的结果承担了相应责任，一个或者多个责任人对债权人进行了清偿。之后可以按照每个人过错大小确定责任比例，从而再按照相应的比例来对其余债务人进行追偿。这种办法从实质上来说是较为公平的。其三，连带责任人向主债务人进行追偿。此办法运用的基础条件即连带责任人本身是没有过错的，也不应该承担任何的连带责任，只是由于事前有约定必须按照约定先对债权人进行赔偿，事后再按照约定向主债务人进行追偿的一种办法，此类型的救济途径是严格受法律保护的。
参考文献：
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论违约责任内容提要：违约责任是合同法中的一项最重要的制度，我国现行《合同法》具有许多突破性的特点。笔者结合我国现行《合同法》的相关规定，从内涵界定及其特点、归责原则、样态、免责事由、承担方式、责任竞合和因第三人原因违约几方面对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。关键词： 违约责任 《合同法》 目录：一、 违约责任的内涵界定及其特点二、 违约责任的归责原则三、 违约责任的样态四、 免责事由五、 违约责任的承担方式六、 责任竞合和因第三人原因违约七、 结 语违约责任是我国《合同法》中的一项最重要的制度，《合同法》对以往的违约责任制度进行若干补充和完善，其最大的特点在于：第一，增加预期违约责任和加害给付责任，从而构筑了违约责任的真正内涵。第二，以严格责任作为违约责任的一般归责原则，从而强化了违约责任的功能，顺应了合同法的发展趋势。第三，将预期违约制度和不安抗辩兼容并蓄，从而弥补了预期违约和不安抗辩权适用上的缺陷。第四，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。第五，允许违约责任与侵权责任竞合，最大限度地保护了当事人的合法权益，并给当事人行使权利提供充分的空间。[1]本文拟结合我国现行《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。一、 违约责任的内涵界定及其特点违约责任，是指合同当事人因违反合同义务应承担的责任。在英美法中违约责任通常被称为违约的补救（remedies for breach of contract），而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中，或者被视为债的效力的范畴。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。[2]我国《合同法》第七章专设违约责任，规定了预期违约及实际违约等所应承担的法律责任。违约责任具有以下特点:第一,违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思:其一,违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系,若当事人之间不存在有效的合同关系,则无违约责任可言;其二,违约责任是以违反合同义务为前提,没有违反合同义务的行为,便没有违约责任。第二,违约责任具有相对性。违约责任的相对性,是指违约责任只能在特定的当事人之间发生,合同关系以外的第三人,不负违约责任。第三,违约责任具有补偿性。违约责任,主要是一种财产责任。承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。从合同法所确认的违约责任方式来看,无论是强制实际履行,还是支付违约赔偿金,或者采用其他补救措施,无不体现出补偿性。当然，在特定情况下并不排除处罚性。第四,违约责任的可约定性。根据合同自愿原则,合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式,违约金的数额等,但这并不否定违约责任的强制性,因为这种约定应限制在法律许可的范围内。[3]二、 违约责任的归责原则综关各国立法实践，对违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。我国《合同法》确定了严格责任原则。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行,采取外救措施或赔偿损失等违约的责任。”这里所确定的即为严格责任原则。 所谓严格责任,又称无过错责任,是指违 约发生以后,确定违约当事人的责任,应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成,而不考虑违约方的故意或过失。《合同法》中把归责原则确定严格责任的理由主要有:第一,严格责任的确立并非自《合同法》开始,在《民法通则》以及《涉外经济合同法》、《技术合同法》中也有关于严格责任的规定。第二,严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点。第三,严格责任原则符合违约责任的本质。因为违约责任在本质上是以合同义务转化而来的,是当事人之间的约定。在一方不履行合同时追究其违约责任,是在执行当事人的意愿和约定,因而应该实行严格责任原则。第四,确立严格责任,有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。如《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》都确立了严格责任原则。[4] 三、 违约责任的样态对于违约责任的样态，又称违约形态。综合我国《合同法》及各国实践，笔者认为主要有以下几种：
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建议你可以例举一些合同中的霸王条款，然后根据显然的信息不对称，分析合同双方是否存在优势方，最关键的主要内容应该根据合同法分析一下“霸王条款”是否属于有效条款。 建议题目《论旅游合同中“霸王条款”的有效性》，“规范”如果是动词，那么恐怕不是属于我们一般的个人可以实施的行为。霸王条款，一般是交易双方中的优势方强加给对方的，这些显失公平的条款，是否有效？是可变更合同？还是属于可撤销合同、或者无效合同？——这样可以写不少内容。格式合同里面应该有专用条款，效力高于通用条款，这里面还是有可能会出现霸王条款。
1.浅谈国际商法发展趋势及存在的问题2． 经济法与社会法关系辨正3． 经济法与弱势群体的保护4． 市场经济与反垄断的立法建设5． 论规模经济与反垄断法的关系6． 我国反垄断法的价值取向7． 反垄断法若干问题的比较研究8． 加入WTO与加强消费者权益法律保护的研究9． 论消费者权益保护法的基本精神10． 新型消费领域消费者权利保护研究11． 税负公平原则和农村税费改革12． 税收司法保障研究13． 税法公平价值论14． 政策性银行运行模式的国际比较及对我国的启示15． 加入WTO后我国对外资银行的监管策略研究16． 银行业与证券业混业经营的若干法律问题17． 社会保障法律制度在改革中的问题与对策18． 论社会保障法律制度的基础19． 我国社会保障制度的缺陷及其完善20． 新形势下农村社会保障体系与法律制度的建构21． 国外社会保障税对我国社会保障税法的借鉴
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