论知识产权法定原则内容摘要: 知识产权法定原则不仅是知识产权制度的基本原则,而且是知识产权立法的方法性原则。该原则贯穿于知识产权立法的始终,贯穿于知识产权的所有制度与规范之中。它是一种对知识产品以法定方式予以赋权的方法,体现了知识产权立法的显著特点。将该原则确立为知识产权法的基本原则具有其正当性。该原则具有重要功能,对知识产权法定原则进行正确分析和定位,能够为我国知识产权制度的创新提供有益的启示。我国知识产权制度的创新应选取适当的立法模式,应不断创设和确认知识产权的新权利类型,应符合知识经济时代的要求并符合知识产权保护的规律,应符合知识产权国际保护的趋势。关键词: 知识产权/知识产权法定原则/正当性/制度创新知识产权是私权,是民事权利的新型类型之一。知识产权的确认和产生有赖于知识产权的立法活动。在知识产权立法中,遵循着一项重要的方法性原则,即知识产权法定原则,该原则贯穿于知识产权立法的全过程和各个方面。作为私权的知识产权没有同其他一般民事权利那样实行意思自治原则,而是充分地实行着知识产权法定原则,这是知识产权立法的显著特点。知识产权立法之所以实行知识产权法定原则,不仅具有充分的根据,而且具有其正当性。一、知识产权法定原则的内容（为了论述方便,本文中“知识产权法定原则”中的“法”以及“知识产权立法”属于广义上的使用,既包括知识产权保护的国内立法,也包括关于知识产权保护的国际条约、国际公约等）综观知识产权的国内立法和国际立法,可以发现,知识产权立法的一个共同规律是始终贯穿着知识产权法定的原则。该原则已成为知识产权立法的特点之一,并通过知识产权规范及其制度得到深刻地体现。（一）知识产权的内涵和类型法定从一般意义上说,“知识是关于一切新的科学技术、文化艺术、信息、管理、美感、善德等等具体知识的一般抽象形式”[1]。对于知识产权的内涵和外延,理论界并没有取得一致的看法。（如郑成思教授认为,知识产权有广义和狭义之分。广义的知识产权,可以包括一切人类智力创作的成果；狭义的知识产权包括工业产权和版权两部分；详见郑成思:《知识产权法》（第三版）,法律出版社2003年版,第58-63页。也有学者认为,知识产权是人们基于自己的智力劳动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉而依法享有的权利。详见吴汉东主编:《知识产权法学》,北京大学出版社2000版,第1—4页。）尽管如此,对知识产权的内涵和类型予以界定,这已是知识产权立法的共性所在。国内立法和国际立法都对知识产权的内涵和类型予以规定,以此表现一个国家对本国保护知识产权所持的态度以及所确定的不同保护范围,或者用以表现参与缔结知识产权保护的国际公约、国际条约的不同国家对知识产权保护所持的共同态度或者确认的共同标准。由此形成了知识产权的内涵和类型法定,即一国国内或者国际上的知识产权内涵和类型都由知识产权立法予以直接规定,当事人不得自行约定知识产权的内涵,也不得自行创设知识产权的类型。（二）知识产权关系的构成法定知识产权关系由主体、客体和内容构成。知识产权立法,无论是采用国际公约、条约的形式,还是采用国内立法的法典法形式（如法国知识产权法典）、单行法形式（如我国著作权法、商标法、专利法等）,对构成知识产权关系的三要素都会予以明确规定。具体来说:其一,知识产权的主体法定。知识产权立法一般都对享有知识产权的主体资格和条件予以明确规定,不是一切民事主体都可以成为知识产权的主体,一般说来（尤其是对知识产权的原始主体而言）,只有实施智力劳动并取得创造性智力成果的主体,才能成为享有知识产权的主体。其二,知识产权的客体法定。一定时期内存在于社会中的知识产品类型及其总量极其繁多,但并不是所有的知识产品都能被纳入知识产权保护的客体范围之内。为此,就需要知识产权立法对知识产权保护的客体范围予以选择,划定知识产权客体的范围。其三,知识产权的内容法定。知识产权的内容包括精神权利和经济权利两方面。但具体说来,知识产权立法针对不同类型的知识产权,分别规定了其各自不同的内容。（三）知识产权的利用、使用、限制和转让等法定首先,知识产权立法的价值在于推动知识或者智力成果的利用、使用,促进科学文化事业的繁荣,增进社会财富的增长。为此,其对促进和推动各种知识和智力成果的高效率利用和使用做出了周全的规定；其次,知识产权立法在赋予知识产权主体以知识产权的同时,也基于保护社会公共利益等方面的考虑,而对知识产权给予不同方面的法定限制。如我国《著作权法》规定的合理使用、法定许可使用、强制许可使用等限制；我国《专利法》规定的强制许可（包括防止专利权滥用的强制许可、为公共利益目的的强制许可、交叉强制许可）、不视为侵犯专利权行为的情形等限制。再次,为了实现国家对知识产权的干预和管理,维护经济秩序的安全、有序和高效,知识产权立法对知识产权中的财产权利的转让条件、程序都予以规定。（四）知识产权的保护制度法定其一,知识产权的受保护条件和程序法定。并不是一切知识或者知识产品都能够获得知识产权立法的保护,知识产权立法对其所保护的知识或者知识产品的类型和范围都规定了严格的条件和程序。知识产品只有符合法定保护条件并履行相应的程序时,才能获得知识产权立法的保护。其二,知识产权受保护的地域范围法定。知识产权的国内立法一般规定,在一国赋予的知识产权,只在该国领域内受该国知识产权法的保护,而对超出该国领域范围的知识产品不予保护,并由此形成了知识产权保护的地域性原则。而知识产权保护的国际公约、条约的规定,则是对知识产权保护的地域性法定的例外。其三,知识产权的保护期限法定。知识产权立法对各种受保护的知识产品都规定了特定的保护期限。对于在法定保护期限内的知识产权给予保护,而对于超过法定保护期限的知识产权不给予保护。其四,知识产权的救济制度法定。知识产权立法为了强化对知识产权的保护,对保护知识产权制度做出了充分规定。如侵犯知识产权行为的类型法定、侵犯知识产权责任的归责原则法定、侵犯知识产权的责任类型法定、不同类型责任的构成要件和承担方式法定、侵犯知识产权的赔偿额法定,等等。基于以上分析,可以看出,知识产权法定原则贯穿于知识产权立法的始终,贯穿于知识产权的所有制度和规范之中。可以说,在民事权利体系中,没有其他类型的民事权利像知识产权这样能够将权利法定原则体现得如此彻底,运用得如此充分。知识产权法定原则已成为知识产权立法的特色之一,并成为其重要的方法性原则。由此也使其确立为知识产权立法的一项基本原则成为必要。二、知识产权法定原则的正当性知识产权法定原则既是知识产权制度本身的基本原则,又是知识产权立法的方法性原则。所谓方法性原则,即为了科学、完整地表述知识产权立法内容而采用的方法或者技巧的原则。方法性原则不仅涉及知识产权立法的内容本身,而且涉及知识产权的立法技术,是准确表述知识产权制度内容而采用的必不可少的立法方法,是一种对知识产品以法定方式予以赋权的方法。知识产权立法之所以实行知识产权法定原则,是基于实现对知识产品保护的需要,具有其充分的根据和正当性。（一）知识产品“天然”的特殊属性决定了对其保护的前提条件是实行知识产权法定原则其一,知识产品具有无形性。知识产品是一种知识形态的精神产品,其存在不表现为一定的外在形体,不占有一定的空间。由此决定了知识产品的“天然”非排他性。人们对知识产品的“占有”,“不是一种实在而具体的控制”[2],即不是一种事实上的实际控制。一项知识产品“可以为若干主体同时占有,被他们共同使用。知识产品一旦传播,即可能为第三人通过非法途径所‘占有’”[3]。法律对民事权利予以保护的条件之一是该权利客体应具有排他性。权利客体只有具有了排他性,才能确保权利人能够有效地控制和支配该权利,实现自己的利益,并排除他人的不法侵犯。在知识产品不具有“天然”排他性的情况下,要实现对知识产品的法律保护,只能依靠知识产权法定原则赋予知识产品以法律排他性,即依靠法律的强制性而使知识产品具有排他性。正是从此意义上说,“知识产权制度是一种赋予当事人对一部分知识财富有权排除他人利用的法律制度”[4]。其二,知识产品具有源自其无形性的利益界限模糊性。知识产品的无形性,导致难以确定知识产品的利益界限,进而使知识产品的创造人无法实现其利益,无法依靠自身实现对知识产品的保护。知识产品的无形性决定了“它的保护范围无法依其本身来确定,而要求相关法律给予特别的规定。在限定的保护范围内,权利人对自己的知识产品可以行使各种专有权利”[5]。因此,知识产权法定原则能够明确界定知识产品的利益界限,即它“是由立法者人为界定的一个无形的利益边界”[6],“是由法律强行为权利人划出一道无形的边界”[7],为知识产权的创造人实现其利益提供条件,并依此确定知识产权的法律保护范围,防止知识产权侵权行为的发生。（二）知识产品的社会特殊属性决定了对其进行保护的必要条件是实行知识产权法定原则知识产品具有源自于知识的外部性或者公共性。“知识的外部性就是私人所生产的知识成果,容易扩散或者溢出进入社会公共领域,成为社会所公有的知识的性质。知识的外部正效果能够给知识的非产权所有者带来巨大的潜在利益”[8],知识的外部性导致了知识产品的外部性。而知识产品具有的外部性,决定了“通过私人手段很难控制,即具有难以控制的特性”[9]。为此,只能依靠知识产权法定原则克服知识产品的外部性弊端,赋予知识产品以私人性,以法律形式赋予知识产品的创造人或者相关的特定主体享有对于知识产品的垄断性权利或者享有基于知识产品而垄断市场资源的权利,实现对知识产品的保护。（三）知识产权法定原则是赋予知识产品以财产属性或商品属性所必需的一种标的要成为一种财产,一种利益或者权利要成为一种财产权,应具备有用性、稀缺性和可界定性三个条件。[10]而知识产品成为财产的三个条件都须通过知识产权法定原则予以赋予。其一,知识产品的有用性须由法律加以确认。一般说来,知识产品对其创造人、对他人具有价值性和可使用性,但为了更加体现出他人对知识产品创造人的尊重,仍需由法律对知识产品的有用性加以强调；其二,知识产品的稀缺性须由法律规定。知识产品本来具有源自于其非消耗性的天然的非稀缺性。知识产品的非消耗性,即知识产品在使用过程中,不具有物质损耗性,不会因使用而被消耗,“被消耗掉的只是其载体”[11],知识产品“永远不会因为不断使用而减少,反而会越来越完善,越积累越多,是永恒资源”[12]。“知识产品一旦被生产出来后,也就不存在稀缺性了。”[13]因此,知识产品本身不具有天然的非稀缺性。知识产品这种非稀缺性的客观存在导致了知识产品的创造人本人无法实现对知识产品的充分利用和自我保护。为此,只能依靠知识产权法定原则,赋予知识产品具有“依赖于人工的、自我创造的稀缺”[14]性,以实现对知识产品的保护。其三,知识产品的可界定性须由法律规定。“知识产权法律制度的作用首先在于使知识产品具有可界定性,成为人们可以拥有、愿意拥有的财产。”[15]通过知识产权法定原则赋予知识产品成为财产的必备条件,进而使知识产权具备了成为财产权的必备条件。三、知识产权法定原则的功能确立知识产权法定成为知识产权立法的一项基本原则,具有重要的功能。（一）有利于实现国家保护知识产权的目的和战略国家保护知识产权的目的,是为了充分鼓励人们进行知识产品的生产和创新,增长社会财富,促进科学、文化事业的发展。同时,我国应从科技、经济和社会发展全局的高度充分认识知识产权保护的战略意义,对此,我国已于2005年6月正式启动了国家知识产权战略制定工作。基于此,应通过贯彻知识产权法定原则,将一切有利于实现上述目的和战略的政策和措施,上升为法律制度而获得普遍遵守的效力,并以此推动保护知识产权的目的和国家知识产权战略的实现。（二）更加强化国家在知识产权保护中的特殊重要作用知识产品的特点决定了知识产品的创造人自己难于依靠自身的力量和能力实现对知识产权的保护,而只能依赖于国家的保护,即知识产权的保护对国家有着极强的依赖性。知识产权法定原则表明,知识产权制度的内容取决于国家的意志和政策,知识产权制度中蕴含着国家保护知识产权的价值取向和政策倾斜。国家在知识产权保护和知识产权制度创新中居于核心地位。国家有效的扶持、鼓励措施有利于提高我国知识产权的自主创新能力和核心竞争力,国家的强制力能够为之提供坚强的后盾。因此,应通过知识产权法定原则,更加充分发挥国家在知识产权保护和知识产权制度创新中的重要作用,从而发挥知识产权制度的最大效益。（三）知识产权法定原则有利于提高知识产权的效率,为社会创造更多的财富“知识是资源、是资本、是财富。”[16]知识产品同时又是知识商品,“知识产权是指知识商品的产权”[17]。“知识经济的精髓在于把知识变成财富。”[18]知识产权作为商品,只有转化为产业,才能最大限度地发挥其作用,“因为知识的价值和知识的经济效益都反应在知识产业上”[19]。而知识产权法定原则能够赋予知识产权的权利人对知识产品享有排他性的使用、生产和经营的垄断权,为知识产权的权利人提供周全的保护,从而增强了知识产权的权利人充分利用、使用知识产品的积极性,有利于提高知识产权的商品转化率,进而有利于提高知识产权的利用效率,为社会创造更多的财富。（四）知识产权法定原则有利于平衡知识产权保护中的利益关系知识产权法的核心在于保护知识产权权利人对知识产品所享有的垄断权。但是,若对知识产权实行绝对化的保护,就可能会影响或者损害国家利益、社会公共利益。为此,就应寻求知识产权保护过程中个人利益与国家利益、社会公共利益之间的平衡点。通过知识产权法定原则,能够恰当划清知识产权的权利人享有权利的合理界限,划清个人利益与国家利益、社会公共利益之间的范围界限和时间界限。即在法定范围和期限内赋予知识产权人专有的、排他性权利,为权利人实现其个人利益提供充分的保护,而在法定范围和期限之外,知识产权人不再享有专有性权利,可由国家和社会公众对知识产品共享权利,并借此兼顾国家利益和社会公共利益。（五）知识产权法定原则有利于解决或缓解知识产权保护中的矛盾知识产权保护的实践中,不可避免地存在着各种各样的矛盾,比如知识产权的垄断使用与公共利用之间的矛盾、知识产权的保护与限制之间的矛盾、知识产品信息的公开和保密之间的矛盾、知识产品的社会性与专有性之间的矛盾,等等。这些矛盾的解决和协调,有赖于知识产权法定原则。通过知识产权法定原则,为不同法律主体配置均衡性的权利、义务、责任关系,设计出能够消除或者缓解各种矛盾的知识产权制度。四、知识产权法定原则与我国知识产权制度的创新知识经济是一场巨变的社会革命。它不仅要求不断地进行知识创新,因为“创新是知识价值的核心,创新越是高,知识价值也越高”[20],而且要求进行知识产权制度的创新,因为“知识产权制度是知识经济的主要支柱,没有知识产权制度就不可能有知识经济的社会”[21]。知识经济时代对知识产权制度提出了更高的要求,由此使得知识产权制度面临着越来越多、越来越严峻的挑战。只有不断地进行知识产权制度的创新,实现其与知识经济发展的与时俱进,才能使之适应知识经济发展的要求,才能最大限度地发挥知识产权制度的作用。通过对知识产权法定原则的分析和论证,能为我国知识产权制度创新提供有益的启示:（一）应选取适当的立法模式贯彻知识产权法定原则知识产权法定原则是依靠不同的立法模式得以贯彻和实现的。该原则并不片面强调只采用某一单一立法模式确立知识产权制度。为了更好地贯彻该原则,我国应根据知识产权立法的内容和知识产权制度设计的需要,选择适宜的知识产权立法模式。知识产权立法的内容非常丰富,涉及范围广泛,其中既有实体性内容,又有程序性内容；既有私法性内容,又有公法性内容；既有国内法内容,又有国际法内容。为了准确表达知识产权立法的内容,设计出科学的知识产权制度,知识产权立法应采取适宜的立法模式贯彻知识产权法定原则。我国民法通则设立了专节对知识产权做了列举式、概括式规定,并根据不同知识产权的类型分别制定了若干知识产权单行法,对不同类型的知识产权制度内容予以规定。此外,我国已加入了若干知识产权保护的国际公约、国际条约,进一步扩展和充实了知识产权制度的内容。如何处理和链接民法通则、单行法、国际公约和条约等关于知识产权制度的不同立法模式之间关系,颇值研究。我国目前正在进行民法典草案的起草工作,在民法典草案中是否应规定知识产权制度？如何设计其内容？学者们正在讨论和定位。若在民法典中规定知识产权制度,民法典与单行法、国际公约和国际条约的关系如何协调,也需对其科学性、可行性等问题进行深入的研究。（二）应不断创设和确认知识产权的新权利类型知识产权以知识产品为客体,知识产权是法律对知识产品确认和确权的结果。对新型知识产品的确认,就意味着知识产权新权利类型的增加和更新。随着科学技术的飞速发展和知识经济的深刻变革,知识产品的新类型必将不断产生和涌现。