从学术或实践的角度来看，“应该”和“必要”是强制性规范。意义上没有本质的区别。但是，“必要性”在语气上比“应该”更严重。
在立法中，全国人大法律工作委员会颁布的《立法工作规范（试行一）》（法工委发[2009年]62号文）对“应当”和“必须”的使用进行了规范化，一般不在法律文件中使用“必须”。具体规定如下：
①“应该”与“必然”的含义没有本质的区别。当表达义务规范时，法律一般使用“应当”而不需要。
②仲裁庭应调解农村土地承包经营纠纷。调解达成协议的，仲裁庭应当作出调解书，调解不成的，应当及时作出裁定。
总之，从规范的角度看，无论是具体立法还是法学专业毕业论文写作，都要避免使用“必须”和使用“应当”更科学。
拓展资料：
罪刑法定原则：罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。
参考资料：全国人大法工委《立法工作规范（试行一）》
文 钱震杰 一、司法解释领域的罪刑法定 我国1979年刑法中的条文数量在世界各国刑法典中几乎是最少的，仅有192条，规定又过于简约，无法完善地规范千姿百态、包罗万象的社会犯罪形态，给司法实务造成了一定的困难。为补正其不足和缺陷，最高人民法院和最高人民检察院分别就审判和检察工作中的具体刑事法律问题作了诸多司法解释。这些解释对于统一司法机关的认识、加强办案工作、提高检察和审判工作的质量和效率，起到了十分强有力的指导作用。毋庸讳言，一国刑事审判工作不是以具有最高权威的法律作为准绳，而过多地依靠司法解释办案，本身就是不正常、不合罪刑法定原则的，而在司法解释中，也存在诸多问题。例如，两高对某些问题作出的解释之间存在明显的分歧和矛盾，全国人民代表大会又没有及时进行协调统一，导致下级司法机关无所适从。更重要的是，个别司法解释超越权限，违反罪刑法定原则。两高于1986年6月21日颁布的《关于〈刑法〉第一百一十四条规定的犯罪主体和适用范围的联合通知》中将1979年刑法第一百一十四条规定的重大责任事故的犯罪主体由工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，扩大解释为包括群众合作经营组织或个体经营户的从业人员。应该说这一司法解释的精神是正确、及时的，但它对主体的扩大解释已明显超越了司法解释的应有权限，违背了罪刑法定原则①。 刑法条文具有一定的抽象性和稳定性，而现实生活却是千姿百态、发展变化的，为了使司法活动能够跟上客观情况的变化，可以而且应该在确定的限度内进行解释，对某些条文赋予新的含义，我们认为，司法解释的这一限度，就是罪刑法定原则。下面，分别就扩张解释、限制解释、类推解释中如何贯彻罪刑法定原则进行讨论。 (一)扩张解释 扩张解释，系指法律规定之文义，过于狭隘，不足以表示立法之真义，扩张法文之意义，以期正确适用而言②。在刑法理论上，扩张解释是指将刑法条文的含义作扩大范围的解释。在这种解释的情况下，其内容已经超越了刑法条文的字面含义。这种超越之所以是合法和能够被接受的，主要是因为所解释的法律条文上的种概念与被解释的事实上的属概念之间具有某种性质上的联系。尤其值得注意的是，刑法条文中某些文字的文义并不是非常清楚确定、毫无争议的。加藤氏(指日本学者加藤一郎)亦如凯尔生(Hans Kelsen)，创有“框”之理论，加藤氏认为：“法律规范之事项，苟在‘框’之中心，最为明确，愈趋四周，则愈为模糊，其色彩由浓而薄。几至分不出框内或框外。”①由文字边缘的模糊性这一特征所决定，在符合可预测原则的前提下对刑法条文进行极尽词义甚至溢出词义的解释，只要内容具有合理性，其形式的合法性也应该被肯定。我们认为，在罪刑法定原则限制下，一般来说，扩张解释应当限于对被告有利的情形。对被告不利的情形，似有悖于罪刑法定，需慎之又慎。 ①陈兴良：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版，第187页。 ②杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第110页。 (二)限制解释 在刑法理论上，限制解释是指将刑法条文所表达的含义，作限制范围的解释，其解释的内容较之于条文的词义范围为小。这种解释主要是基于合理性的考虑，同时又没有超出条文的字面含义，因而不存在违反罪刑法定的问题。 (三)类推解释 类推解释是指对于法律无明文规定的事项，就刑法中最相类似的事项加以解释的方法。这种解释以法律没有明文规定为前提，如果法律有明文规定，即使是笼统概括规定，也不应视其解释为类推解释。被类推的事项是法律没有作出规定的，类推解释使刑法适用于法律没有明文规定之事项，因而有悖于罪刑法定之原则，是不能允许的。 ①杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第176页。 二、根据罪刑法定原则进行司法认定 司法认定包括法律和事实上的认定，在此需要探讨的是法律上的认定。法律的认定以法律的明文规定为客体，立法必须具有明确性，这是罪刑法定原则的基本要求。明确性作为罪刑法定的派生原则，最早是由美国的刑法学家在20世纪初提出的，又称为“不明确而无效理论”。根据这一原则，罪刑即使法定，但其内容若不明确，就无法防止刑罚权的滥用，为此，刑法规范必须明确，不明确的刑法规范应该认为是违宪无效的。但是明确与不明确又是相对的，为了适应社会生活的实际需要，有法学家强调，今后刑法有必要创设柔软的概括性的规定，即所谓“规范性的构成要件”、“开放性的构成要件”。总之，根据罪刑法定的原则，刑法规范应该明确，但又不应该将明确性绝对化，适应社会生活，创设一些概括性的规定，争取空白罪状等立法技术，不应认为是违反罪刑法定原则的。 我国刑法的问题在于，1979年刑法在立法上追求“宜粗勿细”，片面追求简明扼要，结果却是简而不明。例如，刑法中随处可见的“情节严重”一词，其内涵和外延都模糊不清，它既可以是罪与非罪的界限，又可以是区分重罪与轻罪的界限，至于其含义究竟是什么，完全在于法官的自由理解。新刑法将条文增加至452条，开始体现出明确性和可操作性，主要表现在以下方面： 首先，新刑法以明文列举的规定取代旧刑法中的“情节严重”等概括规定。原刑法第一百五十条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，情节严重的或者致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。”在此对判处10年以上的抢劫罪的加重构成要件的规定是十分概括的。新刑法第二百六十三条将其修改为：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：(1)入户抢劫的；(2)在公共交通工具上抢劫的；(3)抢劫银行或者其他金融机构的；(4)多次抢劫或者抢劫数额较大的；(5)抢劫致人重伤、死亡的；(6)冒充军警人员抢劫的；(7)持枪抢劫的；(8)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。”