我国现行民事诉讼调解制度，程序较为简捷，解决矛盾快，曾被西方国家誉为“东方经验”而加以学习借鉴。然而，由于关于制约和监督这项制度的法律规定和司法解释较为滞后，当前已经暴露出许多诸如因违反自愿、合法原则而导致调解案件质量不高等问题，本文试想从促使民事诉讼调解制度健康发展的角度就面临的问题、产生的原因及解决问题的对策方面作些探讨，以期抛砖引玉。 一、面临的问题具有关资料不完全统计，湖北某中级法院全市2000年审结民事案件16500起，其中调解结案7920起，占48％；当事人后来申请强制执行调解书和申请再审的3168起，占调解结案的40％。由此看出，不履行调解协议的比例较大，这就促使我们必须对民事诉讼调解结案质量和调解制度问题进行深层次的探索。 该院通过随机抽样调查100名具有民事审判经历的法官、100名律师关于现行民事诉讼调解制度的意见，结果有55％的法官和62％的律师认为我国现行的民事诉讼调解制度还突出存在以下四个方面的问题： 1、不利于保护当事人的民事权利，因为调解的成功往往是以权利人作更多的让步为代价的。 2、不利于提高审判工作质量，因为客观上调解往往不需要查明事实，分清是非，只要当事人能达成协议就行，由此造成部分是非不分甚至违法的调解案件。 3、不利于培育当事人法律观念和诚信观念。调解中往往是合法有理的当事人向违法无理的当事人让步，让步方会认为执法不严，老实人吃亏；没有让步或让步较少的一方往往认为投机取巧、不讲诚信可以蒙混过关，甚至可以获取更大的利益。 4、不利于当前倡导的对抗式的民事审判方式改革。以上主要问题还是不自愿调解、违法调解现象比较突出，且难以被发现和受到追究。因为他们属于“隐形”违法，即除法官、当事人心知肚明以外，其他人或机关难以察觉。二、产生问题的原因产生以上问题的原因是多方面的，一是法官独立调解审判难，外界因素干扰作用较大，地方、部门保护主义作崇；二是法官素质不高，有很大一部分没有受过审判专业训练；三是关于监督制约法官和当事人遵守“自愿、合法和查明事实分清是非”调解原则的法律规定甚少，调解程序过于简单导致法官随意性很强，等等。但主要的客观原因还是现行的民事诉讼调解制度缺乏监督机制，也是本文想重点探讨的问题。其主要表现在： 1、再审条件过窄，如案外第三人、原审法院院长及审判委员会、检察机关都无权提请再审。譬如甲诉乙离婚案件，甲、乙针对财产房屋分割等问题已达成调解协议，但有意或者无意侵犯了乙兄丙的房屋所有权或者居住权，丙事后诉至法院。从实体上看，法院应再审改判；但从程序上看，法律没有赋予案外第三人的申请再审权，从而无法启动纠错改判程序。 2、调解生效后，当事人既使反悔也无上诉权，缺乏上级法院的监督。 3、调解无审级限制，任何审判阶段都可以调解。当一审判决结果对当事人双方都不利时，当事人双方往往不顾损害国家、集体或者他人的利益，合意推翻原判决，通过二审调解来修正弥补给他们带来的不利，从而致使调解不合法，损害了司法机关裁判的严肃性。 4、缺乏确保调解原则实现的具体监督措施。如调解原则规定调解必须查明事实、分清是非，但调解书又不要求写明调解理由和适用的法律法规、政策依据。 5、对法官违法调解和当事人恶意串通损害国家、集体以及他人合法权益达成调解协议缺乏监督制约的法律规定。 6、调解协议和调解书的内容重复且缺乏法律权威性。 主观原因是法官的素质不高，特别是由于法官的主观心理作崇，也直接影响调解案件质量，其主要表现在： 1、偏袒心理导致法官压服式的非自愿调解。偏袒一方当事人，利用审判职权采取压制、胁迫等办法迫使另一方当事人放弃部分权利，使双方当事人往往达成一个表面上自愿合法其实并不公正的调解协议，其实让步当事人是哑巴吃黄连，有苦在心里。 2、功利心理导致法官“和稀泥”式的无原则调解。调解结案快捷又安全，得不到上级法院的监督，导致部分法官不履行审查调解协议的职责，不管调解协议是否合法，当事人的违法行为是否应该受到追究，只要能够调解结案，就促使当事人达成调解协议。甚至有时将这些违规违法行为作为调解的筹码。这种“和稀泥”式调解，往往导致达成协议后当事人（包括第三人）反悔，协议不能履行，拖延了诉讼，同时也助长了违法犯罪，削弱了法律的惩戒功能。 3、趋利避害心里导致马拉松式的无限期调解。拿得准的案件，调不好就判，甚至不调就判，片面追求诉讼效率；拿不准的、难判的案件拖着不判，调解结案。民事诉讼法虽然规定调解不成的应及时判决，但没有限制调解期限。三、解决问题的对策调解的成功最终依赖于当事人双方同意，这在很大程度上制约了法官必须遵循调解自愿原则。但法官在调解过程中自始至终起着主导作用，当事人处于受支配地位。这种客观上的主从关系，决定了民事诉讼调解监督机制的必要性和重要性。实践中，在如何正确处理既要充分遵循当事人处分权又要充分行使民事裁判权的关系方面，确实缺乏有效的法律监督措施。因此，笔者认为，我国民事诉讼调解制度改革的方向应该是：第一阶段即近阶段应该在强化当事人“权利应受保护，义务应当履行”的观念上下功夫，完善关于确保调解原则实现的监督性的法律规定或司法解释；第二阶段逐渐形成一种有利于以当事人意思自治为主、审判干预为辅的诉讼和解审判机制；第三阶段通过严格调解监督程序，简化判决审理程序，从程序和实体上不断缩小调解和判决的距离，最终完成民事审判方式由传统的“调解型”向“ 判决型”的转变。近阶段完善民事诉讼调解监督的法律规定或司法解释应从以下六个方面着手： (一)明确调解范围 用排除方法明确民事诉讼调解范围，不适用调解的几类案件有： 1、损害国家、集体和第三人利益的案件； 2、受害人未参与诉讼的案件； 3、有一方不同意调解的案件； 4、调解协议违反法律法规的案件； 5、适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件； 6、民事行为无效应当采取罚款、追缴或其它民事制裁的案件； 7、以当事人无处分权为标的的案件。 （二）补充完善能够确保“自愿”原则实现的规定。 当事人自愿调解是法院调解的本质要求。如果让步是自愿作出的，无论让步的幅度有多大，也不会与合法性发生冲突。但若让步并非出于权利人的自愿，而是在法官或者另一方当事人或明或暗的强制下不得已而作出的，则调解协议的合法性就值得怀疑。因此，法院调解工作能否健康发展，调解功能能否真正有效发挥作用，很大程度上取决于能够保证自愿原则实现的法律监督措施。 1、明确规定禁止当事人之间采取以强凌弱、威逼要挟等不正当手段达成所谓的调解协议；禁止法官采取强迫、威胁、施压、拖延等方法让当事人产生心理压力从而接受调解协议。将此作为司法解释让当事人知晓很重要。因为在调解无效即行判决时，当事人往往担心拒绝调解会招致法官作出不利于自己的判决，因此，最后只好违背意愿地迎合法官的调解意见。 2、规定调解书生效后，有充分证据证明另一方当事人有欺诈、胁迫行为，直接影响一方当事人真实意思的表达，调解书的履行对一方当事人明显不公，一方当事人可以提出反悔，要求法院判决。 3、规定受案时应告知当事人双方的申请调解权，并要求愿意接受调解的在法定时间内必须递交书面申请，有一方当事人不书面申请调解的迳行进入判决程序。这一规定主要是保障尊重原告的诉权，有效防止法官压服原告搞变相调解、行政和解和非自愿撤诉。 4、规定调解书必须简要写明调解的过程和当事人放弃让步的权益内容，以约束法官和当事人必须遵循自愿调解的原则，同时敦促当事人积极履行调解书所规定的义务。 5、规定调解书必须写明若一方当事人迟迟不履行调解书所规定的义务，则另一方当事人可申请追加执行原在调解过程中已经让步放弃的合法权益部分。过去，合法权益受损失一方当事人为了尽快实现自己的诉讼目的，对自己的合法权益作出较大的放弃，但对方当事人为了拖延时间作出虚假承诺，而达成所谓的调解协议。当调解生效，便拖着不履行，这就从根本上失去了以调解方式结案的意义。根据现有的法律规定，受损当事人已无法申请执行原来因调解放弃的合法权益，而被申请执行人以合法的方式从而侵占了这部分不属于自己的利益。 6、规定对弱势群体的法律援助制度，确保他们真正自愿地和对方当事人达成调解协议。弱势群体在诉讼费用、运用法律保护自己等方面都处于劣势地位，往往受对方当事人胁迫而妥协答应实际上不平等的调解协议。法院应该视其困难情况在诉讼费用和法律咨询等方面予以援助，以维护他们的合法权益。 （三）补充完善能够确保“合法”原则实现的法律规定。 1、规定调解书生效后，对当事人有证据证明法官在调解过程中出现违反法定程序或审判纪律，导致调解协议明显不公的，所附条件未成就或所附期限届满时义务人仍未履行的，当事人（包括无独立请求权的第三人）可以反悔，要求法院裁定调解无效，再行判决。 2、规定具有下列调解协议内容的调解书无效：当事人双方恶意串通，非法行使处分权，直接损害第三人合法权益且无法补救第三人损失的；损害国家、集体、社会公共利益和他人的合法权益的；除当事人自愿行使处分权的以外，违反实体法规定的；违反公序良俗原则等强行性法律规范的。明确这些司法解释，让当事人知晓明白双方协商调解必须遵循合法原则，也可以引导当事人监督法官调解必须遵循合法原则。 3、规定调解期限。为了提高诉讼效率，避免法官和当事人无故拖延诉讼，无休止调解，在现有审限期内再限制规定调解期限和次数，超过法定调解期限不能达成协议的，迳行判决。离婚案件除外，因为离婚纠纷案件原因复杂，变数很大，如果法律不给予他们极其充足的调解和好的机会，那么就很有可能导致不该离的离了婚，从而影响社会稳定。 4、规定对恶意调解当事人的处罚条款 。有的案件当事人恶意串通，为逃避债务以诉讼调解方式转移财产，规避法律责任，损害了国家、集体或他人的合法利益，如假离婚、假抵债、假清偿等。对这类调解案件，一旦发现不但裁定调解无效，而且视对其他债权人损害利益大小予以相应的民事处罚；属于其它部门主管的案件，应该依法移送，否则追究法官的审纪责任。如果对他们不予制裁，那么就会产生鼓励违法、自毁法制的负面效应。 （四）补充完善确保“查明事实，分清是非”原则实现的法律规定。 “查明事实，分清是非”原则有不少学者主张废弃，笔者不敢苟同，其理由是：该原则可限制法官“和稀泥”调解，确保调解合法、合情、合理；有利于当事人对自身利益的权衡，通过理性思考达成调解协议；有利于调解由谅解性调解向平等性调解的转变，由庭外调解向庭上调解的转变。在实践中遵循该原则查明的事实，应该是重点针对有争议的事实，对当事人双方没有争议的当然不须查明。过去没有规定调解书要写明调解理由和法律依据，考虑的是有利于当事人搁置争议，求同存异，提高法官工作效率。但现在某些法官调解不管是非曲直，只要当事人双方能达成协议就行，造成达成协议的当事人反悔率越来越高，其中不乏有对法律法规和政策信息资源不丰富导致对自身权益合法程度不明的原因。如果我们强化落实这一原则的监督措施，就能促使法官在引导、指导这些信息资源较差的当事人深化理性思考，权衡利弊。现在明确规定调解书必须写明调解理由或适用的法律法规和政策，可以解决以上问题。此举仅仅是给法官在认定事实、研究审查合法合情合理的调解协议方面增加了工作量，但笔者认为这是法官办理民事诉讼案件应有的题中之意。如果法官可以不弄清事实，不分清是非，那可真是糊涂官打糊涂百姓了。 （五）补充完善民事诉讼调解再审监督程序的规定。 就目前民事诉讼调解监督问题来看，主要是关于违反调解自愿、合法原则两种情况的再审监督，而这种监督又过于笼统。因此应该补充完善民事诉讼调解再审的有关规定。 1、补充完善民事诉讼调解申请再审的主体。案外第三人、检察机关、原审法院院长及审判委员会、上级法院作为启动民事诉讼调解再审程序的主体。 2、补充完善民事诉讼调解再审的条件。当前全国法院正在贯彻落实审判监督会议精神，主要是从严掌握再审标准。这里有一个值得探讨的问题是如何依法合理纠错？譬如说，调解生效后，当事人发现调解依据的其它判决书已被撤销，而原调解结果又确实损害了自己的部分利益，当时让步是因为有判例作依据，出于息事宁人。现在当事人申请再审，笔者认为应当再审，从本质上看原调解已违反了申请当事人的自愿。因为关于调解再审和判决再审的标准不可同日可语，因为前者的标准是是否遵守调解原则的问题。《民事诉讼法》第180条规定：“当事人对已发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或调解协议内容违反法律的，可以申请再审”。这个规定过于笼统，实践中不好掌握。以下几种情况在审判实践中确实存在，而又难以启动再审，应该将其列入现行的民事诉讼调解再审条件，因为它们都很有可能导致调解违反自愿合法原则，不再审就不知道是否违反了自愿、合法原则。 一是审判活动严重违反法定程序且有可能影响调解结果的。如非法剥夺当事人的代理权，公开审理案件未经法庭公开调查即对案件事实予以认定等。 二是审判人员在审理案件中有贪污、受贿、徇私舞弊，故意歪曲事实、曲解法律、颠倒是非等违法行为且有可能影响调解结果的。 三是调解依据的重要证据系一方当事人伪造或一方当事人隐瞒足以影响调解结果的。 四是作为调解依据的有关裁判、调解、公证文书及鉴定结论被撤销或被推翻且有可能影响调解结果的。 五是调解结果和已生效的裁判、调解结果相矛盾且有可能影响调解原则的。 3、补充完善民事诉讼调解再审的对象及程序。民事调解再审对象，原则上应该具体问题具体分析，主要针对原调解书涉及有关重大错误的方面，如发现原调解书侵害第三人利益的，审理对象应是关于第三人利益的争议部分。再审管辖程序，民事诉讼法没有规定。笔者认为，原则上应由再申请人提出申请的法院承担，除出于克服地方保护主义，维护司法公正由上级法院指定的以外。 （六）补充完善关于调解程序和调解文书格式要求的法律规定。 过去，双方当事人在法官的主持下，虽然达成协议签字了，但并没产生法律效力。按说这个签字协议应该是严肃而神圣的，然而等到法官制作调解书，当事人双方都收到且不反悔时才生效。往往双方收到调解书的时间差较大倒不说，遗憾的是往往一方当事人收到调解书后按照调解协议行事，而后收到的另一方当事人（包括无独立请求权的第三人）反悔，导致损害了一方当事人的权益，也损害了法院裁判文书的严肃性。如此结果，制作调解书、还有调解协议并要求当事人签字还有什么实际意义呢？笔者认为，应该废除调解协议签字制，建立调解书签字生效并开庭宣布制。即当事人双方调解达成协议后，法官不再制作调解协议文书，直接制作调解书，开庭宣布，当事人双方当即在调解书上签字生效。若当事人在庭上反悔不签字，则当庭即行判决。调解生效后不构成法定反悔条件的不许反悔。如此调解程序和文书改革，不但克服了以上弊端，而且还具有以下优点：一是减少了恶意拖延诉讼当事人的反悔机率；二是维护了调解文书的严肃性；三是提高了民事调解诉讼效率。（编辑：王艳婷）
调解原则：调解贯穿于民事诉讼始终；自愿、合法基础上进行调解；不成要及时判决；调解一般应当双方自愿同意。但离婚案件，法院应当依职权主动调解。1、调解内容不受诉讼请求限制，调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。2、人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任（违约责任）的，应予准许。但调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条款，人民法院不予准许。3、调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法强制执行。4、当事人就部分诉讼请求达成调解协议的，人民法院可就此先行确认并制作调解书。5、自愿的话还可以把法院对未调解部分的处理写入调解书。当事人就主要诉讼请求达成调解协议，请求人民法院对未达成协议的诉讼请求提出处理意见并表示接受该处理结果的，人民法院的处理意见是调解协议的一部分内容，制作调解书并记入调解书。6、当事人不能对诉讼费用如何承担达成协议的，不影响调解协议的效力。人民法院可以直接决定当事人承担诉讼费用的比例，并将决定记入调解书。7、不违反法律、行政法规的禁止性规定。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民诉法》若干问题的意见第23条说明合同当事人选择的管辖法院是协议管辖，只要这种约定不违反民诉法对级别管辖和专属管辖的规定，就应该是有效的。第24条又规定如果当事人选择管辖的协议不明确或者选择了民事诉讼法第25条规定的法院中的两个以上法院管辖的，选择管辖的协议应无效，则应按照民诉法第25条规定的管辖执行。
民诉法25条规定：合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民诉法》若干问题的意见第23条：合同当事人选择的管辖法院是协议管辖，只要这种约定不违反民诉法对级别管辖和专属管辖的规定，就应该是有效的。 第24条：如果当事人选择管辖的协议不明确或者选择了民事诉讼法第25条规定的法院中的两个以上法院管辖的，选择管辖的协议应无效，则应按照民诉法第25条规定的管辖执行。 根据这几条可以推定立法精神不允许当事人协商约定这五种情形以外的法院管辖。从常理来推定，如果很多人都相信某市某县某法院断案公正，绝无偏私，那么大家都协商由该法院管辖，岂不把该法院累坏了？根据上述的规定，现实生活中出现了合同双方当事人选择了前述五种所在地以外的人民法院管辖，肯定是无效的约定，因为协商是以合法为前提的。