为了更好调动知识产品创造人的积极性、创造性,为了更好地发挥知识产品在知识经济中的作用,我国知识产权立法应通过知识产权法定原则及时调整知识产权的保护范围,确认和增加知识产权的新权利类型,如商品化权、基因与转基因专利权、创意权等。[22]即实行知识产权法定原则,既要遵循法定的内容,又不宜将该原则僵化,更不能过分强调“知识产权法定”而封闭知识产权的权利类型和权利体系。（三）知识产权制度应适应知识经济时代的要求并符合知识产权保护的规律知识经济时代具有知识经济化的特点。我国知识产权制度不仅应符合传统知识产权保护的规律,而且更应适应知识经济的要求。首先,应在知识产权立法中强化知识财富和知识财产权的精神和理念,提升知识财富和知识财产权在财产权体系中的地位。其次,应全面规定和充实知识财产权制度。我国现行立法规定的知识财产权的内容较薄弱,为此,应予以强化。再次,应确立以知识产权的利用为核心的制度体系,强化和提高知识产权的利用效率,实现知识产权立法的重心由注重知识产权的静态保护转向注重知识产权的动态利用保护的转变。知识产权是一种重要的财产权。财产法的发展历史启示我们,财产法的发展也经历了一个从注重财产的静态所有到注重财产动态利用的转变。在现代知识经济时代,知识产权制度也应更加注重和提高知识产品的利用效率。与传统的民事权利相比,知识产权属于新的民事权利类型,它具有不同于传统物权、债权、继承权、人身权的特征。“相对于以保护物质（能量）的归属和流转为主干的传统民事权利原则理念、规范体系而言,知识产权有着太多的特殊性。”[23]传统民法设计的保护物权、债权、继承权、人身权的制度和规则,不能完全适用于对知识产权的保护。因此,我国应创造和构筑符合知识产权特征和保护规律的特殊规则。首先,应更加全面地规定保护知识产权的法定内容,及时克服知识产权立法中的欠缺和不足。其次,应恰当地确认知识产权的保护期限。针对不同类型的知识产权,分别规定长短不同的保护期限。也就是说,应结合具体情况,使所确定的知识产权的保护期限既不能过短,也不易过长,而是长短适中。再次,应进一步完善知识产权民事责任制度,如应完善知识产权的法定赔偿制度,使之更加公平、合理,更具有可操作性。最后,应探求知识经济中知识产权保护的规律,推广知识产权保护的成功经验。知识产权立法应及时吸收通过总结知识经济中知识产权保护的实践而归纳的知识产权保护的规律,将凝聚着知识产权保护实践经验和成果的内容及时、全面地规定于立法中而加以推广。（四）知识产权制度应符合知识产权国际保护的趋势我国知识产权制度的完善和创新,不仅应符合国际公约和国际条约的原则和国际惯例,而且应吸收其他国家知识产权立法中的成功经验,寻求不同国家知识产权立法中的共同规律和共同规则,尽可能消除由于不同国家知识产权立法的差别性而给知识产权国际保护造成的障碍,实现与其他国家的相互合作、相互配合,进而实现知识产权保护的国际化和一体化。注释:[1]夏先良.知识论[M].北京:对外经济贸易大学出版社,.[2]吴汉东.知识产权法学[M].北京:北京大学出版社,[3]吴汉东.知识产权法学[M].北京:北京大学出版社,.[4]郑胜利.知识产权法定主义[A].北大知识产权评论:第2卷[C].北京:法律出版社,.[5]吴汉东,胡开忠.无形财产权制度研究[M].北京:法律出版社,.[6]梅夏英.财产权构造的基础分析[M].北京:人民法院出版社,.[7]梅夏英.财产权构造的基础分析[M].北京:人民法院出版社,.[8]夏先良.知识论[M].北京:对外经济贸易大学出版社,.[9]冯晓青.知识产权法哲学[M].北京:中国人民公安大学出版社,.[10]龙文懋.知识产权法哲学初论[M].北京:人民出版社,.[11]齐建国,等.知识经济与管理[M].北京:社会科学文献出版社,.[12]齐建国,等.知识经济与管理[M].北京:社会科学文献出版社,.[13]冯晓青.知识产权法哲学[M].北京:中国人民公安大学出版社,[14]冯晓青.知识产权法哲学[M].北京:中国人民公安大学出版社,.[15]龙文懋.知识产权法哲学初论[M].北京:人民出版社,.[16]秦言.知识经济时代[M].天津:天津人民出版社,.[17]齐建国,等.知识经济与管理[M].北京:社会科学文献出版社,.[18]齐建国,等.知识经济与管理[M].北京:社会科学文献出版社,.[19]秦言.知识经济时代[M].天津:天津人民出版社,.[20]秦言.知识经济时代[M].天津:天津人民出版社,.[21]郑胜利.知识产权法定主义[A].北大知识产权评论:第2卷[C].北京:法律出版社,.[22]易继明.知识产权的观念:类型化及法律运用[J].法学研究,2005,（3）.[23]郑成思.知识产权——应用法学与基本理论[M].北京:人民出版社,2005. P90-9仅供参考，请自借鉴。希望对您有帮助。
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浅谈知识产权融资担保的法律障碍和问题
一、知识产权融资的概述和必要性
知识产权融资是债务人和第三人用自己合法的知识产权出质,向债权人做出担保债权实现,获得贷款的融资方式。我国对于知识产权的法律依据见于:《担保法》第75条第3款规定:“依法可以转让的商标专用权、专利权、着作权中的财产权可以质押,并签订合同,相关本门登记自登记起生效。”知识产权质押融资在欧美发达国家已十分普遍,在我国则处于起步阶段,《国家知识产权战略纲要》明确指出要“促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化,引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。”
我国的科技型中小企业的的融资需求大,而信用低,有形资产少,无形资产价值少并且未被充分利用,而银行和中介金融机构的经营理念传统的负面影响,知识产权的未来使用费的风险大,贬值高成为了其担保的障碍和观念的误区,并且法律的相关漏洞使融资得不到保障。在我国,中小企业拥有的专利占总量的65%,新产品占80%,创造的最终产品和服务价值占GDP(国民生产总值)60%,上缴税收占税收总额53%。所以知识产权的融资的市场和机会很多。并且加强知识产权的融资,可以提高企业的创新能力和经营管理的能力,减少政府的负担,符合我国“科教兴国”的战略,提高整体对外的竞争力和适应力,有利于经济的发展和国家创新能力的增强。
二、我国现存知识产权融资法律规定所存在的问题
(一)知识产权的法律规范不清,权利界定过于笼统
我国虽然有相关的《担保法》,《专利法》,《商标法》,《着作权法》的出台,但是对如《担保法》:
第七十九条以依法可以转让的商标专用权,专利权、着作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
第八十条本法第七十九条规定的权利出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。
规定过于笼统,对于知识产权等无形资产其操作的复杂性和风险性并不能完全涵盖。但对于专利、商标、着作权之间的交叉问题应适用何种法律也没有完整的规定,质押融资事件中面对复杂问题更无所适从。并且其规范的范围过于狭窄,没有商业秘密权,商号权,植物新品种权和集成电路布图设计权并没有包括在内,也没有专门或集合立法,导致很多权利的真空和争议侵权的产生。还有担保法与物权法的衔接性较差。如《担保法》第79条对知识产权质押合同生效的表述是:“质押合同自登记之日起生效”,而《物权法》第227条则规定:“以 注册商标 专用权、专利权、着作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”从严格的语义角度解读,“设立”与“生效”是两个法律后果截然不同的概念,两者相互矛盾,不利于法律的适用。
(二)知识产权融资的评估不完善
知识产权的资产评估的是整个融资担保的核心和关键,知识产权评估的内容包括:所含权利及限制、知识产权的价值、确定和保护知识产权的法律是否明确和规范三个方面,但是由于我国的评估水平较低,标准的不统一,形式的不一致,并且缺乏权威性和稳定性,又没有使用不同类型的评估,使得评估并不科学风险的不确定性加大。
(三)知识产权的市场交易不成熟
由于知识产权的担保价值主要是它的未来所产生的现金流,而知识产权本身的变现的难度大,风险和贬值的可能性高,而公开的市场交易规则不规范,其融资成本高。并且专利的时效性使得很多专利可能濒临浪费和报销,而且没有市场的交易的统一规范,是知识产权的交易秩序十分混乱,风险上升。还有就是知识产权难以转化,或转化条件高,例如专利权很可能依靠大的机器和设备进行,使得成果转化的效率很低。
(四)知识产权融资的中小企业和银行的信息不对称
由于科技型中小企业的自身内控制度和信息公开制度不健全,使得银行对于科技型中小企业的了解和信息甚少,自身的信用等级很低,很多的银行不敢把钱贷给中小企业,而又缺乏相关的调查和咨询,双方的沟通和联系并不紧密。银行为了降低风险,会提高融资的门槛和费用,并且对于其的流动性和用途进行细致而有限定性规定,大大影响了中小企业贷款的积极性。
(五)我国的知识产权的登记制度混乱
我国的知识产权的登记程序十分复杂,难度极大,有数十个部门进行监管,而且权力过大,费用过高,有些担保重复,而有些担保没有,不允许“未来财产”和“数量浮动的财产”作为担保物,使得登记的难度和成本增加。并且不同的知识产权种类,如专利和商标进行双重的质押,其流程和所经和部门就更难以操作。加之根据我国法律规定,当着作权因交易而移转或设定质权时,因缺乏公示机制。使情况更加复杂。
(六)知识产权的担保形式单一
对于专利的有较强的时间性和实用性来说,专利的质押不利于整个专利的使用和专利的升级,其的价值被大大限制,而且,知识产权担保物的担保价值不完全基于担保物的转让,更多地基于知识产权的预期现金流量;知识产权担保价值更接近于抵押价值,而非转让价值。因此,知识产权质押是值得质疑的。
浅议农村宅基地使用权隐性流转的法律规制
摘要 我国城镇化进程不断加快，新生代农民工大多倾向于在城市购房，其在农村的宅基地及其住宅因此被荒废，一些地方甚至出现“空心村”。农村宅基地作为农民基本生活保障的功能逐渐弱化，很多地方开始出现宅基地使用权的隐性流转，有必要将这些隐性流转行为置于法律的规范与调整之下。本文以维护交易安全为目的，从健全农村宅基地使用权登记制度、建立有效机构服务农村宅基地使用权流转、建立农村宅基地退出机制等三个方面提出立法建议。
论文关键词 农村宅基地使用权 隐性流转 宅基地登记 宅基地退出
农村宅基地使用权是指农村集体经济组织的成员“依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施” 。《物权法》将宅基地使用权定性为用益物权，是一项他物权。我国物权方面的立法宗旨正在经历由罗马法“以所有为中心”向日尔曼法“以利用为中心”的转变，物权也由“重归属”向“重利用”方向发展，但与所有权相比，宅基地使用权的行使仍然受到很多限制，在诸多方面需要让步于集体土地所有权。土地是最基本的生产资料和生活资料，作为社会主义国家，必须保证所有土地实行公有制，在此前提下实现农村宅基地的物尽其用。
十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)。《决定》提出，保障农民宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入 渠道 。为贯彻落实十八届三中全会精神，农村住房市场将会逐步放开，依据“房地一体”原则，积极改革探索农村宅基地的流转十分必要。在全面推进农村宅基地使用权流转改革前，宅基地使用权的隐形流转已经事实存在。常见的隐性流转方式包括转让、出租、赠与、抵押、入股、继承与置换等。隐性流转由于缺乏法律规制，大多属于“暗箱操作”，由于宅基地使用权归属出现的纠纷会造成流转各方权利受损，具有较大的法律风险。本文拟从三个方面对农村宅基地使用权隐性流转的法律规制略陈管见。
一、将法律规制关口前移，健全农村宅基地使用权登记制度
公示公信是物权法的基本原则之一，物权如同 足球 场上的球门，若想进球，必须清楚标明球门的位置，物权登记是实现公示公信的必要手段。
(一) 宅基地使用权确权登记是宅基地流转的前提
《中华人民共和国土地管理法》规定，“宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有” ，即宅基地所有权归乡镇集体、村集体或村民小组享有。符合条件的人员可以申请获得宅基地使用权并在宅基地上建造住宅及其附属设施。农村宅基地使用权的原始取得采取登记对抗主义，办理登记手续不是取得该用益物权的必要条件，但登记后可以对抗善意第三人。目前，我国正在开展宅基地使用权的确权登记发证工作，为进一步深化农村土地制度改革奠定产权基础。但基于我国的历史习惯和农村实情，确权登记工作推行难度大。建议采纳广东、安徽等地农村土地改革试点 经验 ，只有完成宅基地确权登记手续的才可以流转，并且不得改变土地用途。
(二) 宅基地使用权隐性流转登记应区别对待
隐性流转造成的宅基地使用权变动通常“披着合法的外衣”，以“房地一体”为原则有条件的转让或继承。随着农村土地制度改革的推进，隐性流转终将抛开现行法律制度的限制，新的立法应区别对待宅基地使用权流转问题，在登记生效主义与登记对抗主义间做出恰当的选择。现行法律对农村土地承包经营权的确权登记也值得借鉴，以转让、互换方式流转农村土地承包经营权的，采取登记对抗主义，但对其他形式进行的农村土地承包经营权流转未做规定。
目前法律规定，农村宅基地使用权不得单独转让，只能随地上附着物一并转移，且受让人与转让人须为同一集体经济组织成员。依据农村“熟人社会”的特点，本集体经济组织内部的转让行为自然可以达到公示公信的效果，宅基地转让得实行登记对抗主义。
农村宅基地使用权的赠与与继承都会造成享有该用益物权的主体发生变化，应着重审查上述行为是否符合实质要件。由于赠与与继承属于无偿取得，根据《物权法》规定，善意第三人主张行使对抗权应以支付对价为前提，赠与与继承不适用善意取得制度，不享有一般的对抗权。因此赠与与继承农村宅基地使用权时，应适用登记生效主义以确保法律关系的稳定。
农村宅基地使用权的出租、抵押、入股不会造成享有该用益物权的主体发生变化，立法对上述行为的登记可不予规定。租赁、担保、参股各方当属理性人， 租赁合同 、担保合同与认股权证的契约效力足以保障交易安全。相继成立的中介服务机构也可提供合同鉴证业务，强化契约效力。
二、拓宽法律规制视角，建立有效机构服务农村宅基地使用权流转
(一)建立专门的行政机构统一登记农村土地使用权
国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》中规定，要加强农村宅基地登记发证工作，做到宅基地土地登记发证到户，内容规范清楚，切实维护农民的合法权益。但此项规定在实践中落实困难。我国不动产登记存在多个登记机关，多头登记的现象。农民嫌麻烦不愿登记，个别登记机构为谋取利益收取高额登记费用也是造成宅基地登记工作难以推进的原因之一。因此，有必要建立专门机构统一登记农村各类土地使用权。
当前宅基地使用权的管理存在很多漏洞，主要原因是“我国集体土地所有权的主体虚位问题，土地所有者未能积极维护使用权人的合法权益”。 由于历史遗留问题多，农村宅基地使用权确权登记可发挥村民自治机构的基础性作用，在自治单位挑选联络员，开展 法律知识 的宣讲普及活动，各乡镇安排专员负责协调工作。通过科学的人员配置与机构设置强化宅基地所有权人作为管理者的身份与职能。各县、市国土资源管理部门及其派出机构依据宅基地流转方式的不同进行分类登记，逐步实现与金融机构、民政部门、工商行政管理部门的信息共享，全方位保障交易安全。
(二)建立市场化运作的农村土地中介服务机构
借鉴农村土地承包经营权流转的成功经验，成立市场化运作的中介机构，提供信息发布、价格评估、合同鉴证、法律咨询与纠纷调解等服务。北京大学国家发展研究院周其仁院长建议建立一个农村土地交易市场，为包括宅基地在内的所有农村土地流转提供服务。目前重庆、成都、武汉都在探索建立农村土地交易市场，但都在研究试点阶段。而且单一行政化运作的土地交易所难以解决宅基地流转过程中大量现实且专业化的问题，如流转信息发布渠道不畅通，土地价格评估不专业，交易手续复杂当事人难以应对，流转后土地价金发放比例及 方法 难以确定，交易当事人权利救济途径缺失等。
