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关于违约责任的归责原则【1】
论文关键词:违约责任归责原则 严格责任
论文摘要:违约责任是合同法中的一项最重要的制度,而违约责任的归责原则则是该制度的核心内容。
目前,对违约责任的归责原则。
到底是采用严格责任还是过错责任,无论是在法学理论界还是在司法实务界都存在比较大的争议,文章从违约责任及其归责原则的概述、两大法系中关于违约责任的归责原则的比较研究出发,结合我国合同法的相关规定,对违约责任的归责原则进行论述。
一、违约责任及其归责原则的概述
违约责任是指合同当事人因违反合同义务所应承担的民事法律责任。
违约责任的归责原则是指当合同当事人不履行合同义务或履行义务不符合合同约定时,应凭由何种依据来使其负责。
这种依据实际上就反映了法律的价值判断标准。
从各国的民事立法来看,有关合同责任的归责方面,主要采纳了过错责任和严格责任两种归责原则。
确定不同的归责原则,对违约责任的承担起着至关重要的作用。
主要表现在:
1 归责原则直接决定着违约责任之构成要件。
采纳过错责任的归责原则,就意味着过错乃是构成违约责任的一般要件。
而采严格责任的归责原则,则表明其责任的构成不以过错为要件,违约方是否存在过错并不影响其对违约责任的承担。
2 归责原则决定了举证责任由谁承担。
在过错责任的归责原则下,非违约方仅就违约方不履行义务或履行史务的不符合约定的事实负举证责任。
而同时采纳过错推定的方式,要求违约方承担反证自己主观上没有过错的举证责任。
而在严格责任的归责原则下,则一般不要求违约方负上述之举证责任,也即一般不考虑其违约方的主观过错。
3 归责原则决定了免责事由。
过错责任原则的适用中,不可抗力是主要的免责事由。
但债务人因遭受意外事件且不存在个人过错时也可以免责。
而在严格责任原则的适用中。
法定的免责事由主要是不可抗力。
4 归责原则对违约责任的大小也有一定之影响。
由于过错责任原则要以过错为违约责任的一般要件。
因而对于违约后损失的承担上也必然要参照双方当事人过错的大小。
而采严格责任的归责原则,则一般不考虑双方的过错程度。
因此,从以上来看,弄清楚违约责任的归责原则问题就显得十分必要了。
二、两大法系中关于违约责任的归责原则的比较
1 大陆法系国家关于过错归责原则的规定。
罗马法是在《阿奎利亚法》的基础上,通过后来的判例和学术解释加以补充、诠释和发展,形成了自己系统的成熟的以过错为基准的民事归责原则;这一原则又在查士丁尼《国法大全》中得到了进一步的确立和完善。
随着社会发展。
仅有过错责任原则还不足以维护良好的经济和社会秩序,因此又有了无过错责任原则。
这在罗马法当然是作为例外。
大陆法系各国,秉承罗马法的传统,均以过错责任作为违约责任的一般归责原则。
《法国民法典》第1147条规定:“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时,即使在其本人方面并无任何恶意,如有必要,均因其债务不履行,或者迟延履行而受判支付损害赔偿。
”这个条文在规定违约责任的条件时,并未提到当事人的“过错”。
对此,可以理解为该条文所规定的当事人“不履行义务的行为”中,已当然地包含了当事人的过错。
因为债务人尽管不能期待每一个合同都能够得到完好的履行。
在某些情形下甚至不能期待合同能够得到履行,但有权期待债务人将竭力做到使之能履行。
如果因债务人的过错致合同不能履行或者不能适当履行,则债务人应当对其过错造成的损失承担赔偿责任。
法国现代合同理论对合同责任进行了限制,即对债务人责任的追究。
须根据其过错的严重程度。
为此,过错被分为欺诈性过错、不可原谅的过错、重过错以及一般过错。
《德国民法典》第276条规定:“(1)除另有其他规定外,债务人应对其故意或者过失负责。
在交易中未尽必要注意的,为过失行为。