民事诉讼法在当今的发展顺应社会和法律的发展，我们已经开始思量我国民事诉讼法的修改问题。本文主要阐释了民事诉讼法在当代的发展趋势和新情况，对于这些发展趋势和新情况的探讨将有助于进一步完善我国民事诉讼制度。一、民事诉讼法的宪法化相对于以往，民事诉讼法呈现出高度的宪法化倾向，强调民事诉讼法必须遵行宪法。民事诉讼法是对宪法的具体实践，在这个意义上，可以称它是“被适用的宪法”。民事诉讼法的宪法化是当今世界各国必须认真面对的问题。在民事诉讼法领域如何充分实践宪法的精神、原则和规范笔者拟从下列几个方面进行简要阐述。第一，民事诉讼法的目的在于极力保障宪法所确立的法的目的的实现。在此前提下，现代民诉法的目的是多元的：私权保护、纠纷解决、维护和统一法律秩序、政策形成功能，以及维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性等。一般而言，民事诉讼的诸多目的不可分割地融合在一起。但是，对于当事人而言，私权保护、纠纷解决则是其运用民事诉讼的最直接的目的。国家具有保护国民之责，国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的。至于私权保护、纠纷解决以外的目的，多由国家来考虑。对于现行实体法还未承认的正当利益给予诉讼保护，特别是20世纪以后现代型诉讼的大量涌现，民事诉讼促成实体权利生成和政策形成的功能日益显见。现代社会对诉讼寄予了更高的社会期望，如通过诉讼重新分配社会资源等社会功能越来越受到重视。第二，就民事诉讼法基本原则而言，许多国家宪法普遍规定法官独立原则，我国宪法则规定法院独立。公开审判为宪法原则和诉讼法原则所公认。几乎所有国家的宪法都对平等原则作了规定，确立了国民平等地位和国民待遇原则;从权利的角度来说，即国民享有平等权，在民事诉讼法中则体现为诉讼当事人平等原则。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则，辩论原则和处分原则可以认为是宪法自由权在民事诉讼中的具体体现，同时也是由于它所解决的是私权纠纷，理当尊重当事人在诉讼中的意思自治;从权利的角度来说，当事人对其诉讼权利的处分涉及程序选择权问题，辩论原则反映了诉讼听审权的内容。第三，就民事诉权而言，国民所享有的民事诉权的法的依据首先是宪法，诉权是宪法赋予国民所享有的请求司法救济的基本权利。诉权的“宪法化”，是现代宪政发展的趋势之一，而且这一趋势日益呈现出普遍性，如今，许多国家和地区已将诉权上升为宪法上的基本权利。①可以说，在事实上，所有国家都承认国民享有诉权(司法救济权)。②笔者认为，我国宪法应当明确规定国民享有诉权及其保护性规定，从而明确和昭显诉权的宪法性地位和价值。将民事诉权提升为宪法基本权利，实际上，也是让法院承担不得非法拒绝审判的宪法义务。第四，就当事人的程序基本权而言，大致可分为：程序参与权、程序选择权、公正程序请求权和获得及时裁判权等。程序参与权大体上包括接受程序通知权、诉讼听审权等。接受程序通知权是指当事人应当充分了解诉讼程序进行情况。德国和美国等历来主张，有效的接受程序通知权是一项宪法上的权利。德国宪法法院判例确定受诉法院应当承担通知务。美国联邦最高法院认为，应将缺少程序通知的情形视为侵害当事人接受正当程序权的情形之一。诉讼听审权包括以下基本内容：当事人在审判程序中有权提出申请、主张事实和提出证据;对方当事人应能对此获得通知并陈述意见。即使法院依职权调查时，也不允许把当事人未提出的事实和证据作为裁判的基础。在民事诉讼领域，程序选择权主要是指，在民事诉讼法规定的范围内，当事人有选择诉讼程序及其他程序事项的权利。宪法还保障当事人有公正程序请求权和获得及时裁判权等程序基本权。公正程序请求权是当事人要求独立的法院及法官依据法律就当事人的请求进行公正审判(程序上和实体上的公正)的权利。获得及时裁判权是指当事人有权要求法院在法律规定的期间内及时审结案件的权利。公正、及时裁判是法治国家的要求。第五，就法院判决而言，逻辑清晰又有说服力的判决是任何忠于法治原则的司法制度的必要组成部分。判决认定的事实、理由和适用的法律依据构成了判决理由。判决认定的事实、理由，即经过法庭辩论和法院审查所确认的事实、理由，这是法院作出判决的事实根据。用的法律依据，包括法院判决所依据的实体法规范和诉讼法规范。法院的附裁判理由义务，在一些国家(希腊、土耳其、西班牙、比利时等)的宪法中有明文规定。在其他国家，根据法治国家原理，也不允许完全排除法院的附裁判理由义务。第六，宪法应就诉讼程序安定性(可预测性)提出要求。诉讼程序可预测性的宪法要求包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者，是指当事人在对程序结果有一定预知的前提下有条不紊地实施诉讼行为。因此，民事诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件(如起诉要件等)、程序进行的顺序，方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者，是指由国家审判机关按照公正程序作出的裁判具有确定力，即禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院重复审判。③二、民事诉讼法的趋同化大陆法系和英美法系民事诉讼法本来就存在着共通之处，比如强调法官的中立和当事人的平等、公开审判、直接言词原则、辩论主义和处分权主义，等等。就辩论主义强调：在当事人的辩论中没有出现的事实不能作出裁判的依据;当事人无争议的案件事实，应作为裁判的依据;法院对案件证据的调查仅限于当事人在辩论中提出来的证据。处分权主义强调：不告不理、法院只能在当事人诉讼请求的范围内作出裁决、当事人可以通过申请撤诉、诉讼和解等终结诉讼程序。两大法系国家和地区，为了适应社会和诉讼的新情况，着手改革不合时宜的民事诉讼制度，其中包括相互吸收和借鉴对方的长处，从而在整个法律领域包括民事诉讼法领域出现了趋同的态势。比如，德国以往的诉讼审理状况大致是，由于当事人之间往往准备不充分就直接进入法庭审理，结果通常是多次开庭才能明确当事人对案件的争执点(争点)，诉讼迟延常常不可避免。因此，1976年德国借鉴美国的做法，把法庭审理分为准备和主辩论两个阶段，准备阶段主要解决争点明确问题和交换证据，之后进入主辩论阶段，判决尽可能在一次言词辩论后作出。美国以往在审前准备程序中过分突出当事人或律师的程序主动权和法官的消极地位，致使当事人滥用发现程序，重复进行证据开示，造成了诉讼迟缓和费用高昂。对此，美国自20世纪70年代中期开始，修改和完善审前准备程序，参照德国民事诉讼法，加强法官的职权处理，如限定证据开示的时间和次数等。在全球化背景之下，为了顺畅地进行经济贸易和文化交往，以及有效和便利解决跨国和跨地区的民事纠纷，各国都在积极探索民事诉讼制度的趋同化或统一化问题。这一努力也体现在下面将要谈到的民事诉讼法的国际化问题。同时，历史文化、社会经济政治制度相同或相似的国家和地区(比如，拉美地区和欧共体国家等)正积极探索统一民事诉讼法典的制定问题。必须强调的是，民事诉讼法的趋同化或统一化并非消除了各国或两大法系民事诉讼法之间的区别，由于各国或两大法系国家地区历史和文化的深远影响，其民事诉讼制度的差异将在很长一段历史时期存在，至于何时各国或两大法系民事诉讼法高度或完全统一化，尚难作出判断。④三、民事诉讼法的国际化民事诉讼法的国际化也是其趋同化的一种具体形态，为了突出其国际性而在此单独介绍。民事诉讼法的国际化主要表现为，一些国际条约明确规定了有关民事诉讼(法)的基本原则和当事人的诉讼及程序基本权等。例如：《世界人权宣言》第8条规定：“当宪法或法律赋予的基本权利遭受侵犯时，人们有权向有管辖权的法院请求有效的救济。”第10条规定：“在确定当事人的民事权利与义务或审理对被告人的刑事指控时，人们有权充分平等地获得独立、公正的法院进行的公正、公开的审理。”《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款规定：法院面前人人平等，在审理对被告人的刑事指控或确定当事人的民事权利与义务时，人们有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、公开的审理。四、民事诉讼法程序的专门化民事诉讼法程序的多元化首先表现为传统的一审程序、上诉审程序和再审程序的设立。在当今社会，民事诉讼法程序的多元化主要表现为程序的专门化。比如：第一，审执分立式立法。即将民事审判程序与民事执行程序分别立法，前者一般称民事诉讼法，后者一般称强制执行法。比如日本、我国台湾地区等。德国、我国大陆及澳门等采取审执合一式立法：将民事审判程序与民事执行程序一并规定在民事诉讼法典中，通称民事诉讼法。现在，我国理论界和实务界正积极探讨强制执行法的制定问题。第二，民事特别程序立法。民事特别程序是相对于通常诉讼程序而言的。从世界各国民事诉讼法规定看，以案件是否有争议为标准，特别程序可分为：1 民事权益争议案件所适用的特别程序，主要包括：(1)诉讼标的性质特殊的诉讼程序，如人事诉讼案件程序等。日本单独制定了《人事诉讼程序法》、《家事审判法》。(2)专门设立的简易性特别程序，如证书诉讼程序等。另一种简易程序是通常诉讼程序简化的程序，如简易程序(在我国属于通常诉讼程序)和小额诉讼程序等。2 非讼事件程序。有关非讼事件程序的立法例大体有两类：(1)规定在民事诉讼法典中，这类非讼事件与诉讼案件及确定民事权利较为密切，如禁治产案件、宣告死亡案件、公示催告案件等。(2)单独立法规定，如德国的《非讼事件管辖法》、奥地利的《非讼事件法》、日本的《非讼事件程序法》、我国台湾地区的“非讼事件法”等。此外，在现代社会，民事诉讼法包含的新科技因素将越来越多。民事诉讼法的科技化可以带来诉讼成本的低廉和迅捷便利，但是同时又将冲击传统的诉讼观念和制度。就因特网和数字通讯技术而言，经济和日常交往中形成的电子资料、运用因特网从世界和国内各地捷调查取证、通过电子邮件发送法院的命令和诉讼文书等等，其法律效力如何?如果运用多媒体视频会议进行案件事实和法律观点的交流，是否将失去法庭传统的布置和服饰给法律诉讼程序增添的正统性和庄严性?对当事人应直接见面和证人应亲自出庭的观念以及直接言词原则等产生怎样的冲击等等。这些问题的充分认识和合理解决已是迫在眉睫之事。不管怎样，民事诉讼法应当充分合理地接纳现代科技，问题的关键是怎样充分合理地运用现代科技。1999年8月召开的国际诉讼法协会第十一届世界诉讼法大会中，已就这类问题进行了讨论。
《民事诉讼法》第157条第一款规定，“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”适用简易程序审理。 《民事诉讼法》第162条规定，“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第157条第一款规定的简单民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。” 上述规定确立了我国民事诉讼小额诉讼的一审终审制度。小额诉讼作为特别民事诉讼程序，充分发挥了高效、便民作用，具有重大积极意义。 一、小额诉讼程序是特别的简易程序。 根据《民事诉讼法》第162条规定，符合《民事诉讼法》第157条第一款规定适用简易程序审理的案件才能适用小额诉讼程序审理。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》在司法解释体系第十二条纲目，明确“简易程序中的小额诉讼”。 二、小额诉讼实行一审终审制。 根据《民事诉讼法》第162条规定，人民法院适用小额诉讼审理民事案件实行一审终审制。 三、适用小额诉讼程序审理的民事案件。 1、根据《民事诉讼法》第162条规定，符合根据《民事诉讼法》第157条规定的适用简易程序审理的民事案件才可以适用小额诉讼程序审理。 2、根据《民事诉讼法》第162条规定，简易程序中“标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的”案件才能适用小额诉讼程序审理。 3、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第274条了适用小额诉讼程序审理的简单民事案件类型，一共九种：“第二百七十四条下列金钱给付的案件，适用小额诉讼程序审理： （一）买卖合同、借款合同、租赁合同纠纷； （二）身份关系清楚，仅在给付的数额、时间、方式上存在争议的赡养费、抚育费、扶养费纠纷； （三）责任明确，仅在给付的数额、时间、方式上存在争议的交通事故损害赔偿和其他人身损害赔偿纠纷； （四）供用水、电、气、热力合同纠纷； （五）银行卡纠纷； （六）劳动关系清楚，仅在劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金给付数额、时间、方式上存在争议的劳动合同纠纷； （七）劳务关系清楚，仅在劳务报酬给付数额、时间、方式上存在争议的劳务合同纠纷； （八）物业、电信等服务合同纠纷； （九）其他金钱给付纠纷。” 四、不适用小额诉讼程序审理的民事案件。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》“第二百七十五条下列案件，不适用小额诉讼程序审理： （一）人身关系、财产确权纠纷； （二）涉外民事纠纷； （三）知识产权纠纷； （四）需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的纠纷； （五）其他不宜适用一审终审的纠纷。” 五、不适合小额诉讼的案件，应转用其他程序。 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百八十条规定，案件不适合小额诉讼条件的，应转用简易程序其他规定审理；应适用普通程序审理的案件，应裁定转为普通程序审理。 六、 导致案件不再符合小额诉讼的几种情形。 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百八十条规定，下列几种诉讼行为会导致案件不再适用小额诉讼。 1、增加诉讼请求 2、变更诉讼请求 3、提起反诉 4、追加当事人 5、其他 七、当事人异议可能导致案件不再适用小额诉讼程序。 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百八十一条规定，当事人在开庭前对按照小额诉讼审理的案件提出异议，经审查，异议成立的适用简易程序的其他规定审理。 八、对小额诉讼案件的管辖权异议，裁定一经作出立即生效。 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百七十八条规定，当事人对小额诉讼案件的管辖权提出异议，法院就管辖权的裁定一经作出 ，立即生效，不能上诉。 九、 小额诉讼案件不符合受理条件的，驳回裁定一经作出立即生效。 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百七十九条规定，按照小额诉讼审理的案件，发现起诉不符合《民事诉讼法》第119条规定的起诉条件的，法院驳回起诉裁定，一经作出立即生效，不能上诉。 十、 简易程序有关规定可能适用于小额诉讼程序。 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百八十三条规定，法院审理小额诉讼案件，解释没有规定的，适用简易程序的其他规定。 程序正义是权利正义的保障。诉讼活动应当在充分重视实体权利同时，同样重视诉讼程序。不符合小额诉讼的案件，当事人应依法提出异议或者积极应诉使案件不再符合小额诉讼，转为其他程序审理，确保案件还有上诉救济的机会。
法律分析：小额诉讼只适用于基层人民法院及其派出法庭件性质系事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件讼标的较小，为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下官只能运用简易程序对小额诉讼案件进行审理判期限短，必须在30日内审结决为终审判决，当事人不得上诉。
法律依据：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十七条 基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。