在此对判处十年以上的抢劫罪加重构成要件作了明文列举，便于司法人员掌握。 其次，新刑法以明文列举的规定代替了旧刑法中的“其他规定”、“在必要的时候”等概括性的规定。原刑法第七十一条规定：“在执行期间，如果确有悔改或者立功表现，可以减刑。”新刑法第七十八条则将减刑分为两种：一是在执行期间，认真遵守监规、接受教育改造、确有悔改表现的，或者有立功表现的可以减刑。二是有下列重大立功表现的应当减刑：(1)阻止他人重大犯罪活动的；(2)检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；(3)有发明创造或者重大技术革新的；(4)在日常生产生活中舍己救人的；(5)在抗衡自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；(6)对国家和社会有其他重大贡献的。将前后规定加以比较，新刑法的进步性是显而易见的。 但同时我们也看到，在新刑法中也存在大量的概括性的规定，有些是无法明确的，例如正当防卫的“必要限度”，在立法上不可能就此作出明确规定，但还有些地方是应当明确而尚未能够做到的，因此坚持罪刑法定原则对法律的司法认定是极其重要的，笔者试图从两个方面对此进行研究： 1.在适用罪刑法定的时候，首先要确定的一个概念是“法”，我们认为这里的法，是指刑法典、单行刑法和附属刑法。刑法典包括刑法总则、刑法分则的规定，理所当然应属于罪刑法定所依据的法律范畴。自1979年刑法颁布以后，我国先后颁布了23个单行刑法，由于这些单行刑法的规范依据被新刑法所吸收，因而新刑法附则第四百五十二条规定：对其中附件一所列的8个单行刑法有关行政处罚和行政措施的规定继续有效；有关刑事责任的予以废止。单行刑法是立法机构为应付某种特殊情况而专门颁布的，尽管目前单行刑法中关于刑事责任的规定已经废止，但不能排除在新刑法的适用过程中，犯罪情况出现新的变化，又需要通过单行刑法对刑法典进行修改补充的情况。附属刑法是指在非刑事法律中，为了保护该法律所保护的社会关系而规定的、刑法典和单行刑法不具有的有关犯罪和刑罚的规范总和。同样，历年来，我国在有关经济、行政法规中以比照、依照的方式规定了一百多条附属刑法，在新刑法颁布后，这些条文在法理上都归于无效，但今后在经济、行政的立法中，仍然有可能根据现实情况的保护而创制新的附属刑法。 2.法定是指法律的规定，如前所述，这种法律规定，也就是指刑法典、单行刑法、附属刑法的规定。根据罪刑法定原则，内容有两个方面：法律明文规定为犯罪的，可以对该种行为依照法律规定定罪量刑；法律对一行为没有明文规定的，对该种行为即不能定罪量刑，在这种情况下，如何理解法律的规定就成为关键的问题。 法律的规定有显性和隐性规定两种，前者通过字面意思即可以确定，而后者需通过内容的逻辑分析才能确定，而这两者都是“法律明文规定”，我们通过对下列问题的认识，在司法实践中可以更为确切地作出法律认定： (1)空白罪状的立法方式。这是一种具有包容性和超前性的立法手段，在新刑法中也得到应用。如第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下的罚金，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：1.未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；2.买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；3.其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”这里就采用了空白罪状的立法方式，法律、行政法规规定的专营、专卖和限制买卖物品的范围并不是一成不变的，而是随着经济的发展和环境变化而发生改变的，在这种情况下，刑法的明文规定只具有形式的意义，其实质内容取决于参照法规，即法律法规的规定，在司法实践中必须十分注意相关法律法规的制订和变更。 (2)概括规定。这些规定一般具有一定的弹性，允许司法根据实际情况作出相应的解释。例如，上文提到的第二百二十五条规定中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，就是针对现实生活中非法经营活动的复杂性和多样性所作的概括性规定，虽然字面规定笼统，但仍然可以通过其他相关法律法规使之明确化。 (3)案例示范。在我国目前的司法体制中，没有建立起判例制度，但最高人民法院经常发布一些典型案例，指导各地的司法实践，在没有违反刑法规定的情况下，这些案例作为对法律明文规定的一种阐释方法，具有法律上的效力。 三、秉承罪刑法定精神进行司法裁量 绝对的罪刑法定主义，是完全排斥法官的自由裁量的，认为法官应是机械的适用法律的工具，逐字适用法律。但我们认为“徒法不能以自行”，法律的实施离不开人的因素，在司法活动中，法官的能动作用可以有利于实现个别正义、保证法律的灵活性，避免突变性的立法震荡，是保证法律实施的重要因素。 罪刑法定并不排斥法官的自由裁量，但罪刑法定制度下的自由裁量是应当受到限制的，绝对的自由裁量是人治的表现，导致对法律尊严的践踏。严格的罪刑法定原则，要求将自由裁量的权力限制在合理合法的范围内，这就要求我们的司法工作者提高自身在法律、文化各方面的素养，秉承罪刑法定原则的精神，用好手中人民所赋予的司法权力。 (作者系上海市青浦区政协办公室秘书)
文 钱震杰 一、司法解释领域的罪刑法定 我国1979年刑法中的条文数量在世界各国刑法典中几乎是最少的，仅有192条，规定又过于简约，无法完善地规范千姿百态、包罗万象的社会犯罪形态，给司法实务造成了一定的困难。为补正其不足和缺陷，最高人民法院和最高人民检察院分别就审判和检察工作中的具体刑事法律问题作了诸多司法解释。这些解释对于统一司法机关的认识、加强办案工作、提高检察和审判工作的质量和效率，起到了十分强有力的指导作用。毋庸讳言，一国刑事审判工作不是以具有最高权威的法律作为准绳，而过多地依靠司法解释办案，本身就是不正常、不合罪刑法定原则的，而在司法解释中，也存在诸多问题。例如，两高对某些问题作出的解释之间存在明显的分歧和矛盾，全国人民代表大会又没有及时进行协调统一，导致下级司法机关无所适从。更重要的是，个别司法解释超越权限，违反罪刑法定原则。两高于1986年6月21日颁布的《关于〈刑法〉第一百一十四条规定的犯罪主体和适用范围的联合通知》中将1979年刑法第一百一十四条规定的重大责任事故的犯罪主体由工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，扩大解释为包括群众合作经营组织或个体经营户的从业人员。