市场化运作的中介服务机构应运而生，中介机构以居间人身份为农村宅基地使用权流转各方提供专业化服务，按照一定比例收取佣金。城市房地产中介机构的运营模式可以作为参考，会计师事务所、律师事务所等专业机构可发掘研究此类业务。在探索分类业务、分项经营的基础上，逐步成立综合性的市场运营机构，如宅基地委托代理机构、宅基地评估公司、宅基地 保险 公司、宅基地投资经营公司等。
三、统一法律规制口径，建立农村宅基地退出机制
我国法律规定农村宅基地遵循“一户一宅”原则，然而不少农户可基于继承或接受赠与等原因获得多处宅基地，“一户多宅”现象较为普遍。一些农户甚至超出标准面积建房，建造新房却不拆除旧房，或未经审批违法占地建房。据调查，陕西省西安市临潼区铁炉街道下辖的刘村，仅375户农户，但宅基地却多达500处，闲置宅基地96处，其中，无房空宅基56处，超过30%的农户存在一户多宅现象。全国范围内普遍存在此类现象，随着城镇化进程的加快，农村宅基地闲置率有可能进一步攀升。默许农村宅基地使用权隐性流转只是权宜之计，且隐性流转的不规范会导致宅基地价格降低，损害农民利益，造成集体资产流失。要从根本上规制宅基地的隐性流转，应建立农村宅基地退出机制，提高农村土地利用率。
按照不同的情况，农村宅基地退出可以采用无偿与有偿两种方式。出于公益事业建设、乡(镇)村公共设施建设和旧村改造的需要占用农民宅基地的，不涉及农民主观意愿，为单方行政行为，适用各地农业用地征收补偿标准，此处不再赘述。
(一)农村宅基地使用权的无偿退出
《农村宅基地管理条例》规定，农村宅基地使用权的无偿退出的情形包括：不合规定的“一户多宅”或超出标准建房的;自批准建房之日起满二年未动工兴建的;非法转让宅基地或住房的;④笔者增加一种情形，村民在取得宅基地使用权后擅自改变土地用途的。第一种情形下应鼓励村民主动退出，违法占用的宅基地无偿收回，地上建筑物及其他附属设施给予适当补偿，面积超标且超标部分房屋灭失的不在补偿之列。后三种情形报经县级人民政府批准，由村民委员会或村经济合作社直接无偿收回宅基地使用权。
(二)农村宅基地使用权的有偿退出
农村宅基地使用权的有偿退出的前提是解决资金来源问题，建立宅基地退出补偿基金。但是我国目前的现状是作为集体土地所有权人的村集体大多没有相关资金来源。 宅基地退出补偿基金的资金来源应以“谁投资，谁受益，谁受益，谁投资”为原则，以国家财政拨款为基数，鼓励村办经济和集体组织成员加入，在土地收益实现的情况下，按照基金份额分配收益。
在市场经济环境下，农民都是理性人，若要让其自愿退出原本无偿取得、拥有无期限使用权的宅基地，应积极探索宅基地退出激励补偿机制，包括制订符合市场行情的补偿标准，扩大补偿范围，探索赔偿金的发放方式和建立城乡一体化的社会保障体系等。
除货币化补偿外，广东、重庆、天津等地已经开始试点“宅基地换房”，即农民自愿以其宅基地，按照规定的置换标准，换取小城镇内的一套住宅，迁入小城镇居住。这种以宅基地使用权换取房屋所有权的方法看似美好，却存在不少现实问题。由于小城镇住宅建设成本较大，这种置换必须成规模、大面积进行，集体成员内部意见不一致时，少部分村民的利益恐难以保障。迁入小城镇也为日后从事农业生产带来不便，在以传统粗放型耕作为主的农村，“宅基地换房”模式难以推广。
浅析知识产权法与公共利益【摘要】知识产品不仅是一种个人财富，更是一种社会财富，知识产品的推广和应用关系到社会公众的切身利益。这就要求我国在进行知识产权立法时要兼顾知识产权人的利益和社会公共利益，达到两者的平衡。【关键词】知识产权；公共利益；社会公共利益“私权”性是知识产权的基本属性，知识产权作为知识财产私有的权利形态，得到法律的严格保护。但是，知识产权的保护客体——知识产品，是一种信息，具有私人产品和公共产品的双重性质，而由此带来的权利义务的分配，不仅关系到知识产权人的个人利益，也关系到社会公共利益。因此，知识产权立法在确认和保障知识产权人的利益同时也需要兼顾对公共利益的保障。近些年来，国际上的一些知识产权公约明确地对知识产权法中的公共利益问题作了规定。确保公共利益已成为各国知识产权立法的宗旨。本文仅结合知识产权专门法中的著作权法、专利权法、商标权法的相关法律规定，分析知识产权法对公共利益的保障作用。一、知识产权法在赋予专有使用知识产品的基础上激励知识产品的创造活动知识产品作为无形财产与有形财产不同，知识产品一旦被公开就很难由原来的知识产品所有人专有地控制。竞争者可以通过研究、模仿市场中的知识产品生产同类产品，而不需要付出大量的智力劳动和研发成本，并承担相应的市场风险。因此，竞争者可以以更低的价格在市场上出售同类知识产品，与知识产品所有人展开竞争，这使得知识产品所有人很难从其智力活动中收回投资，更谈不上收益，极大地挫伤了知识产品所有人进行智力活动的积极性。知识产权法赋予知识产品所有人以专有使用权，排除他人擅自使用，知识产权的权利人可以凭借这种垄断地位收回自己为进行智力活动所进行的各方面的投资，这种制度设计激励着知识产品的创作活动，例如，著作人身权财产权的赋予激发对智力作品的创作和传播、专有实施权所带来的巨大收益激发人们从事发明创造活动、商标的专有使用促使厂商改善商品质量，创造出更多的知名品牌。所以说，知识产权法反映了赋予有限的垄断权刺激革新目的的动态效率，它通过授予有限的垄断权利刺激了知识创造活动，报偿在创新上的投资从而刺激对创新者在时间、精力和资金方面的投入，从而创造出更多的知识产品，不断地满足社会对知识产品的需求。二、以垄断换“公开的机制”产生了巨大的社会公共利益知识产权法通过一系列制度设计激励将知识产品向尽早社会公开，可以说公开也是一种重要的社会公共利益。它不仅保障公众正当地接近原创者的知识产品，为后续创新提供充分的“养料”，促进技术创新和文化创新；而且避免了对同一客体的重复创作和研究，节约了社会资源。这一点在著作权法和专利权法中表现的尤为明显，著作权法赋予了权利人专有复制发行权换取了对作品的公开，为后续性创作提供了大量的资料，虽然限制了对作品的自由接近，特别是带有赢利性质的利用和传播，在独创性的层面上刺激更多的合乎社会需要的新作品的创作，最终促进了文化繁荣和文明进步。专利法更是如此，专利法通过专利的“充分公开”要件确保所授予的专利公开，这些以公开的专利成为重要的信息来源，为后续发明和研究提供了技术信息和知识，避免了对同一客体的重复投资，研发者将节省的时间和经费来进行其他的研发，不断促进新发明更多的被创造出来，以满足社会对技术进步的需要。三、适当的限制知识产权人的权利以达到个人利益和社会公共利益的平衡国内外相关法律，都将公共利益作为知识产权人行使其权利的前提，如我国《著作权法》第四条第2款规定，著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害社会公共利益；再如美国，其立法和司法都强化了“知识产权是为了实现社会目标的有限的权利”的观点，坚持“对知识产权人的报偿是作为第二位考虑的”。因此，知识产权都具有有条件的独占性、有限制的排他性和有期限的时间性的特点。这主要表现在以下几个方面：首先，知识产权法对知识产权保护做了时间和范围的限制。如我国现行《专利法》对于发明专利的保护期规定为20年。经过20年后，发明专利就成为全社会的共同财富。其次，知识产权法还规定了一些“合理使用”、“法定许可”以及“强制实施”条款。我国《著作权法》规定：为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。《专利法》规定：专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品售出后他人使用或销售该产品不构成侵权即专利权人权利用尽后的使用不侵权。在充分保护权利基础上对知识产权作以必要的限制是为了在保护私权的前提下维护公共利益，寻求个人利益与社会利益的平衡。正所谓权利的限制，应是在充分保护权利基础上的必要限制；权利的保护，应是在实现社会利益前提下的必要保护。四、促进公平竞争，维护良好的市场秩序对有效竞争的促进是知识产权法的一种重要的公共利益。通常，生产者可以使用市场中任何可以获得的手段，针对他们的竞争者来获得优势，但是这种手段必须正当、合法、体现市场主体之间的公平竞争。在缺乏知识产权的保护下，企业可以立即复制被改进的技术与改进者展开竞争而没有必要投入时间和精力进行技术改造；厂商可以采用“搭便车”，“傍名牌”的方式展开市场竞争而不是在提高产品的质量上展开竞争。这些都是违反市场竞争规律的不正当的、不公平的竞争，严重地扰乱了市场竞争秩序。相反，在赋予专利权的情况下，竞争者意识到他不能随意地复制、模仿专利发明，因此，不得不进行独立的研究和开发，形成替代发明和改进发明，因为他们知道拥有一个合乎社会需要的、具有广阔市场的专利是企业占领市场和开拓市场的重要砝码，是取得巨大经济效益、在竞争中立于不败之地的重要手段，这一种竞争是在不断开发新技术的基础上展开的公平竞争。商标权的赋予使得商标作为一种识别性的商业标记，商标权人有权禁止他人在核定使用的同种或类似的商品或服务上使用与自己的注册商标相同或相似的商标。通过制止市场中商品的商标被混淆而维护竞争秩序，促使厂商在提高产品质量的基础上展开市场竞争。五、保护消费者的合法权益知识产品作为公共财富，最终要进入流通领域，成为消费者手中的消费产品，所以，保护消费者的利益也就成为知识产权法的立法目标之一。知识产权法是通过两方面的机制来保护消费者利益的：一方面，赋予知识产品所有人以专有使用权，这使得不同知识产品所有人所创造的知识产品得以区分，也使得假冒的知识产品不能进入市场流通领域，从而保证消费者可以购买到自己信得过的、高质量的产品。如商标法保护商标权人的商标专用权，从而区别产品或者服务来源，确保了消费者能够凭借商标按照自己的意愿选购自己需要的产品。商标不仅具有区别商品来源的作用，而且具有标识商品一致质量的作用，一旦消费者习惯于将一个特定的商标作为特定商品质量的符号，他就会确信其购买的这种商标的商品具有质量的一致性，逐渐形成一种 “品牌认知”， 并且愿意为此商品支付较高的费用。厂商便可借助商标赢得消费者对其商品的青睐，这样就能获得较大的利润，激励了厂商提高产品的质量以便利用商标实现更大的利益，最终保证了消费者可以获得高质量的产品。所以，知识产权法在以法定形式确认和保护知识产权人利益的同时，也兼顾了对公共利益的保障。虽然知识产权的取得意味着权利人获得一定程度之垄断地位，这是社会公共利益所做出的让步，以鼓励技术创新，权利人在行使权利时也要注意与社会公众之间实现利益平衡.仅供参考，请自借鉴。希望对您有帮助。
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保护自己的知识成果可以通过注册专利、保留水印、标记所属权等，如果被侵权的话可以起诉对方,通过法律手段来捍卫自己的成果。
产权法的论文最关键的是案例分析部分，其他的都好说，如果论文里有调查分析，案例描述，结果分析，就比较完美了，呵呵，我也是经过导师反复折磨总结的经验。当时写论文那个苦啊 。不过还好后来找了个伯乐论文网，上面有很多这个专业的辅导老师，虽然我们导师很刁钻， 不过有高手帮忙，事情就简单多了。如果你的论文很难，最好问下伯乐论文的
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民商法学毕业论文选题（一）民法总论 1、民事法律行为理论研究 2、意思表示研究 3、民事法律行为效力研究 4、间接代理制度研究 5、两大法系代理制度比较研究 6、诉讼时效的效力研究 7、诉讼时效的适用范围研究 8、法人的本质研究 9、我国合伙制度的完善 10、我国合伙的法律地位研究（二）物权法 11、我国物权法体系研究 12、法人财产权性质研究 13、企业法人两权分离制度研究 14、国家所有权制度研究 15、农村土地流转制度研究 16、占有制度研究 17、物权行为研究 18、我国民法上抵押合同性质和效力研究 19、无权处分行为研究 20、法定代表人越权原则研究 21、我国民法上确立取得时效制度研究 22、相邻关系研究（三）债法 23、我国买卖合同性质和效力研究 24、非典型合同研究 25、旅游合同研究 26、一物二卖效力研究 27、转租之效力研究（四）商法总论 28、商法的本质 29、商事登记制度研究 30、商法的价值 31、商业名称制度研究 32、商法的基本原则研究 33、论商法与交易安全保护 34、商法总论对分论的指导意义 （五）公司法 35、论公司资本制度 36、公司股东利益的保护 37、大股东对小股东的责任或义务 38、论股权 39、论独立董事制度 40、董事的注意义务与忠诚义务 41、公司有限责任研究 42、公司人格否认制度研究 43、公司收购中对广大中小股东的保护 44、一人公司研究 45、破产重整制度研究（六）证券法 46、承销人的尽职调查责任 47、公开披露制度的意义及其研究 48、证券法民事责任制度 49、我国证券法民事责任现状研究 50、搅拌现象研究 51、我国证券法调整的证券关系（七）海商法 52、论海运保函的法律问题 53、论提单中的并入条款 54、略论船舶所有人的责任限制问题 55、论海运货物留置权 56、海上货物运输承运人的责任期限探析 57、论提单的物权性 58、论我国海上承运人责任制度 59、船舶优先权研究 （八）票据法 60、论票据权利的善意取得 61、论票据对价 62、票据的无因性研究 63、论票据法的近因原则 64、论票据代理制度 65、票据伪造制度研究 66、论票据追索权 67、论票据利益偿还请求权 68、论票据保证 69、论票据时效 70、论票据背书 （九）保险法 71、论保险法的最大诚信原则 72、论保险利益原则 73、论保险代位求偿权 （十）知识产权法 74、论知识产权与物权。 75、论入世以后我国知识产权制度变革对社会经济和文化的影响 76、论全球化对知识产权国际保护的影响 77、论知识产权与企业核心竞争力 78、论知识产权的权利限制 79、论知识产权与反垄断法的关系 80、论知识产权保护存在的问题及对策 81、论知识产权诉讼中的禁令制度 82、论知识产权国际保护中的司法保护 83、知识产权国际保护制度的法理学分析 84、论知识产权融资担保的方式 85、知识产权国际保护中的平行进口的研究 86、论知识产权侵权的归责原则 87、论知识产权中的间接侵权 88、完善我国知识产权侵权赔偿数额立法的思考 89、论著作权的合理使用 90、论著作权与邻接权 91、论计算机软件保护及法律适用 92、论网络著作权保护制度 93、论数字化作品的知识产权问题 94、网络链接中的知识产权问题研究 95、试论电视综艺节目的知识产权保护 96、论计算机软件保护的法律问题 97、超链接的知识产权问题 98、电子商务的知识产权问题 99、模仿创新与知识产权保护 100、企业电子商务活动中的知识产权保护 101、中文域名与相关知识产权保护 102、论域名的知识产权属性与立法、执法框架 103、论中国农业知识产权保护和保护机制 104、经济全球化背景下的我国医药知识产权保护 105、论新闻侵权 106、论有关大众传播的法律问题 107、论原产地名称和地理标志的法律保护 108、论商标与商号 109、论驰名商标的保护 110、论外观设计专利保护与商标保护、著作权保护的区别 111、论商业外观的法律保护 112、论商业方法专利 113、论商业秘密的法律保护 114、地理标志知识产权性质分析及法律对策 115、大型体育竞赛中的知识产权保护 116、论有关反不正当竞争的法律问题 保险法参考题目 117、试论投保人告知义务 118、试论人身保险中的保险利益及存在时间 119、论保险合同的生效时间 120、论我国《保险法》中代位权制度的完善 121、论保险合同的非要式性 122、论保险人的合同解除权您的法学专业论文具体是什么题目呢有什么要求呢论文是需要多少字呢开题报告 任务书 都搞定了不你可以告诉我具体的排版格式要求，希望可以帮到你，祝写作过程顺利 1、论文题目：要求准确、简练、醒目、新颖。2、目录：目录是论文中主要段落的简表。（短篇论文不必列目录）3、提要：是文章主要内容的摘录，要求短、精、完整。字数少可几十字，多不超过三百字为宜。4、关键词或主题词：关键词是从论文的题名、提要和正文中选取出来的，是对表述论文的中心内容有实质意义的词汇。关键词是用作机系统标引论文内容特征的词语，便于信息系统汇集，以供读者检索。 每篇论文一般选取3-8个词汇作为关键词，另起一行，排在“提要”的左下方。主题词是经过规范化的词，在确定主题词时，要对论文进行主题，依照标引和组配规则转换成主题词表中的规范词语。5、论文正文：（1）引言：引言又称前言、序言和导言，用在论文的开头。 引言一般要概括地写出作者意图，说明选题的目的和意义, 并指出论文写作的范围。引言要短小精悍、紧扣主题。〈2）论文正文：正文是论文的主体，正文应包括论点、论据、 论证过程和结论。主体部分包括以下内容：a.提出-论点；b.分析问题-论据和论证；c.解决问题-论证与步骤；d.结论。6、一篇论文的参考文献是将论文在和写作中可参考或引证的主要文献资料，列于论文的末尾。参考文献应另起一页，标注方式按《GB7714-87文后参考文献著录规则》进行。中文：标题--作者--出版物信息（版地、版者、版期）：作者--标题--出版物信息所列参考文献的要求是：（1）所列参考文献应是正式出版物，以便读者考证。（2）所列举的参考文献要标明序号、著作或文章的标题、作者、出版物信息。