第一百六十二条 基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。
一、民事诉讼法关于小额诉讼规定适用小额诉讼程序的民事案件在标的额上是有要求的，标的额不得超过各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资的百分之三十。如果上一年当地人均工资约6万元，那么，标的额在2万元之内(6万元的30%)的案件可以立案为小额诉讼案件。必须是简单的民事案件。小额诉讼程序仅适用于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。二、小额诉讼的注意事项1.明确原被告主体资格即原告是谁被告是谁写起诉状的时候要写清原告被告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式;2.确定案件由哪里的法院管辖一般由被告所在地的法院管辖，包括被告身份证上的地址或者是被告经常居住地(被告经常持续居住满一年的地方(医院就医的除外));合同履行地，合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地;交付不动产的，不动产所在地为合同履行地;其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。3.立案材料需哪些起诉书打印三份，其他证据复印三份，原告身份证复印件(正反复印一页)一份，如果与银行有关应到银行打印银行流水。到法院立案庭后，递交起诉状两份，其他证据两份，自己身份证复印件一份。如果被告是单位需要到工商网打印被告的企业基本信息。法律依据《民事诉讼法》第一百六十二条 基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。
这篇文章还可以，对你应该有帮助，拿走不谢。 一、引言 大数据技术的发展给科技进步、信息共享、商业发展带来了巨大的变革，社会活动网络化的发展趋势更给予了个人信息丰富的社会价值和经济价值，使它成为对于国家、社会、组织乃至个人都具有重要意义的战略资源。与此同时，与个人信息相关的犯罪活动也呈现出高发态势。2009年《刑法修正案（七）》增设“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”。2015年《刑法修正案（九）》将两个罪名整合为“侵犯公民个人信息罪”，并扩大了主体范围，加大了处罚力度。2017年3月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2017年解释》）对侵犯公民个人信息罪的司法适用做出了具体规定。笔者在中国裁判文书网，对判决结果包含“公民个人信息”的刑事一审判决逐年进行检索，2009-2019年间各年份相关判决数如图表 1所示。我国侵犯公民个人信息犯罪的发展可为四个阶段：2009～2012年，此类判决数为零，与个人信息相关的犯罪案件在实践中鲜有发生；2012～2016年，判决数量开始缓速增长，总量尚较少；2016～2017 年判决数量激增 ，呈现出高发态势；2016～2019年，犯罪数量增速放缓。 图表 1作为侵犯公民个人信息犯罪的行为对象，公民个人信息的内涵、范围、判断标准对立法和司法适用具有重要意义。《2017年解释》第1条对其概念做了明确的规定，但实践中对公民个人信息的界定仍存在一些模糊的地方。如，如何把握行踪轨迹信息的范围、如何把握财产信息的范围和如何认定公民个人信息的可识别性等。由此观之，要实现对侵犯公民个人信息罪的准确认定，我们应该对其行为对象的内涵、外延进行深入研究。本文拟对《刑法》二百五十三条“公民个人信息”的界定进行深入分析，希望能对司法实践中该罪的认定提供有益参考。 二、刑法上公民个人信息合理保护限度的设定原则 信息网络时代，我们要在推动信息科技的发展应用和保护公民个人信息安全之间寻求适度的平衡。刑法对公民个人信息的保护力度过小或者过大，都不利于社会的正常发展。笔者认为，应当基于以下三项原则设定公民个人信息刑法保护的合理限度。（一）刑法的谦抑性原则刑法的谦抑性,是指刑法应合理设置处罚的范围与程度,当适用其他法律足以打击某种违法行为、保护相应合法权益时,就不应把该行为规定为犯罪;当适用较轻的制裁方式足以打击某种犯罪、保护相应合法权益时,就不应规定更重的制裁方式。此原则同样是刑法在对侵犯公民个人信息犯罪进行规制时应遵循的首要原则。在我国个人信息保护法律体系尚未健全、前置法缺失的当下，刑法作为最后保障法首先介入个人信息保护领域对侵犯公民个人信息行为进行规制时，要格外注意秉持刑法的谦抑性原则，严格控制打击范围和力度。对于公民个人信息的认定，范围过窄，会导致公民的合法权益得不到应有的保护，不能对侵犯公民个人信息的行为进行有效的打击；范围过宽，则会使刑法打击面过大，导致国家刑罚资源的浪费、刑罚在实践中可操作性的降低，阻碍信息正常的自由流通有违刑法的谦抑性原则。在实践中，较常见的是认定范围过宽的问题，如公民的姓名、性别等基础性个人信息，虽能够在一定程度上识别个人身份，但大多数人并不介意此类个人信息被公开，且即便造成了一定的危害结果，也不必动用刑罚手段，完全可以利用民法、行政法等前置法予以救济。（二）权利保护与信息流通相平衡原则大数据时代，随着信息价值的凸显，个人信息保护与信息流通之间的价值冲突也逐渐凸显。一方面，信息的自由流通给国家、社会、个人都带来了多方面的便利，另一方面，也不可避免地对个人生命和财产安全、社会正常秩序甚至国家安全带来了一定的威胁。科技的进步和社会的需要使得数据的自由流通成为不可逆转的趋势，如何平衡好其与个人权益保护的关系，是运用刑法对侵犯公民个人信息行为进行规制时必须要考虑的问题。个人信息保护不足，则会导致信息流通的过度自由，使公民的人身、财产安全处于危险境地、社会的正常经济秩序遭到破坏；保护过度，则又走入了另一个极端，妨碍了信息正常的自由流通，使社会成员成为一座座“信息孤岛”，全社会也将成为一盘散沙，也将信息化可以带来的巨大经济效益拒之门外。刑法要保护的应当仅仅是具有刑法保护的价值和必要，并且信息主体主动要求保护的个人信息。法的功能之一便是协调各种相互矛盾的利益关系，通过立法和司法，平衡好个人信息权利保护与信息自由流通，才可以实现双赢。应努力构建完备的个人信息保护体系，既做到保障公民人身、财产权利不受侵犯，又可促进信息应有的自由流动，进而推动整个社会的发展与进步。（三）个人利益与公共利益相协调原则个人利益对公共利益做出适当让渡是合理的且必须，因为公共利益往往涉及公共安全与社会秩序，同时也是实现个人利益的保障。但是这种让渡的前提是所换取的公共利益是合法、正当的，并且不会对个人隐私和安全造成不应有的侵害。公共安全是限制公民个人信息的典型事由。政府和司法部门因为社会管理的需要往往会进行一定程度的信息公开，信息网络的发展也使得大数据技术在社会安全管理活动中发挥着越来越重要的作用，但同时也不可避免地涉及到对于公民个人利益边界的触碰，由此产生公共管理需要与个人权益维护之间的冲突。相对于有国家机器做后盾的公权力，公民个人信息安全处于弱势地位，让个人信息的保护跟得上信息化的发展，是我们应该努力的方向。公众人物的个人信息保护是此原则的另一重要体现，王利明教授将公众人物划分为政治性公众人物和社会性公众人物两类。对于前者，可将其个人信息分为两类：一类是与公民监督权或公共利益相关的个人信息，此类个人信息对公共利益做出适当的让步是必须的；另一类是与工作无关的纯个人隐私类信息，由于这部分个人信息与其政治性职务完全无关，所以应受与普通人一样的完全的保护。对于社会性公众人物，其部分个人信息是自己主动或是希望曝光的，其因此可获得相应的交换利益，对于这部分信息，刑法不需要进行保护；也有部分信息，如身高、生日、喜好等虽然被公开，但符合人们对其职业的合理期待，且不会有损信息主体的利益，对于此类信息，也不在刑法保护范围内；但对于这类信息主体的住址、行踪轨迹等个人信息，因实践中有很多狂热的粉丝通过人肉搜索获得明星的住址、行程信息，对明星的个人隐私进行偷窥、偷拍，此类严重影响个人生活安宁和基本权益的行为应当受到刑法的规制。 三、刑法上公民个人信息的概念、特征及相关范畴 （一）公民个人信息的概念“概念是解决法律问题必不可少的工具”。1.“公民”的含义中华人民共和国公民，是指具有我国国籍的人。侵犯公民个人信息犯罪的罪名和罪状中都使用了“公民”一词，对于其含义的一些争议问题，笔者持以下观点：（1）应包括外国籍人和无国籍人从字面上和常理来看，中国刑法中的“公民”似乎应专门指代“中国的公民”。但笔者认为，任何人的个人信息都可以成为该罪的犯罪对象，而不应当把我国刑法对公民个人信息的保护局限于中国公民。第一，刑法一百五十三条采用的并非“中华人民共和国公民个人信息”的表述，而是了“公民个人信息”，对于刑法规范用语的理解和适用，我们不应人为地对其范围进行不必要的限缩，在没有明确指明是中华人民共和国公民的情况下，不应将“公民”限定为中国公民。第二，全球互联互通的信息化时代，将大量外国人、无国籍人的个人信息保护排除在我国刑法之外，会放纵犯罪，造成对外国籍人、无国籍人刑法保护的缺失，这既不合理，也使得实践中同时涉及侵犯中国人和非中国人的个人信息的案件的处理难以操作。第三，刑法分则第三章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”并不限于仅对“中国公民”的保护，也同等地对外国籍人和无国籍人的此类权利进行保护。因此，处于我国刑法第三章的侵犯公民个人信息犯罪的保护对象，也包括外国籍人和无国籍人的个人信息，“我国对中国公民、处在中国境内的外国人和无国 籍人以及遭受中国领域内危害行为侵犯的外国人和无国籍人，一视同仁地提供刑法的保护，不主张有例外。”（2）不应包括死者和法人对于死者，由于其不再具有人格权，所以不能成为刑法上的主体。刑法领域上，正如对尸体的破坏不能构成故意杀人罪一样，对于死者个人信息的侵犯，不应成立侵犯个人信息罪。对死者的个人信息可能涉及的名誉权、财产权，可以由死者的近亲属主张民法上的精神损害赔偿或继承财产来进行保护。对于法人，同样不能成为刑法上公民个人信息的信息主体。一方面，自然人具有人格权，而法人不具有人格权，其只是法律拟制概念，不会受到精神上的损害。另一方面，法人的信息虽然可能具有很大的商业价值和经济效益，但是已有商业秘密等商法领域的规定对其进行保护。因此，法人的信息不适用公民个人信息的保护。2.“个人信息”的含义法学理论上对于公民个人信息的界定主要识别说、关联说和隐私说。识别说，是指将可以识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况作为公民个人信息的关键属性。可识别性根据识别的程度又可以分为两种方式，即通过单个信息就能够直接确认某人身份的直接识别，和通过与其他信息相结合或者通过信息对比分析来识别特定个人的间接识别。学界支持识别说观点的学者大多指的是广义的识别性，既包括直接识别，又包括间接识别。关联说认为所有与特定自然人有关的信息都属于个人信息，包括“个人身份信息、个人财产情况、家庭基本情况、动态行为和个人观点及他人对信息主体的相关评价”。根据关联说的理论，信息只要与主体存在一定的关联性，就属于刑法意义上的公民个人信息。隐私说认为，只有体现个人隐私的才属于法律保障的个人信息内容。隐私说主要由美国学者提倡，主张个人信息是不愿向他人公开，并对他人的知晓有排斥心理的信息。笔者认为，通过识别说对刑法意义上的公民个人信息进行界定最为可取。关联说导致了刑法保护个人信息的范围过分扩大，而隐私说则只将个人信息局限在个人隐私信息的范围内，忽略了不属于个人隐私但同样具有刑法保护价值的个人信息，同时由于对隐私的定义受个人主观影响，所以在实践中难以形成明确的界定标准。相比之下，识别说更为可取，不仅能反应需刑法保护的公民个人信息的根本属性，又具有延展性，能更好的适应随着信息技术的发展而导致的公民个人信息类型的不断增多。且通过梳理我国关于个人信息的立法、司法，识别说的观点贯穿其中。名称 生效年份 对“个人信息”核心属性的界定《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》 2012年 可识别性、隐私性《关于依惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》 2013年 可识别性、隐私性《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》 2014年 隐私性《网络安全法》 2016年 可识别性《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》 2017年 可识别性、可反映活动情况图表 2《网络安全法》和《2017年解释》中关于公民个人信息的界定无疑最具权威性。《网络安全法》采用了识别说的观点，将可识别性规定为公民个人信息的核心属性。而后者采用了广义的“可识别性”的概念,既包括狭义可识别性 (识别出特定自然人身份) , 也包括体现特定自然人活动情况。两者之所以采用了不同的表述，是因为《网络安全法》对公民个人信息做了整体而基础性的保护，而《2017年解释》考虑到，作为高度敏感信息的活动情况信息，随着定位技术的不断进步逐渐成为本罪保护的一个重点，因此在采用了狭义的身份识别信息概念的基础之上，增加了对活动情况信息的强调性规定，但其本质仍是应涵括在身份识别信息之内的。所以，应以可识别性作为判断标准对公民个人信息进行界定。（二）公民个人信息的特征刑法意义上的“公民个人信息”体现了其区别于广义上的“公民个人信息”的刑法保护价值。明确刑法领域个人信息的特征，有助于在司法中更好的对个人信息进行认定。1.可识别性这是公民个人信息的本质属性。可识别是指可以通过信息确定特定的自然人的身份，具体包括直接识别和间接识别。直接识别，是指通过单一的信息即可直接指向特定的自然人，如身份证号、指纹、DNA等信息均可与特定自然人一一对应。间接识别，是指需要将某信息与其他信息相结合或者进行对比分析才能确定特定自然人，比如学习经历、工作经历、兴趣爱好等信息均需要与其他信息相结合才能识别出特定的信息主体。2.客观真实性客观真实性是指公民个人信息必须是对信息主体的客观真实的反映，。一方面，主观上的个人信息对特定个人的识别难度极大；另一方面，现行刑法关于侮辱罪或诽谤罪的相关规定足以对此类主观信息进行规制。司法实践中，如何判断信息的客观真实性也是一个重要的问题，如何实现科学、高效鉴别个人信息客观真实性，是司法机关应努力的方向。现有的随机抽样的方法有一定可取性，但不够严谨。笔者认为，可以考虑采取举证责任倒置的方式，若嫌疑人能证明其所侵犯的个人信息不具有客观真实性，则不构成本罪。3.价值性刑法的两大机能是保护法益和保障人权。从保护法益的机能出发，对于侵犯公民个人信息罪这一自然犯，只有侵犯到公民法益的行为，才能纳入刑法规制的范围。而判断是否侵犯公民法益的关键就在于该信息是否具有价值。价值性不仅包括公民个人信息能够产生的经济利益，还包括公民的人身权利。从个人信息的人格权属性角度分析，个人隐私类信息的公开，会侵犯公民的隐私权、名誉权，行踪轨迹类信息的公开，会对公民人身安全带来威胁。从个人信息的财产权属性角度分析，信息化时代，信息就是社会的主要财产形式,能够给人们带来越来越大的经济利益。“信息价值仅在当行为人主张其个人价值时才被考虑”，只有具有刑法保护价值的信息，才值得国家动用刑事司法资源对其进行保护。（三）个人信息与相关概念的区分很多国家和地区制定了专门的法律保护个人信息，但部分国家和地区没有采用“个人信息”的概念，美国多采用“个人隐私”的概念，欧洲多采用“个人数据”的概念，而“个人信息”的表述则在亚洲较为常见。对于这三个概念是可以等同，存在观点分歧。有观点认为，个人信息与个人隐私有重合，但不能完全混同，也有观点认为个人信息包含个人隐私，以个人数据为载体。笔者认为，有必要对三个概念进行明确区分。1.个人信息与个人隐私关于这两个概念的关系，有学者主张前者包含后者，有学者主张后者包含前者，还有学者认为两者并不是简单的包含关系。笔者认为，个人信息与个人隐私相互交叉，个人信息包括一般信息和隐私信息，个人隐私包括隐私信息、私人活动和私人空间，所以两者的交叉在于隐私信息。两者制建有很大的区别，不能混淆。首先，私密程度不同，个人信息中除隐私信息以外的一般信息在一定程度上是需要信息主体进行公开的，如姓名、手机号、邮箱地址等，而个人隐私则具有高度的私密性，个人不愿将其公开；其次，判断标准不同，个人信息的判断标准是完全客观的，根据其是否具有识别性、真实性、价值性来进行判断即可，而个人隐私在判断上具有更多的主观色彩，不同主体对个人隐私的界定是不同的；最后，个人信息既具有消极防御侵犯的一面，也具有主动对外展示的一面，信息主体通过主动公开其部分个人信息，可能会获得一定的利益，而个人隐私则侧重消极防御，主体的隐私信息和隐私活动不希望被公开，隐私空间不希望被侵犯。