应该说这一司法解释的精神是正确、及时的，但它对主体的扩大解释已明显超越了司法解释的应有权限，违背了罪刑法定原则①。 刑法条文具有一定的抽象性和稳定性，而现实生活却是千姿百态、发展变化的，为了使司法活动能够跟上客观情况的变化，可以而且应该在确定的限度内进行解释，对某些条文赋予新的含义，我们认为，司法解释的这一限度，就是罪刑法定原则。下面，分别就扩张解释、限制解释、类推解释中如何贯彻罪刑法定原则进行讨论。 (一)扩张解释 扩张解释，系指法律规定之文义，过于狭隘，不足以表示立法之真义，扩张法文之意义，以期正确适用而言②。在刑法理论上，扩张解释是指将刑法条文的含义作扩大范围的解释。在这种解释的情况下，其内容已经超越了刑法条文的字面含义。这种超越之所以是合法和能够被接受的，主要是因为所解释的法律条文上的种概念与被解释的事实上的属概念之间具有某种性质上的联系。尤其值得注意的是，刑法条文中某些文字的文义并不是非常清楚确定、毫无争议的。加藤氏(指日本学者加藤一郎)亦如凯尔生(Hans Kelsen)，创有“框”之理论，加藤氏认为：“法律规范之事项，苟在‘框’之中心，最为明确，愈趋四周，则愈为模糊，其色彩由浓而薄。几至分不出框内或框外。”①由文字边缘的模糊性这一特征所决定，在符合可预测原则的前提下对刑法条文进行极尽词义甚至溢出词义的解释，只要内容具有合理性，其形式的合法性也应该被肯定。我们认为，在罪刑法定原则限制下，一般来说，扩张解释应当限于对被告有利的情形。对被告不利的情形，似有悖于罪刑法定，需慎之又慎。 ①陈兴良：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版，第187页。 ②杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第110页。 (二)限制解释 在刑法理论上，限制解释是指将刑法条文所表达的含义，作限制范围的解释，其解释的内容较之于条文的词义范围为小。这种解释主要是基于合理性的考虑，同时又没有超出条文的字面含义，因而不存在违反罪刑法定的问题。 (三)类推解释 类推解释是指对于法律无明文规定的事项，就刑法中最相类似的事项加以解释的方法。这种解释以法律没有明文规定为前提，如果法律有明文规定，即使是笼统概括规定，也不应视其解释为类推解释。被类推的事项是法律没有作出规定的，类推解释使刑法适用于法律没有明文规定之事项，因而有悖于罪刑法定之原则，是不能允许的。 ①杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第176页。 二、根据罪刑法定原则进行司法认定 司法认定包括法律和事实上的认定，在此需要探讨的是法律上的认定。法律的认定以法律的明文规定为客体，立法必须具有明确性，这是罪刑法定原则的基本要求。明确性作为罪刑法定的派生原则，最早是由美国的刑法学家在20世纪初提出的，又称为“不明确而无效理论”。根据这一原则，罪刑即使法定，但其内容若不明确，就无法防止刑罚权的滥用，为此，刑法规范必须明确，不明确的刑法规范应该认为是违宪无效的。但是明确与不明确又是相对的，为了适应社会生活的实际需要，有法学家强调，今后刑法有必要创设柔软的概括性的规定，即所谓“规范性的构成要件”、“开放性的构成要件”。总之，根据罪刑法定的原则，刑法规范应该明确，但又不应该将明确性绝对化，适应社会生活，创设一些概括性的规定，争取空白罪状等立法技术，不应认为是违反罪刑法定原则的。 我国刑法的问题在于，1979年刑法在立法上追求“宜粗勿细”，片面追求简明扼要，结果却是简而不明。例如，刑法中随处可见的“情节严重”一词，其内涵和外延都模糊不清，它既可以是罪与非罪的界限，又可以是区分重罪与轻罪的界限，至于其含义究竟是什么，完全在于法官的自由理解。新刑法将条文增加至452条，开始体现出明确性和可操作性，主要表现在以下方面： 首先，新刑法以明文列举的规定取代旧刑法中的“情节严重”等概括规定。原刑法第一百五十条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，情节严重的或者致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。”在此对判处10年以上的抢劫罪的加重构成要件的规定是十分概括的。新刑法第二百六十三条将其修改为：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：(1)入户抢劫的；(2)在公共交通工具上抢劫的；(3)抢劫银行或者其他金融机构的；(4)多次抢劫或者抢劫数额较大的；(5)抢劫致人重伤、死亡的；(6)冒充军警人员抢劫的；(7)持枪抢劫的；(8)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。”在此对判处十年以上的抢劫罪加重构成要件作了明文列举，便于司法人员掌握。 其次，新刑法以明文列举的规定代替了旧刑法中的“其他规定”、“在必要的时候”等概括性的规定。原刑法第七十一条规定：“在执行期间，如果确有悔改或者立功表现，可以减刑。”新刑法第七十八条则将减刑分为两种：一是在执行期间，认真遵守监规、接受教育改造、确有悔改表现的，或者有立功表现的可以减刑。二是有下列重大立功表现的应当减刑：(1)阻止他人重大犯罪活动的；(2)检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；(3)有发明创造或者重大技术革新的；(4)在日常生产生活中舍己救人的；(5)在抗衡自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；(6)对国家和社会有其他重大贡献的。将前后规定加以比较，新刑法的进步性是显而易见的。 但同时我们也看到，在新刑法中也存在大量的概括性的规定，有些是无法明确的，例如正当防卫的“必要限度”，在立法上不可能就此作出明确规定，但还有些地方是应当明确而尚未能够做到的，因此坚持罪刑法定原则对法律的司法认定是极其重要的，笔者试图从两个方面对此进行研究： 1.在适用罪刑法定的时候，首先要确定的一个概念是“法”，我们认为这里的法，是指刑法典、单行刑法和附属刑法。刑法典包括刑法总则、刑法分则的规定，理所当然应属于罪刑法定所依据的法律范畴。自1979年刑法颁布以后，我国先后颁布了23个单行刑法，由于这些单行刑法的规范依据被新刑法所吸收，因而新刑法附则第四百五十二条规定：对其中附件一所列的8个单行刑法有关行政处罚和行政措施的规定继续有效；有关刑事责任的予以废止。单行刑法是立法机构为应付某种特殊情况而专门颁布的，尽管目前单行刑法中关于刑事责任的规定已经废止，但不能排除在新刑法的适用过程中，犯罪情况出现新的变化，又需要通过单行刑法对刑法典进行修改补充的情况。附属刑法是指在非刑事法律中，为了保护该法律所保护的社会关系而规定的、刑法典和单行刑法不具有的有关犯罪和刑罚的规范总和。