(2)债务人因故意行为而应负责任,不得事先免除。
”德国学者认为,债务人承担责任的条件是,违反履行义务必须是由债务人的行为造成的。
而其行为必须具有过失性。
2002年1月1日施行的《德国债法现代化法》对第276条未作大修订,仍坚持过错责任原则。
大陆法系各国,在坚持过错责任原则的同时,规定了严格责任原则的例外适用。
例如。
金钱债务的迟延责任、不能交付种类物的责任、瑕疵担保责任、债权人受领迟延责任、迟延履行后的责任等,均适用严格责任原则,债务人不论其主观上是否具有过错,都应承担违约责任。
2 英美法系国家关于过错归责原则的规定。
与大陆法系国家不同。
英美法系国家以严格责任作为违约责任的一般归责原则。
在英国法上,许多合同义务是严格的。
确定当事人是否绝对地受有拘束去做约定的事情或者他们只是受有拘束尽可能地保障合同的履行,也就是合同当事人是否对非因自己的过错发生的违约负责,在英国合同法上,被认为是一个合同解释问题,即解释当事人合同义务的范围。
在一般意义上,此问题的答案是,合同债务是绝对的,而过错的欠缺不成其为抗辩。
因违约引起的损害赔偿责任的请求不考虑过错。
一般来说,未能履行其注意义务是无关紧要的,被告亦不能以其尽到注意义务作为其抗辩理由。
在美国法上,强调违约损害赔偿不具有惩罚性,合同法在总体的设计上是严格责任法,相应的救济体系是不过问过错的。
美国《合同法重述》(第2版)第260(2)条规定:“如果合同的履行义务已经到期,任何不履行都构成违约。
”当然,英美法系国家在坚持严格责任原则的同时,也规定了过错责任原则的例外适用。
3 两大法系国家对过错归责原则不同规定的法理分析。
两大法系国家将过错责任原则或者严格责任原则作为违约责任的一般归责原则。
但并不否认其他归责原则的适用。
也就是说,在违约责任的归责体系上,两大法系国家均采用了二元制的归责体系。
这是由交易关系的多样性、违约发生的原因和所致的后果的复杂性所致。
一元制的归责体系有其无法避免的缺点,即法官在审理合同纠纷案件中,难以根据具体需要而灵活运用法律来处理归责问题,从而不利于平等地保护合同双方当事人的合法权益。
采用:元制归责体系,可以弥补一元制归责体系的不足,从而实现违约责任的基本目的。
正如学者所指出的:“合同法归根到底是要规范市民的生活,作为一种国家的上层建筑,固然可以通过设定不同的构成要件。
经由法上的因果关系,达到一定的法律效果;然彼此类似的社会经济文化生活条件既为不同的法律规则、原则提供了相似的调整基础,又为之提出了相同的调整要求,也正因为如此,才出现了众多殊逢同归的结局。
三、我国合同法中的归责原则
我国违约责任到底来何种归责原则。
学者
间存在争论,主要有三种观点。
第一种观点(亦是主流观点)主张为严格责任原则。
《合同法》第107条中并没有出现“当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样,被认为是采取了严格责任原则。
第二种观点主张为过错责任原则。
我国《合同法》所有规则制度和条款,乃至合同法之全文都自始至终地贯穿着过错责任的原则。
因此,只能而且必须得出“我国《合同法》体系是建立在过错责任原则的基础上”的唯一结论。
第三种观,最主张以严格责任原则为主,以过错责任原则为辅。
这有利于促使合同当事人认真履行合同义务,有利于保护受害方的合法权益,也符合国际上的一般做法。
笔者认为。
第一种观点较为合理和可取。
1 在现行的合同法律中,《涉外合同法》和《技术合同法》都已经确立了无过错责任。
前者第18条规定:当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件,即违反合同的,另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。
采取其他补救措施后,尚不能完全弥补另一方受到的损失的,另一方仍有权要求赔偿损失。