论知识产权的法律冲突摘要：知识产权领域是存在法律冲突的，但这种法律冲突既不来源于国际条约对知识产权提供保护的国际性，也不来源于知识产权管辖权制度的新发展，它只源于一国对外国知识产权法域外效力的直接承认，而这种直接承认在目前看来是非常有限的。因此，知识产权领域内的法律冲突也只在有限的范围内存在。 知识产权领域存不存在法律冲突？这对传统国际私法来讲并不是一个问题，知识产权具有严格的地域性，根据一国法律获得承认和保护的知识产权只在该国发生法律效力，而不能被外国所承认和保护，因此在传统国际私法上，知识产权被认为与法律冲突无缘。但19世纪末建立起来的知识产权国际保护体制要求缔约国对其他缔约国的知识产权也通过内国法予以保护，从而对知识产权的保护具有了国际性。有学者认为“对知识产权的国际性保护必然导致知识产权的法律冲突”[1]，并从一些国家对知识产权法律适用的规定，推断出知识产权领域是存在法律冲突的。事实是否如此？本文将对这一问题进行有意义的探讨。 一、知识产权的地域性与国际性 知识产权是个人或组织对其在科学、技术、文学、艺术等领域里创造的精神财富或智力成果依法享有的专有权或独占权。知识产权可分为两大类：一类是工业产权，包括专利权、商标权；另一类是著作权，亦称版权。知识产权作为一种无体财产权，具有专有性、地域性和时间性的特点，这也是知识产权与有体财产权的显著区别。知识产权保护制度的雏形，是封建社会的地方官、封建君主、封建国家通过特别榜文、敕令的形式授予的一种特权。一定的敕令当时只可能在发出敕令的官员、君主或国家权力所及的地域内有效，超出这个地域就无效了。所以，由此而产生的特权也只能在相应的地域内有效，超出这个地域也就无效了。现代知识产权的地域性特征即是对封建时代特权这一特性的保留[2]。与此同时，这也是资本主义自由竞争的需要所决定的。在一国出版的著作如果它具有商业价值，其他国家的出版商就会想方设法地加以复制销售，以便从中获利。为了尽可能多地牟取暴利，资本家当然最愿意“无偿”地利用外国的智力成果，因此，他们也就不愿意承认其他国创造者依其本国法而取得的对其智力成果的专有权。从国家的角度来说，在资本主义自由竞争的条件下，承认外国法产生的知识产权在内国的效力，不仅不利于吸取外国文化、科技的新成果，而且也不利于内国的社会经济进步和文化发展。所以，自由竞争时期的资本主义各国都不愿承认根据外国法而产生的知识产权，当然也不会要求外国承认根据内国法而产生的知识产权。这样知识产权的地域性便在资本主义自由竞争的条件下得以强化。这种知识产权的地域性指的就是在一国境内依该国法律获得的知识产权只在该国境内有效和受到保护，它不具有域外效力，不能得到其他国家法律当然的承认和保护，当一知识产品跨越国界进入到另外一国而没有获得此国的知识产权时，该国就可以随意使用该知识产品而不负法律责任并不受知识产品来源国法律的约束。 当资本主义进入到垄断阶段后，资本家不再满足于在国内市场的竞争和掠夺，他们把目光投向国际市场，希望在国外寻找商品（包括图书）销路、向国外输出技术及产品，以便获更大利润，而这一目标最直接和最现实的障碍便是外国知识产权法对他们的知识产品并不进行保护，这样，知识产权的严格地域性同垄断资本家扩张国际市场的需要之间的矛盾变得越来越突出，这种矛盾的发展结果便是一系列全球性和区域性的保护知识产权条约的订立，如1883年《保护工业产权巴黎公约》、1886年《保护文学艺术作品伯乐尼公约》、1952年《世界版权公约》和1994年《TRIPS协议》。具有严格地域性的知识产权由此得以某种方式获得许多国家的保护，具有了“国际性”。这里所谓的国际性是指同一智力成果通过国际条约规定的方式，在各个缔约国依各该缔约国的国内法取得知识产权，从而在这些国家都获得保护。 然而，知识产权的国际性并没有否定地域性，而是建立在充分尊重知识产权地域性基础之上的，甚至可以说，起到了进一步强化和确认知识产权地域性特征的作用，这可以从《巴黎公约》、《伯尔尼公约》等公约确立的“国民待遇原则”、“独立性原则”中得到说明。如《伯尔尼公约》第5条就规定，国民待遇是指“就享有本公约保护的作品而言，作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律给予其国民的待遇”，独立性原则是指“享有和行使这些权利不论作品起源国是否存在保护，保护程度以及补救方法完全由被要求给予保护的国家的法律规定”。这两项原则要求在专利权、商标权和著作权的取得和保护方面，缔约国间应互相给予对方国家的公民和法人以同内国国民相同的待遇；而且各缔约国都是依据其内国法的规定来决定对其他缔约国国民的发明创造、商标和作品是否给予保护和给予怎样的保护。国民待遇原则是前提，独立性原则是一种具体安排，两者结合起来便是：对于外国的知识产权人同内国的国民一样，适用内国知识产权法的有关规定。上述知识产权国际条约的意义只是为一国国民的智力成果在他国取得知识产权提供便利，创造条件或者说是为缔约各国相互保护对方国民的智力成果规定了义务，而各缔约国在履行这种义务、实施这种保护的时候，其直接的法律依据仍然是各缔约国的国内法，发明创造者和作者由此而取得的知识产权仍然是各缔约国国内法意义上的知识产权，而不是“国际知识产权”[3]。简言之，根据条约规定，各缔约国有义务对符合其国内法规定条件的来自其他缔约国的智力成果给予知识产权，使之在内国得到保护，对于不符合内国法而在其他缔约国已获得知识产权的智力成果，内国依然没有保护的义务。也就是说，即使存在着上述条约，外国的知识产权法在内国依然是没有法律效力，是不被承认的，内国只依照本国知识产权法规定的条件对来自外国的智力成果决定是否给予保护，外国知识法在内国无域外效力，不能成为内国判断是否给予知识产权的根据。条约施加给缔约国的义务仅仅是承认和保护符合内国法规定的外国智力成果，而在没有条约的情况下，内国对于即使符合内国法规定的外国智力成果也是可以不予承认和保护的。条约并没有施加给缔约国以义务，要求其必然承认和保护已在其他缔约国取得知识产权的智力成果。可见，其他缔约国的知识产权法在内国没有效力。 综上所述，知识产权的地域性和国际性是并行不悖的，各国的知识产权法依然只在本国地域范围内有效，并不因为知识产权保护的国际性而具有了域外效力。这恰恰与有的学者的观点相左，他们认为“保护知识产权的国际条约一般都要求缔约国承认对方国家知识产权的域外效力，使得知识产权的法律冲突由可能转化为现实” [1]（P402） 二、知识产权的国际性与法律冲突 法律冲突，是指在涉外民事关系中，由于其涉外因素导致有关国家的不同法律在效力上的抵触。关于涉外民事关系法律冲突产生的原因，众说不一，归纳起来主要有三：第一，在同一个涉外民事关系中,有关国家的法律对同一问题的规定不同；第二，一个国家法律的域内效力与另一个国家法律的域外效力同时出现在一个涉外民事关系中，便产生不同国家法律的域内效力与域外效力的冲突；第三，涉案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力。[4] 知识产权领域究竟存不存在法律冲突，我们可以从这三个条件来判断。对于涉外知识产权关系，第一个条件的满足自不待言，关键是看后两个条件是否成立。 法律的域内效力，亦称属地效力，是指法律的空间效力，即国内立法对本国境内的所有人、物和行为有效。法律的域外效力，亦称属人效力，是指一国法律对于本国的一切人，不论该人是在境内还是境外都有效，都应适用。任何国家在制定法律时都可以依照自己的主权确定自己的法律只具有域内效力或既具有域内效力，又具有域外效力，但这些域外效力只是一种虚拟的或自设的域外效力，只有当别的国家根据主权原则和平等互利原则承认其域外效力时，这种虚拟的域外效力才变成现实的域外效力。当内国承认外国法在内国的域外效力时，位于内国的外国人便要受内国法律的属地效力和该外国法律属人效力的双重约束，法律冲突便自此产生。当内国不承认外国法在内国的域外效力时，外国法即使规定了域外效力也只是一种虚拟的域外效力，位于内国的外国人便只受内国法的支配，法律冲突无从产生。 就知识产权领域来说，知识产权法的属人效力表现在根据一国知识产权法获得知识产权的智力成果在进入某外国后是否还受到被该外国所承认的来自来源国知识产权法的保护。如果智力成果来源国规定其知识产权法具有域外效力，并且内国承认这种域外效力，那么法律冲突也就会随之产生。无疑，来源国可以规定其知识产权法具有域外效力，这是其主权的正当行使。如我国《著作权法》第2条规定“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权”，事实上是说我国国民的作品无论在何国都受我国知识产权法的保护，然而这只是一种虚拟的域外效力，外国有权决定是否承认这种域外效力，除非外国自动承认，便不会产生我国著作权法域外效力与该国知识产权法域内效力之间的冲突。然而依本文第一部分所述，知识产权具有严格的地域性，即使是保护知识产权的国际条约也没有施加给缔约国以义务要求其承认其他缔约国知识产权法在内国的域外效力。各国的知识产权法依然只在本国地域范围内有效，并不因为知识产权保护的国际性而具有了现实的、被外国所承认的域外效力，法律冲突也就无从产生。 至此，我们可以得出结论，知识产权的国际性并不会导致法律冲突，不会象有的学者所指出的那样，“知识产权由国内保护发展为国际保护，逐步取得了在权利独立原则之下间接的域外效力，从而引发了知识产权的法律冲突”[5]。既然不存在法律冲突，因此有的学者认为“公约中的‘国民待遇原则’可以看作是统一指向法院地法的单边冲突规则[6]”的观点也就根本无从谈起。 三、知识产权地域性突破与法律冲突 应该承认，知识产权领域是可能产生法律冲突的，关键条件在于一国承认外国知识产权立法在内国具有域外效力，亦即要求突破知识产权的地域性限制，要求一国对待依外国法成立的知识产权犹如对待依外国法成立的物权、债权一样，予以自动承认和保护。这种对知识产权地域性的突破可以见于为数不多的几个国家的法律中，表现为对知识产权适用来源国法律，即专利权应适用最初取得地法，商标权应适用最初登记地法，著作权应适用最初发表地法。例如，1961年修改和补充的《法国民法典》第2305条规定：“文化及艺术产品由作品的首次发表地法规定”；1974年《阿根廷国际私法》（草案）第21条规定：“文学和艺术作品受作品首次发表国的法律支配。外国文学艺术作品保护期依照其原始国的规定，但不得超过阿根廷准许的期限。”该条还规定“外国国家赋予任何人的商标、厂商标牌、专利的专用权或其他产生于工业产权的权利，在阿根廷具有同样的效力，但要符合阿根廷共和国规定的条件。保护期不能超过阿根廷立法规定的期限”。对知识产权适用来源国法律的学说和立法可以保证知识产权在不同的国家有相同待遇，尊重和保护既得权利，让智力成果的创造者有权决定知识产权的法律适用，避免侵权人有机会选择知识产权的准据法，防止因各国法规定不同，给当事人造成利益损害。然而一国如在没有对等和互惠情况下单方面承认外国的知识产权在本国也能获得保护，将要大大增加本国的经济负担，并对本国科技文化的发展造成一定的限制。另外，由于知识产权是一种具有排他性的对世权，这种方法对其他保护此权的其他国家的相对人极为不利，他们难以查找到该权利的来源国或者为了利用某一知识产权而必须费力查找外国法，这种方法的实质是将有关源于外国的知识产权的交易费用转嫁于内国人身上。此外，这种方法所能达到的实际效果是将智力成果吸引到知识产权保护水平较高的国家，加剧精神产品分布不平衡，不利于发展中国家对知识产品的利用。最后，更重要的是，适用来源国法与知识产权国际保护法律体制所要求的“独立性原则”是背道而驰的，“以作品来源国法来解决著作权的法律冲突在实践中将难以实行”。[1]（P410）因此，适用来源国法对知识产权进行保护具有很大局限性，这就决定了这种做法不会被太多国家所接受，即使被接受也往往要采纳阿根廷的做法，在一定程度上重叠适用内国的知识产权法。因此可以说，这种对知识产权地域性的突破无论在范围上还是程度上都是极其有限的，这同时也就决定了知识产权法律冲突存在的范围和程度的有限性。 另外一种对外国知识产权法域外效力予以承认从而突破知识产权地域性的表现形式是一些国家关于知识产权适用保护国法的规定。而在笔者看来，这种规定是否是对外国知识产权域外效力的承认都还是很值得怀疑的。所谓适用保护国法是指适用实施权利行为地或侵权行为发生地的法律，如某人在甲国依法取得了一项专利权，如果乙国有人使用了该项专利，专利权人可否在乙国请求法律保护，乙国的使用人是否构成了侵权行为，这些问题均依乙国法规定[4]（P154）。如《奥地利联邦国际私法法规》第34条规定：“无形财产权的创立、内容和消灭，依使用行为或侵权行为发生地国家的法律”。笔者认为适用保护国法实际上是一种知识产权法属地主义的主张，因为它坚持实施权利行为和侵权行为受该行为发生地所在国家知识产权法的调整。而知识产权法地域性所指的就是知识产权法只有属地效力，只能调整其所属国地域范围内的智力成果。反言之，与知识产权相关的行为只受该行为地国知识产权法的调整。当然适用保护国法也可以被理解为一种冲突规范，它似乎隐含的一层意思是内国承认知识产权来源国法律的域外效力，并且也存在着保护国法律域内效力与来源国法律域外效力之间的冲突，但前者的效力优先。然而，适用保护国法也可以理解为不承认来源国法律的域外效力，与知识产权相关的实施行为和侵权行为只受该行为发生地所在国家知识产权法的调整。不管如何理解，在效果上，适用保护国法都承认了知识产权法属地效力，而没有突破知识产权的地域性。另外，保护国法说来源于知识产权国际保护公约中有关“独立性原则”的规定[7]，有的学者把公约中这种规定的内容概括为：对知识产权的“保护依权利赋予国的法律”，即保护国法，因而认为这是属于冲突法意义上的“法律适用规范”。我们不同意这种看法，因为，如前所述，地域性的存在决定了法律冲突无从产生，公约所带来的知识产权的国际性并没有产生法律冲突，因而保护国法的提法不应被看成是一种冲突规范。总之，我们认为知识产权适用保护国法的规定与其说是知识产权的冲突规范，毋宁说是在变相地坚持知识产权的地域性，只是碍于知识产权及其立法国际化的大趋势，而不得不作出的一种灵活安排而已。 四、知识产权管辖权制度的新发展与法律冲突 对于涉外民事纠纷的管辖权，各国一般均采取积极争取的态度，以便在由本国法院审理时，尽可能保护本国及国民的利益。如英国在对“对人诉讼”中，只要被告身体出现在本国并可以送达传票，哪怕只是路过，英国法院也可以行使管辖权。美国则采取了“长臂管辖原则”，只要被告在经济上与本国具有“最低限度的联系”，就将被视为在本国营业，本国即具有管辖权[8]。然而在知识产权领域的管辖权问题上，各国的态度却截然不同，除了保护依本国法产生的内国知识产权，一国法院很少受理依外国法产生的知识产权案件，即使被告的依据在本国或被告为本国人。大陆法系，更多的国家固守绝对地域性原则，由案件发生的国家专属管辖，几乎没有司法管辖权的合作[9]。而在英美法系，对知识产权跨国案件虽基本沿用一般民事案件的处理方法，但更多地引用公共政策或不方便法院规则，限制对域外发生的案件的受理[10]。在这种传统的知识产权管辖权制度下，由于法院只受理依本国法产生的内国知识产权案件，法院也是就当然适用法院地法，根本不承认也不用考虑外国知识产权法在内国的效力，因此法律冲突也就无从产生。 由于传统知识产权管辖制度很难适应知识产权国际保护的新形势，变革传统制度的要求也就越来越强烈，主要表现在要求扩大法院对涉外知识产权的管辖权，以便对外国知识产权纠纷实行有效的司法管辖。德国、法国、荷兰、英国等国也先后采纳了这种主张，即可以受理依外国法产生的知识产权所涉及的案件。[7]（P225）例如，1997年，英国高等法院就一在英国与荷兰的版权分别受到侵害的案件中，予以管辖并合并审理，创造了英国对涉外知识产权案件域外管辖的先河。[11]在此案中，原告建筑设计图的版权分别在英国与荷兰遭到侵犯，原告向英国法院起诉，并要求将该案中的所有侵权行为合并审理。