2.个人信息与个人数据笔者认为，个人信息（personal information）和个人数据（personal Data）的区别在于，个人数据是以电子信息系统为载体的对信息主体的客观、未经过处理的原始记录，如个人在医院体检后从自助机取出的血液化验报告单；后者是指，数据中可对接收者产生一定影响、指导其决策的内容，或是数据经过处理和分析后可得到的上述内容，如血液化验报告数据经系统或医生的分析，形成的具有健康指导作用的结果报告，换言之，个人信息＝个人数据＋分析处理。 四、刑法上公民个人信息的司法认定 在司法实践中，对于概念和原则的把握必然有一定的差异性，需要具体情况具体讨论。在本部分，笔者对一般个人信息的认定进行总结归纳，并对一些存在争议的情况进行分析。 （一）公民个人信息可识别性的认定“可识别性是指个人信息能够直接或者间接地指向确定的主体。”经过上文中的讨论，根据《网络安全法》和《2017年解释》对公民个人信息的定义，我们能够得出，“识别性”是公民个人信息的核心属性，解释第3条第2款印证了这一观点。对于能够单独识别特定自然人的个人信息，往往比较容易判断，而对于需要与其他信息结合来间接识别特定自然人身份或反映特定自然人活动情况的信息，往往是个案中控辩双方争议的焦点，也是本罪的认定中最为复杂的问题。面对实践中的具体案情，对于部分关联信息是否可以认定为“公民个人信息”时，可从行为人主观目、信息对特定自然人的人身和财产安全的重要程度和信息需要结合的其他信息的程度三个方面综合分析加以判断。以此案为例：某地一医药代表为了对医生给予用药回扣，非法获取了某医院某科室有关病床的病床号、病情和药品使用情况。此案中所涉及的非法获取的信息不宜纳入刑法中“公民个人信息”的范畴。首先，从行为人主观目的上看，并没有识别到特定自然人的目的，而仅仅是为了获取用药情况；其次，从以上信息对病人的人身安全、财产安全以及生活安宁的重要性上来看，行为人获取以上信息并不会对病人权益造成侵犯；最后，从这些信息需要与其他信息结合的程度来看，病床号、用药情况等信息并不能直接识别到个人，需要结合病人的身份证号等才能起到直接识别的作用。所以，此案中的涉案信息不属于刑法所保护的“公民个人信息”。（二）敏感个人信息的认定《2017年解释》第五条根据信息的重要程度、敏感程度，即信息对公民人身、财产安全的影响程度，将“公民个人信息”分为三类，并设置了不同的定罪量刑标准。类别列举 “情节严重”标准（非法获取、出售或提供） “情节特别严重“标准（非法获取、出售或提供）特别敏感信息 踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上五百条以上敏感信息 住宿记录、通信记录、健康生理信息、交易信息五百条以上五千条以上其他信息五千条以上 五万条以上图表 3但是在司法实践中，仍存在对标准适用的争议，主要表现在对敏感个人信息的认定。1.如何把握“行踪轨迹信息”的范围行踪轨迹信息敏感程度极高，一旦信息主体的行踪轨迹信息被非法利用，可能会对权利人的人身安全造成紧迫的威胁。《2017年解释》中对于行踪轨迹信息入罪标准的规定是最低的：“非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息50以上”的，即构成犯罪。由于《2017年解释》中对行踪轨迹信息规定了极低的入罪标准，所以司法认定时应对其范围做严格把控，应将其范围限制在能直接定位特定自然人具体位置的信息，如车辆轨迹信息和GPS定位信息等。实践中，信息的交易价格也可以作为判定其是否属于“行踪轨迹信息”的参考，因为行踪轨迹信息的价格通常最为昂贵。对于行为人获取他人车票信息后判断出他人的行踪的情况，载于车票的信息不宜被认定为《2017年解释》所规定的“行踪轨迹信息”，因为该信息只能让行为人知道信息主体大概的活动轨迹，并不能对其进行准确定位。2.如何把握“财产信息”的范围财产信息是指房产、存款等能够反映公民个人财产状况的信息。对于财产信息的判断，可以从两方面进行把握：一是要综合考量主客观因素，因为犯罪应是主客观相统一的结果；而是考虑到敏感个人信息的入罪门槛已经极低，实践中应严格把握其范围。以此案为例：行为人为了推销车辆保险，从车辆管理机构非法获取了车主姓名、电话、车型等信息。此案中的信息不宜认定为“财产信息”。因为行为人的主观目的不是侵犯信息主体的人身、财产安全，最多只会对行为人的生活安宁带来一定的影响，因而应适用非敏感公民个人信息的入罪标准。（三）不宜纳入本罪保护对象的公开的个人信息的认定 信息主体已经公开的个人信息是否属于 “公民个人信息”的范畴，理论界存在观点分歧。笔者认为，“公民个人信息”不以隐私性为必要特征，因为《2017年解释》第1条并为采用“涉及个人隐私信息”的表述，而是以识别性作为判断标准。因此，信息的公开与否并不影响其是否可以被认定为“公民个人信息”。对于权利人主动公开的个人信息，行为人获取相关信息的行为显然合法，且其后出售、提供的行为，当前也不宜认定为犯罪。理由如下：第一，在我国的立法和司法中，曾以“隐私性”作为界定公民个人信息的核心属性，可见公民个人信息在一定程度上是从隐私权中分离出来的权利，所以侵犯公民个人信息罪侧重于对公民隐私和生活安宁的保护。权利人之所以自愿甚至主动公开其个人信息，说明这部分信息即便被获取、出售，也通常不会对其个人隐私和生活安宁造成侵犯，因此不应纳入刑法保护范围内；第二，根据刑法第253条之一的规定，向他人出售或提供公民个人信息，只有在违反国家有关规定的前提下才构成犯罪。对于已经公开的公民个人信息，行为人获取后向他人出售或提供的行为在我国缺乏相关法律规定的情况下，应推定为存在权利人的概括同意，不需要二次授权，也就是说不应认定行为人对获取的已经由权利人公开的个人信息的出售和提供行为系“违法国家有关规定”。第三，在我国个人信息保护机制尚未健全、侵犯公民个人信息犯罪高发的背景下，应将实践中较为多发的侵犯权利人未公开的个人信息的案件作为打击的重点。对于权利人被动公开的个人信息，行为人获取相关信息的行为可以认定为合法，但如果后续的出售或提供行为违背了权利人意愿，侵犯到了其个人隐私和生活安宁，或是对权利人人身安全、财产安全造成了威胁，则应根据实际情况以侵犯公民个人信息罪论处。对于权利人被动公开的个人信息，行为人对相关信息的获取一般来说是合法的，但是获取信息之后的出售、提供行为如果对信息主体的人身安全、财产安全或是私生活安宁造成了侵犯，且信息主体对其相关个人信息有强烈保护意愿，则应据其情节认定为侵犯公民个人信息犯罪。 五、结语 大数据时代，个人信息对个人、组织、社会乃至国家均具有重要价值，由此也滋生了越来越多的侵犯个人信息犯罪。“公民个人信息”作为侵犯公民个人信息罪的犯罪对象，其概念界定、特征分析、与相关概念的区分以及司法认定对于打击相关犯罪、保护公民个人信息具有重要意义。通过本文的研究，形成以下结论性的认识：第一，界定公民个人信息的原则。一是应遵循刑法的谦抑性原则，保证打击范围既不过宽而导致国家刑罚资源的浪费和可操作性的降低，也不过窄而使公民个人信息权益得不到应有的保障。二是应遵循权利保护与信息流通相平衡原则，在保障公民人身、财产权利不受侵犯的同时不妨碍信息正常的流通。三是应遵个人利益与公众利益相协调原则，允许个人利益对公共利益做出适当让步，但杜绝对个人利益的侵害和过度限制。第二，公民个人信息之“公民”应包括外国籍人和无国籍人，不应包括死者和法人。公民个人信息之“个人信息”应采取“识别说”进行界定，可以识别特定自然人是刑法上公民个人信息的根本属性。除了可识别性，刑法意义上的公民个人信息还应具有客观真实性、价值性等特征可作为辅助判断标准。还应注意个人信息与个人隐私、个人数据等相关概念的区分，避免在司法实践中出现混淆。第三，一般个人信息的认定。“可识别性”是其判断的难点，可以从行为人主观目的、信息对其主体人身和财产安全的重要程度和信息需与其他信息的结合程度这三个方面综合分析判断；对于行踪轨迹信息、财产信息等敏感个人信息，由于其入罪门槛低、处罚力度大，应严格把控其范围并结合行为人主观心理态度进行考量；对于信息主体已经公开的个人信息，应分情况讨论，对于信息主体主动公开的个人信息，行为人对其获取、出售和提供，不应认定为侵犯公民个人信息罪，对于信息主体被动公开的个人信息，行为人对信息的获取是合法的，但其后出售、提供的行为，可以依实际情况以侵犯公民个人信息犯罪论处。希望本文的论述能够对我国个人信息保护体系的完善贡献微小的力量。
检 察 监 督 申 请 书申请人：姚化平，男，聊城市冠县清水镇姚行村人被申请人：冠县公安局申请事项：请求检察院督促冠县公安局立案侦察岳其祥抢劫一案，或书面通知、回复申请人不立案。 事实理由： 申请人于2010年二月26日以挂号信的形式将关于岳其祥抢劫的控告信发往冠县公安局，邮件编号：XA 1650 6719 9 37但是至今未回复，也未通知我不予立案。控告内容如下：控告人：姚化平，男，聊城市冠县清水镇姚行村人被控告人： 1、岳其祥，现任冠县民政局局长 2、冯首义，冠县清水镇人 3、冯首义为首的小分队其它成员 控告事项：1、请求冠县公安局追究岳其祥、冯首义为首的犯罪团伙抢劫控告人拖拉机、现金及其他物品的刑事责任。 2、责令被控告人赔偿控告人因拖拉机等物被抢劫所造成的一切损失。 事实理由：1998年阴历后五月初一（公元1998年6月24日）晚十点半左右，被控告人岳其祥、冯首义为首的小分队，聚众多人非法侵入控告人家，在控告人家没有成年人、未出示任何证件和手续、未表明身份，并对控告人家中唯一未成年人（控告人次子姚金亭）实施人身强制和暴力威胁的情况下，强行把原告买了一个月的新拖拉机劫走，非法占有了原告的拖拉机、工具箱内的一万元现金和全部工具，至今未予，给我带来莫大的损失。 被控告人已违反了《中华人民共和国刑法》第二百六十三条“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”之规定的抢劫罪，而且是《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一款规定的“入户抢劫”，根据本条规定应“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”，根据《中华人民共和国刑法》第八十七条第三款“（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；”故本案还在追诉期间，望公安机关秉公执法，追究被控告人入户抢劫的刑事责任。 本案犯罪事实有《山东省冠县人民法院行政判决书----(1999)冠行初字第161号》和《山东省聊城市中级人民法院行政判决书-----（2000）聊行终字第57号》为证。 此判决书并未明示为行政违法！一审判决中的表述为“本院认为，1998年阴历后五月初一，被告冠县清水镇人民政府以原告姚化平拒交农业夏征款为由，强行将原告姚化平拖拉机扣押至杜学功学，其行政行为没有法律依据，本院不予支持。”后又在判决结果中表述为“撤销被告冠县清水镇人民政府扣押原告姚化平拖拉机行政强制行为。”二审判决书中的表述为“本院认为：被上诉人冠县清水镇人民政府于1998年阴历5月1日，以上诉人姚化平拒交农业夏征款为由，强行将上诉人姚化平的拖拉机扣押至杜学功家之事实可以认定。该行政行为没有法律依据，属违法行为，本院不予支持，被上诉人所扣押之拖拉机应予返还。”最终判决结果为“驳回上诉，维持原判。”行政强制行为应理解为行政机关或其首长凭借其行政职权所为的违法行为，故这两个判决书还是比较公平的，最起码认定了岳其祥抢劫的事实--“属违法行为”，而不是行政违法！只不过行政厅无法审理其刑事责任！但是当时人民法院应主动移交公安机关立案侦查岳其祥等人的犯罪事实！法院没移交至少可以对抗诉讼时效，因为姚化平向法院起诉就是要追究岳其祥的责任，即《刑法》第88条所规定的提出了控告，未经公安机关侦查的也应视为刑事自诉，故此案的诉讼时效已中断！再次请求公安机关追究岳其祥等人的刑事责任！ 综上所述，根据《刑事诉讼法》第八十四条第三款“公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人；” 之规定，冠县公安局至今未给我回复，也未通知我不予立案！还望检察院根据《刑事诉讼法》第八十六条、第八十七条关于检察监督的规定，督促公安机关继续立案侦查或给予我一个说法！ 此
每一门独立的法律科学都有自己的研究对象。
这一研究对象是由本学科自身的特殊性决定的。
同样，民事诉讼法学论文的写作也具有其特殊性，同学们只有紧紧把握它的特点，灵活运用写作方法，使用规范的语言，才能写好民事诉讼法学的论文。
一、民事诉讼论文的写作
(一)民事诉讼论文题目的确定
民事诉讼法学的研究课题主要集中在以下几个方面：
(1)民事诉讼法学的基本理论，如价值论、目的论、诉权论、程序保障论、民事诉讼法律关系论等；(2)民事诉讼的具体制度和具体理论，如当事人、管辖、举证责任、审前准备程序、简易程序、再审程序、执行等；(3)民事诉讼与诉讼外纠纷解决机制之间的关系，如民事诉讼与仲裁、公证、调解、和解的关系。
由于文章的篇幅有限，选题切忌过大过空。
论文的写作毕竟不是教科书，要求面面俱到。
学生应该根据自己的兴趣、掌握的资料等因素来确定论题。
论文是对自己观点的一种陈述，所以要言之有物，在某一方面要着重一点论述开去，这样才能获得一篇有深度、有力度的优秀论文。
在浩瀚的法律知识中只要选取其中的一朵浪花就能折射出太阳的光芒。
如有关执行方面的论文就可以有很多的写法，比如：完善我国强制执行法的探讨；执行程序中的参与分配制度；执行难的原因和对策等等。
下面推荐一些常见的民事诉讼法学的论题，以供学生参考和借鉴：(1)基本理论的探讨，如诉讼公正与效率的探讨，法官独立审判的理性思考，论司法公正，诉权之保护，民事诉讼处分原则重述；(2)具体制度和具体理论的探讨，如民事诉讼法修改的若干基本问题，我国民事审级制度的改革与完善，论无独立请求权的第三人，论医疗纠纷民事诉讼的若干问题，当事人举证与法院查证之关系，我国民事举证制度的完善；(3)对民事诉讼与其他纠纷解决机制之间的关系的探讨，如论仲裁与诉讼，论我国法院调解制度的改革。
(二)民事诉讼论文写作中的常见问题
针对同学在民诉论文写作中经常出现的问题，提出相应的解决办法，期望在以后的论文写作中能够有所帮助。
1．文不对题。
有些同学虽然选择了一个小题目进行论述，但是却要面面俱到，与主题相关的内容却仅占一小部分，或者干脆没有论述自己的观点。
这样显然离题了。
例如题目是“法院调解制度改革构想”的论文，有些同学论述的小标题如下：
(1)法院调解的定义；(2)法院调解的性质；(3)法院调解的特征；(4)法院调解的优势。
对于阐述法院调解制度改革的论文，上述论述显然有些离题太远，应该适当介绍后，分清主次，重点阐述文章观点，采用下列下标题进行论述，主题更加突出：(1)法院调解制度概述；(2)国内外相关制度的比较；(3)我国法院调解制度的弊端；(4)法院调解制度的改革和完善。
需要明确的是，论文与教科书不同：首先，教科书的对象是学生，而且大部分是对某一问题一无所知的学生，因此对问题的阐述需要一层一层的面面俱到。
论文的读者是对某一问题的基本内容有一定了解的人，此时作者的任务并不是在普法，讲基本的理论，而是要深入到的某一问题的探讨中去。
其次，从方法上来说，教科书以阐述为主，因为教科书的主要目标是将问题解释清楚；而论文则应以论证为主，作者要发现问题，并以论据来论证作者的观点。
2．在文中经常采用第一人称或者加入谦虚的话及加入让老师指正的话语。
有的学生在论述自己观点前总是加上“由于自己水平或者篇幅有限??”或者“下面，我也来谈谈自己的看法”之类的赘话。
其实直接阐述就行，需要指明是作者的看法时，可以用“笔者认为”的说法，但不能滥用。
有的同学在文中加入谦虚或者请老师指正的话，如“本人功底浅显，请老师不吝赐教”等等，这种话语不应在民诉论文的正式写作中出现，需要类似的沟通的话可以另外附上字条。
3．直接引用法规的简称。
有的同学在第一次引用法规时就用简称，这样不规范。
应当在第一次引用时用全称，然后注明以后的简称。
例如：《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)，在此以后再出现该法时就可以用《民诉法》这一简称了。
4．民诉论文的写作方法运用不当。
有的同学在论述时不能很好地运用论文的写作方法，造成论文就像课堂笔记或者论文提纲。
论文的写作应该有理有据，不能像光有骨头没有血肉的大纲。
举例：一位同学在其论述执行一文时，其中一个小标题是这样阐述的：
-“(一)执行的定义、性质与特征1．执行的定义(一句话)。
2．执行的性质(一句话)。