后者第17条有基本上相同的规定。
看来,将违约责任定义为无过错责任在我国的合同法上是有先例的,并非新合同法的首创。
对《合同法》的制定极具价值的《联合国国际货物买卖合同公约》及《国际商事合同通则》均规定了严格责任原则,新近制定的《欧洲合同法原则》亦肯定了该原则,这“应该被认为是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所速成的共识,反映了合同法发展的共同趋势”。
在国际商业交往规则中,大多采取无过错责任原则。
2 在诉讼中原告只需向法庭证明被告不履行合同义务的事实,不需证明被告对于不履行有过错,也不要求被告证明自己无过错。
这里的逻辑是有违约及有责任,违约责任的构成仅以不履行为要件,被告对于不履行有无过错与责任无关。
免责的唯一可能性在于证明存在免责事由。
不履行与免责事由属于客观事实,其存在与否的证明和认识判断相对容易,而过错属于主观心理状态,其存在与否的证明和判断相对困难。
因此。
实现严格责任原则可以方便裁判,有利于诉讼经济,有利于合同的严肃性,有利于增强当事人的责任心和法律意识。
3 违约责任以存在合法有效的合同关系为基础,合同是双方自由协商签订的,当然完全符合双方的意愿和利益,违约责任是由合同义务转化而来,本质上出于双方约定。
不是法律强加的,此与侵权责任不同。
因此,违约责任应比侵权责任严格。
侵权责任发生在预先不存在密切联系的当事人之间,权利冲突的广泛存在使损害的发展难以完全避免,因此,法律要求除损害事实之外还要有过错要件,过错等同于可归责性,它使侵权责任具有合理性和说服力。
而违约责任本质上出于当事人自己的约定,这就足够使违约责任具有了充分的合理性和说服力,无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。
有的学者认为在意外事故情形下,严格责任对债务人是不公平的。
笔者认为由于客观原因违约,违约一方当然在主观上并无过错,但受害方更无过错,况且。
债权人基于对债务人承诺的信赖,往往改变了他的处境,如果一味主张债务人无过错而免除其违约责任,则无异于让债权人自行承担风险。
这显然更不合理。
综上所述,笔者认为。
归责原则与归责事由及免费事由有不同的涵义,归责原则是贯穿于整个违约责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。
同一法律领域不能同时存在两个相互矛盾的归责原则。
严格责任原则是我国合同法领域的唯一归责原则。
尽管《合同法》的相应条款规定了过错归责事由和免责条款,但是这些条款只是一般原则的例外,并不能改变严格责任原则在合同法领域的唯一性和主导地位。
论侵权法中的可救济性损害理论【2】
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（1）引言：引言又称前言、序言和导言，用在论文的开头。 引言一般要概括地写出作者意图，说明选题的目的和意义, 并指出论文写作的范围。引言要短小精悍、紧扣主题。
〈2）论文正文：正文是论文的主体，正文应包括论点、论据、 论证过程和结论。主体部分包括以下内容。
a.提出-论点。
b.分析问题-论据和论证。
c.解决问题-论证与步骤。
d.结论。
6、一篇论文的参考文献是将论文在和写作中可参考或引证的主要文献资料，列于论文的末尾。参考文献应另起一页，标注方式按《GB7714-87文后参考文献著录规则》进行。
中文：标题--作者--出版物信息（版地、版者、版期）：作者--标题--出版物信息。
所列参考文献的要求是：
（1）所列参考文献应是正式出版物，以便读者考证。
（2）所列举的参考文献要标明序号、著作或文章的标题、作者、出版物信息。
本科毕业论文写法举例如下：
一、毕业论文的选题选题是论文写作的首要环节。选题的好坏直接关系到论文的学术价值和使用价值，新颖性、先进性、开创性、适用性以及写作的难易程度等。下面重点谈谈选题的原则：