同样，历年来，我国在有关经济、行政法规中以比照、依照的方式规定了一百多条附属刑法，在新刑法颁布后，这些条文在法理上都归于无效，但今后在经济、行政的立法中，仍然有可能根据现实情况的保护而创制新的附属刑法。 2.法定是指法律的规定，如前所述，这种法律规定，也就是指刑法典、单行刑法、附属刑法的规定。根据罪刑法定原则，内容有两个方面：法律明文规定为犯罪的，可以对该种行为依照法律规定定罪量刑；法律对一行为没有明文规定的，对该种行为即不能定罪量刑，在这种情况下，如何理解法律的规定就成为关键的问题。 法律的规定有显性和隐性规定两种，前者通过字面意思即可以确定，而后者需通过内容的逻辑分析才能确定，而这两者都是“法律明文规定”，我们通过对下列问题的认识，在司法实践中可以更为确切地作出法律认定： (1)空白罪状的立法方式。这是一种具有包容性和超前性的立法手段，在新刑法中也得到应用。如第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下的罚金，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：1.未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；2.买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；3.其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”这里就采用了空白罪状的立法方式，法律、行政法规规定的专营、专卖和限制买卖物品的范围并不是一成不变的，而是随着经济的发展和环境变化而发生改变的，在这种情况下，刑法的明文规定只具有形式的意义，其实质内容取决于参照法规，即法律法规的规定，在司法实践中必须十分注意相关法律法规的制订和变更。 (2)概括规定。这些规定一般具有一定的弹性，允许司法根据实际情况作出相应的解释。例如，上文提到的第二百二十五条规定中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，就是针对现实生活中非法经营活动的复杂性和多样性所作的概括性规定，虽然字面规定笼统，但仍然可以通过其他相关法律法规使之明确化。 (3)案例示范。在我国目前的司法体制中，没有建立起判例制度，但最高人民法院经常发布一些典型案例，指导各地的司法实践，在没有违反刑法规定的情况下，这些案例作为对法律明文规定的一种阐释方法，具有法律上的效力。 三、秉承罪刑法定精神进行司法裁量 绝对的罪刑法定主义，是完全排斥法官的自由裁量的，认为法官应是机械的适用法律的工具，逐字适用法律。但我们认为“徒法不能以自行”，法律的实施离不开人的因素，在司法活动中，法官的能动作用可以有利于实现个别正义、保证法律的灵活性，避免突变性的立法震荡，是保证法律实施的重要因素。 罪刑法定并不排斥法官的自由裁量，但罪刑法定制度下的自由裁量是应当受到限制的，绝对的自由裁量是人治的表现，导致对法律尊严的践踏。严格的罪刑法定原则，要求将自由裁量的权力限制在合理合法的范围内，这就要求我们的司法工作者提高自身在法律、文化各方面的素养，秉承罪刑法定原则的精神，用好手中人民所赋予的司法权力。 (作者系上海市青浦区政协办公室秘书)
1、食品安全犯罪的行政刑法责任--以三鹿奶粉事件为例2、重刑化的弊端与我国刑罚模式的选择3、罪责的社会化与规范责任论的重构--期待可能性理论命运之反思4、共同过失犯罪应成立共同犯罪5、从食品安全法实施中看刑事责任的完善6、论应权利人同意之行为--被害人同意理论的重构7、反思与重构:犯罪客体新论8、罪刑法定视野下的侵犯商业秘密罪9、论罪责刑相适应原则10、竞技体育暴力行为的刑法解读11、“诉讼”定性研究--以我国民事诉讼法为视角12、论刑事和解制度在中国的构建--刑事一体化的分析进路13、《刑法》与《治安管理处罚法》的协调研究14、加强行政法与刑法交叉领域研究的必要性15、环境犯罪的刑法现状及其改进以上刑罚论文选题由学术堂整理提供
为什么要从定罪量刑的角度来分析呢？gai案的关注点也是争议点在于是否构成犯罪？
贴网上的什么都是多余的，我强烈建议你去看看贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》，提出这一原则先驱著作啊。我大学看过的，经典啊。
为什么要从定罪量刑的角度来分析呢？gai案的关注点也是争议点在于是否构成犯罪？
罪责刑相适应原则是我国刑法所确认的一项基本原则，它在我国刑事立法和司法实践中有着重要的地位。我国刑法第五条规定：“刑罚轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这就是说“犯多大的罪，便应承担多大的刑事责任，法院也应判处其轻重相当的刑罚”。可是在司法实践过程中，要真正做到“罪刑相称，罚当其罪”，光了解这一原则的概念是不够的，更重要的是进一步了解罪责刑相适应原则的深刻内涵。一、浅析罪责刑相适应原则首先，法律对罪、责、刑的确定是由统治阶级的根本利益和意志决定的，因此要运用好罪责刑相适应原则，就要明确统治阶级制定刑罚的目的和惩治的对象是什么。刑罚是统治阶级为了维护其阶级利益而用以惩罚犯罪的手段。因此刑罚惩罚的对象是犯罪，其目的是为了维护统治阶级的利益。而犯罪又指的是统治阶级所确认的危害统治阶级利益的行为，所以我认为要真正用好罪责刑相适应原则，就必须从维护统治阶级利益来着手。我国是一个社会主义国家，人民当家作主，刑法体现了广大人民的根本利益。所以在具体运用罪责刑相适应原则时，就要把犯罪行为对人民的现实危害程度作为衡量犯罪分子责任大小和对其实施刑罚轻重的一个标准。从其对人民群众利益损害大小的角度去定罪量刑，从而真正通过罪责刑相适应原则的正确运用，来达到维护人民群众利益的目的。其次，我认为罪、责、刑的适应性不是绝对的和一成不变的。刑法对罪、责、刑的确定，要保持它的稳定性，这是法律基本规律的要求。但这种稳定性是相对的，而不是绝对的。任何事物都处于变化发展之中，一成不变的东西是没有的，法律也是如此。随着社会政治、经济、文化的发展和社会治安形势的需要，刑法对罪、责、刑的规定以及其在司法实践中的具体执行，都要进行适当的调整。韩非子曾说过：“法与时转则治，法与时宜则有功。”也就是说刑法的轻重要受形势的影响，立法和执法都要适应形势的需要。同样，我们的法律也要适应形势的需要，随着客观形势的变化进行废、立、改或在执行上有所轻重，以充分发挥其职能作用。因此，我们不能死抱着罪责刑相适应原则的概念不放，不考虑情势变化对立法与司法的影响；而应针对不同政治、经济、历史条件下的犯罪，在法律规定的范围内进行适当的处罚。综上所述，罪责刑相适应原则并非单单从犯罪本身去衡量责任大小和刑罚轻重，也应将其放在其特定的社会历史条件下进行综合的衡量，根据其在不同的政治经济条件下产生的影响的不同，对其在适当的范围内进行处罚。