3．执行的特征。”
正确的论述应为：“关于执行权的性质，学者们各有观点。
有的学者认为??有的认为??笔者认为??理由如下??”。
5．不注明引用文章的出处。
注明出处的作用有二：一是版权问题，否则无异于将他人的智力成果据为己有；二是可以使文章更加具有权威性。
在民诉论文中注明参考文献，可以表明作者是在阅读了大量的文章的基础上进行研究并得出结论的，同时也可使文章的论据更加真实。
6．局限于论文标题，就事论事。
同学们在论文写作中还容易局限于论题的字眼，就事论事。
例如，题目是“执行难的原因和对策”的论文，有的同学认为题目就是原因和对策两方面，结果在论文中就写了这两个方面。
这种写法忽略了论文写作的三个层次：第一层，提出问题；第二层，分析问题，主要是分析问题的原因，找出症结或弊端；第三层，解决问题，也就是针对问题提出解决的办法、改革和完善的建议、得出文章的结论等等。
即提出问题，分析问题和解决问题。
对于此篇论文来说，作者首先应该对执行难进行概述，然后再论述原因和对策，这样才称得上是一篇结构完整的民诉法学论文。
7．没有灵活掌握民诉论文的写作方法。
大多数同学在选定论文题目后，不知道如何展开论述，阐述自己的观点；有的同学在论文写作中甚至迷失了自己的写作方向，也就是说，一味的陷入材料的堆积中，找不到论文写作的重点了。
针对民诉法学的特殊性，下面就推荐几种在民诉法学论文中经常运用的写作方法。
(1)程序法与实体法相结合。
民事诉讼法是民事程序法，它与民事实体法的关系十分密切。
民事诉讼法是保障民事实体法顺利实施的工具，而民事实体法中包含许多民事程序法的规定。
同学在论述一个民事诉讼法学的论题时，就可以把程序法和实体法结合起来考虑，一方面可以使论文更有深度，另一方面，也使论文更有生命力，富有实践指导意义。
(2)比较的方法。
有比较，才能有鉴别。
对民事诉讼法的研究也是如此。
在世界经济一体化的浪潮下，片面的强调国情差异而不予借鉴外国的有益经验是不合时宜的；片面的强调外国的优势而忽视本国的国情也是行不通的。
比较包括两个方面：一是我国民事诉讼法与中外历史上的民事诉讼法相比较；二是我国民事诉讼法与其他各国的民事诉讼法相比较。
比较的内容可以归为以下几类：一是与大陆法系国家比较，其中以法国、德国为重点；二是与英美法系国家比较，以英国、美国为重点；三是与原苏联和东欧各国比较，苏联是重点。
值得一提的是，比较不是泛泛的进行资料堆积，而是要选取对阐述观点有用的资料进行比较，为后面论述自己的观点打下坚实的理论基础，从而可以顺利的推导出文章的结论。
(3)理论与实践相结合。
民事诉讼法是民事诉讼法学研究的主要对象。
民事诉讼法是实践性很强的应用法律，这就决定了民事诉讼法学是一门实践性很强的应用法学。
“纯理论、纯抽象意义的问题考察，终归还是缺乏现实基础的照应。
因此，失去了在现实，尤其是在法律操作层面上的生动活泼，由此也影响了程序法的应有魅力。
今后的新学问必须彻底否认抽象论的意义，将基础立在具体性之上，并导入更为经验主义的手法开始这样的工作”。
随着社会主义市场经济体制的建立和发展，必然产生许多新的民事法律关系，新型的民事、经济纠纷也在不断涌现。
由此产生的诸多诉讼实践问题都是我们深入探讨和研究的对象。
同学们可以以此作为论文写作的突破点和重点。
比如，现有的民事审判程序是否已基本适应了社会主义市场经济的需要，有哪些方面尚需进一步改革，民事诉讼面临哪些新情况、新问题等等。
例如，随着改革的深入，国有资产流失，环境污染，市场垄断等一系列新的问题出现了，为了解决中国社会现存的实际问题，保护国家社会公共利益不受侵害，检察机关提起民事诉讼，对一般民事活动行使监督权的问题就突显出来。
笔者可以通过借鉴国外的立法经验，探讨我国检察机关提起民事诉讼的必要性和可行性，最后提出改革建议。
这样写出来的论文就会有理有据，既有理论深度，也有现实的指导意义。
(4)思路开阔，触类旁通。
现代社会中，自然科学、技术科学、社会科学和人文科学之间的传统学科的分割界即将消除，不同学科之间相互取长补短，将会融合成一个完整的科学知识体系。
了解边缘学科的知识，可以使民事诉讼法学的研究视野更加开阔，分析方法更加多样化。
例如，民事诉讼的基本价值中就引入了经济学中的概念——效益，并且已经得到了民事诉讼理论界和实务界的认同；对于民事诉讼证明标准的研究就离不开马克思主义哲学中真理的相对性原理。
二、民事诉讼论文的答辩
民诉论文答辩阶段也是让许多同学摸不着头脑的事情。
因为平时接触的少，所以对民诉论文答辩不知道如何准备，造成了答辩时心理紧张，影响了民诉论文的成绩。
下面我就着重论述一下同学们应该怎样有效的准备和应对民诉论文答辩。
(一)民事诉讼论文答辩的准备
民诉论文答辩是对学生的论文进行的一种口头测试方法，所以学生对答辩的准备就首先应该以论文为根本。
熟悉自己的文章，对于文章的整体结构，文章的主要内容都要了然于胸。
但是不要死记硬背，而是应该真正掌握自己论述的内容，知道其之所以如此的原因，用自己的话表达出来。
然后，在这个坚实的基础上可以进一步涉猎相关的知识，拓宽视野。
例如，对于探讨我国民事再审程序的论文，就需要掌握我国民事再审制度的现状，存在哪些弊端，应该如何进行改革。
由于民事再审是对发生法律效力的法院裁判再次进行审理，所以相关问题有既判力，民事程序的安定，法院的权威性等等。
(二)民事诉讼论文答辩的进行
1．答辩老师针对民诉论文经常会提问如下一些问题，“请简述你文章的主要内容”，“请简要回答文章的主要观点”，或者针对你文章的某一部分进行提问，但都是以学生的民诉论文为依据发问的。
2．同学在答辩中要注意以下问题：
(1)言谈举止要大方自然，努力控制自己的紧张心情。
对待答辩老师要有礼貌。
答辩其实就是向老师做的一个口头的论文报告，所以只要自然的把自己的观点、理解表达出来就行。
(2)回答答辩老师提问一定要有针对性，简明扼要。
因为每个学生的答辩时间最多十分钟左右，而答辩老师最少三个人一组进行提问，所以同学的回答只要把民诉论文大的纲要用自己的话表达出来就行。
回答切忌罗嗦，生硬的背诵。
答辩进行中，学生可以拿着自己的民诉论文或者准备的相关草稿。
这样也是为了使学生更加自然表达自己的观点。
(3)对于老师提问的和民诉论文相关的问题，学生如果不知道的话，应该怎么办?建议采取如下办法应对。
首先应该沉着、冷静。
老师的提问肯定是从民诉论文引申出来的，所以尽快找到民诉论文的知识点。
其次，心里要明白老师提问的目的可能是看看你的知识面，要听听你自己对于这一问题的理解或者说你自己对这一问题的看法。
最后，大胆的说出自己的看法，礼貌地和老师进行探讨。
许多法律问题也是仁者见仁，智者见智，没有定论，所以千万别紧张，沉着应对，一定会取得不错的答辩成绩。
总之，一篇优秀的民诉论文应该结构完整，观点明确，论证充分，逻辑性强，还要有规范的注释和形式。
同时在答辩中学生要言之有物，条理清楚。
我晕，这么大的题目，博士论文差不多，建议你换个题目，你的导师看了绝对告诉你题目太大，这个适合写本书了，而不是题目，建议你上网找花钱买的吧，你的要求给钱差不多啊，给再多分都没用，价钱不贵，一百左右，还保证原创。
实体法与程序法的关系论文【1】
摘 要 本文主要从实体法和程序法的概念和内容、“重实体轻实体”的法律传统、法律的作用、法律的价值等多角度进行论述，进而论证了实体法和程序法你中有我、我中有你，两者缺一不可、相辅相成的关系，两者同等重要，共同实现公平正义。
关键词 程序法和实体法 法律传统 法律作用 法律价值
一、实体法和程序法的总体论述
法律可以分为实体法与程序法两大块内容。
实体法是以规定和确定权利与义务或者职权与职责为主的法律，如民法、刑法等;程序法是指以保证权利和义务得以实现或职权与职责得以履行的有关程序为主的法律，如民事诉讼法，刑事诉讼法等。
实体法与程序法之间具有密不可分的联系。
两者如同一辆摩托的两个轮子。
对法制建设的价值而言，应等量齐观。
它们之间不存在也不应该存在主从关系，不存在也不应该存在手段与目的的关系。
仅有实体法，没有程序法，实体法的内容就很难实现;同样，仅有程序法，而没有良好的实体法，程序法也难以发挥其应有的作用。
两者是一种你中有我，我中有你的关系，相辅相成，共同促进法治建设的发展。
以民事领域为例，民事诉讼法依托于民事实体法，按照民事实体法的要求安排其程序，以实现民法上所规定的权利;另一方面，民法上的权利的实现又依赖于民事诉讼法，民事诉讼法对民法有着保障和限制的作用。
民法只有通过民事诉讼法一系列程序的贯彻与实现，它的内部生命才能得以实现。
在实体正义与程序正义是否有轻重之分及孰重孰轻的问题上法学界争论不休，主要形成了以下几种观点：实体法一元论、程序法一元论、实体法与程序法二元论。
相对于程序一元论和实体法一元论，笔者更赞同实体法与程序法二元论，两者处在一样的高度，相互依存缺一不可。
在当代社会我们不应该过分地强调、辩论程序法和实体法孰优孰略，而应更加关注司法实践的需要以及产生的问题，从而是立法更好地完善，通过法律的不断完善来更好地指导司法实践，实现公平正义。
二、实体法和程序法的具体分角度论述
(一)从实体法和程序法的概念和内容上看
从概念上来看，我们似乎很容易将程序法与实体法进行区分，但是从具体的法律所包含的内容上来看，其实两者是你中有我，我中有你的关系，实体法律规定中有程序性的内容，同时程序法律规定中也要与实体法律的规定向衔接。
前者例如民法中对诉讼时效的规定，后者如法定代理人的确定需要以监护制度为依托。
但笔者要强调的是法律程序和程序法区分，法律程序是程序法的内容，而程序法是法律程序的表现形式。
程序法的概念是通过和实体法的区别而产生出来的，所以程序法是法的分类的结果，是法的一种形式。
而法律程序的概念是对程序法的实质内容的表达。
长期以来，我国学术界对法律程序的研究未给予足够的重视，误将法律程序等同于诉讼程序，以至于对其他法律程序的寻在视而不见，同时也有程序工具主义的倾向，忽视程序法的独立价值。
(二)我国“重实体轻实体”的法律传统看
有笔者认为由于长期的计划经济铸成人们令行禁止的思维方式，重指令和指令结果，轻程序和程序正义。
笔者同意受计划经济的影响导致轻程序，但是我们必须看到的是，在计划经济时代，权利意识、自主意识的丧失，而这些也正是实体法特别是民法上所极力保障的。
顾，笔者认为与其说计划经济时期轻了程序，还不如说实体和程序都轻了。
从中国几千年的法制传统来看，是“重人治”，轻法治;在法治环节上，重实体法轻程序法。
但是，我们并不能从这样的法制传统中得出，在我们当今社会，我们必须更加强调程序法的重要性。
因为，我们不能得出一个前提性的结论，那就是，在我们当今法律体系中，实体法规定地比程序法更完善，更合理。
是否应该重视，要看法律本身规定地是否合理，是否有需要修改和完善的地方，而不能用法制传统来论证程序法更需要重视。
但笔者并不是说程序法不重要，而是两者都很重要，两者都要重视。
至于法治传统的问题，我们只能说在根除轻程序的道理任重道远，但是其不涉及程序法和实体法的关系，两者同样重要。
但长期以来，中国的法学界更侧重于强调令行禁止，正名定分的实体合法性方面，对程序合法性问题缺乏足够的关注，没有或没有完全认识程序在法律体系中的重要位置。
(三)从法律的作用上看
法律作用是指法律对于人的行为以及社会关系所带来的影响。
法律作用具有人为性，现实性和局限性的特点，并可以将其分为规范作用和社会作用。
规范作用是法律作为一种行为规范对人的行为的作用，它包括指引、评价、预测、强制、教育等作用;社会作用是法律作为一种社会规范对社会关系的调整作用，它体现在立法、司法、执法等法律的运作过程中，包括分配社会利益、解决社会纠纷、实施社会管理。
有学者认为，民法与实体法，前者是理论上的强制力是规定上的强制力、后者是现实上的强制力，实现强制力。
按照这种逻辑结合法律的作用，我们似乎可以得出实体法起着规范作用，程序法起着社会作用。
但笔者认为，程序法和实体法都兼有规范作用和社会作用。
程序法的规定中立、平等、独立，则其对人们也能起指引、评价、预测、强制、教育等作用。
同时，若没有程序法的规定，社会利益无从分配，纠纷解决没有实体法上的权利义务责任的确定，射虎管理没哟一个具体的准则。
因此，在法的作用的问题上，也不存在着实体法和程序法的较量问题，两者同样是社会存在并调整着社会关系，规范人们的行为，使我们全面认识法律这一社会现象及其规律，并更好地使法律作用得到实现。
无论达到何种实体法的效果，都要遵循程序法所规定的程序及实体法上的具体规定。
以民事领域为例，民法与民事诉讼法在调整民事法律关系、规范私人主体的社会活动中共同协调地发挥着各自的作用。
(四)从法律的价值上看
法律价值，是指在作为客体的法律与人作为主体的关系中，法律对一定的主体需要的满足状况以及由此产生主体人对法律的评价。
社会法学派代表人物庞德重视研究法律价值问题。
他认为，在法律史的各个经典时期，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾经是法学家们经常的活动。
他把法律价值理解为一个社会制定和评价法律所依据的标准，但这个标准只能通过经验的方法取得。
价值属于应然领域，主要寓于抽象的人性、情感、公平、正义等观念之中。
法律价值本身是一个体系或系统，对法律价值依据不同的标准可以进行多层次的划分。
法律价值从内容上来看，可以分为利益价值、秩序价值、平等价值、自由价值、人权价值和正义价值等。
而从法律价值之间的关系来看，可以分为法律的工具价值和法律的目标价值。
有人为实体法和程序法是属于工具和目标的关系，笔者认为这种观点值得商榷。
程序法保证实体法的正确实施，但同时绝不能忽视其自身的重要独立价值。
实体法与程序法皆有独立的价值，实体法不应该也不能忽略程序法的价值，从而提升其自己价值。
实体法的价值正是通过程序的过程而得以彰显，从而为人们所接受和认知。
同时，程序法也不能通过其独立价值的论证，从而得出其更重要，或者更应该得到重视的结论。
从实体法和程序法各自的内在价值来看，以民事领域为例，民法有其目标价值和工具价值，民事诉讼价值也可分为民事诉讼目的性价值和工具性价值，目的性价值包括，程序公正、诉讼效益;工具性价值包括，实体公正和秩序。
两者都含有工具价值和目的价值，不存在谁是谁的工具问题，工具和目标只是对不同价值的分类，而不是实体法和程序法关系上的论证。
实体法与程序法的关系研究论文【2】
摘要程序法与实体法的关系是近现代以来在法学界一直存在争议的一个话题。
本文以唯物辩证法中矛盾的对立性、同一性和普遍性、特殊性为基点,通过动态的诉讼实践活动和历史发展的视角,考察了程序法相对于实体法而言调整的特殊的法律关系和特殊的调整方法,在诉讼实践活动不断推进的过程中分析程序法与实体法的地位、作用和联系,论证了程序法与实体法不存在母子、主从关系,两者是平行并列的观点。
关键词程序法 实体法 诉讼实践
一、我国当前关于程序法与实体法之间关系的主要观点
20世纪90年代,日本学者谷口安平的程序法学说传入我国引起了我国诉讼法学者对程序法与实体法关系的新一轮思考。
15年来,中国诉讼法学界在关于程序法与实体法之间关系的论战中,存在众说纷纭的观点:“程序本位论”“母子关系论”“阶位论”“法即程序论”“程序至上论”“平行论”“理性选择论”“补充价值论”“同等论”“二元论”“主从论”“实体至上论”“内容决定论”“程序工具主义”等。
这些观点大同小异,可以概括为以下三种类型。
(一)程序工具论
这是大陆法系国家对程序法与实体法关系的传统认识,也是我国20世纪90年代以前的主流观点。
这种观点认为,诉讼制度的机能在于发现案件真实和保护当事人的合法权利;在这种诉讼机能下,程序法的作用在于其是发现案件真实、保护当事人合法权利的途径,所以程序法只要保证实体法的内容得以实现就完成了使命。
程序法是保障实体公正的工具。
(二)程序本位论
这种观点认为,程序法有保障程序正义的独立价值,由于案件客观真实的难以确定性,只要遵守正当程序,不论结果如何都是正义的;在此基础上,有的学者认为“程序是一个完全可以也非常有可能与实体法脱节的东西”①;有的学者甚至断言“法即程序”。②
(三)程序法与实体法平行论
这种观点认为,实体法是抽象的、稳定的,而社会生活是具体的、多变的,两者之间存在鸿沟和盲点,程序法在两者之间就起到了弥补漏洞的作用;程序法与实体法不分主次,是并列关系,如同一辆车的两个轮子。
从对以上各观点的分析中,我们可以看到,部分学者在探索程序法与实体法的关系时,总希望将它们孤立开来,比个高低,忽略了它们在诉讼实践活动和历史发展的动态消长过程中的联系与区别。
笔者同意上述第三种观点,并认为程序法与实体法不存在母子、主从关系,两者是平行、并列的。
二、对程序法与实体法关系的辨析
(一)从辩证唯物主义看程序法与实体法的关系
辩证唯物主义认为世界上的任何事物都是由矛盾的统一体构成。
法作为人类社会上层建筑的一种意识形态,也被划分为相互对立同一的程序法与实体法两部分。