1．要客观需要，颇有价值。选题要根据我国经济建设的需要，具有重大的理论和实用价值。例如“企业联盟问题研究”，就是这样。
正如一汽集团李启祥副总经理说，我国汽车与国外的汽车竞争，无论是技术、质量、品牌、功能、成本和规模经济等都比不过人家，只能靠一体化，战略联盟，与“大众”合资进入世界大汽车集团，靠国外发展自己。因此，关于战略联盟的研究，既满足了我国经济建设的需要，又具有重大的理论和实用价值。
2．要捕捉灵感，注重创新。论文的生命在于创新。创新的含义非常广泛，是指一种新的观点，创立新说，新的论据(新材料)，新的补充，新的方法，新的角度。
也有人说创新指研究的内容是新的，方法是新的，内容与方法都是新的。还有人认为创新指独特见解，提出前人未曾提出过的问题，纠正前人的错误观点，对前人成果进一步深化、细化、量化和简化等。由上可见，一篇论文总要有一点创新，否则就算不上真正的论文。
创新靠灵感，灵感靠积累。只有在长期的艰苦砥砺中才能偶然产生一点思想的火花，而这稍纵即逝的思想火花就可能变成学术创新的起点。
毕业论文需要经过开题报告、论文编写、论文上交评定、论文答辩以及论文评分五个过程。毕业论文是专科及以上学历教育为对本专业学生集中进行科学研究训练而要求学生在毕业前撰写的论文。一般安排在修业的最后一学年（学期）进行。学生须在教师指导下，选定课题进行研究，撰写并提交论文。目的在于培养学生的科学研究能力；加强综合运用所学知识、理论和技能解决实际问题的训练；从总体上考查学生大学阶段学习所达到的学业水平。
本科毕业论文写法举例如下：
一、毕业论文的选题选题是论文写作的首要环节。选题的好坏直接关系到论文的学术价值和使用价值，新颖性、先进性、开创性、适用性以及写作的难易程度等。下面重点谈谈选题的原则：
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正如一汽集团李启祥副总经理说，我国汽车与国外的汽车竞争，无论是技术、质量、品牌、功能、成本和规模经济等都比不过人家，只能靠一体化，战略联盟，与“大众”合资进入世界大汽车集团，靠国外发展自己。因此，关于战略联盟的研究，既满足了我国经济建设的需要，又具有重大的理论和实用价值。
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如何写论文？很多人都会告诉你，写论文的第一步是要先阅读大量文献。
为什么呢？你的导师身经百战阅文无数，他不会知道你连最起码的论文是什么东西都没搞清楚。但事实上大部分人第一次写毕业论文的时候，确实根本没搞明白论文是什么东西。甚至没见过一篇像样的论文。在这种情况下，大量看文献是只会耽误时间，而且看的越多越乱。
因为每一篇文献都很长，有很多论文用词语序又非常涩(可能是降重的后果)，如果从头读到尾需要花很长时间。再次，你如果从来没有写过论文，可能无法分辨论文中的垃圾和精华，知网上的论文多如牛毛，毫不夸张的说，很多垃圾文献，读完之后对你的研究成果毫无帮助。就好比，你从来没进过厨房，连菜都不会选不会切，就开始弊答看研读大厨的菜谱，准备做一道大菜了，是不是感觉少了什么步骤？
因此，在你弄清论文结构之前，千万不要贸然下载一堆文献(讲真下载了你也看不下去)。因此建议写论文的第一步：你需要搞清楚一篇合格毕业论文的结构是什么。不管你是本科还是研究生，不管是文科商科还是理工科，毕业论文都穗备山有着相对固定的结构。毕业论文一般分为5-6个章节。(根据每个学校或学科的要求可能有些差异，但万变不离其宗，基本都是这个结构)第一章：绪论第二章：理论基础(或文献综述)第三章：研究假设第四章：论证过程第五章：研究结论第六章：研究不足与展望虽然每个学科的标题和内容不完全一样，但体都是这个思路，并且这几个章节环环相扣，每一章都需要有前一章的佐证。