法院同意了的原告的请求，认为英国法院有权受理侵犯荷兰版权的案件，只要被告在英国有住所，最后法院对在荷兰的侵权行为适用了保护国法，即荷兰法。有的学者就此认为，“由于法院审理案件时适用了荷兰法，使得荷兰法具有了域外效力，很明显，知识产权法的地域性的的确确是被打破了……知识产权管辖权制度的创新致使法律冲突大量产生[12]”。我们不同意这种观点，并认为管辖权制度的新发展不是导致法律冲突产生的原因，法院适用了外国法也不必然意味着法院地国承认了外国法的域外效力。正如案例所述，英国法院适用荷兰法是用来调整在荷兰发生的侵权行为的，而不是用来荷兰法调整在英国领域内发生的侵犯知识产权的行为的。英国法院采纳荷兰法恰恰是对荷兰法域内效力——即荷兰法约束本国领域内的一切人、物、行为的效力的承认，而不是对荷兰法域外效力的承认。如果说英国法院承认了荷兰法在英国的域外效力，那么英国法院就应该承认依荷兰法成立的知识产权在英国也必然受到保护，然而英国实际上只用本国法来判断一个发生在英国的行为是否构成了侵犯知识产权的行为。所以，英国法院实际上实行的是保护国法的主张，正如本文第三部分所述，保护国法说事实上坚持的是知识产权的地域性和知识产权法的属地主义，它不构成对知识产权地域性的突破，不承认知识产权法的域外效力，因而法律冲突也就无从产生，认为知识产权管辖权制度的新发展带来了法律冲突的观点是站不住脚的。另外，在该案中，英国法院确实是适用了保护国法这样一种规范，但这种规范不应该被认为是一种冲突规范，因为冲突规范是在效力相互冲突的两个或几个法律体系中进行选择的规范。然而对于在荷兰发生的侵犯版权的案件，只有荷兰法可以支配，英国版权法不存在支配在荷兰发生的侵权行为的任何正当理由，英国与荷兰的版权法在此案中是不冲突的，或者说英国与荷兰知识产权法间的冲突，根据英美学者对法律冲突的理解，只是“法官头脑中的一个矛盾的反映，这个矛盾就是法官应该选择哪一个国家的法律”[13]，这并不代表英国与荷兰法之间存在真实的、效力上的冲突。 总之，一国法院适用外国法处理涉外民事案件即意味着承认了外国法的域外效力，这在物权、债权家庭婚姻等民事领域是行得通的，但在知识产权领域却没有这种必然的因果关系。究其原因，实乃由于知识产权存在严格属地性限制，其他民事权利则不存在这种地域性限制，各国对依一国法律产生的其他民事权利是普遍给予自动承认的，这符合“既得权”的思想。 五、 结语 至此，我们可以得出这样一个结论，知识产权领域是存在法律冲突的，但这种法律冲突既不来源于国际条约对知识产权提供保护的国际性，也不来源于知识产权管辖权制度的新发展，它只源于一国对外国知识产权法域外效力的直接承认。这种直接承认要以牺牲承认国巨大经济利益为代价，并且与现行的知识产权国际保护法律制度相背，这就决定了无论是承认国的数量还是承认的范围和程度都是极其有限的，进而决定了知识产权法律领域内的法律冲突远没有我们想象中的严重。就知识产权法律适用的现状而言，大多数国家尚未在立法中作出规定——这意味着，大多数国家还没有承认知识产权法的域外效力，它们在司法实践中也仅仅实施内国的知识产权法，根本不考虑外国的知识产权法。尽管各国知识产权法各不相同，但它们之间相互产生冲突的机会却并不多。
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试论在我国选举中引入“竞选”机制 法官独立初探 人大对法院的个案监督 我国选举制度改革研究 立法权的特点 宪法修改基本理论问题 国家权力与公民权利的关系 宪法模式选择中的本土文化传统因素 单位犯罪问题探讨 浅论我国废除死刑制度的路径选择 论罚金刑易科制度的构建 论我国刑罚执行中社区矫正制度 利用影响力受贿罪若干问题探讨 论受贿罪客观方面的立法完善 环境犯罪若干问题探讨 论刑罚轻缓化 刑事和解制度若干问题探讨 从许霆案看期待可能性理论 论我国洗钱罪的立法检讨 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 性贿赂入罪之探析 雇佣犯罪基本问题探讨 论死刑的替代性措施 论资格刑的完善 老年人刑事责任问题探讨 教唆犯若干问题探讨 危险驾驶罪若干问题探析 论激情犯罪 过度维权的刑法研究 隐私权的刑法保护 人身危险性研究 论被害人承诺 论间接正犯 共谋共同正犯研究 论不能犯 不作为犯研究 论违法性认识 刑法解释的方法 共犯人分类研究 责任事故犯罪研究 监督管理过失犯罪研究 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 论间接正犯的实行行为 刑罚目的研究 论刑法谦抑主义与犯罪圈扩大 盗窃罪的司法认定 我国刑罚结构研究 论受贿罪的对象 恶意取款行为之探析 独身女性生育权法律问题研究 尸体权益的法律问题 网络婚姻的法律思考 “限购令”下的法律问题透析 物业管理中存在的法律问题及其对策 浅析网上虚拟财产若干问题 浅析不真正连带债务 浅析民法优先权制度 医疗损害纠纷处理的若干法律问题 动物法律地位刍议 安全保障义务法律制度探析 试析旅游合同若干法律问题 用益物权视野下宅基地法律问题探讨 论公众人物人格权的法律问题 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 离婚后父母对未成年子女的监护权行使模式研 究 我国老年人监护制度研究 完善我国亲属间的侵权责任制度 我国离婚案件中房屋分割的法律问题 买卖合同中风险负担的法律问题研究 第三人利益合同的法律问题研究 法的物质制约性与我国的国情有无必然的联 系？ 对法的强制性与公民的守法自觉性相统一的认 识 通过×××事例谈对法的价值中秩序内容的理 解 通过×××事例谈对法的价值中自由内容的理 解 通过×××事例谈对法的价值中平等内容的理 解 通过×××事例谈对法的价值中人权内容的理 解 通过×××事例谈对法的价值中正义内容的理 解 论法律效力与法律实效的关系 对法律关系主体行为能力的认识 人身作为法律关系客体的意义 分析法律权利的限度及其合理性 分析法律行为的内在要求 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 129 130 131 132 133 134 135 责任法定原则与免责的联系 如何认定司法解释？ 认识“人治”与“法治”对当今社会的意义 中国传统中的××法律思想对当今法治社会的 影响 从“法制”到“法治”对当今社会的意义 如何认识法律与道德相辅相成？ 对我国社会主义法治理念的新认识 新闻媒体监督和司法独立的冲突与解决 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ 我国上市公司收购信息披露制度研究 金融危机与证券监管体制改革 库藏股制度研究 中国公司海外上市监管制度研究 论公司控股股东的法律地位及权力制衡 论我国上司公司监事会制度的完善 论股东权利的诉讼保障 上市公司财务欺诈及其法律规制 上司公司管理层收购法律监管研究 股份回购制度研究 论有限责任公司的债权人保护 公司司法强制解散探讨 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 上市公司收购反垄断制度研究 论税法的公平价值 经济法的经济和谐价值 反垄断法的域外效力与国家主权关系研 究 析产品责任的归责原则 试论我国个人所得税制度的改革 我国商业秘密保护制度的完善 我国经济垄断的规制 银行在我国宏观调控中作用研究 经济法在稳定我国房地产价格的作用 运用法律手段防止我国证券市场的大起 大落 论无权代理与表见代理 城市失地农民的法律保护 网络法及其相关法律问题研究 我国地役权制度研究 行政自由裁量权问题研究 《侵权责任法》若干问题研究 论无权处分与善意取得的冲突与协调 贿赂案件中的证据问题研究 司法鉴定争议解决机制研究 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 论文 √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ √ 156 157 158 159 160 161 162 股权质押若干问题研究 离婚公告制度存在漏洞研究 论租赁合同的顺延履行问题 论财产保全担保中存在的问题及对策 论文 论文 论文 论文 √ √ √ √ √ √ √ 论创作自由与名誉、隐私权的冲突与平衡 论文 论股权质押中质押人权益的保护 论格式条款与免责条款的规定冲突及立 法完善 论文 论文 说明： 题目类别”栏填“论文 论文”或“设计 设计”； 2.“题目情况 题目情况”、“题目性质 题目性质”在相应栏内打“√”表示； 说明：1.“题目类别 题目类别 论文 设计 题目情况 题目性质 √ 3.“题目来源 前两项请写选项 后两项打“√”表示。 题目来源”前 选项，后 题目来源 选项 √ 2011 湖北省电大提供法学专业毕业论文选题参考 2011 年湖北省电大提供法学专业毕业论文选题参考 以下有些为选题方向，不能作为确定的论文题目，例如，如果选题方向是《论 反垄断法》 ，那么你切不可就真的把论文题目拟成《论反垄断法》 ，你应该拟成《论 反垄断法对行政垄断的规制》 要是拟成 ， 《论反垄断法对行政垄断的规制——从国家 质检总局成被告说起》那样就更好一些。有些则可以直接用作论文的题目，如试论 非法人组织的法律地位。所以毕业生在具体选择时应根据实际情况具体对待。对学 生自拟毕业论文题目的，只要符合法学专业的要求是可以的，但我们鼓励选题应当 在法学专业范围之内，并符合法学专业的特点，提倡选择应用性较强的课题，结合 当前社会实践亟待解决的实际问题进行研究。 一,宪法,行政法学类 宪法: 1.论宪法的社会调整功能 2.西方宪法分类学说述评 3.论宪法监督制度对于依法治国的重要意义 4.论宪法作用的局限性 5.旧中国宪政运动的历史经验 6.美国,英国宪法特点比较研究 宪法研究 8.论 1982 宪法的修改历程及其功能,论我国宪法修改程序的完善 9.特别行政区的宪法地位 10.论中央和地方的立法权力划分 11.论中国公民基本权利的现实性 12.中西权利观念比较研究 13.论选民与代表的权利义务关系 14.论人权概念的历史演变 15.论公民概念的变迁 16.法对妇女权利的保障 17.公民财产权的宪法保障 18.论表达自由的宪政意义 19.中国宪政体制下的司法独立 20.论具有中国特色的宪法保障制度 21.从立法法规定看中国宪法的权威性 22.论宪法意识 23.代表机关代表资格限制比较 25.美国,法国,德国,日本宪法保障制度的比较研究 26.论宪法司法化 27.论宪法至上与依法治国 28.论宪法司法化的出现及对中国法治的影响 29.论宪法惯例 30.论宪法解释 31.论宪法变迁 32.论宪法的修改 33.人民主权原则探析 34.民主集中制与三权分立机制比较研究 35.论我国的宪法监督机制 36.论我国宪法规范的特点 37.论国体与政体的关系 38.论人民代表大会制度的优越性 39.单一制,联邦制比较研究 40.城市化进程中的农民平等权保障研究 41.新形势下公民选举权保障研究 42.农地征用补偿与公共利益 43.基层政权建设的宪法保障 44.当代中国农民政治权利法律保障机制研究 45.村民自治中的宪法问题研究 46.当代中国宪政语境下的司法独立 47.论中国共产党领导下的多党合作与政治协商制度 48.论迁徙自由 49.论公民集会游行示威权的法律规制 50.论直接选举 51.论我国地方制度的特点 52.论我国紧急状态立法 53.结社自由的宪政意义 54.劳动与社会保障权的宪政意义 55.试论我国人大代表选举制度的完善 56.论我国城镇和村民自治制度的完善 57.论我国公民权利的宪法保障机制 58.论我国公民权利的法律保障 59.三权分立制下的立法与司法关系模式研究 60.集权制下的立法与司法关系模式研究 61.公民政治参与的效果问题研究(公民与国家的互动模式研究) 行政法: 1.中国违宪审查制度探析 2.宪法解释问题研究 3.论人大对司法的"个案监督" 4.论宪法的经济功能 5.选举制度改革探析 6.论公民的迁徙自由权 7.行政合理性原则的逻辑分析和道德解读 8.行政立法中的听政制度分析 9.行政补偿的宪政基础 10.行政程序的功能解析 11.行政不成文法法源探微 12.调节在行政诉讼中的生存可能与制度建构 13.对行政诉讼不停止执行原则的质疑 14.论行政强制权的设定 15.论行政许可的性质 16.论授益行政行为的撤消 17.论行政不作为的国家赔偿责任 18.论比例原则及其适用 19.论受教育权的行政法保护 20.浅论行政知情权 21.论行政公开原则的法律实现 22.论对抽象行政行为的司法审查 二,法理,法史类 法理: 1.道德权利与法律权利浅论 2.试论和谐社会下社会边缘人群的权利保障 3.法律与情理关系的辩证思考 4.中国"法治"思想的历史观察与思考 5.法治是造就有限政府与有效政府的保障 6.浅谈传媒与法制的关系 7.论公权与私权的平衡 8.论农村法制文化建设 9."礼与法"的思考 10.见义勇为中经济补偿问题研究 11.论法律漏洞 12.垃圾短信的违法性分析 13.浅议被拆迁人权益保护问题 14.农民工子女平等受教育权司法保障研究 15.从许霆案看中国的法治 16.浅议自由视野中法律的品质 17.也谈我国当前法学教育的困境 18.试论"潜规则" 19.论法,理,情的关系 20.法学专业本科生就业问题探析 21.论网络环境对传统权利理论的影响 22.法律职业现状与法学教育略论 23.论宪法中的权利与权力结构体系 24.试论我国国家赔偿责任的构成 25.宪法诉讼制度初探 26.论违宪审查制度 27.地方人大制度运转中存在的问题及分析 28.论检察职能与检察改革 29.选举制度与政治文明 30.新闻自由的法治价值 31.判例与中国法制建设 中国法制史: 1.论清末预备立宪 2.浅论沈家本与中国法律的近代化 3.试评《中华民国临时约法》 4.论中国古代刑罚制度的发展变化 5.试论唐律的历史地位与影响 6.中国古代官僚特权制度研究 7.中国古代惩治腐败的制度研究 8.论中国古代法律的儒家化 9.略论中国古代监察制度与中国当代检察制度之异同 10.论三国两晋南北朝时期的刑法在中国古代刑法史上的历史地位 11.试论宋代司法审判制度的创新 12.试论元朝法律对唐宋法律的反动 13.论清朝法律对资本主义萌芽的抑制 14.论北洋政府时期法制中的封建性 15.中国封建社会法制发展的规律和特点 16.南京临时政府的法制及其社会影响 17.从《水浒传》看宋朝的刑法制度 18.清末修律初探 19.试论宋朝民商法的发展与意义 20.秦朝法律制度的历史意义探析 21.论马锡五审判方式 22.论汉朝的春秋决狱对中国司法制度的影响 23.试论大陆法系对清末和民国法制的影响 24.试论中国古代工商经济法制的主要特征 25.宋明两代土地所有权制度初探 26.试论《开皇律》在中国法制史上的历史地位 27.唐代治吏的法制建设 28.试论汉朝的刑法改革及其历史意义 29.试比较中国古代官僚制度与近代公务员制度之异同 30.试比较新民主主义法制与南京国民政府法制的主要区别 外国法制史: 1.罗马法人格制度探析 2.论罗马法上的合同形式 3.浅析英美合同法中的对价理论 4.论教会法对现代婚姻制度的影响 5.法国民法典与德国民法典之比较研究 6.论神明裁判 7.浅议定书德国民法典对中国民法的影响 三,民商法,经济法类民法学: 1.论民法上的正当防卫 2.试论非法人组织的法律地位 3.论赃物的善意取得及其法理分析 4.试论楼顶空间的权属争议及解决规则 5.浅析根本违约构成要件及其法律效果 6.关于医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的法学思考 7.关于医疗行为举证责任问题的法律思考 8.我国民事优先权立法现状与法理分析 9.论私力救济及其行使 10.雇主民事责任浅析 11.发送黄色短信行为的性质及责任 12.试论环境污染侵权责任制度的完善 13.关于航班延误的法律分析 14.论在校大学生的结婚权 15.试论保险代理人的无权代理行为 16.试析保险合同中的格式条款 17.著作权法传统边缘的创新:数据库特别保护体系的建立与完善 18.论"最低消费"条款的法律效力 19.试析合同制度中的情事变更原则与不可抗力的适用 20.试论有限合伙制度在我国确立之必要 21.电信服务合同规制的若干法律问题 22.小额诉讼程序设立的基本构想 23.浅谈利用未成年人行乞的性质及法律责任 24.商品房预售交易之法律性质探讨 25.