两者的对立在于他们追求的价值目标不同,实体法的独立价值在于确立和保护一定社会秩序中公民的合法权利,程序法的独立价值在于当公民的权利发生冲突、权利义务关系不明确时保障纠纷能公正地解决,且程序法运用其规定的“诉讼方式、步骤和时限,有时也对实体法形成了一定的制约”;两者的'同一性在于它们统一于法的整体中,相互配合,维系、发扬法的精神,稳定社会秩序。
过去理论界和实务界之所以“重实体,轻程序”,就是因为他们仅仅看到了程序法与实体法的同一性,并倾向于以实体法规定的静态权利义务关系与社会实践中真实的权利义务关系相互对照;他们仅仅注意到社会动态发展及其与实体法相互影响的结果,而忽略了其中的过程;结果其主观对于社会历史运行的体验即其思想上仅仅留下实体法的痕迹,导致“程序工具论”的盛行。
马克思主义是中国共产党的基本指导思想,有些学者也曾以马克思在论述德国莱茵省议会关于《盗窃林木法》的辩论时对程序法与实体法的关系进行的说明中发展自己的理论,认为程序法与实体法是形式与内容的关系,内容决定形式、形式保障内容,因而得出“程序工具主义”的观点。
笔者认为这种思维方式曲解了马克思的本意。
马克思的把程序法和实体法比作动植物的外形和肉体,仅仅强调二者对于动植物整体不可或缺的重要性,并未强调程序法是实现实体法的工具,且最后他还说“审判程序和法律应该有同样的精神”。
(二)从诉讼实践和历史发展中看程序法与实体法的关系
我们知道,法作为一种意识形态,是社会实践的产物,正如恩格斯所说的“在社会发展某个很早的阶段,产生了这样一种需要,把每天重复的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。
这种规则首先表现为习惯,后来变成了法律”。
这种法律是人类历史上早期的法律,按照学界的共识,它是以诸法合体的形式存在的。
但是,即使是诸法合体的法律,其中也有程序性规范和实体性规范之分:西方法制史上最早的法律《汉莫拉比法典》中有许多程序法规范;长期以来被学者们扣上“重实体,轻程序”帽子的中华法系的众多法典中也不乏程序法规范,例如周朝《吕刑》中“两造具备,师听五辞。
五辞简孚,正于五刑;五刑不简,正于五罚;五罚不服,正于五过”的规定、历朝法典中规定的“直诉”“越诉”“死刑复奏”制度、唐律中规定的“三复奏”“五复奏”制度、《宋刑统》中规定的“翻异别推”制度等,甚至到了宋朝时期的辽国,中国出现了世界上最早的系统性的程序法典《决狱法》,而元代,“诉讼”在法典中已经独立成篇。
虽然程序法在这一历史时期没有受到如今的重视,但这足以说明程序法与实体法在诉讼实践中是同时产生的。
学界曾有以“是鸡先生蛋还是蛋先生鸡”“男人与女人谁先出现”的问题来形容程序法与实体法关系的讨论。
其实要弄懂这个问题,需要现代生物学知识。
从生物学的角度看,鸡与蛋、男人与女人无先后出现的历史时间差异,他们分别是由先前的一个物种经过长期的基因突变发展而来,决定鸡和决定蛋产生的器官、决定雄雌动物变成男人和女人的器官是同时分化产生的。
将这种理论应用到程序法与实体法的关系上,笔者认为同作为法的程序法与实体法也是在条件发展成熟的某一历史时期同时产生的。
日本学者谷口安平曾以英国的令状制度和古罗马的诉权制度说明程序法的产生早于实体法并论证“程序法是实体法之母”。
③但据我国学者考证,这两项制度并不能成为此观点的有力证据。
④实际上,程序法与实体法谁先产生并不是两者主从关系的充分必要条件。
谷口安平先生证明“程序法是实体法之母”的论述,不能达到他的证明目的,但是可以证明程序法与实体法同源于诉讼实践:人类社会初期并没有形成程序法与实体法,当发生纠纷时,人们没有具体的实体规范来确定谁对谁错,也没有诉讼程序来查明案件事实;但纠纷时必须解决的。
于是人们就根据氏族长期共同生活中积累的经验和观念、信仰,一步步探索解决纠纷的途径;经过多次同类型的诉讼及解决试验,人们把解决纠纷的方法固定下来,形成制度,进而形成以后的程序法,把处理纠纷结果的一般规律归纳出来,形成习惯,进而发展成以后的实体法。
随着社会的发展,程序法与实体法又在相互适应及与社会实践相适应的过程中发展,它们“就像人的两条腿,左腿迈出一步,右腿必然跟上;右腿迈出一步,左腿也必然要跟上,尽管有暂时的先后,但总体上是互相促进,互相推动,共同向前发展的。”谷口安平先生提出的“日照权”诉讼和涉及公益的“集团诉讼”等新型诉讼中的新型实体法权力和新型诉讼方式的产生正是对此观点的一个例证。
另一方面,这些新型权利的诉讼也说明人们自然地享有各种与其有尊严地生存和发展、追求幸福相关的利益,这些利益被侵犯前,人们不知不觉地享受着它们,如享受日照、享受适宜的生存环境,当这些利益被侵犯后,人们才意识到其重要性,才通过诉讼实践影响立法,最终形成法定权利。
正如有些学者所言,“我们今天享有的各项权利都与人类的自然天性、人类社会的发展息息相关,它们才是权利诞生的真正源头活水”。
在中国法制史中,也不乏这样的案例,如对仇人的复仇权,就经过了由百姓的私力救济行为通过诉讼实践转变为一定程序制约下的法定权利。⑤
(三)从程序法调整的法律关系出发看程序法与实体法的关系
我们在考察一门法律是否有条件成为一门独立的法律部门时,通常采用的标准是独立的调整对象和调整方法。
程序法虽然不能成为法律部门,但如果我们能找到其独立的调整对象和调整方法,那么至少我们可以证明其能够独立与实体法(同理的推论也适用于实体法,学界多年来证明民法、刑法、行政法、商法、经济法、劳动法等是独立的法律部门时的努力可证明这一点)。
有的学者曾对此问题做过探索。
⑥与对应静态的实体权利义务的实体法相比,程序法对应的是法律程序运行过程中动态的权利义务的分配;实体法单纯地规定法律关系双方当事人的权利义务,程序法则动态地规定当事人在实际权利义务不明确时以何种程序划分权利界限及当事人在追求、确认自己权利时在不同的活动阶段行为的方式、步骤、时限和顺序。
因此,程序法调整的是一种动态地法律关系,这是它与实体法最明显的区别。
正由于此,程序法对其法律关系也采用的是动态的调整方法。
具体而言,它是随着程序的不断向前推进来规范当事人在不同的活动阶段的行为的;相比之下,实体法则像古代刻在城墙上的律文,将已经分配好了的权利义务公告天下,静静地等待着人们的查阅,如同现在流行的“公示”。
19世纪末20世纪初,德国学者哥尔德斯密特也曾将诉讼法律关系与法官的裁判联系起来考察程序法的动态调整方法。⑦
三、结语
中国几千年来“重实体,轻程序”的诉讼观念对诉讼实践造成了巨大的危害。
在汲取了西方近现代先进的程序正义理论后,广大诉讼法学者们反思了我国的诉讼制度,重新审视了程序法与实体法的关系,为程序法争得了应有的地位,但部分学者“矫枉”之时不免有“过正”的倾向。
作为法的两种基本类型,作为诉讼实践活动中发挥主要作用的两种法的类型,实体法不能替代程序法,程序法也不能替代实体法,二者不存在主从轻重的关系,它们是平行的。
注释:
①刘家兴.新中国民事程序理论与运用.北京:中国检察出版社..
②肖凤成.论“法即程序”──兼论行政诉讼法的重要性.行政法学研究.1997(1).4-7.
③[日]谷口安平著.王亚新,刘荣军译.程序的正义与诉讼.北京:中国政法大学出版社..
④杜丹.质疑“程序法是实体法之母”──兼论民事程序法与民事实体法之关系.法律适用.2006(12).38.
⑤瞿同祖.中国法律与中国社会.北京:中华书局..
⑥吴小英.重塑程序意识──论程序法与实体法的关系.现代法学.1999(4).20.
⑦刘荣军.德国民事诉讼法行为论学说之展开.诉讼法论丛.1998(1).390.
参考文献:
[1]祝彬,王海浪.诉讼法与实体法关系之考辨.黑龙江省政法管理干部学院学报.2004(4).
[2]恩格斯.论住宅问题.马克思恩格斯选集(第二卷).人民出版社.1972.
[3]江涛.程序法与实体法的思辨──就“程序法乃实体法之母”论断的质疑.政法论丛.2004(3).
在依法治国的时代背景下，在建设社会主义法治国家的进程中，以最高人民法院提出“公正与效率是21世纪人民法院工作的主题”为标志，我国的诉讼制度改革进入了一个全新的阶段。由于长期以来，中国的法学理论与实务界更侧重于强调令行禁止，定分止争的实体合法性方面，对程序合法性问题缺乏足够的关注，没有或没有完全认识程序公正在法治中的重要地位。为了实践这一世纪主题，深入研究程序公正的内涵，对改革与健全诉讼制度是十分必要的。一、程序公正的渊源正当程序的概念最早出现于1354年爱德华三世的时代。起源于古罗马时代的“自然正义”，近、现代的程序公正由此产生并完善于英国法，并以美国法所继承的“正当程序”思想而形成和展开。 这一概念的本意是指刑事诉讼必须采用正式的起诉方式，并保障被告人接受陪审裁判的权利，后来扩大了其适用范围，即凡是剥夺某种个人利益时必须保障他享有被告知权、陈述权和倾听的权利，进而形成为英美法中人权保障的根本原则。在英美法中,程序公正观念经历了从自然公正观到正当程序观的演变过程。自然公正的概念根植于自然法,在18世纪以前,这个概念常与自然法、衡平法等通用。近代以后,自然公正通常表示处理纷争的一般原则和最低限度的公正标准,又叫做“诉讼程序中的公正”,其具体内容包括:“任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件”;“任何一方的诉词都要被听取”。这两项原则被认为是司法公正体系中最基本、最核心的原则，因此一直被牢固地确立于英国司法制度中。依据第一项原则,换言之，就是任何人都不应当在自己的案件中担当法官。这也意味着一个法律制度为保护权利和补偿损失提供的法庭必须是公正的。如果法官与自己审理的案件存在着任何法律上或金钱上的利害关系,或者法官有偏袒一方当事人的迹象,那么法官应被取消审理该案的资格。依据第二项原则,在双方当事人进行诉讼时,法庭应给双方当事人提供平等的陈述己见的机会,法官应处于中立的地位听取他们的意见。二、程序公正的定义程序公正至今仍未有一个明确的定义。这或许是由于作为一种理念其涵盖性较为宽泛的缘故,大多数学者都是从外延上来笼统地解说这一概念,而没有从内涵上对这一概念做出科学的概括。要认识程序公正的含义，首先要了解程序的含义。“程序”一词,英文为process,中英文的含义大致相同。如中文的程序是指“事情进行的先后次序”,而英文process的解释为“过程,进程”,有时特指法律上的“诉讼”。 除了基本的词义之外,从程序一词所指向的事物的性质来看,大致可划分为自然的或客观的程序和社会的或主观的程序两个大类。自然的程序是指不以人的主观意志为转移的，客观存在的自然过程和顺序，从一定意义上也可以理解为自然规律，如日月转换、季节变化以及哲学意义上的事物运动的规律。所谓主观的程序,是指由社会主体根据自身的需要遵循事物发展变化的规律所设计的程序，也就是说，主观的程序是由两个方面的因素构成的:主体的意志和事物的客观规律。程序从法律学的角度来看，主要体现为“按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公正地听取各方意见，使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。”按照这种关于程序的观点，程序的一般意义在于处理某种特定问题时，应当遵循的一种规则。这种规则具备一定的时间顺序性，前后出现的行为之间存在特定的逻辑关系，程序一旦表现出来，不因任何外在的因素而改变，具有可被人们认识的客观性。但是，具有法律意义的程序，则与前述的程序有所区别，主要表现在法律上的程序是人为设计的，具有一定的主观性和操作性。法律程序在所有的主观性程序当中，最具有规范性、完整性。法律程序包括立法程序、执法程序和司法程序，由于司法具有法律运行的最终性质，因此，司法程序就成为最典型的、最为人们关注的法律程序。比如法院审理案件时的庭审程序，什么时候进行证据质询，证人何时出庭，控辩双方发言的顺序，都是根据法律设计进行的，而这种设计可能通过立法进行改变，也可能会因为法官的人为意志发生顺序上的变化。因此，法律意义上的程序，是主观性和客观性的统一。正因为如此，才会产生程序公正的问题。在讨论程序公正的问题上，必须认识到，程序问题与公正性必须要结合起来共同考虑。“公正”的英文单词是justice即公正、正义、正当、公平等意思。中文的“公正”一词有公平正直、正义、公平之意。在高级汉语大词典中，公平有不偏不倚，合理之意，对一切有关的人公正、平等的对待；正义有正当的道理，公道的、有利于人民的之意；正直有公正刚直之意。对公正的理解，角度不同，则效果不同。我认为，公正的法律标准应包括两方面的问题：实体公正和程序公正。实体公正是指立法机关设立的法律，对于其适用范围内的广大民众来说，应是平等对待，没有歧视，在法律面前人人平等，即是指在法律面前，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、受教育程度、财产状况、居住期限等，在适用法律上一律平等。任何公民，都应毫无例外地遵守法律，享受法律赋予的权利，履行法律规定的义务。一切当事人的合法权利都应受到保护，一切当事人的违法行为都应受到制裁。要实现实体公正，应由法律标准的另一方面作保障——即下文所讨论的程序公正。综上所述，我个人认为程序公正可以这样下定义，所谓程序公正，就是指司法工作人员在审理各类案件时，根据法律特别是诉讼法的规定，在处理案件的各个环节中严格按照诉讼程序的规定办事，以确保当事人的各项诉讼权利能够得到有效实现。程序公正，即过程公正，特指在诉讼程序方面体现的公正。程序公正主要要求在法律的具体实施过程中能够充分保障每个人的利益，对所有人平等地执行法律和制度,关注的是实现结果的过程、方法、程序问题即“过程价值”。三、程序公正的标准程序公正有着非常丰富的含义，其标准也是多方面的。近年来，我国法学界对程序公正的标准进行了深入的探讨，法学界许多人士都提出了自我的标准要求。综合各家观点及我个人对程序公正的认识，我以为，公正的程序至少应包含以下几方面的内容：1、程序科学原则。程序公正要希望达到长久有效、稳定，就必须包含着一些技术方面的要求，即要具有科学原则。程序科学原则体现在程序的设计符合法律行为的客观规律,符合公平和效率的要求。只有科学的司法程序，才能完整地实现司法程序的目的，才能实现程序的效益，最终实现司法公正。如果程序的设计本身不科学,便无法实现司法公正，它的存在也就毫无价值。由于现实社会的复杂性、多样性以及人们认识能力的种种局限性， 很多重要的法律法规的完善需要有一个过程， 其公正程度有一个逐渐提高的过程，在这过程中就需要评估其实施的实际效果，分析其不足之所在，而后经过必要的修正，从而达到一种相对公正和有效的状态。总之，法律法规制定和实施的科学性，有助于确保程序公正的及时性和相对稳定性，并进而有助于提升程序公正整体的信誉度和权威性。2、程序中立原则。所谓中立原则,是指裁判者应在发生争议的各方参与者之间保持一种超然和无偏袒的态度和地位,而不得对任何一方存有偏见和歧视。程序中立是整个司法程序运作的重要前提之一，也是保障司法裁判的公正性的基础。程序中立是程序公正的核心价值，也是程序得以被人所尊重与服从的关键性因素，程序中立实际上就是裁判者法官的中立。法官的这种中立是相对于当事人和案件而言的,它表明在民事诉讼构造中,法官与发生争议的双方当事人之间保持同等的司法距离,对当事人无偏袒、对案件保持客观的态度,中立是对法官最基本的要求。“与自身有关的人不应该是法官”，任何人不能审理自己或与自己有利害关系的案件。美国学者亨利•卢本斯指出：在法官作出判决的瞬间，被别的观念或者被任何形式的外部权势或压力所控制或影响，法官就不复存在了。宣布决定的法官，其作出的决定哪怕是受到其他意志的微小影响，他也不是法官。程序中立性还要求：第一、在程序过程开始前，法官不能依据自身的主观意志对各方争议参加者和案件事实本身做任何先入为主的评价或预测及意见。第二、在程序过程中，法庭应为诉讼参加者提供平等地位及其请求和主张能够予以相同的重视保障，不得对任何一方具有好恶偏见。第三、任何人不能作自己的法官，因此，裁判者对诉讼参与人及案件的事实如果具有任何利益的关联性，就应当主动申请回避，当然当事人也可以申请其回避。3、当事人平等原则。法律面前人人平等是现代法治的原则之一，程序的设计如果不能做到“以相同的规则处理同类的人或事”,那么将被视为不公正的。诉讼参与人在诉讼进行中受到平等的对待，这就要求裁判者在刑事审判过程中给予各方参与者以平等参与的机会,对各方的主张,意见和证据予以同等的尊重和关注；对任何一方不得因其年龄、性别、社会地位而在诉讼中受到歧视和不公平待遇。同时,程序对等原则要求参与者不仅拥有形式上的参与权,而且还应拥有实质上平等的参与能力和参与机会。为此,法院应确保参与能力较弱的一方享有一些必要的“特权”,以纠正各方事实上所存在的不平等现象，只有这样才能真正实现程序公正、司法公正。4、程序公开原则。