第一章：绪论第一章一般包含几个二级标题：分别为：研究背景、研究目的和意义、研究方法、论文结构等……一听标题你就应该知道，这一部分基野埋本都是空话套话，主要讲的是研究背景和目的，你既租岁慧然选了这个选题，这些内容闭着眼都能写出来，建议先做到脑中有个初步思路即可，不用着急写，建议放在论文的最后时间来写。(不建议论文按照章节顺序来写，比如绪论部分就可以放在偏后的位置。)关于写作顺序我会在第二步氏信握说。
第二章：理论基础(或叫文献综述)部分相对还是比较重要的，因为写论文与写其他文章最大的不同就是你的每一句观点和结论都必须有出处一要么通过你自己的实验论证，要么需要有前人的研究成果作为支持。因此这一部分的歼庆内容相当于盖楼的地基。但从另一个角度说，这一部分正因为是前人研究基础，很大一部分内容都是引用文献，基本上初稿都不用自己写的，所以也不用花太多时间，最后降重即可严格意义上说，必须是先有了理论基础才能往下一步进行的，但今天如果需要按常理出牌，我就不用来写回答了。既然说的是以毕业为目的完成论文，我给的技巧是：这一步可以放在核心部分之后写。(第二步中我会详细介绍写作顺序)。这里插一句引用文献，关于引用格式可以参考每个学校的引文标注规范。可以边写边标注，也可以写完再统一标注。
第三章：提出研究假设。它和第四章是全文写作的核心!请注意我说的是写作的核心，并非答辩和整个论文的核心(整个论文的核心一般是第坦猛三章和第五章)，但是对于写论文来说，这两个章节是我建议必须最先完成的。因为学科不同，这两个章雀游节的差异册扮较大，但是总的方向一致。我就拿我自己的论文(社会学类)举例吧。我的第三章内容是实证分析，包含的二级标题是访谈调研、研究假设与模型的建立、问卷设计与数据收集。简而言之第三章一般是在第二章的理论基础上论述你提出了怎样的研究假设。也是你整篇文论的核心观点。
第四章：论证过程。一般是在第三章提出研究假设的基础上，对收集来的数据进行分析的过程，以验证你的假设是否成立。这个滚穗部分一般在需要花的时间一般比较长(但非写作时间，而是研究的时间)，因为会有计算或者研究的过程。(而且如果做出来验证结果有问题，还得反复重新做)
第五章：研究结论。这一部分其实在整个论文中是极为非常重要的，尤其是应用类的学科。因为他不仅阐述你的研究过程得出了怎样的结论，你在第三章中提的假设到底哪些成立哪些不成立？而且关系到你的研究成果或论文的成果到底有什么意义，有没有实用价值。请记住：在论文写作时，第五章研究结论是重点，但不是难点。为什么这么说？因为只要你第三章和第四章搞定了，第五章的研究结论就是顺理成章的事情，基本上可以一气呵成文思泉涌但如果第三章和第四章裹足不前，或出现种种错误，那第五章也不要想写的顺利进行。因此再次强调：第三章和第四章才是写作的重难点。
第六章：就更为简单了：研究不足与展望。这一部分个人认为无关紧要，因为每一篇论文都不是完美的，当你写作的时候你一定能找出一万个缺陷，所以最后自我批评的时候挑几个不那么原则性的问题说一说，比如：调研对象范围不够广，理论模型可以再细化等等希望后人可以继续研究等简单展望一下。这里可以参考借鉴一下别人的文献都是怎样我批评和展望的，基本上都是一个套路。讲到这里，相信你对每一个章节的大体内容已经了解了下面就可以进入第二步，也是学姐认为针对你们这个阶段，开始写论文前比较重要的一步：写作顺序和时间的分配“简单操作”第二步：在搞清楚结构的基础上，安排好每个章节写作的先后顺序和时间投入。为什么我说安排写作顺序和时间分配非常重要？但凡写过论文的同学自己心里应该有点数，即使给你留够一年的时间写论文，你也一定会拖到不能再拖为止所谓DDL是第一生产力，说你有本事提前半年开始每天匀速有条不素的写论文我是不信的，谁不是最后被DDL逼疯，每天不眠不休的赶进度呢？因此用这个骚操作顺序，合理分配好时间投入以后，即使时间比较紧张，也依旧能如期且出色的完成论文。