试论非婚性行为损害的赔偿问题 26.非婚生子女法律保护若干问题的探讨 26.论交通事故侵权损害赔偿案件挂名车主民事责任 27.论出租汽车的拒载权 28.论公交公司的安全注意义务 29.论学校的安全注意义务 30.论宾馆的安全注意义务 31.试析违约责任中可预见原则 32.试析我国入世后软件保护的"合理水准" 33.无权处分与善意取得之冲突与协调 34.论共同危险行为 35.股权质押若干问题研究 36.产品责任有关问题之比较 37.举证责任倒置对医患关系的影响与对策 38.浅谈雇主责任 39.合同监督人探析 40.试论破裂主义离婚制度的完善 41.论离婚诉讼中的经济帮助制度 42.浅谈离婚诉讼中探望权有关问题 43.论物权的公示公信原则与交易安全保障的关系 44.论遗嘱自由及其限制 45.配偶权研究 46.离婚制度若干问题探析 47.对缺席判决离婚问题的研究 48.精神病人在离婚案件中的诉讼地位问题研究 49.论离婚损害赔偿法律制度 50.论跨国婚姻的法律规则 51.人口老龄化的立法思考 52.论家庭暴力中的"冷暴力" 53.现代科技的发展与婚姻家庭制度 54.生育权的法律定位 55.论夫妻间的忠实义务 56.同居关系问题研究 57.同性"婚姻"研究 58.论变性手术的条件及其对婚姻关系的影响 59.与婚姻关系有关的利害关系人的介定 60.论违反结婚形式要件的法律后果 61.论离婚损害赔偿 62.论夫妻忠实义务与隐私权冲突的法律协调 63.论夫妻的法定代理权 64.女权主义与婚姻家庭立法 65.保护军婚与诉权冲突的问题 66.婚姻关系的法律定性研究 67.再婚问题研究 68.婚姻仪式的价值研究 69.夫妻间的相互债权债务关系问题研究 70.违约金,赔偿金的比较研究 71.论民法中的推定制度 72."假唱"行为的法律性质及责任 73.明星代言虚假广告的法律性质及责任 74."****事件"的法社会学思考 75.论我国婚姻法第四条规定的理论与实践意义 76.婚姻家庭法的弱者保护功能 77.婚约法律问题探讨 78.论我国夫妻约定财产制度 79.父母离婚后的亲子关系研究 80.亲权制度研究 81.对"80 后"离婚案件的分析与思考 82.人工生殖法律问题研究 83.协议离婚探析 84.论离婚扶养制度 85.浅析我国婚姻法中的损害赔偿制度 86.论婚内侵权损害赔偿 87.婚姻家庭法中的儿童最大利益原则 88.老人权益保障研究 89.试论大学生就业的法律保护 90.论当代夫妻财产制发展的趋势及原因 91.完善婚姻家庭法的法律责任制度 92.论我国反家庭暴力立法完善 93.第三者法律责任探究 94.论遗产种类的复杂性和多样性 95.胎儿法律地位研究 96.关于遗产税的法律思考 97.论知识产权的继承 知识产权法: 1.试论知识产权在民事权利体系中的地位 2.论知识产权保护的地域性 3.知识经济与知识产权 4.著作权,专利权,商标的客体之比较分析 5.网络环境下摄影作品的著作权保护 6.民间文学艺术与知识产权保护 7.论中药的知识产权保护 8.广告用语的法律保护 9.论信息网络传播权 10.私权保护的削弱还是加强 ――网络版权保护思考 11.网络环境下的著作权保护 12.会展知识产权法律保护研究 13.网络服务商著作权责任研究 14.论专利制度的作用 15.论商业秘密的法律保护 16.论地理标记的法律保护 17.论域名的法律保护 18.域名抢注的法律对策 19.论计算机软件的法律保护 20.论证明商标与地理标志的区别与联系 21.论人才流动中的商业秘密保护 22.论知识产权犯罪及其刑罚 23.论知识产权的国际保护 24.服务商标法律制度研究 25.论商标与著作权的冲突 债权法: 1.浅议第三人侵害债权 2.债的保全之优先受偿性研究 3.论不真正连带债务的效力 4.债的清偿抵充法律问题研究 5.债权让与制度探析 6.浅析高空抛物行为的侵权责任 7.网络侵权形式及对策研究 8.网络链接侵权问题探析 9.共同危险行为疑难问题探析 10.论悬赏广告的法律性质 11.浅议不当得利的财产返还范围 12.自然债务若干问题探讨 13.请求权竞合法律问题探析 14.浅议无意思联络的数人侵权 15.共同侵权法律问题新探 合同法: 1.论电子合同主体的缔约能力 2.浅析合同的附随义务 3.论合同相对性原则的突破 4.电子合同订立法律问题探讨 5.论格式条款的法律规制 6.拆封合同法律问题研究 7.论买卖合同的风险负担 8.浅析为第三人利益合同 9.论无名合同的法律适用 10.无权处分合同效力研究 11.浅析情事变更原则 12.最高额保证合同法律问题探析 13.预期违约与不安抗辩权之比较研究 14.论承租人的优先购买权 物权法: 1.论大陆地区民法中善意取得制度的完善 2.业主大会中业主投票权问题研究 3.浅谈物业管理中弱者权益保护 4.商品房住宅小区共有部分使用纠纷问题浅析 5.市场经济中充分行使国家所有权 的法律制度设计 6.论动产所有权的移转 7.论不动产所有权的移转 8.论中国大陆地区拾得遗失物法律制度的完善 9.论共有人对共有财产的瑕疵担保责任 10.论区分所有建筑物中共有部分的合理使用 11.论物业公司对区分所有建筑物中共有部分的管理 12.论建筑物区分所有权人的区分所有权 13.论建筑物区分所有权人的社员权 14.论物上请求权 15.居住权制度初探 16.采矿权转让的法律分析 17.我国用益物权制度的完善 18.浅论农村土地承包经营权流转法律制度 19.论权利质权的客体 20.论整体财产的抵押 21.论最高额质押 22.论权利质押的新发展 23.论优先权担保 24.论转质 劳动法与社会保障法: 1.劳动争议若干法律问题探讨 2.失地农民社会保障问题探讨 3.农民工非正规就业的社会保障问题探讨 4.现行失业保险制度存在的问题及法律完善 5.医疗保险改革存在的问题及法律建议 商法: 1.论民商合一立法体制 2.商法的外观主义原则 3.商法的维护商事交易安全原则 4.财团法人制度研究 5.保险法的诚信原则 6.有限合伙评析 7.商事登记立法研究 8.商号权的法律保护 9.一人公司的法律控制 10.公司中小股东利益维护机制 11.我国公司资本制度的完善 12.我国公司高级管理人员义务与责任制度的完善 13.股票评论人的法律责任研究 14.证券信息披露制度研究 15.论股东知情权 16.浅论有限责任公司股权继承问题 17.隐名股东资格的认定问题 18.论保险合同中的"不利解释"原则 19.保险合同如实告知义务辨析 20.论社会中介组织在商法中的地位 21.我国非营利组织信息公开制度研究 22.非营利组织董事的义务研究 23.公益募捐法律规制研究 24.票据抗辩研究 25.票据的无因性 26.我国中央银行的法律地位 27.自动取款机有关法律问题研究 28.论共同海损 29.社会变革环境下的社会法 30.社会救助立法问题研究 四,刑法,诉讼法类 刑法: 1.许霆案件引发的刑法学思考 2.论罪刑法定原则的立法(或司法)体现 3.情节犯若干问题研究 4.持有型犯罪若干问题研究 5.刑法溯及力问题探讨 6.侵犯知识产权犯罪研究 7.普通累犯制度若干问题研究 8.我国假释制度研究 9.论定罪中的法官自由裁量权 10.抢劫罪若干问题研究 11.我国管制刑制度研究 12.我国假释制度研究 13.论非法拘禁罪 14.未成年人犯罪的刑罚问题研究 15.罚金刑制度研究 16.论窝藏包庇罪立法的缺陷与完善
论夫妻财产中无形财产的有形化——以离婚时夫妻财产分割为视论文关键词：夫妻财产 无形财产 有形化论文摘要：现行《婚姻法》突出了夫妻财产制度的立法地位。现行夫妻财产制所规定的夫妻财产形式以现实的有形财产为主，无形财产被忽略。婚姻关系存续期间一方的牺牲、付出应当作为一种财产形式的可期待利益而存在，在离婚时对其进行量化。夫妻离婚时，知识产权的可期待利益、因夫妻一方作出牺牲而导致的人力资本的变化及其所产生的预期利益应作为夫妻共同财产在夫妻之间进行公平的分割。在我国婚姻法的理论和实践中，夫妻财产制历来都是学者研究和探讨的重要问题。为适应日益纷繁复杂的夫妻财产关系，满足不同社会阶层对夫妻财产制度的要求，2001年《婚姻法》进一步发展我国夫妻财产制度。从整体上来看，现行《婚姻法》加重r对夫妻财产制度的调整，突出了夫妻财产制度的立法地位。从具体内容上来看，现行《婚姻法》将夫妻个人财产从夫妻共同财产中单列出来，并以列举的方式规定了夫妻共同财产和夫妻个人财产的范围，同时，对夫妻离婚时的财产分割作出了更周详的规定，更加有力地保障了婚姻双方当事人的财产权利。在制度设计上，体现了男女平等、保护弱者、增进家庭职能的原则，也显示出婚前财产、婚后共同财产、个人特有财产、约定财产、约定不明财产、未列举的模糊财产等多元财产形式，反映了夫妻财产构成和动态运行的复杂性。这些都是现行《婚姻法》中关于夫妻财产制度的规定值得肯定的地方。但是，现行《婚姻法》在是否立足圈情并顺应市场经济发展的需要、是否具有一一定的前瞩性和合理的内在结构等方面仍有不尽如人意的地方，比如：夫妻财产权利形式单一，缺乏对婚姻关系存续期间无形财产的保护，离婚时损害了夫妻一方的合法权益。就夫妻财产制而言，其核心是夫妻财产本身。现代意义上的财产一般可分为两类：一类是以实物形式现实存在的有形财产，一类则是主要以权利方式存在的无形财产。现行夫妻财产制中所规定的夫妻财产形式以现实的有形财产为主，无形财产被忽略，从而导致夫妻离婚时，一方利用法律上的漏洞侵害另一方的财产利益，造成财产分割的不平等。在一个知识经济和无形资产已经日益并且可能成为最为重要财产的社会中，如果婚姻财产的分割还仅仅局限于有形财产，那显然是一个时代的错误。…因为，在现实生活中，相当一部分的夫妻共同财产是以无形财产的形式出现的，如：知识产权，经济补偿权，或者由于在婚姻关系存续期间进行的民事活动使得原有的有形财产转变为无形财产，如果法律对这些无形财产不加以调整的话，就不利于保护当事人的合法权益。生活中常见的情形是，夫妻一方用共同财产中的一部分或大部分甚至个人财产来支持配偶一方的工作、学习，如进修深造、出国留学、完成学业、学习手艺等，并以牺牲自己的个人发展为代价来承担了大部分甚至全部的家务劳动。当双方离婚时。夫妻共同财产中可供分割的已不多，更多的是转换成配偶一方的技能、地位、成就。而这些技能、地位、成就能在离婚后为其拥有者带来财产上的丰厚收益，另一方却已无法分享，并且丧失了自我发展的机会。而依据离婚财产分割中的均等分割、照顾子女和女方权益等原则是很难保护作出牺牲一方的财产利益的。因此，婚姻关系存续期间一方的牺牲、付出应当作为一种财产形式的可期待利益而存在，在离婚时对其进行量化，在当事人之间进行公平分割。一、夫妻财产中的知识产权问题知识产卡义有广义和狭义之分，广义的知识产权可以包括一切人类智力创造的成果；狭义的知识产权则仅包括工业产权与版权(即著作权)两部分。其中，工业产权又包含专利权、商标权、禁止不正当竞争权等，版权中则包括作者权与传播者权(即邻接权)等。【根据世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(简称Trips协议)的规定，知识产权包括版权、邻接权、商标权、地理标志权、工业品外观设计权、专利权、集成电路设计权、未披露信息专有权。知识产权是民事权利，但它与物权、债权、继承权、人身权又有所不同，物权、债权、继承权表现为单一的财产权利特征，人身权仅为单一的人身权利，而知识产权则具有财产权和人身权的双重属性。其财产权是指知识产权的权利人依法享有的通过使用、许可他人使用、转让等获得物质报酬和物质奖励的权利，其人身权则表现为与权利人的人身密不可分的关系，如署名权、发表权等，这些权利是不能转让、赠予、继承的。正因为这种双重性导致了知识产权在夫妻财产分割中的复杂性。《婚姻法》第17条中规定了在婚姻关系存续期间所得的“知识产权的收益”归夫妻共同所有，对于知识产权本身所有权的归属以及婚姻关系存续期间“未得”但“将得”(可期待)的收益未有涉及。知识产权所有权的归属的认定离不开特定的创造人的人身权益，知识产权由夫妻一方创造时，是创造人智慧的结晶，其本身的所有权只能归创造人这一方所有而不能由夫妻共有，无论知识产权的创造完成时间是在婚前还是在婚后。但知识产权的财产权性质又决定了对其收益进行分割成为可能。知识产权的收益可分成现实的已得收益及可期待的未得收益两种情形，其中，现实的已得利益又可分成婚前完成创造婚后收益和婚后完成创造婚后收益两种情形。婚后完成创造的知识产权在婚姻关系存续期间所带来的收益当属夫妻共同财产，人们对这一点容易达成共识，但对于婚前完成创造的知识产权在婚后所带来的收益是否归夫妻共同财产就有着不同的看法。有人认为，知识产权中的财产权是产生于人身权的基础之上的，法律之所以规定婚姻关系存续期间财产共有是基于夫妻关系的特殊性，而一方婚前智力成果的完成与对方根本不存在这种特殊性，不存在其他人有与知识产权所有人共享其知识产权所带来的利益的权利，因此，婚前完成的智力成果所带来的收益应为特有财产，归知识产权所有人个人所有，而不应归为夫妻共同财产。3l另一种观点认为，我国实行的夫妻财产制度是婚后所得共同制，这种婚后所得共同制所强调的是财产“所得”是在婚姻关系存续期间，至于财产“所得”的原因或依据一般在所不问，因此，婚前完成创造的知识产权婚后收益为夫妻共同财产。_4笔者同意第二种观点，因为知识产权一旦创造完成，其财产权便可相对独立于人身权，从而具有现实的可分性，这也符合婚后所得共同制的精神实质，更何况，婚后收益的获得有时也需要付出一定的劳动和时间，如专利权的实施许可等，这些付出同样也离不开夫妻另一方的配合与支持。现实生活中，知识产权的创造完成到其转化为财产收益需要一个过程，即有一个时间差，因此便出现知识产权的收益在婚姻关系存续期问未实际取得，有可能在夫妻离婚后取得，成为可期待利益，这种利益是未曾实现的财产利益，体现出一种不确定性和复杂性，能否作为夫妻共同财产进行分割一直是有争议的一个问题。关于这个问题，1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第l5条的规定是：“离婚时一方尚未取得经济利益的知识产权，归一方所有。在分割夫妻共同财产时，应根据具体情况，对另一方给予适当照顾。”从这一规定可以看出，知识产权中的已得收益可以分割，而可期待利益是不可分割的，配偶只能在分割财产时被“照顾”，这样的规定就会给创造一方以可乘之机，故意将婚姻关系存续期间创造的知识产权不转化为经济利益，待离婚后再转化，或者非创造一方为了能分割到财产利益而拖着不离婚甚至阻挠对方进行创造，这既不利于把知识产权转化为生产力，促进科技的进步与经济的发展。也不利于保护非创造一方的财产利益。相反，如果将知识产权的可期待利益作为夫妻共同财产，可以防止夫妻一方利用他方的人力、物力、财力达到目的后提出离婚，恶意抛弃对方，有利于婚姻、家庭的稳定。2003年《婚姻法解释(二)》第12条的规定对此作出了调整：知识产权的收益，是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。对于什么是“明确可以取得的财产性收益”，最高人民法院通过举例解释为：创作人在婚姻关系存续期问已和出版社签订了合同，关于稿酬的约定也是明确的，只是尚未拿到这笔稿酬。_5_(P123)因此，知识产权的收益，既包括已经取得的收益，也包括将要取得的收益，夫妻离婚时，应将尚末实现的将得的利益作为夫妻共同财产进行分割。知识产权中已经实现的利益是看得见摸得着的，但未实现的将得利益如何分割则是难题。有学者提出离婚时可以通过估价评定的办法，由得到知识产权一方给予他方一半价值补偿。【刮但问题是：如何评估?评估的标准何在?应该说，知识产权本身的价值与它能带来的收益之间并不一定成正比，在一定程度上由市场环境、社会需求、工艺水平等多方面的因素决定，某一知识产权某时某地可能一文不值，某时某地也可能价值连城，知识产权的评估具有极大的不稳定性和不确定性，一旦一方拥有的在离婚时经过评估的知识产权在离婚后极大地升值或贬值时，对另一方或自己是很不公平的，因此，应当有适当的救济途径对这一不公平进行补救，可允许当事人在离婚后若千年内针对知识产午义的升值或贬值另行起诉，要求重新分割，但负举汪责任。在现实生活中对夫妻财产中的知识产权进行分割时，有一种情形是立法上的空白，那就是：创造一方虽在婚姻关系存续期间内完成但未取得知识产权，在离婚后取得知识产权及其收益。比如：专利权，从完成发明到申请到专利往往需要几年的时间，如果双方在一方完成发明后，还未申请到专利之前就离婚，一方在离婚后取得了专利权并进行使用、许可他人使用或转让从而获得收益，另一方如不能对此收益请求分割，是很不公平的。