再次，我认为罪责刑的适应性主要是由犯罪的社会危害性和行为人的人身危险性决定的。也就是说，一个犯罪行为该承担多大的刑事责任，该受怎样的刑罚处罚，不仅仅取决于该犯罪行为的客观社会危害性，也同样取决于犯罪人本身的主观危险性。犯罪本身是一种危害社会的行为，因此确定责任大小和刑罚轻重首先是从其对社会危害的大小上去加以评定。危害越大，处罚越重；危害越小，处罚越轻。所谓的重罪轻罪，就是指对社会的危害大小而言。但是光从犯罪的社会危害性入手是不够的。比如说，同样是盗窃一万元，一犯罪分子迫于无奈才犯下此罪行而且是初犯；而另一犯罪分子则是以盗窃为生，是个累犯。对于前者来说，从轻量刑，对其进行教育改造，可以达到事半功倍的效果，使其很快重返社会，重新做人；而对于后者来说，如果也从轻量刑，那么就达不到“治病救人”的效果，反而会纵容犯罪。在此时，确定责任大小和刑法轻重就要考虑到犯罪人本身的主观危险性。主观危险性大的，当然要依法从重处罚；主观危险性小甚至没有的，就理应适当从轻或减轻处罚。其实人身主观危险性有时也可以表现为一种社会客观危害性。如一国家机关工作人员携带国家机密叛逃敌方，此时该人的主观危险性就直接对国家安全和利益产生一种巨大的危险性。在这种情况下，犯罪人的主观危险性就与客观危害性相结合，并体现为一定的社会危害程度。这时对于确定犯罪人责任大小和刑罚轻重来说就必须对其主观的危险性加以综合的考虑，在法律规定的范围内进行适当的判决。二、罪责刑相适应原则——说来容易做来难相信每一位法律工作者都熟知罪责刑相适应原则，但如果想在真正的法律工作中做到这一点却实为不易。犯罪形态的多种多样，客观情况的千变万化，主观心态的难以琢磨，都使法律工作者们很难在实际工作中真正的做到每一起案件都罪责刑相适应。我认为完全做到每一起案件都罪责刑相适应是不可能的，也是不现实的，我们只能不断的向这一方向靠拢。也就是说，如果把罪责刑相适应比作完美的“1”，那么我们所要做的就是不断向…后面加一个9，不断在立法与司法的领域去完善，去尽量使罪责刑相适应原则体现在办案的过程和处理的结果当中。那么该如何去做呢？我认为该从立法和司法两方面去着手。首先，从立法角度来说，要不断完善刑罚裁量体系。犯罪的方式不断变化，社会的政治经济状况也不断变化，人们的主观心态也各有变化。因此如果为了所谓的“刑法的稳定性”，而死守一部法律百年、千年，那么刑法将失去其生命力，失去其对人们社会生活有效调控制约的职能，更不利于罪责刑相适应原则的实际贯彻。刑法的稳定性是相对的，稳定的是法律的立法本意、立法精神，即大宗旨。而其中对于不同犯罪的定罪量刑的章节则应该“因时而易”。也就是说根据时代发展的需要不断完善刑罚体系。有的规定不适应新的形势，就要加以废除，消灭相应的刑罚；有的规定由于存在的条件消灭而自动失去效力，相应的刑罚就不再存在；有的规定不能完全适应新的形势，就要根据新的情况加以补充和修改；新的危害社会行为的产生，就要在刑法中加入相应的新的规定。总之，就是要随着客观形势的发展，有针对性的进行对基本法律的废、立、改。其实我们的刑罚体系就好比一个不断成长的孩子，他的基因序列、血型等基本属性不会改变，但我们却要不断给他补充新的营养，教授他新的知识，这样他才能健康成长，才不会与时代脱节。其次，从司法的角度来说，办案人员在审理案件的过程中，要本着灵活公正的态度去对待每一起案件。办案人员在维护司法公正的前提下，灵活的运用法律法规，根据不同案件不同的具体情况去定罪量刑。法律是公正的，法律的规定是具有一定的科学性的，因此作为把法律规定具体到个案中的办案人员就必须首先从法律入手，根据法律的规定去分析案情，以维护法律的公正。但法律又是具有一定的灵活性的。对于某些问题，法律也许只作了一些概括性的规定，法律又也许在定罪量刑上提供了一定的选择空间，此时对于办案人员来说，就要灵活的运用法律法规，具体问题具体分析，而不是机械的死守法律条文不放。这就是所谓的自由裁量，自由裁量并不是由办案人员凭主观想象自由发挥，而是办案人员运用自己的专业知识，根据犯罪人罪行的客观危害性及其主观的危险性，联系法律相应的表述去定罪量刑。只有这样，“罪责刑相适应”才不会成为一句空话，罪责刑相适应原则才能真正贯彻到办案的过程中，体现在办案的结果中。三、由罪责刑相适应原则引发的思考在我对罪责刑相适应原则不断深化认识的同时，我也产生了许许多多的疑问，这些疑问又再一次引发了我的思考。罪责刑相适应原则就是要求定罪量刑要以犯罪行为为依据。只有犯罪行为才是犯罪行为人负刑事责任的客观事实基础。那么不是犯罪行为过程中反映出来的，而是罪前、罪后的表现及罪外的一些事实是否能作为定罪量刑的依据呢？若能，那迄不是与罪责刑相适应原则相矛盾？若不能，那为何司法实践中却确有此案例？如果允许两个犯罪情节完全相同的犯罪分子，由于非犯罪中的行为和事实不同而使其中的一个得到比其应承担的刑事责任更大的刑事处罚，那迄不是破坏了罪责刑相适应原则，而且这也将会带来司法上的混乱，乃至为司法腐败提供了法律上的温床。通过进一步分析，通过仔细阅读了一些案例，我发现非犯罪情节也并非一律作为从重处罚的依据。正如前述的，罪责刑的确定主要是由犯罪行为的客观危害性及犯罪人的主观危险性来定的。因此对于那些主观危险性较大的罪犯，法律也不得不作出对其从重处罚的规定。这是因为犯罪人因为他们以前的这些行为已经引发了其特定的义务，即要求犯罪人在一定的时间内必须严格遵守法律，否则法律就要对其进行更严厉的谴责。这些规定不但没有违背罪责刑相适应原则，而且我认为是对罪责刑相适应原则的一种有益的补充。当然我也在一些案例中发现，有些办案人员因为素质不高或其它种种原因，在定罪量刑时将一些不该考虑在内的非犯罪情节考虑在内，这不仅破坏了法律的严肃性，而且造成了对当事人的极不公正，从而影响法律在人们心目中的公正形象。由于犯罪行为的危害程度对定罪量刑起着决定性的作用，因此确定犯罪行为的危害程度对于在司法实践中是否真正贯彻罪责刑相适应原则产生重大的影响。这使我想起在法律条文中有着“罪行极其严重，处以……”的规定，那么如何正确把握“罪行极其严重”就成了在某些严重刑事案件中量刑是否适当的关键，成为罪责刑相适应原则是否被真正贯彻的关键。但由于“罪行极其严重”是一个比较笼统的概念，因此在一些情况下办案人员很难准确把握住“罪行极其严重”所指的范围，这也不可避免的造成了量刑的不适当。通过进一步查阅相关资料，我了解到“罪行极其严重”是对旧刑法中“罪大恶极”一词的修订。在理论界中，对于“罪行极其严重”一词的理解也有所不同，对该词的评价也褒贬不一。有的学者认为“罪行极其严重”一词克服了原刑法使用“罪大恶极”一词含义不明，用语不够严谨的弊病。所谓“罪行极其严重”是指犯罪对国家和人民的危害特别严重。罪行是否极其严重，不仅要考虑犯罪行为的客观危害，还要考虑行为人的主观恶性和人身危险性。然而有的学者认为，将“罪大恶极”改为“罪行极其严重”并不妥当，“罪行极其严重”就是俗语所说的“罪大恶极”，这只是文字上的修正，而实际意义并未改变。