效率最高的写作顺序如下：先简单说一下为什么这样安排顺序：首先前文已经闸述了，第三四五三个章节是整篇论文的核心。其实当你在你准备选题的时候，这三章的计划就应该早已经有了雏形。如果是有实验的研究，可能需要早就把实验做的差不多了。所以一定要趁着研究过程还热乎着赶紧把核心部分写出来，这时候是效率最高的。如果完成了这四个章节，那你的论文初稿基本已经完成90%了、最后两个章节，第一章绪论和第六章不足与展望，那就是洒洒水啦，绝对轻飘飘的搞定。最后说一下时间分配：时间分配上，按照刚才写的写作顺序的章节：第三章(提出假设)——第四章(论证过程)——第五章(研究结论)——第二章(理论综述)——其他(随意)，依次送减。为什么这样安排时间呢？第一是重要性决定时间分配。这个上文已经阐述过了。第二是如果时间真的来不及，从第二章到最后的部分可以在查重前大段复制粘贴，先把初稿完成。再通过降重和修改的方式通过查重，以争取时间。第三步：下载相关文献阅读，只读核心部分虽然我不赞成一上来就阅读大量文献，但你完成了论文框架和第二步写作排序以后，就可以有针对性的下载和阅读文献了。但是阅读文献也是有技巧的：首先，通过前两步，你已经熟悉了论文的结构和套路，知道了每篇论文的核心在什么位置，那么你开始读文献的时候，一样只要看他的核心部分就可以了。一般先看摘要，大概只要花几分钟，如果觉得有点参考价值，先拉到第五章的研究结论，再看第三章的假设模型。基本这篇文章的核心内容就掌握了。通过筛选部分你认为有参考价值的文献，你只需要挑选几篇精华文章作为重点参考的内容。那你可能会问，自己写论文时需要的引用文献这么多，真的需要一一看完吗？嘿嘿，这里也分享一个技巧，你筛选的精华论文里，必然也有很多引用文章，所以你可以顺藤摸瓜，直接引用别人论文里引用的文献即可。第四步：按安排好的顺序开始写作。这一步其实已经在第二步中详细讲述了，这里只是提醒一下步骤，前面三步其实都是准备阶段，到这里才开始真正的动笔!第五步：交初稿初稿的写作是从0到1的过程，一定是痛且量大的，但记住，在初稿这个环节，因为工作量巨大，千万别追求完美，只要按我上面的方法，达到字数任务即可。这个时候完成比完美更重要!网上流传一句话：“当你把论文初稿糊完交上去的时候，你就成功的把痛苦转移到导师的身上了，因为他要愁怎么给你改论文。关于导师修改这个环节我不便多阐述，因为不同学校不同导师对论文的要求和审核程度天差地别，负责的导师会给你逐段批注修改，也有很多导师看都不会多看一眼。但不论是哪一种导师，你依然要切记，论文还是得靠自己。在这里非实名点赞我的导师，对我的论文修改十分仔细，甚至格式问题也都一一找出，让我在初稿后就不断优化细节问题，避免了不少麻烦。感动…….第六步：降重导师修改的差不多后，就是降重的环节了。写初稿时那时候糊弄的债要现在来偿还了，但不要被吓到，技术上并不是难事。建议第一遍降重的时候先从学校图书馆检测一下，会有详细的重复的地方标注，便于修改。如果学校提供的查重次数有限，也可以使用蝌蚪论文、维普等可靠的查重系统检测，然后根据查重报告进行修改降重。一般查重率最高的地方就是理论基础，因为可能存在大段大段复制粘贴的情况，以及引用内容较多。关于降重的方法，没有什么捷径，就是一句话一句话的修改，但是没有什么技术难度，只要用语文知识把别人的观点用自己的话重新阐述一遍就行了。这就是为什么我在前面让大家把理论基础不要放这么前面的位置开始写，也不用花太多时间先复制粘贴就好，等降重的时候再逐句修改，但此时已经没有什么难度了，需要的只是一点点时间。下面给大家附上一篇之前总结的一些论文降重技巧。第七步：排版，调整细节，提交终稿——请追求完美。关于排版和细节调整，千万不要小看。虽然每个学校对排版和规范性的要求不完全一样，但严谨的排版和避免低级错误是学术规范的体现，也能最大程度上避免答辩时导师对你学术不严谨的挑刺。这方面一般学校都会有自己的规范手册，主要是细心细心再细心!并严格按照要求来修改规范化。最后祝大家顺利完成毕业论文。