程序公开又称审判公开,它是指诉讼程序的每一阶段和步骤都应当以当事人和社会公众看得见的方式进行，允许群众旁听案件的审理和宣告判决，允许新闻记者采访报道开庭审判的情况。程序公开原则不仅要求诉讼程序公开,还要求诉讼行为公开。只有在阳光下才最能公正、公平。程序公开原则要求诉讼程序公开和诉讼行为公开：诉讼程序公开要求诉讼程序要严格按照法律明文规定进行；诉讼行为公开要求除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外的诉讼活动均应公开和透明，，应当公开进行。程序公开可以使整个司法过程置于当事人和社会公众的监督之下,使当事人信任司法过程是公正的、审判结果是公平的。同时也能促使法官增强责任感和公正心,确保审判程序的公正，因为“如果公正的规则没有得到公正的适用,那么公众的压常能纠正这种非正义。”总之，不进行公开的审判,即使过程是公正的，其说服力也是被大打折扣的。真正公正的审判程序就是公开审判程序。5、程序的充分参与原则。在英美法中，程序参与原则又称为“获得法庭审判机会”的原则，其涵义是：那些利益或权利可能受到民事裁判或诉讼结局直接影响的人应当有充分的机会富有意义地参与民事诉讼、并对裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用。大量的事实均可表明：在诉讼进行的过程中，一个人如果不能向法庭提出自己的意见和主张，不能为维护自己的合法利益同其他各方展开充分的、有意义的论证和交涉，自然就会产生强烈的不公正感，可想而知，也不会轻易接受裁判的结果。反之，如果当事人充分参与到程序过程中来，不仅具有发现案件事实的意义，同时也具有其独立的自身价值，当事人也易于接受裁判结果。但是程序参与原则前提就是:当事人对诉讼程序的参与必须是出于自身的真实意思表示，自主、自愿的,而非受强制的、被迫的行为；法庭还要为当事人提供具有影响诉讼过程和裁判结果的充分的参与机会。可以说,程序参与原则对于程序公正的实现是一项十分必要的前提条件,没有这一原则的保障,刑事审判程序的公正性是不可能实现的。6、追求诉讼效率原则。在现代社会中好多人不愿意“打官司”，多是由于诉讼周期过长。诉讼周期过长会带来三方面的负面影响：一是造成当事人成本的增加，包括经济上的和情感上。因为诉讼周期过长，当事人投入诉讼的时间、人力、物力和财力就越多，纠纷在社会上存续的期限也就越长。过长的诉讼周期对当事人来说是 一种难以忍受的 精神上的折磨和经济上的负担。二是造成社会秩序的不稳定。诉讼周期过长造成取证困难和证据可信度降低，消弱了当事人求助于诉讼的动机，损害了法律秩序以及社会对司法程序的信心。三是造成诉讼争议的标的物在诉讼期间难以发挥其经济价值。但需要注意，强调诉讼周期过长并不是追求简化诉讼程序，或省略部分诉讼程序。程序的基本价值在于发现案件的真实，保障裁判的公正，但是迟来的公正就不是公正了。这要追求司法的公正，必须要有一套周密的、具体的、高效的程序。
民事诉讼的目的是什么?二审民事诉讼的目的有无其自己的特点?民事诉讼目的的理论问题似乎与民事审判实践没有什么直接关系,民事法官平时忙于审理各种各样的民事案件,忙于解决形形色色的民事纠纷,无暇深入研究这个理论问题,我国民事诉讼法学界对这个问题的研究也比较薄弱。但是我们无法回避在民事审判活动中所遇到的各种问题:从宏观上说我国民事诉讼制度设计的基本理念并不十分明确;从微观上说审理案件时适用的具体民事法律条文不完善、法律规定滞后、民事裁判文书制作水平有待提高等。我们急需解决这些问题,对民事诉讼目的论的研究应该可以为我们提供一个指导方向。 在国外尤其是在德国和日本对民事诉讼目的论的研究比较深入,形成了关于民事诉讼目的的几种代表学说:私法权利保护 说、私法秩序维持说、纠纷解决说、程序保障说等。近年来我国的民事诉讼法学学者们开始了对这个问题的深入研究,提出自己的观点:有的学者认为"解决民事权益纠纷"是民事诉讼的目的,有的学者认为"解决纠纷"是民事诉讼的目的,还有的学者倾向关于民事诉讼目的的"程序保障说"。(1)笔者非常赞同这个观点,即目的论研究的实践意义主要在于它可以为民事诉讼制度设计提供一种基本理念,(2)不过笔者认为对我国民事诉讼目的的研究还应该考虑我国国情,这里主要是指我国实现依法治国尚有很长的路要走的实际情况、民众对法律的理解状况和民众普遍的 "青天情结研究不容易实现其实践意义。长期以来'我国民众习惯于把法院看成是政府的一个职能部门,习惯于行政管理模式下的社会运行方式,习惯于指望"包青天"个人实现社会公平,即使是在全社会都主张依法治国的今天,我国民众的这种习惯思维并未真正改变。这一点在民事诉讼中的典型表现就是"案件一进门,两头都托人"的现象,有理的担心不托人可能让对方得逞,没理的想通过托人寻求更多的不当利益,于是双方不是更多地从法律角度审视衡量自己的利益是否合法,而是各显神通托人拉关系,法官则在审理案件的同时肩负向领导汇报、向朋友解释的重任,通过这样的工作让公众明白法院裁判的理由、了解法律的相关规定。正因为如此,我国民事诉讼活动的过程不可能简单化,民事诉讼的目的也不可能单纯地就是解决民事纠纷或是保护私权。法官在民事诉讼过程中所进行的解释工作(即所谓法官的释明责任),实际上是承担了一部分宣传法制的社会责任。 从上述分析可以看到,在我国通过民事诉讼不仅要体现公正而且要通过法院的审判活动达到宣传法制的目的。所以,我国民事诉讼的目的承载了较多的内容:实现以程序公正保障实体公正的同时,以法院依法作出的生效民事裁判引导公众真正尊重法律、依法实施民事行为o而以公正引导公众,通过裁判告知当事人什么能做、什么不能做而让公众知晓如何做才是合法的、才能使自己的合法利益最大化是二审民事诉讼尤为突出的目的。笔者 之所以强调二审民事诉讼的目的,是因为我国《民事诉讼法》规定了两审终审的诉讼制度,第二审程序是二审法院根据当事人的 上诉请求,对一审法院作出的未生效的第一审裁判,依法另行审理并作出生效裁判的一种诉讼程序制度。(3)相比一审民事诉讼,当事人在二审民事诉讼过程中对诉讼表现得更执着?双方的对立情绪更激烈,调解结案率明显下降,二审法院审理案件的难度明 显增大,经过第二审程序作出的法院裁判的社会影响也更大。诚然,我国是成文法国家,但判例不能作为裁判根据的情况并没有影响公众将法院裁判作为自己行为的判断根据,甚至是对社会公正与否的判断根据口这一点从近年来社会对法院审判工作的关注和个案的裁判结果在社会上引起的强烈反响就可以看出来。 基于以公正引导公众的民事诉讼的目的,我们设计民事诉讼制度的基本理念是:保障程序公正但避免当事人竞技诉讼技巧,实现实体公正且避免诉讼迟延。近年来,程序正义的观念被人们广泛接受,"重实体、轻程序"的问题基本得到解决,最高法院于2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称 《证据规定》)以及其他相关司法解释的颁布表明保障程序公正得 到充分重视。但目前在民事诉讼过程中出现了过于强调程序公正而忽视实体公正的倾向,一些当事人及诉讼代理人利用《证据规定》中技术性的条款在法庭上竞技诉讼技巧,拖延诉讼,造成审判资源的极大浪费。因这个问题还涉及民事诉讼证据制度,本文 不展开论述。这里笔者主要针对适用《民事诉讼法》第一百五十三条时存在的问题,就二审民事诉讼既要实现实体公正又要避免 诉讼迟延进行探讨。 根据《民事诉讼法》第一百五十三条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《适用意见》)中关于第二审程序的规定,二审法院审理二审案件后的结案方式主要是:维持原判(原裁定)、改判、发回重审、指令审理、调解和撤诉等在审判实践中二审程序以调解和撤诉方式结案的存在问题不大,以维持原判(原裁定)、改判、发回重审方式结案的在适用程序法律方面存在问题比较突出,尤其在制作法律文书时法官陷入两难o 《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项规定,一审驳回上诉维持原判的情形是:原判决认定事实清楚,适用法律 正确。对此应该理解为,只有一审判决在认定事实、阐述判决理由、适用法律方面都没有问题时,二审才能维持一审判决,但是在实际工作中有时并不如此。有的一审判决认定事实不清,二审 查清事实后作出的判决结果与一审的判决结果又是一致的,这样二审判决本身就是矛盾的。如雷六诉王毛运输合同纠纷案,托运人雷六起诉承运人王毛要求王毛赔偿货物损失三万元,一审法院认定货物损失不存在,判决驳回原告雷六的诉讼请求。雷六不服提起上诉,二审经审理查明承运人王毛在运输过程中的确造成货物损失,但双方当事人未及时清点货物,当时的货物损失情况并不明确,雷六未保留有关货物损失的证据,二审法院认为雷六要求王毛赔偿货物损失三万元的诉讼请求证据不足,应以证据不足为由驳回雷六的诉讼请求。从判决结果看,二审判决应维持一审驳回原告雷六的诉讼请求的判决结果,但从判决书认定事实、阐述判决理由、适用法律的内容看,无论如何是得不出维持原判的结论的。有的一、二审认定事实是一致的,二审审理后认为一审判决结果应予维持,但是一审判决阐述的判决理由又是不正确的,这样的二审判决本身也是矛盾的。如王某诉张某土地承包合同纠纷案,发包人王某起诉承包人张某要求张某支付2OOF-2004年的土地承包费四万元、未按时支付土地承包费的违约金一万元,一审法院认定双方当事人订立的土地承包合同是有效合同, 判决承包人张某应按合同约定向发包人王某支付2003-2004年的土地承包费四万元,驳回原告王某要求张某支付违约金一万元的 诉讼请求,理由是王某在订立土地承包合同时并未与张某约定违约金,对此王某应承担缔约过失责任,其提出的违约金的诉讼请求不予支持。张某不服一审判决,提起上诉,请求二审改判减少承包费,理由是发包人王某未将合同约定的土地全部交付,二审经审理查明张某的上诉理由不能成立,一审判决其按合同约定支付承包费是正确的,而双方当事人未约定违约金,王某要求张某支付违约金一万元的诉讼请求缺乏依据,亦不应支持。但一审判 决阐述的理由显然是错误的。 针对上述这些情况,笔者作为承办二审案件的法官提出变通处理的意见,就是二审仍作出维持原判的终审判决,但是在二审判决书中充分阐述二审判决的理由后,明确指出一审判决存在的问题,特别强调二审维持的仅仅是一审判决的结果而不是一审判决的全部。不过这样处理带来的问题就是二审判决书中任何引用法律条文?引用《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一) 项显然不准确,同时引用该条款的第(一)、(二)、(三)项是自相矛盾,如果只引用实体法不引用程序法,二审判决在适用法律上就是有瑕疵的。另外,二审法院作出维持加判的判决时,在适用法律方面亦遇到同样问题。 如果说一审判决在认定事实、阐述判决理由、适用法律方面 存在问题尚可如此变通处理,那么对在程序方面存在问题的一审判决,当事人又是针对程序问题提起上诉的,二审的处理难度则更大,甚至出现二审判决被再审程序认定程序违法的情形。如赵某诉刘某奶牛买卖合同纠纷案,买受人赵某以出卖人刘某出售的奶牛不符合合同约定为由,要求刘某退还买牛款四千元,一审法院适用普通程序开庭审理该案,在庭审时一名合议庭成员中途离开法庭,后回来参加合议庭评议。一审法院认为原告赵某的诉讼请求证据充分,判决被告刘某退还原告赵某买牛款四千元。刘某不服提起上诉,请求二审撤销原判发回重审,理由是一审法院审理案件程序违法,法官在庭审时中途离开法庭,导致本案认定事实不清,且法官的行为违反民事诉讼法的规定。二审法院经审理查明一审判决认定事实清楚,适用法律正确,如果撤销原判发回重审,势必迟延诉讼,增加当事人的讼累,浪费审判资源,而法官在庭审时中途离开法庭虽是程序上的瑕疵,但并未影响到对案件事实的认定,也不属于《民事诉讼法》和《适用意见》中规定的程序违法应撤销原判发回重审的情形,所以二审法院作出维持原判的终审判决,尽管在判决书中二审法院详尽地阐述了二审判决的理由、指出一审判决中存在的问题,但严格地说这样的终审判决有未保障程序公正之嫌。宣判后,刘某就以一、二审均程序违法为由申请再审,法官们对此的观点也是不尽一致。对一审法官在庭审时中途离开法庭的程序瑕疵,二审程序还可以有条件地予以弥补,但是对涉及当事人诉讼权利的程序问题,如适用简易程序审理被告下落不明的案件、对法院依职权调查取得的证据未依法进行质证的案件,即使二审法院查明一审判决是正确的, 二审法院也只能撤销原判发回重审,否则就违反了《民事诉讼法》规定的应当保障当事人行使诉讼权利的基本原则。这也是二 审发回重审案件多的原因之一。 "原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后 改判。"这项规定适用的结果是,二审如果查明原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足,大多是裁定撤销原判 决,发回原审人民法院重审,而不是查清事实后改判。而且在法官们中间形成一种认识,就是如果二审直接改判就是一审终审, 尤其是标的额大的案件,更不能直接改判,否则容易使当事人把矛盾集中在二审,对法官也是非常不利的。所谓"二审直接改判 就是一审终审"的认识曲解了两审终审的含义,两审终审不是就一个判决结果必须经过两次一审审理,而是经过一、二审程序作出一个判决结果。另外,这项规定让人产生这样的疑问:如果二审未查明事实怎么能判断原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足?二审既然查清事实为什么还要发回重审? 对二审发回重审情形的不妥当的规定,客观上造成发回重审案件的增多,导致诉讼迟延。 适用《民事诉讼法》第一百五十三条时存在的问题,使我们 认识到修改这条法律规定是非常必要的,修改后的法律条文应具有严密、操作性强、适用于多种情况的特点。首先,修改后的法律条文应适用一审的判决和裁定,而不仅仅是原判决,应吸收《适用意见》第186、187条规定中的内容;其次,放宽规定二审 维持原审判决、裁定的情形,规定下列情形二审维持原裁决:原 裁决认定事实清楚、适用法律正确;原裁决认定事实、适用法律 虽有错误,但二审对裁决结果的表述与原审一致的,明确对原裁决结果予以维持;一审存在程序上的瑕疵,不影响裁决结果的正确,二审能够予以弥补的;第三,严格规定发回重审的情形,二 审查明事实且一审不存在程序上的错误的,不属于发回重审的情形。总之,修改后的法律条文应该既能够符合实现实体公正的要求,又能够避免诉讼迟延。 废了好大劲的希望对你有帮助望采纳！！！！！！！！！！！！！！！！！