因此，法律应允许其在离婚后的一定期限内请求对此收益进行分割。另外，还经常有人侵犯知识产权以及知识产权人侵犯他人权利的情形存在，这些情形常会引起知识产权人与侵权人之问、知识产权人与被侵权人之问的纠纷，双方因此会获得一定的赔偿，该赔偿的权利与义务的归属为夫妻一方个人所有或承手H，还是归双方所有l或承担，法律对此未有规定。笔者认为，对该赔偿的权利和义务的归属应以侵犯知识产权的时间是否发生在婚姻关系存续期问为标准来确定。如发牛在婚姻关系存续期间，则该赔偿的权利和义务为夫妻共同财产或共同债务，反之，则归夫妻个人所有或承担，这样可防止夫妻一方的知识产权人故意将本应在婚姻关系存续期间提起的知识产权侵权之诉拖延止离婚后才提起。二、离婚时的经济补偿2001年修正后的《婚姻法》第40条首次对家务补偿作出了规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方清求补偿，另一方应当予以补偿。”这一规定具有极其秉要的意义，意味着我国法律对家务劳动做出了价值肯定的评判。在家庭生活中，日常家务、抚育子女、照顾老人等家务劳动是维持共同生活所必不可少的，家务劳动虽然不能直接增加家庭的经济收入，但一方通过承担较多的家务劳动，使另一方能全力以赴地投入到工作中，其在工作中创造的财富包含从事家务劳动一方的贡献；另一方面，一方较多地承担了家务劳动，也减少了家庭开支，从而间接增加了家庭财富。如果法律对家务劳动不予以价值上的肯定评价，那么夫妻一方可以无偿地剥削另一方的劳动，不利于对承担家务劳动一方利益的保护，不利于家庭的稳定和社会的发展。现行《婚姻法》中作出的家务补偿规定是法律进步的表现，但这一进步还有值得思考的空间。这一规定只能适用夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得财产归各自所有的情形，也就是说，夫妻双方书面约定采用分别财产制时，才适用家务补偿。笔者认为，家务补偿只适用于分别财产制而不适用于共同财产制，其适用范围有点窄，这对共同财产制下承担家务劳动一方利益的保护力度不够大。因为我国实行的夫妻财产制是婚后所得共同制，这意味着在没有约定的情况下，夫妻离婚不能适用家务补偿的规定，根据中国的传统习惯，在实际生活中，夫妻用书面约定财产归各自所有的还并不是很多，因此，这一规定的现实操作性还不是很强，法律应当允许在共同财产制下也能适用家务补偿的规定。《婚姻法》虽对家务补偿作出了规定，但对如何补偿却未作出规定，笔者认为，应当对家务劳动货币化，可以夫妻住所地的家政市场的月工资标准作参照进行补偿。事实上，在很多实行夫妻共同财产制的圈家都对家务劳动给予了与职业劳动等同价值的评价，无论犬妻双方是否均外出工作，是否有经济收入，对家庭所作的贡献视为相同。在我国，依照现行《媚：姻法>的相关规定，夫妻离婚时的财产分割适用男女平等、双方均等分割原则，以及照顾子女和女方权益、照顾无过错方等原则，这些离婚财产分割原则隐含着保护无社会工作、承担主要家务劳动一方的利益(主要是妻子一方)，即无工作一方即使没有收入来源，也Xq"X,j"方所得的财产享有共同所有权，表面上看，这样保护了无工作一方的利益，但仔细分析，承担家务劳动的一方从工作的另一方获得的财产只是对其过去从事家务劳动付出的回报，而对其从事家务劳动所损失的人力资本却得不到补偿，也无法分享因其贡献而增加了人力资本这一方的预期利益。所谓人力资本，是指工作机会、劳动技能等能够带来经济利益的能力，足一种无形财产。一方之所以牺牲自己参加社会工作、提高劳动技能从增加人力资本这样的机会为对方增加人力资本作出了贡献，是因为其相信在婚姻生活中，自己n以分享因对方增加人力资本而带来的利益，这种现实的或可期待的将来的利益是促使其作出牺牲的一个强大动力。因为婚姻一经形成，如何分配婚姻资源的问题便在夫妻之问出现，而婚姻资源的共享有利于实现史夫和妻子的共收益的最大化，妻子在劳动力市场和家庭之问分配她的时间，以实现家庭总收益的最大化，婚姻的最佳状态，对她及其配偶而言，意味着她将时间花费在家务上，所导致的劳动力市场收入和收益能力的减少正好被更多的家庭产出和丈夫更高的劳动力市场收入所弥补。_8](PI96)如果夫：妻一方有充分的理由相信将求两人不太可能离婚或者就算离婚两人在财产分割方面达成合约不存在较大障碍，自己的利益能够得到实现的话，那他(她)就很有可能去作出牺牲。反之，如果因这些牺牲而导致自己的人力资本损失，而对方基于自己的牺牲而增加的人力资本的预期利益在离婚时得不到肯定和合理的分配的话，那么夫妻任何一方都不会愿意为家庭利益而作出牺牲。因此，离婚时，因夫妻一方作出牺牲而导致的人力资本的变化及其所产生的预期利益应作为夫妻共同财产的一种形式在夫妻之间进行公平的分割，只有这样，夫妻一方才有可能为家庭作出更多的投入。
家庭暴力中的妇女如何保护自己
摘要：随着知识经济的发展，技术成为企业的核心竞争力，知识产品的使用许可协议因其独占的特征而可能成为损害竞争的威胁。因此，司法实践中出现了针对技术所有者的反垄断诉讼。本文从反垄断法和知识产权法的利益冲突入手，分析了两者的立法宗旨及其共同协调发展的平衡原则。 关键字：反垄断法，知识产权法，利益冲突，平衡原则一、微软公司案件1 、关于Windows 系统的反垄断诉讼美国微软公司研发的Windows 操作系统在全球市场占90％以上的份额。1998年5 月18日，美国联邦政府司法部与20个州的总检察官对微软提出反垄断诉讼，控告微软滥用其市场支配地位，妨碍其他软件商与其进行正当竞争。2000年4 月3 日，哥伦比亚特区地方法院做出判决。认定微软通过捆绑销售，将IE浏览器强加给用户，在Windows 操作系统中安装了源代码，排斥了竞争对手。[1]2 、第一屏条款的争论“第一屏条款”（the first screen provision）是微软公司同电脑设备生产商（Original Equipment Manufacturers）在许可合同中规定：要求已经安装Windows 操作系统的用户最初启动计算机时，屏幕上必须显示关于Windows 统一特征的（如图标、图标的设计风格和尺寸等）画面。原告称微软通过“第一屏条款”滥用了其对Windows 操作系统软件的独占权利而损害了设备生产商、消费者、其它软件生产者的利益。[2]在这两个不同的案件中，作为原告的生产者和消费者，都认为微软公司滥用了Windows 系统在计算机操作系统市场的优势地位，损害了其他竞争对手和整个市场的长远利益。而微软公司则坚持自己的权利受知识产权的合法保护。这反映了反垄断法和知识产权独占性这两种法律价值的冲突，是否有一个更好的平衡方法呢，也就是说，在反垄断的视野中，如何能够体现知识产权的价值保护？二、反垄断法和知识产权的利益冲突1 、知识产权的立法宗旨- 给权利人以充分保护知识产权的特点可以概括为无形性、专有性、地域性、实践性、可复制性五个方面。以本文关注的角度来看，对市场竞争最有影响的就是其专有性。“专有性揭示的是知识产权作为一种绝对权和支配权所具有的垄断性或排他性。”[3]就微软案件来说，因为知识产权的专有性，版权的所有者微软公司就拥有了对Windows 操作系统使用的独占性的权利，这是从权利的来源说。在权利的行使方面，由于知识产权以推动社会进步的技术成果为保护对象，因此，大部分的权利人会通过使用许可协议来使其成果社会化。[4] 在这种技术利益最大化要求的驱使下，法律赋予权利所有者以特权，即通过合法交易成为独占者。这种“独占性权利”的行使所获得的价格和合同与在充满竞争的市场条件下的获得是不同的。知识产品一旦被知识产权制度所保护，就意味着排除他人同样的行为。因此，知识产权最终与“非通过竞争而获取的独占”地位联系起来。[5]所以，知识产权的独占性可能会被权利人滥用，进而破坏技术的传播和创新。例如，利用知识产权形成经济联合，限制其他竞争者的进入；获取技术市场上的优势地位；或者在许可使用合同中不合理的对被许可人漫天要价，对到期合同之后的技术使用进行限制或者通过索取高价来变相延长合同的期限……这些行为无疑已经偏离了知识产权推动社会进步的本意，也正因为这样，处于相对方的其他竞争者只得借助反垄断法来维护自己的利益。2 、反垄断法的立法宗旨- 保护市场竞争结构的稳定在市场经济体制中，最为重要的机制就是竞争机制，一旦竞争机制被扭曲，市场就不能正常发挥作用，市场秩序和市场结构就会遭到破坏。源于自由竞争的垄断就是扭曲竞争机制的重要力量。但是，市场机制本身并不具有维护公平竞争的功能，因此，需要建立保护竞争机制的法律制度体系。制定反垄断法的目的就是为了维护和促进交易公平，以实现充分、有效的竞争。对于建立有效竞争的市场结构来说，反垄断法反对垄断，反对限制竞争，反对滥用市场优势地位，维护竞争性的市场结构。[6] 在法律层面上，垄断是行为和状态的规定性。垄断首先是一种行为的规定性，反垄断法关注的是市场主体的行为，只要该行为的目的是限制竞争，都将受到法律制裁。垄断也是一种状态的规定性，它关注市场的集中度，垄断状态实质上是市场已达到或超过法律所界定的企业集中度的下限。因此，即使没有明显的垄断行为，政府有关部门也可以采取法律行动，变垄断行为为竞争状态，垄断状态本身成为国家强制力的介入点。[7]无论是在发展中国家，还是发达国家，反垄断法的“社会本位”使它成为市场经济国家的“经济宪法”，承担起维护市场经济秩序的重任。虽然大多数情况反垄断法和其相关政策是通过国家公权力实现，但反垄断法自身却是以自由竞争的最佳状态为实现目标。因此，市场经济离不开反垄断法。3 、反垄断法和知识产权法的利益冲突反垄断法和知识产权法的利益冲突主要集中在以下几个问题：一、竞争政策关注短期效率分配或长期效率的程度。如果关注短期利益，则会对知识产权权利人的行为较为宽容，而如果是注重长远发展则会较为严格的限制其权利的行使；二、市场支配地位是否是因为知识产权而取得。如果回答是肯定的，那么知识产权权利必然受到反垄断法的规范；三、知识产权自身的经济特性（边际成本很低并容易被盗用）。这一点说明在用反垄断法来分析许可协议条款时，也要注意权利人行使权利的合理性；四、许可协议是否应该被认定为横向或纵向限制竞争的协议。[8]在本文列举的两类有关微软公司的案件中，原告无一例外的认为微软公司借助对Windows 操作系统许可使用权的独占，破坏了他们的“竞争权”，因此，应该由反垄断法对微软的行为加以制裁。其中最主要问题是：对于知识产权法特别是版权法中最为核心的商业性为- 许可他人使用被保护的作品究竟应该适用怎样的法律原则。诚然，在技术已经成为市场竞争力核心因素的今天，知识产品所有人独占权的保护范围已经越来越受到反垄断法的关注。如果在契约自由的理念下，完全保护个人的知识产权，就会更多的“微软”案件发生。而如果用反垄断的利刃劈开知识产权的“独占性”，对于技术所有人来说，就无疑陷入了一种“无法可依”的危机感，甚至丧失技术创新的积极性，导致加重社会发展成本。简而言之，一个是反对独占而另一个是授予独占。[9] 对于这样的问题，司法实践做出了不同的回答，理论中也没有定论。三、如何实现反垄断法和知识产权法的协调发展1 、反垄断法的合理原则反垄断法的意义在于塑造一个良好的市场结构，使竞争主体可以展开公平竞争，从而提高经济发展水平。出于对公共利益的尊重，它呈现出灵活性，不同时期对同一性质的行为态度不同，这是一国之内；而在竞争激烈的国际市场中，保护本国的知识产权也就是保护本国的商业利益，这时反垄断法又会支持知识产品的独占性。总之，反垄断法背后的标准就是经济发展需要，从国内市场来说，是消费者利益和公共利益，在世界范围内，就是在和平发展的基础上实现本国利益的最大化。因此，面对形形色色的竞争行为，世界各国的立法和司法实践基本都确立了“合理原则”。[10]根据合理原则，反垄断法并不是禁止所有的经济联合，禁止的只是那些能够产生或者加强市场支配地位的企业合并。因此，将合理原则作为反垄断法的基本原则，可以使反垄断法更好地适应复杂的经济情况，避免机械的执法可能对正常经济活动造成的消极影响。[11]在知识产权的反垄断规范中，“合理原则”也同样适用。因此，有几个基本的原则不容忽视：首先，不能认为是知识产权导致了市场支配地位；垄断源于竞争制度而非知识产权制度。社会的进步和创新是知识产权的本意，所以，并非知识产权的每一种制度都要适用反垄断法。其次，竞争政策应承认知识产权法体系下认可的权利；只有这样，才可以保护技术创新者的热情。最后，尽管存在一些限制竞争的协议，但如果这种协议比没有协议更能促进竞争，则它也是可以容忍的；在没有许可协议的情况下，很可能因为没有任何规定而导致效率的混乱，而且没有许可协议这种推广方式，技术成果的社会化也就成为空谈了。[12]这三个原则表明在处理此类问题时，承认知识产权的基本调整是基础，进而再与反垄断法衔接。2 、知识产权法的利益平衡观从上文的论述可以看出，因为知识产权的独占性问题已经越来越引起法律界的关注。实践中，特别是在我国加入WTO 之后，围绕知识产权的诉讼不断增多，在全球贸易一体化的今天，知识产权和国内国际经济发展相关联是法学研究无法回避的问题。特别是在技术许可中，随着专利申请数量的增多和保护范围扩大，许多企业和研究机构陷入一种尴尬处境，本来可以自由使用的技术落入他人的专利保护范围，成为进一步开发研究和生产经营的障碍。甚至鼓励创新的专利制度成为某些人恶意设置“诉讼陷阱”的工具，阻碍了经济的进一步发展。例如一台DVD ，从部件到零件，其有效专利达1500件之多。我国的生产商要想顺利的将产品打入国际市场，首先要获得外国专利权人的许可，并要支付相当的费用。面对这样的情况，世界各国逐渐认识到必须本着既有利于刺激知识产品的创造又有利于知识产品被公众接近、利用的原则做出具体的制度安排。平衡知识产权人的私权利益与公共利益是知识产权法律制度的基石。[13]因此，在知识产权自身的体系中，有很多针对性的规定来协调公共利益。如著作权法中的合理使用，专利权中的强制许可。最重要的是，知识财产的保护是有期限的，一旦到期，产品进入公有领域，就成为全人类的共同财富。所以，从根本上来说，知识产权和反垄断法都着眼于社会的长远发展。3 、平衡原则- 协调知识产权和反垄断法的基本原则虽然从我国目前看来，把知识产权领域的问题纳入反垄断的案件并不多，相关司法实践也没有统一标准，但其实二者的冲突主要集中在两个方面。首先知识产权的过度保护会引起竞争的失衡进而被反垄断法所不容，其次，反垄断法事无巨细的前后审查又会破坏竞争主体意思自治和创新积极性。所以，要寻找一个恰当的标准，就是以竞争利益最大化来进行个案分析，在合同双方及社会公共利益之间寻找到平衡点。笔者认为这一标准并非可以通过法律明确具体的规定来确立，而基本要依靠市场主体的自我评价和法官的个案认定。第一，首先明确知识产品的管理更多需要由合同法和知识产权法来规范，以保证个人意志和社会创新。“许可使用应该使版权所有者获益：这是设计版权法和合同法的部分原因。在市场上的成功并不能剥夺一个公司通过版权法和合同法的获益。”[14]因此，反垄断并不是反对大企业。大企业由于创新和技术进步形成的垄断不是真正的垄断，创业利润中包含的垄断盈利可以看作是成功者的奖金。这种具有“技术意义上的垄断”的企业由于一方面要同原有技术和产品的企业竞争，另一方面受到潜在竞争的威胁，因此实际上仍处于竞争之中。[15]这段话说明，垄断地位的形成并不一定是消除竞争，垄断者为了维护自己的地位，就要更加努力的改进技术降低成本。如果是这种情况，那么，消费者将会最终受益。这一点从IT行业的发展就可以得到证明。另外，合同法的角度来看，反垄断法是对双方当事人意思表示的一种矫正。这种矫正应该是发生在明显不公平的情况，例如一方利用其优势地位强加给另一方不合理的义务或价格，导致“强者更强，弱者更弱”，超出了正常竞争可以接受的界限，这才是反垄断法发挥作用的空间。在微软与电脑设备生产商的“第一屏”条款中，微软公司并没有对“第一屏”的画面设置和显示做出过分不合理的约束，也没有限制制造商、消费者对“第一屏”之后画面重新设计。正如COPYRIGHT ，LICENSING ， AND THE“FIRST SCREEN”一文中作者的观点，在合同自治的原则下，许可协议不可能仅仅保护许可人的利益。整体看来，许可使用合同是一个博弈的过程，因为双方的利益平衡必然会反映到合同的价格上。取得的权利越多，支付的价格也就越高。德国的瓦尔特？欧根说：契约自由“是不可缺少的，没有来自家庭和企业经济计划的个人的自由契约，就不可能有通过完全竞争来对日常经济过程的调节”。[16]而且，这种“第一屏”条款可以通过降低培训成本、进行质量控制、明确商标标识等方面的作用使消费者得到稳定、低廉的服务，最终通过降低交易成本实现社会利益的增加。