我个人比较同意前者的观点。因为首先这一观点是与我国刑法所规定的罪责刑相适应原则相一致的，即对罪行严重程度的认定，要从犯罪行为的客观危害性及犯罪人的主观恶性和人身危险性两方面去综合考虑。其次，我认为这一观点也是比较科学的。对于任何一起案件都不能以同一种标准来衡量。每个案件都有其自身的特殊性，因此对于犯罪人的定罪量刑就不仅仅需要考虑其对社会的危害程度，同时也要考虑其主观的恶性和其人身的危险性，这样才能做到真正的公正量刑。在司法实践中也许两个人的犯罪行为对社会造成的危害是相同的，但两者主观的恶意程度及其人身危险性却不一定相同。如果此时只考虑客观危害结果，显然达不到刑罚的目的，还会造成人们对刑罚公正的一种怀疑，甚至产生对司法审判体制的信任危机。然而“罪大恶极”一词尽管也有此意，但显然用语不够严谨，不符合法律条文规定的基本要求。可喜的是，在一些司法解释中，最高人民法院也对一些罪行的严重程度作了一个比较明确的划分。我认为这有助于办案人员在办案过程中依据这一标准来衡量罪行的严重程度，但这种划分只是物质上的划分，对于犯罪人主观恶性及其人身危险性的确定还是要由办案人员通过仔细分析加以认定。在阅读一些材料时，我发现一些学者对“严打”存在的必要性提出了质疑，认为“严打”与罪责刑相适应原则相背离，很可能会由于不同情况下量刑的不同造成司法上的混乱，甚至是有损司法的公正性。我也曾对其产生过疑惑，但现在正如我在前面第一部分所提到的，对于罪责刑的确定是要与犯罪行为所处的政治、经济、历史条件相联系的。不同情况下的同一罪行其定罪量刑的结果是可以不同的。因此我认为“严打”的存在是有其必要性的。我认为“严打”是基于对社会治安形势和国家的政治、经济形势作了具体、科学的分析而确定的，所以对一种犯罪行为处以什么样的刑罚不是永恒不变的，而是随着客观形势的发展变化而有所变化和调整的。举个例子来说吧，当一个国家非常富足的时候，也许一个人偷一吨钢材，不会被判很重；但如果一个国家正处于经济发展的关键时刻，而此时此人去偷一吨钢材，而且如果正巧因为这一吨钢材的被盗窃导致了国家重点工程的被拖延，那么此时这一吨钢材所带来的刑罚肯定相对于前者来说很重，而且我认为必须要重，必须要“严打”。一定行为在不同情况下所产生的社会效应和体现的价值是不同的，因此“严打”不仅没有违反罪责刑相适应原则，相反我认为正是罪责刑相适应原则的要求和体现，实行“严打”的基本精神还是“罪行相当，罚当其罪”。 ——————————应该是这吧
1、食品安全犯罪的行政刑法责任--以三鹿奶粉事件为例2、重刑化的弊端与我国刑罚模式的选择3、罪责的社会化与规范责任论的重构--期待可能性理论命运之反思4、共同过失犯罪应成立共同犯罪5、从食品安全法实施中看刑事责任的完善6、论应权利人同意之行为--被害人同意理论的重构7、反思与重构:犯罪客体新论8、罪刑法定视野下的侵犯商业秘密罪9、论罪责刑相适应原则10、竞技体育暴力行为的刑法解读11、“诉讼”定性研究--以我国民事诉讼法为视角12、论刑事和解制度在中国的构建--刑事一体化的分析进路13、《刑法》与《治安管理处罚法》的协调研究14、加强行政法与刑法交叉领域研究的必要性15、环境犯罪的刑法现状及其改进以上刑罚论文选题由学术堂整理提供
罪刑相适应原则的价值取向【摘要】罪刑相适应原则是当代各国刑法的一项基本原则，但并非当代刑法首创，它具有悠远的历史传统和深刻的理论基础。罪刑相适应的思想古已有之，当代社会罪刑相适应的价值主要定位于报应主义和功利主义的融合，从而实现公正和功利的有机统一。【关扭词】罪刑相适应报应功利价值定位罪刑相适应的思想古以有之，而罪刑相适应原则真正成为刑法的基本原则却是启蒙思想家倡导的结果。1罪刑相适应原则的历史渊谏罪行相适应也称罪刑相当.罪刑均衡，其基本含义是刑罚的轻重应与犯罪的轻重相适应。罪刑相适应的思想古以有之，最早可以追溯到原始社会的同态复仇。而罪刑相适应原则真正成为刑法的基本原则却是启蒙思想家倡导的结果。罪刑相适应原则之所以从古至今经久不衰，就在于其反映了人们朴素的公平正义的观念，从而真正地深人人心。川2罪刑相适应原则的理论基础有关罪刑相适应原则的理论基础，主要存在着两种学说，一种是报应主义，另一种是功利主义，这两种观点分别从自己的角度来论证刑罚正当化的根据，从而得出罪刑相适应的结论，但就其具体内容而言，两者却有着天壤之别。报应主义报应主义认为犯罪乃刑罚的绝对原因，刑罚是犯罪的必然结果，也是惩罚犯罪的唯一手段。只有通过刑罚来惩治犯罪，才能满足人类对公正追求的朴素情感，从而实现刑法的公正价值，受到犯罪侵害的道德秩序和法律秩序才能得以恢复，社会正义才会得以实现。报应主义的核心在于为了实现正义而科处刑罚，所以说刑罚只能是对已然之罪的回顾。这种以恶报恶的正义观念是古代刑法思想的集中表现。总之，报应刑论蕴含了社会公正的观念，从而合理地揭示了刑罚正当化根据的一个侧面，因为报应本身就是公正的化身。刑罚在作为对犯罪的报应，惟有符合正义的法则才能合理而正当，同时由于报应刑论强调已然之罪对刑罚的决定作用，所以从实质意义讲，报应本身又是对滥用刑罚的一种否定，从而防止了犯罪人承担超出报应之外的不公正的处罚，并且在这个意义上也尊重了犯罪人的人权。功利主义功利主义认为，刑罚不是对已然之罪的报应，而是对未然之罪，回，而，不目的，而只是预防犯罪的手段，因此刑罚的正当性根据不在于其作为报应所追求的公正价值，而在于通过刑罚所达到的预防犯罪的功利效果。规范功利主义规范功利主义又称为一般预防主义，主要以意大利学者贝卡里亚和英国学者边沁为代表。这一理论认为，刑罚的施加在于预防犯罪行为，为此刑法应当明确规定合理的对称的罪刑阶梯，使人们对刑法畏而不敢以身试之，从而实现最佳的犯罪预防效果。其一，贝卡里亚。为了达到预防犯罪的功能，贝卡里亚设计了一个罪刑阶梯，他指出:“既然存在着人们联合的必要性，既然存在着作为私人利益相互斗争的必然产物的契约，人们就能够找到一个由一系列越轨行为构成的阶梯，它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的最轻微的、非正义的行为。在这两极之间，包括了所有侵害公共利益的、我们称之为犯罪的行为，这些行为都沿着这无形的阶梯，从高到低顺序排列。如果说，对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话，那么也很需要有一个相应的由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺，它显示着各个国家的人道程度和败坏程度。然而，对于明智的立法者来说，只要标出这一尺度的基本点，不打乱其次序，不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚，就足够了。“〔’〕其二，边沁。边沁是功利主义的集大成者，他从人的趋利避害的天性出发，认为功利主义就是”当我们对任何一种行为予以赞成或不赞成的时候.