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试论民事诉讼庭前程序改革与完善罗朝栋 [尤溪县法院]本文从我国民事诉讼审前程序的现状与缺陷、内涵与外延、改革所应遵循的基本原则以及如何完善等四个方面进行论述，阐明了作者的观点，要正确定位民事诉讼庭前准备工作运行机制，真正实现司法公正与效率。全文共约5300字。 一、我国民事诉讼审前程序现状与缺陷。 1、审前准备程序与法庭审理程序职能不分，混为一谈。法官的职能长期处于多元化状态，既要做审前准备工作，又要做庭审裁判工作，以致于法官不能从繁琐的审前准备工作中脱离出来，集中精力进行审判，这是非常不利于法官职业化建设。有的法院仍然不能坚持立审分离原则，在立案庭内设立速裁组或简审合议庭，赋予了民事速调速裁权力，这仍是立审不分、自立自审的一种变现，不符合法院机构改革要求，应当加以纠正。 2、我国审前准备模式是为法官而设计的，当事人处于非主导被动状态。从《民事诉讼法》和《民事诉讼证据的若干规定》对现有的审前准备程序规定上看，其主要内容为：法官向当事人送达应诉材料、答辩状副本，法官告知当事人诉讼权利、义务和合议庭组成人员，法官进行调查、收集证据，法官追加当事人等。不难看出这些程序规定是为法官而设定的，更多的是赋予法官职责和义务，法官是处于主动状态，当事人是处于被动状态，这种模式是不利于当事人发挥主观能动作用。 3、现有审前准备模式极易促使法院审判职能替代当事人诉辩职能现象发生，容易形成法院与当事人之间对抗局势，不利于民商事审判工作有效开展。我们不难而知，现有的庭前审查工作均由法官包揽，如果没有法官的召唤，诉辩双方也就无法参与审前审查活动。因此，法官开展庭前准备工作在当事人眼里显得尤为重要，法官积极主动状况与否，直接影响到审判的社会效果。有的法官为了查明案情，证明客观上真实，积极主动核实起诉一方的举证材料，甚至亲自收集、补充证据，这种越俎代庖的行为违背了人民法院收集证据规则，将当事人的举证责任和法院收集证据的职能混为一谈。①因此，这就需要我们在法律上进一步规范人民法院收集证据的职能和收集证据的范围。 4、从“一步到庭”审理模式到现有审前准备模式转变，可以看出我国是非常重视审前准备工作的。我国加入世界贸易组织之后，为了能够使民商事审判工作与国际顺利接轨，最高人民法院出台了相应的《民事诉讼证据的若干规定》，这是民商事审判方式改革的一项重大突破，它否定了“一步到庭”审前模式的合理性，有着极其重大进步意义。民事诉讼证据规则出台之前，《民事诉讼法》对审前程序仅作七条的规定，而《民事诉讼证据的若干规定》却细化到八十三条规定，说明了审前准备工作改革是时代发展的需要，是民商事审判方式改革成功与否的关键。 二、民事诉讼审前程序的内涵与外延。 民事诉讼审前程序，又称民事诉讼庭前准备程序，简言而之，就是民商事案件开庭审理之前的程序。它规定了法院和当事人在开庭审理前所进行的一系列民事诉讼活动的权利和义务。目的在于促使当事人充分了解案情，作好法庭辩论准备，以发挥庭审的功能和作用，防止法官突袭裁判和拖延诉讼，确保司法公正与效率。② 纵观我国《民事诉讼法》和《民事诉讼证据的若干规定》对审前程序的规定，笔者认为，民事诉讼审前程序主要有以下一些内涵与外延： （一）、审查立案方面职能。 人民法院在接到当事人起诉状之后，必须在七日以内审查决定是否予以立案，案件符合受理条件的，应当予以受理，同时将案件受理通知书、举证通知书、诉讼风险提醒书、当事人须知等送达给原告。不符合受理条件的，裁定不予受理，并将裁定书及时送达给起诉人。 （二）、排期开庭、送达庭前各类诉讼文书职能。 1、对案件进行排期开庭，确定开庭的时间和地点，确定独任审判员或合议庭组成人员。 2、发送应诉通知书、诉状副本、举证通知书和答辩状副本。审查立案后，应当在五日内将起诉状副本送达给被告；原告口头起诉的，也应在规定内将口诉笔录抄件发送给被告。被告在十五日内提交答辩状的，法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本送达给原告。被告不提出答辩状，不影响法院审理。 3、发送开庭传票和出庭通知书，发布开庭公告。开庭传票和出庭通知书应在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。 4、告知当事人诉讼权利和义务，告知合议庭组成人员。法院向当事人发送受理通知书、举证通知书或应诉通知书同时，应当告知当事人有关诉讼权利义务，告知可以采用书面形式，也可以采用口头形式。合议庭人员确定以后，应当在开庭前三日内告知当事人。 5、通知证人到庭作证。通知与案件有关的证人到庭作证，包括通知鉴定人出庭接受法庭质询等，通知可以采用书面或口头形式进行。 （三）审查诉讼主体职能。法院对于没有参加诉讼的必须共同进行诉讼的当事人有权通知其参加诉讼，当事人也可以自己申请参加。追加的当事人可以是共同原告，也可以是共同被告或者第三人。 （四）、进行证据收集、证据展示职能。 1、进行证据保全。当事人申请证据保全，并提供担保的，法院应当给予办理保全。在保全时，法院认为需要也可以通知当事人或其代理人到场，并将证据固定下来，做到以利于庭审质证，维护一方当事人的合法权益。 2、办理司法鉴定。当事人向法院提出司法鉴定的，或法院审理认为需要进行司法鉴定的，可依职权收集鉴定需要的相关材料，提供必要的鉴定素材，在委托鉴定之后，根据需要法院可以派人负责协调，主动了解鉴定的有关情况，及时处理可能影响鉴定的一些问题。 3、法院依法进行调查取证或当事人申请法院调查取证。人民法院认为审理案件需要的证据，如涉及损害国家利益、社会利益，追加当事人，诉讼中止、诉讼终结、回避等情形，法院可以进行调查取证。此外，人民法院勘验，笔者认为也应在此之列，属于法院认为调查取证需要的范畴。当事人申请人民法院调查取证的，符合证据规则的，人民法院应当给予调查取证，如涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私，当事人因客观原因不能自行收集的，只要当事人提出申请，人民法院应当予以调查取证。 4、进行证据交换、展示。当事人申请证据交换，或证据较多、案件疑难复杂的，人民法院应当组织当事人进行证据交换，证据交换在审判人员主持下进行，次数一般以两次为限，复杂疑难案件除外。 （五）、进行庭前和解、庭审准备职能。 1、开展庭前和解职能。对于案情简单，争议不大的案件，可以引导当事人进行和解，也可以在征得双方当事人同意后，进行庭前调解，庭前调解可用简便方式通知当事人到庭，调解达成协议即时结清的，应记入调解笔录；调解分期分批付款的，应当制作调解文书，分别送达给双方当事人；调解不成的，转入正常审判程序。 2、召开准备庭会议，确定审理方向职能。针对当事人已经提交的起诉状、答辩状以及相关证据材料情况，属于疑难、复杂案件的，召开必要的准备庭会议，理清好案件争议焦点，明确庭审方向，做好庭审防范工作，目的在于查明案件事实真象，提高庭审效率。③ 三、民事诉讼审前程序改革应遵循的原则。 1、坚持立审分离原则。审前程序的改革，应将立案工作与审前程序工作有机进行结合起来，以提高审判工作效率，但切不可将立案职能与审判职能混同起来，违背立审分离原则。比如，有的法院在立案庭内设立了速裁组或简审合议庭，赋予了一定的裁判权力，这实质上是违反立审分离原则的，它对裁判的公正性构成了严重冲击。 2、服务于庭审原则。审前准备工作的目的，就是要让法官与当事人更加明确案件争议焦点，使法官能够更加熟悉案件情况，当事人能够认清自已的举证方向、举证责任，以增强案件审理的透明度，提高庭审工作效率，起到促进当事人之间纠纷、矛盾化解作用。这就需要我们讲求服务于庭审这一原则。 3、把握程序公正原则。审前程序是民事诉讼程序中的一个部分，它公正与实体裁判公正具有同等重要意义，背离了任何一个方面，均是司法不公正的表现。因此，在开展审前准备工作过程中，必须严格遵守《民事诉讼法》、《民事诉讼证据的若干规定》诉讼规则，在操作上不得省略或忽略，以免影响到实体上裁判公正，而引起不必要的重复再审，造成了审判资源浪费。 4、讲求审判效率原则。审前程序准备工作的根本目的，就是让法官和当事人做好庭审准备工作，更好地发挥庭审效果，提高审判效率，以防止案件突袭裁判和拖延诉讼现象发生，保障诉讼公正与效益价值的实现。因此，审前程序改革是否趋于完善，很大程度要看审判效率是否得到提高，审判效率明显提高了，才能说明审前程序改革是成功的。因此，审前程序改革要不断寻求工作切合点，以真正实现司法“公正与效率”。 5、坚持审前准备活动与审判活动并重原则。新的民事诉讼审前程序构建，要充分认识“一步到庭”审理模式存在严重缺陷，它冲淡了审前程序的功能，使审前在当事人之间形成了一道隔离栏，根本不利于庭审功能的全面发挥，可能妨碍到案件事实客观认定，容易造成多次开庭而导致诉讼拖延现象发生。只有予以重视和做好庭前程序性工作，让法官和当事人掌握案件争议焦点，熟悉相关法规及专业知识，使当事人明确各自的举证责任，才能促进庭审更好开展，收到较好的庭审效果。因此，坚持审前准备活动与审判活动并重这一原则也是同等重要的。 四、民事诉讼审前程序改革与完善。 （一）、队伍建设方面。 1、设立助理法官制度。助理法官制度的设立是审判方式改革的趋势，给法官配备助理若干，将审前准备工作和其它辅助性工作交由法官助理操作。例如，主持证据展示、交换，主持庭前调解，指导当事人举证，送达诉讼材料等，可以交由法官助理完成，这样可以减轻法官工作压力，使法官能侧重于法庭审理，精力进行审判，这是有利于推动法官职业化建设的。同时应当规定法官助理不得参与案件开庭审理，以免影响司法公正。此外，该项制度的设立，可以避免主审法官在庭前与当事人进行正面接触，使之形成有效的隔离栏带，促进了法官廉政建设。 2、确立专门送达制度。在法院内部成立专门执达队伍，从事各类诉讼文书送达工作。送达范围可选定为应诉通知书、起状状副本、答辩状副本、举证通知书、合议庭成员告知书、开庭传票、裁定书、判决书、上诉状等。送达形式可以采取直接送达、留置送达、邮寄送达、公告送送等。其程序上操作亦可按照民事诉讼规定进行。 （二）、案件排期方面。 应确立民商事案件繁简分流制度。为了切实减轻当事人讼累，针对民商事案件特点进行必要的繁简分流，进一步扩大简易案件审理范围，对于案件争议不大，事实清楚的，可采用简易办法予以解决，以全面提高办案效率。明确下落不明公告送达的案件，群体性、集团诉讼的案件，以及其他疑难、复杂的案件采用普通程序进行审理。在实行民商事案件繁简分流制度过程中，还应当根据每个法官自身特点及其存案情况，有针对性地灵活分配和调整案件，以利于充分发挥审判整体效率。 （三）、证据规则操作方面。 1、应进一步规范举证引导制度。鉴于我国当事人普遍存在法律知识和法律意识相对薄弱环节，难予做到每一个案件当事人都能够聘请律师参与到诉讼中去。基于我国这样国情，法院引导当事人举证成了民事诉讼中一个非常必要的环节，这就需要我们进一步规范举证引导制度，认真把握好诉讼程序每一个环节的运行机制，适时为当事人引导举证。例如，在审查立案时，可针对当事人起诉的主张和事实进行引导举证；在当事人提交答辩状时，可针对答辩方反驳意见进行引导举证；在证据展示交换或通知开庭阶段时，可围绕当事人争议的焦点进行引导举证。确实让当事人明确自己的举证责任和义务，而努力去做好庭审准备工作，以带动庭审顺利进行。 2、应进一步完善证据收集、保全制度。要进一步淡化人民法院收集证据职能，强化当事人的举证责任，更加严密限制法院取证范围，强调法官不得随意收集证据，应严格按照设定的范围进行操作，不得超越。当事人向法院申请证据保全，笔者认为，可以采取有偿保全办法予以受理，以防止当事人滥用该项权利，对于滥用权利或给对方造成损失的，责令其承担相应责任，并视情形给予适当的民事制裁。 3、应进一步完善证据展示、交换制度。对于证据多、疑难复杂案件，在开庭审理前应当通知当事人进行证据展示与交换，证据展示与交换应由法官助理进行主持，或者由法官助理引导双方事人或代理人相互间进行展示或交换，证据展示与交换一般在开庭审理前进行，对于展示和交换的次数，笔者认为可以不加以限制，如果发现故意制造次数或拖延诉讼的，视情形可给予相应的民事制裁。 （四）、庭前调解方面。 应进一步规范庭前调解制度。明确庭前调解工作由法官助理主持，主审法官不得提前介入。当事人可以自行协商和解，也可以通过双方代理人之间交换意见进行和解，助理法官在庭前调解中的角色是处于促成和引导的作用。一旦双方达成协议的，仍应由独任法官或合议庭进行确认；不能达成协议，进入开庭审理程序的，庭前调解制度操作也避免了法官与当事人正面接触，起到预防司法腐败作用。此外，庭前调解制度应规范主持庭前调解的人员、时间、次数、场所及把握的原则、遵循的程序等，使庭前调解工作能够按照自愿、合法、有序进行。同时，必须注意将庭前调解与审前准备工作有机结合起来，发挥二者之间互相能动作用。 （五）、庭审准备方面。 应确立疑难案件准备庭会议制度。对于疑难、复杂案件应充分发挥合议庭庭前合议的优势，认真审查诉讼主体，初步审查法律关系发生、变更和消灭情况，审查当事人争议的焦点及提交相关的证据情况。通过召开准备庭会议形式，使法官更加明确案件性质、争议焦点，有利于把握好庭审各个环节，全面查清案件事实，提高办案质量，确保办案效率。④ 综上所述，笔者认为审前程序的改革与完善，对于促进司法公正与效率有着极其重要的意义。审判实践中，应当更加科学合理地把握好这一程序性工作，以利于全面发挥民商事审判工作效率
民事庭前审查程序的改革
研究分析离婚案件中诉的合并问题论文
诉的合并是指法院将两个或两个以上彼此之间有牵连的诉合并到一个诉讼程序中审理和裁判。针对离婚案件中诉的合并问题的研究上，由以下案件引出本文的研究的三个方向。
案例: 原告甲与被告乙于1999 年登记结婚。婚后双方因性格不合， 2014 年开始分居，原告甲于2015 年诉至法院，请求法院判令甲乙离婚，被告乙表示同意离婚，并向法院提交了答辩状，请求分割双方在婚姻关系存续期间购买的一处房屋。此房屋产权证上有甲的父亲丙的名字。在本案审理过程中，被告乙的同学丁以原告甲与被告乙共同欠其10 万借款未还为由，向法院申请参加诉讼。
该案例引起以下的思考: 本案被告乙要求分割双方共有房屋的请求是否构成反诉? 因房产证上有丙的名字，甲请求析产，法院能否追加其为第三人? 丁是否可以第三人的身份参加诉讼?
一、离婚案件与反诉与否的情形
( 一) 不能提起反诉的离婚案件
反诉是诉讼中的一项重要制度，指在一个已经开始的民事诉讼程序中，被告将原告作为新的被告，向法院提出的与本诉案件有牵连关系的独立的`反请求。对于反诉来讲，并不是所有案件都可以提起反诉。从我国民诉的立法和实务来分析，离婚案件的诉讼不适合反诉，离婚案件本身是复合诉讼，对于因离婚引起的财产和子女问题的请求上，可以采用合并审理来处理，所以，被告提出的子女抚养与财产分割问题，不能反诉。就子女与财产问题方面，人民法院引导当事人明确诉讼请求，以及按照《诉讼费用交纳办法》预交相关的诉讼费用即可。对于法院告知后，仍不明确请求或拒不交诉讼费的，可以不予审理。
( 二) 可以构成诉的合并情形之一
在离婚案件中，一审举证期限届满后，当事人发现新的夫妻共同财产的，可以在一审辩论终结前，请求增加分割该财产，对该部分，法院应当合并审理，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，通知当事人预交诉讼费。
此类案件的当事人在举证期限过后或开庭时才提出分割财产，这是增加、变更诉讼请求的情形。依据最高院关于《中华人民共和国民诉法》的解释的第232条的相关规定，在案件受理后，辩论结束前，原告增加与本案有关的诉讼请求时，可以合并审理的，法院应当合并给予审理。对于此类案件财产方面取证难的解决上，建议放宽离婚案件的举证期限的限制。
( 三) 可以构成诉的合并情形之二
离婚案件的被告作为无过错方，请求离婚损害赔偿时，不构成反诉，对于合并审理的参照国务院有关诉讼费用交纳的规定，通知当事人预交诉讼费用。对于被告提出的离婚损害赔偿存在理论上的争议，和财产与子女请求不构成反诉的理由一样，笔者赞同最高院民一庭的处理意见，即按照不构成反诉处理。【具体内容详见最高人民法院编著的《中国民事裁判前沿》( 2005 年第1 集) 第30 页】。被告作为无过错方提出离婚损害赔偿的请求不构成反诉。此外，在理论和司法实务中，除离婚案件不适用反诉外，无被告的诉讼案件，特别程序审理的案件等也不适用反诉。
二、离婚诉讼夫妻一方提出从家庭财产中析出共同财产的请求时，其他共有人的定性
该疑难问题的定性在于离婚诉讼夫妻一方提出从家庭财产中析出共同财产的请求能否追加其他共有人为第三人。离婚诉讼除了解除婚姻关系外，子女抚养问题，财产分割及债权债务的处理也是不可缺少。因此，在诉讼程序上，只能是婚姻地界的双方作为诉讼当事人参与诉讼，任何第三人不能以诉讼当事人的身份参与诉讼。就涉及家庭共有房屋的分割，符合诉的要素，可以成为独立的诉讼，一般不和离婚诉讼合并审理。
最高院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见之二十条规定: 离婚时，夫妻共同财产没有从家庭共同财产中析出，一方要求析出的，就离婚和已经查清楚的财产进行处理，对于不清楚且一时难以确定的问题，告知当事人另行处理。也可以选择中止离婚诉讼，等析产的案件终结时恢复离婚诉讼。综合以上，对家庭共有房屋的分割问题，不能讲其他共有人追加为离婚诉讼第三人。
三、离婚诉讼与第三人参加诉讼
离婚诉讼作为复合之诉。根据《婚姻法司法解释( 二) 》第二十五条的规定，可知，虽然当事人的离婚协议或人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻的财产分割进行处理，但是，债权人仍有权就夫妻的共同债务向双方主张权利。因此，共同债务不因婚姻解除等对于共同财产的分割而免除连带清偿责任。离婚诉讼对于共同财产及债务的处理仅对夫妻双方有效，对于债权人没有既判力。对于我国一直坚持的婚姻关系案件的审理不允许第三人参加诉讼的原则，是为了高效处理离婚之诉。
根据《民事诉讼法》第五十六条的规定，若果第三人参加诉讼对于离婚后的财产纠纷的诉讼不存在影响，并且有利于查清事实，就可以以有独立请求权的第三人参加诉讼。这是例外的情形。但就既判力角度而言，离婚后财产纠纷案件中，第三人没有必要参与诉讼。
综合以上，对于离婚后的财产纠纷案件是否准许第三人参加诉讼的决定权在于承办案件的法官，法律并没有统一规定。
四、总结
针对以上的几点疑难问题，做出以下确定性结论，离婚案件的处理上，不适用反诉，但对于被告在答辩或举证期限内提出子女抚养、财产分割请求的，或者举证期限届满后发现新的夫妻共同财产的，以及作为无过错方的损害赔偿的，可以合并审理。离婚诉讼夫妻一方提出从家庭财产中析出共同财产的请求，不能追加其他共有人为第三人。就第三人能否参与离婚诉讼的处理上，人民法院审理离婚诉讼案件中，以不允许第三人参加诉讼为原则，以部分情形允许第三人参加诉讼为例外，以案件审理中，就具体问题解决时，法官的自由裁量为准则。
通过以上的分析，结合总结的要点，对于前言中案例的问题不难解答: 被告乙要求分割双方共有房屋的请求不构成反诉。虽然房产证上有丙的名字，甲请求析产，法院也不能追加其为第三人。丁不能以第三人的身份参加诉讼。