在“合理原则”的基础上，可以认为“第一屏”条款并不是完全权利滥用的结果。如果一定要将反垄断的审查引入此条款，就会破坏合同的合意，破坏在竞争环境中市场主体的自由选择，进而会付出损害社会技术进步的代价，这是反垄断法不得不思考的问题。因此，用经济学的方法具体分析合同条款，权衡多方利益，才能找到反垄断法的作用空间。第二，反垄断法不能完全退出知识产权保护领域，只要这种“保护”成为破坏竞争的保护伞，反垄断法就应责无旁贷的对此加以规范，以确保竞争结构的健康发展。事实表明，契约自由有时不能保护市场供求双方的竞争，甚至可以用来消除竞争，卡特尔和其他垄断组织的建立就是例证。企业利用契约自由来建立垄断组织，垄断组织又用契约自由导致强制性的契约。“契约自由”常常成为垄断集团证明他们受到法律保护和享有相应权利的籍口。[17]正因为传统知识产权法、合同法对于意思自治的过分推崇，才使权利滥用有可能成为合法现象。在知识产权法中，法律赋予了权利人的特权，给知识产品的收益划定了一个闭合空间，只能由权利人独享，自然引发和社会其他利益主体的矛盾。正如本文开头的第一个案例，美国和欧洲的法院针对反垄断诉讼，分别认定微软公司的行为违反了反垄断法，做出了不利于微软公司的判决。从这样的事实可以看出，反垄断法面对知识产权领域的独占现象，是完全有理由介入并进行规范的。这是因为反垄断的性质决定。因此，尽管有“排他性”的“私权”壁垒，又有合同自由的说辞，但从社会长远利益出发，还是应该承认反垄断法介入的合理性。第三，本文的结论是知识产权与反垄断法的关系不再单纯地将知识产权作为垄断豁免之列，而是在保护知识产权与防止权利人滥用权利方面寻求一个平衡点；对于与知识产权有关的限制竞争行为也应列入反垄断规制的范围中。在对一家公司进行反垄断时考虑的已不只是规模，更主要的是看它是否利用自身规模来限制竞争和损害消费者的利益。[18]正如美国最高法院在Dell公司案件中表达的看法：“客观的格式标准，通过公正的过程被认可，有一种‘实质上促进竞争的优点’。通过设定标准，可以提高产品的适用性，进而增加消费者的选择，还可以通过投入及经济指标的标准化来降低生产成本。使新的进入者可以根据当前标准生产产品，降低市场准入障碍……”？？？？总体看来，知识产权和竞争政策都关注技术进步和消费者的最终利益。企业希望进行技术改造但至少要防止搭便车行为，所以知识产权保护是必不可少的。而市场主体只有在面对竞争时才有充分的动力进行改造，因此营造一个良性竞争的环境是经济发展的基础。所以要平衡不断加剧的竞争和进一步技术改造之间的利益。面对经济生活的复杂性，法律不同领域之间的交叉问题越来越普遍，这时就需要我们正确把握不同部门法的立法深意，推进社会的整体利益发展。注释：[1]2000 年6 月微软公司提起上诉，上诉法院做出判决，基本确认了微软采用反竞争手段维持其在电脑操作系统软件上的垄断地位，但否定了初审法院试图将垄断地位扩展到浏览器软件领域的判决。11月6 日，微软与司法部和原告中的9 个州和解。由于和本文论述关系不大，故不作详细介绍。徐杰、时建中主编《经济法概论案例教程》第204 页知识产权出版社2004年9 月版。？？？ See Ronald A. Cass ： COPYRIGHT， LICENSING， AND THE“FIRST SCREEN”，资料来源：美国社会科学研究网站 [2] 刘平周详《知识产权与物权比较研究》载于《知识产权》2003年第4 期[3] “In keeping with the basic approach of the copyright law ，copyright owners are given great freedom in deciding the terms on which to license their products. After all ， the value of the copyright is the ability of the right owner to set terms expected to maximize the return from licensing. ”See Ronald A. Cass： COPYRIGHT， LICENSING， AND THE“FIRST SCREEN”。[4] 笔者并不否认，知识产权的“独占性”是有期限并且受合理使用的限制。因此，此处讨论的独占也是相对的而并没有过于偏激的意思。本文全文都是建立在已有的知识产权的制度基础之上，并不是对知识产权本身的质疑，而主要是从反垄断角度和整体社会发展的角度进行一些思考。同时，我也并不否认，知识产权取得的最初，也是在市场公平竞争的情况下权利人创造性的劳动的结果。[5] “有效竞争”是一种经济学意义上目标模式，在这种模式下，竞争被视为实现整体经济和社会公共利益的手段，提出这种模式是为了建立有利于经济发展的市场结构。作为法律上可操作的目标模式，关键是如何确立一个标准，以评价市场上的竞争是有效竞争。根据其他国家的经验，建立有效竞争的目标模式主要是从规范竞争性市场结构出发。按照德国康森巴赫的理论，优化的市场结构，市场上要有多个竞争者，他们的商品有适度的差异性，且市场的透明度高。王晓晔：《竞争法研究》出版社99年版第73－90页[6] 刘宁元司平平林燕萍：《国际反垄断法》上海人民出版社2002年9 月版第7 －9 页[7] “To the extent there has been a perceived conflict ， however，it seems to stem from four principal areas of uncertainty ：（a ） the extent to which competitio policy is about short-run allocative efficiency or long-run dynamic efficiency，（b ） whether market power should be inferred from the existence of an IPR ，（c ） certain distinctive economic characteristics of IPRs ， and（d ） whether a particular contract， license，or merger should be regarded as horizontal or vertical. ” See“competition policy and intellectual property rights ”， OECD ， committee on competition law and policy， DAFFE/DLP（98）18 [8] “Discussion of the overlap between antitrust and intellectual property law frequently observes that the former opposes monopoly ， while the latter confers monopoly rights. ” See Ronald A. Cass ：“COPYRIGHT，LICENSING， AND THE”FIRST SCREEN“[9] “合理原则”、“本身违法原则”是反垄断法的两个基本原则。“本身违法”适用于那些已经被确定为不合理地限制了贸易的行为，因而只看是否有行为的存在，无需对行为产生的原因和后果进行调查。一般适用于法律明确规定的情形下，如滥用市场支配地位，限制竞争协议等。“合理原则”的基本含义是某些行为构成了对竞争的限制，但又不能适用本身违法原则。是否构成违法须在慎重考察企业行为的意图、行为方式以及行为后果之后，才能做出判断。[10]“Normal competition law， applied under a rule of reason standard，seems entirely adequate for distinguishing between”pro “and anticompetitive tying in cases where the requisite market power is conferred through IPR. “ See”competition policy and intellectual property rights “， OECD ， committee on competition law and policy，DAFFE/DLP （98）18[12]冯晓青《利益平衡论：知识产权法的理论基础》载于《知识产权》[14]刘兵勇《试论反垄断的理论基础》载于《江苏社会科学》2002年第5 期[15]刘兵勇《试论反垄断的理论基础》载于《江苏社会科学》2002年第5 期[16]刘兵勇《试论反垄断的理论基础》载于《江苏社会科学》2002年第5 期[17]马洪雨《从“微软”案看反垄断法的发展趋势- 兼论给中国反垄断立法的几点启示》载于《兰州商学院学报》2001年第4 期
你可以到书店买一本《商标使用与商标保护研究》，此书是国家商标局国际处“文学”在博士毕业论文基础修改而来的，法律出版社出版。
浅析知识产权法与公共利益【摘要】知识产品不仅是一种个人财富，更是一种社会财富，知识产品的推广和应用关系到社会公众的切身利益。这就要求我国在进行知识产权立法时要兼顾知识产权人的利益和社会公共利益，达到两者的平衡。【关键词】知识产权；公共利益；社会公共利益“私权”性是知识产权的基本属性，知识产权作为知识财产私有的权利形态，得到法律的严格保护。但是，知识产权的保护客体——知识产品，是一种信息，具有私人产品和公共产品的双重性质，而由此带来的权利义务的分配，不仅关系到知识产权人的个人利益，也关系到社会公共利益。因此，知识产权立法在确认和保障知识产权人的利益同时也需要兼顾对公共利益的保障。近些年来，国际上的一些知识产权公约明确地对知识产权法中的公共利益问题作了规定。确保公共利益已成为各国知识产权立法的宗旨。本文仅结合知识产权专门法中的著作权法、专利权法、商标权法的相关法律规定，分析知识产权法对公共利益的保障作用。一、知识产权法在赋予专有使用知识产品的基础上激励知识产品的创造活动知识产品作为无形财产与有形财产不同，知识产品一旦被公开就很难由原来的知识产品所有人专有地控制。竞争者可以通过研究、模仿市场中的知识产品生产同类产品，而不需要付出大量的智力劳动和研发成本，并承担相应的市场风险。因此，竞争者可以以更低的价格在市场上出售同类知识产品，与知识产品所有人展开竞争，这使得知识产品所有人很难从其智力活动中收回投资，更谈不上收益，极大地挫伤了知识产品所有人进行智力活动的积极性。知识产权法赋予知识产品所有人以专有使用权，排除他人擅自使用，知识产权的权利人可以凭借这种垄断地位收回自己为进行智力活动所进行的各方面的投资，这种制度设计激励着知识产品的创作活动，例如，著作人身权财产权的赋予激发对智力作品的创作和传播、专有实施权所带来的巨大收益激发人们从事发明创造活动、商标的专有使用促使厂商改善商品质量，创造出更多的知名品牌。所以说，知识产权法反映了赋予有限的垄断权刺激革新目的的动态效率，它通过授予有限的垄断权利刺激了知识创造活动，报偿在创新上的投资从而刺激对创新者在时间、精力和资金方面的投入，从而创造出更多的知识产品，不断地满足社会对知识产品的需求。二、以垄断换“公开的机制”产生了巨大的社会公共利益知识产权法通过一系列制度设计激励将知识产品向尽早社会公开，可以说公开也是一种重要的社会公共利益。它不仅保障公众正当地接近原创者的知识产品，为后续创新提供充分的“养料”，促进技术创新和文化创新；而且避免了对同一客体的重复创作和研究，节约了社会资源。这一点在著作权法和专利权法中表现的尤为明显，著作权法赋予了权利人专有复制发行权换取了对作品的公开，为后续性创作提供了大量的资料，虽然限制了对作品的自由接近，特别是带有赢利性质的利用和传播，在独创性的层面上刺激更多的合乎社会需要的新作品的创作，最终促进了文化繁荣和文明进步。专利法更是如此，专利法通过专利的“充分公开”要件确保所授予的专利公开，这些以公开的专利成为重要的信息来源，为后续发明和研究提供了技术信息和知识，避免了对同一客体的重复投资，研发者将节省的时间和经费来进行其他的研发，不断促进新发明更多的被创造出来，以满足社会对技术进步的需要。三、适当的限制知识产权人的权利以达到个人利益和社会公共利益的平衡国内外相关法律，都将公共利益作为知识产权人行使其权利的前提，如我国《著作权法》第四条第2款规定，著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害社会公共利益；再如美国，其立法和司法都强化了“知识产权是为了实现社会目标的有限的权利”的观点，坚持“对知识产权人的报偿是作为第二位考虑的”。因此，知识产权都具有有条件的独占性、有限制的排他性和有期限的时间性的特点。这主要表现在以下几个方面：首先，知识产权法对知识产权保护做了时间和范围的限制。如我国现行《专利法》对于发明专利的保护期规定为20年。经过20年后，发明专利就成为全社会的共同财富。其次，知识产权法还规定了一些“合理使用”、“法定许可”以及“强制实施”条款。我国《著作权法》规定：为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。《专利法》规定：专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品售出后他人使用或销售该产品不构成侵权即专利权人权利用尽后的使用不侵权。在充分保护权利基础上对知识产权作以必要的限制是为了在保护私权的前提下维护公共利益，寻求个人利益与社会利益的平衡。正所谓权利的限制，应是在充分保护权利基础上的必要限制；权利的保护，应是在实现社会利益前提下的必要保护。四、促进公平竞争，维护良好的市场秩序对有效竞争的促进是知识产权法的一种重要的公共利益。通常，生产者可以使用市场中任何可以获得的手段，针对他们的竞争者来获得优势，但是这种手段必须正当、合法、体现市场主体之间的公平竞争。在缺乏知识产权的保护下，企业可以立即复制被改进的技术与改进者展开竞争而没有必要投入时间和精力进行技术改造；厂商可以采用“搭便车”，“傍名牌”的方式展开市场竞争而不是在提高产品的质量上展开竞争。这些都是违反市场竞争规律的不正当的、不公平的竞争，严重地扰乱了市场竞争秩序。相反，在赋予专利权的情况下，竞争者意识到他不能随意地复制、模仿专利发明，因此，不得不进行独立的研究和开发，形成替代发明和改进发明，因为他们知道拥有一个合乎社会需要的、具有广阔市场的专利是企业占领市场和开拓市场的重要砝码，是取得巨大经济效益、在竞争中立于不败之地的重要手段，这一种竞争是在不断开发新技术的基础上展开的公平竞争。商标权的赋予使得商标作为一种识别性的商业标记，商标权人有权禁止他人在核定使用的同种或类似的商品或服务上使用与自己的注册商标相同或相似的商标。通过制止市场中商品的商标被混淆而维护竞争秩序，促使厂商在提高产品质量的基础上展开市场竞争。五、保护消费者的合法权益知识产品作为公共财富，最终要进入流通领域，成为消费者手中的消费产品，所以，保护消费者的利益也就成为知识产权法的立法目标之一。知识产权法是通过两方面的机制来保护消费者利益的：一方面，赋予知识产品所有人以专有使用权，这使得不同知识产品所有人所创造的知识产品得以区分，也使得假冒的知识产品不能进入市场流通领域，从而保证消费者可以购买到自己信得过的、高质量的产品。如商标法保护商标权人的商标专用权，从而区别产品或者服务来源，确保了消费者能够凭借商标按照自己的意愿选购自己需要的产品。商标不仅具有区别商品来源的作用，而且具有标识商品一致质量的作用，一旦消费者习惯于将一个特定的商标作为特定商品质量的符号，他就会确信其购买的这种商标的商品具有质量的一致性，逐渐形成一种 “品牌认知”， 并且愿意为此商品支付较高的费用。厂商便可借助商标赢得消费者对其商品的青睐，这样就能获得较大的利润，激励了厂商提高产品的质量以便利用商标实现更大的利益，最终保证了消费者可以获得高质量的产品。所以，知识产权法在以法定形式确认和保护知识产权人利益的同时，也兼顾了对公共利益的保障。虽然知识产权的取得意味着权利人获得一定程度之垄断地位，这是社会公共利益所做出的让步，以鼓励技术创新，权利人在行使权利时也要注意与社会公众之间实现利益平衡.仅供参考，请自借鉴。希望对您有帮助。