我们是看该行为是增多还是减少当事者的幸福为准。”他指出:盂德斯鸿意识到了罪刑相称的必要性，贝卡里亚则强调了它的重要性。然而，他们仅仅做了推荐，并未进行解释:他们未告诉我们相称性由什么构成。基于此边沁提出了计算罪刑相适应的五个规则:第一个规则:刑法之苦必须超过犯罪之利。他指出，为预防一个犯罪，抑制动机的力量必须超过诱惑动机。作为一个恐惧的刑罚必须超过作为诱惑物。:，厉。他认为，刑罚越确定，所需的严厉性越小。这是由法律的明白性而产生的好处，同时也是一个优良的程序方法。基于同样的理由，刑罚应尽可能紧随罪行而发生，因为它对人心理的效果将伴随时间间隔而减弱。此外，间隔通过提供逃脱制裁的新机会而增加了刑罚的不确定性。第三个规则:当两个罪行相联系时、严重之罪适用严厉之刑，从而使罪犯有可能在较轻阶段停止犯罪。边沁认为，当一个人有能力和愿望犯两个罪行时，可以说他们是相联系的。一个强盗可能仅仅满足于抢劫，也可能从谋杀开始，以抢劫结束。对谋杀的处罚应该比抢劫更严厉，以便威慑其不犯更重之罪。第四个规则:罪行越重，适用严厉之刑可以减少其发生的理由就越充足。边沁认为，刑罚的痛苦性是获取不确定好处的确定代价二对小罪适用重刑恰恰是为了防止小恶而大量支出。第五个规则:不应该对所有罪犯的相同之罪适用相同之刑，必须对可能影响感情的某些情节给予考虑。他认为，相同名义之刑不是相同的实在之刑，根据年龄、性别、等级、命运和许多其他的情节，应调整对相同之罪的刑罚。[，〕行为功利主义行为功利主义又叫个别预防主义，这种理论注重是刑罚对犯罪人再犯可能性的遏止，因此在行为功利主义看来，罪刑相适应，应是刑罚与再犯可能性相适应即与犯罪人的人身危险性相适应行为功利主义主要以意大利学者龙勃罗梭和德国学者李斯特等人为代表。其一，龙勃罗梭的罪刑剥夺主义。龙勃罗梭强调刑罚应当根据犯罪人的类型的不同而有所区别，他最早提出了社会防卫的见解。他认为，犯罪是对社会的侵害，刑罚是社会防卫的手段，只有从社会自己的立场来认识问题，刑罚才有合理存在的理由，所以在他看来，国家对犯罪人科处刑罚只是为了保护社会利益，不能把报应作为惩罚的根据，对犯罪人科处刑罚是为了使其将来不再危害社会。其二.李斯特的罪刑矫正改善主义。李斯特认为教育才是刑罚的本质，刑罚要根据犯罪人的个性采取相应的教育方法使之重归社会。可以看出个别预防的重点在于预防已受处罚的人再次犯罪，刑罚的分量以为了消除犯罪人的危险性，使之重返社会所需的处理期间为标准。!‘J总之，功利主义立足于未然之罪，从运用刑罚所产生的预防犯罪的社会效果方面来论证刑罚的正当化的根据，同时强调了刑罚的主动性，又使刑罚保持了适当的灵活性，满足了预防犯罪的社会需求，从而为近代相对确定的刑罚制度的形成奠定了基础。3罪刑相适应原则在当代刑法中的价值定位报应主义的缺陷其一，报应主义只强调了已然之罪对刑罚的决定作用，认为刑罚的质与量的增多或减少应与已然之罪相当，从而过分地强调了刑罚的绝对确定性，使刑罚的处置丧失了其应有的灵活性，而这种单纯的报应主义也必然导致绝对确定的刑罚.而绝对确定的刑罚已基本上为现代刑罚制度所抛弃;其二，报应主义只考虑到了公正的一面，却未曾考虑到运用刑罚所能达到的社会效果，从中外刑罚制度来看，刑罚始终与现实的阶级统治、法律秩序以及社会利益等功利目标相联系，所以从作为一种国家制度来看，刑罚始终以其存在的功利价值作为赖以存在的合理根据，离开了功利价值，国家刑罚也就失去了其重要的意义。功利主义的缺陷其一，功利主义将刑罚的正当化根据完全置于刑罚的功利价值之上，没有考虑到刑罚的权道义价值，而我们知道，任何法律制度如果失去了公正的基本精神，都将得不到人们的信仰和尊重，从而失去了刑罚制度的伦理道义支撑;其二，在功利主义看来，为了预防犯罪，用刑可以不受犯罪行为所造成的客观损害和犯罪责任的限制，即可以无节制的增加刑罚的强度，以提高刑罚的威慑效果，也可以任意加减其刑以矫正罪犯、防卫社会。因此，功利主义潜藏着滥用刑罚和侵犯人权的危险。报应主义和功利主义的触合由于报应主义和功利主义有着无法克服的缺陷，所以当代社会的罪刑相适应原则主要立足于报应主义和功利主义的融合，以求吸收二者的优点，而去其缺陷:当代社会的罪刑相适应原则所追求的既非绝对的公正，而是公正与功利二者的有机统一，也就是说报应的正义性与目的合理性都是刑罚正当化的根据。现在，大陆法系国家的刑法理论和刑事立法都倾向于这种观点，并且在量刑基准上坚持了责任与预防的统一例如德国刑法第46条第l项规定:“犯罪人之责任为量刑之基础。刑罚对犯罪人未来社会生活所可期待发生之影响，并应斟酌之。”第2项规定:“法院于量刑时应权衡一切对犯罪人有利及不利之情况，尤应注意下列各项:犯罪人之动机与目的，由行为所表露之心情及行为时所具意念，违反义务之程度，实行之种类及犯罪之可归责之结果，犯罪人之生活经历，其人身及经济的关系，以及其犯罪后之态度，尤其补偿损害之努力。’旧本刑事诉讼法第248条规定，在决定是否暂缓起诉时，应当考虑到“犯罪人的性格、年龄和境遇，犯罪的轻重和情节，以及犯罪后的情况。’旧本改正刑法草案第48条第l项规定:“刑罚应当根据犯罪的责任量定”第2项规定:“适用刑罚时，应当考虑到犯罪人的年龄、性格、经历与环境，犯罪的动机、方法、结果与社会影响，犯罪人犯罪后的态度以及其它情节，并应当以有利于抑制犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的:”从而可知，德国、日本的刑法一方面要求刑罚与责任相适应，另一方面又要求刑罚的实施应有利于预防犯罪。因此，刑罚应与犯罪的社会危害性相适应，以实现报应的正义性的要求;刑罚又应当与犯罪人的人身危险性相适应，并应考虑到其再社会化的难易程度，从而实现目的合理性的要求。所以，从大陆法系国家的刑事立法来看，当代社会罪刑相适应原则的价值主要定位于报应主义与功利主义的融合，从而真正实现了报应的正义性和目的合理性的有机统一。4结论刑罚的科处应当考虑到一般人的价值观念和正义感，满足正义的要求，但是我们对犯罪人科处刑罚的最终目的还是在于消除犯罪，所以我们在制定刑罚时必须得考虑到预防犯罪的目的。刑法不仅要保障个人的权利，还应当保障社会的利益，而报应主义的思想有利于保障个人的权利，功利主义的思想，有利于保降社会的利益，惟有报应主义与功利主义的融合，才将形成完善的刑罚体系、因此，把当代社会的罪刑相适应原则的价值定位于报应主义和功利主义的融合，是具有深刻的理论基础和实践价值的。参考文献西方法律思想史资料选编〔M〕.北京:北京大学出版社，1983:83.意)贝卡里亚论犯罪与刑罚〔M〕.北京:中国大百科出版社，1993:小虎兴良罪刑均衡压含探究仁J」.刑事法学，2003(4).罪刑均衡的价值拉涵【J].法律科学，1996(4).︸臼65张陈张明楷.刑法格言的展开〔M〕.北京:法律出版社，2003:62一63弓IJ，..J叱ee1..J飞..Jl，翻伟、月马亡」r...LL...Jr..
无罪推定，又可称为无罪类推（与有罪类推相对应），简单地说是指任何人在未经证实和判决有罪之前，应视其无罪。无罪推定强调的是如果没有充分、确凿、有效的证据证实被告人有罪，就应推定其无罪。除以上内容外，无罪推定还包括：被告人不负有证明自己无罪的义务，被告人提供证明有利于自己的证据的行为是行使辩护权的行为，不能因为被告人没有或不能证明自己无罪而认定被告人有罪。无罪推定原则是现代法治国家刑事司法通行的一项重要原则，是国际公约确认和保护的基本人权，也是联合国在刑事司法领域制定和推行的最低限度标准之一。1996年3月第一次修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第12条明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。这意味着，在法院依法判决之前，任何人都不处于有罪公民的地位。
刑事实务界，最常见但却又最玄幻的概念莫过于无罪推定了。虽然我们的大学课堂天天都在讲，司法机关的大会小会也是经常讲，但真要落实起来却始终是“空山不见人，只闻人语响。”原因是无罪推定不是一个简单的概念，而是一种复杂的思维方式，如果不经过系统化的思维训练，根本掌握不了。现实中最令人吊诡之处在于，满脑子有罪推定的人却根本意识不到自己是有罪推定。我在检察院呆过七年，因为有体制内外的视角转换，方能更加清楚的看到这一点。在体制内的时候，对侦查机关的证据有一种不设防的信任感，只要证据在关键情节上能互相印证，基本上就能形成自己的内心确信。那时，我们管这种思维办法叫办案方法。如今做了律师，才明白这种只找证据共同点，而刻意忽视证据矛盾点的思维方法，就是典型的正向思维。而正向思维的下一步就是有罪推定。我们不妨拿已经平反的浙江张氏叔侄冤案，来简单地说明正向思维和逆向思维是如何分野的。张辉、张高平叔侄二人，因涉及2003年发生在杭州的一起强奸致死案，分别被判处死缓和十五年有期徒刑。当时法医在死者八个指甲末端均检出混合的DNA谱带，系由死者与一名男性DNA谱带混合形成。经鉴定，张氏叔侄并非该混合DNA谱带中的异性男子。张氏叔侄在侦查后期始终坚称，他们并没有奸杀涉案女子，之前的有罪供述是在残酷的刑讯逼供之下为保命而编造的谎言。如果我们运用逆向思维，很简单地就能得出一个结论：死者生前和另外一个男性有着非常密切的接触，本案有其他人作案的重大可能。张氏叔侄的“翻供”很可能不只是为了逃避法律制裁，还有可能是对之前虚假口供的补救和澄清。张氏叔侄一审辩护律师提出了这些意见，但遗憾未被杭州中院采纳。杭州中院先是认为，“手指为相对开放部位，不排除被害人因生前与他人接触而在手指甲内留下DNA的可能性”，紧接着话锋一转，强调有其他异性男子留下DNA与指控张氏叔侄之间并不矛盾。张氏叔侄二审律师进一步质疑，“既然能从死者的指甲中检出另一名男子留下的DNA，为何不能检出张辉留在她指甲内的DNA？”尽管疑点明显，但是浙江高院二审却维持了原判，理由之一是“本案中的DNA鉴定结论与本案犯罪事实并无关联。”直到约十年后,浙江高院才以不能排除系他人作案为由，再审改判张辉、张高平无罪。原来，公安机关将从死者指甲内提取的DNA与警方数据库进行比对，发现该DNA分型与之前已被执行死刑的罪犯勾海峰高度吻合。而勾海峰之前所犯的罪行就是强奸杀人，并且作案地点和张氏叔侄被控的案件相隔不远，作案手段和张氏叔侄被控的案件极为相似。按常理，指甲并不算是典型的开放部分。一般的异性接触，很难将自己的DNA留进对方的指甲缝。更何况，死者十个指甲中竟然有八个指甲都检出了异性男子的DNA。这充分说明，这种异性的接触是一种极为深度的、密切的接触。强奸杀人及其过程中的搏斗，刚好能够进行这样的接触。任何能够正常运用逆向思维的人，都能对此提出重大的疑问。遗憾的是，两级法院的刑事法官们已经习惯了正向思维，导致他们即使面对这样重大的疑点，也只是轻轻掠过。如果按照正向思维的方式去推理，的确不能说办案法官错了。死者指甲里留有其他异性的DNA，并不能就此证明那个异性就是凶手。而张氏叔侄是凶手，是他们自己都承认了的。况且，这个案件不仅有张氏叔侄的口供，还有看守所其他羁押人员的证词，还有张氏叔侄对作案地点的辨认。这些都已经形成了完整的证据锁链，翻供不就是为了逃避法律制裁吗？谁会承认自己没做过的事？正向思维导致有罪推定就是这么顺理成章、不着痕迹。辩护律师采取的是逆向思维，通俗的说就是去找疑点、找问题、找漏洞、找其他的可能性。而检察官、法官采取的是正向思维，通俗的说就是去寻找证据之间的共同点、交叉点、吻合点、印证点。问题是，真相在一些时候是被共同性揭示的，但在另一些时候却是被共同性掩盖的。因此，只看证据的共同点，不看证据的矛盾点，有时候根本无法接近事实真相。抛却各种案外因素不谈，张氏叔侄案中司法机关和辩护律师在认识结论上的差异并不是源于他们办案水平的差异，而是源于他们思维方式的差异。检察官和律师都不参与证据收集的过程，面对的都是公安机关已经制作好的纸质卷宗。侦查机关收集证据一定是按照有罪的方向去收集的，如果抱着正向思维去审查侦查机关制作的纸质卷宗，就很容易陷进侦查机关设定好的逻辑和思路里面，就很难发现案件中的疑点和问题。法官、检察官天生倾向于信任侦查机关的取证，倾向于信任当事人的有罪供述，而律师则天生对侦查机关多了一份怀疑，对当事人的翻供多了一份信任。仅仅因为思维方式不一样，看问题的角度不一样，得出的结论就有可能完全相反。这就是为什么现行刑诉法在证据证明标准上除了要求正向的“确实充分”，还要求逆向的“排除合理怀疑”。司法实务中，法检办案人员往往对“排除合理怀疑”做了很多不恰当的人为限制。比如将“合理怀疑”中的“合理”限缩解释为“可查证”或者要求辩护人为“合理怀疑”提供证据支持。这既违背了无罪推定的立法本意，又违背了举证责任倒置的原则。如果能举证证明，哪还用得着去怀疑呢？以我的经验和认知看，凡是符合逻辑规则和经验法则且与现有证据无本质冲突的怀疑都应当属于合理怀疑。不能逆向排除合理怀疑的案件，依法都不能定罪判刑。如果说正向思维是证真，那么逆向思维就是证伪；如果说正向思维是建构，那么逆向思维就是破坏；如果说正向思维是发现已经有了什么，逆向思维则是继续寻找还缺什么；如果说正向思维是去比对口供或证据中的共同点，那么逆向思维就是去发现口供或证据中的差异点或矛盾点。正向思维可以帮助侦查和指控犯罪，但只有逆向思维才能让无罪推定落地，进而帮助避免冤假错案。逆向思维有先天的成份，但完全可以靠后天训练习得。如果一个人习惯于接受既有结论，习惯于迷信既有权威，那么他就相对更难运用逆向思维。相反，如果一个人习惯于独立思考，习惯于质疑批评，那么他就离逆向思维更近一点。现在的法科学生们过于注重背法条、考司考，往往忽视了法律思维的训练。其实大学法学学习，最重要的不是看记住了多少法条，而是看是否学会了法律推理，是否能够运用法律人独有的思维方式去分析案例。法律思维是一个人法律水平的刻度尺，学不会法律思维就永远是法律职业的门外汉。没有逆向思维这个桥梁，无罪推定就只能是一句空话，就只能停留在会议上和论文中，根本落实不到办案过程中去。学不会逆向思维，根本成不了优秀的刑辩律师。
无罪推定原则的基本内涵与价值构造分析在现代社会中，无罪推定原则不但是一项在国际公约中具有普遍意义的刑事诉讼法基本原则，而且更是相当多国家的一项宪法性原则，已经逐步演变成为现代民主法治社会的理论基石。在中国，自强调依法治国以来，无罪推定原则也一直受到高度重视。学术界的诸多同仁抱着科学研究的严肃态度，对这个问题进行了有益的探讨，且在很多方面已经形成共识。特别是中国政府相继参加或缔结了一些国际人权保障公约，对其中规定无罪推定原则的条款并没有声明保留，这标志着中国政府已经接受了这一原则的要求和内容。中国立法机关在其制定并通过的《香港特别行政区基本法》和刑事诉讼法修正案中，也从相关的条文中充分体现了无罪推定原则的基本精神，并结合中国的司法实践大胆进行制度创新，极大地促进了无罪推定原则在中国的立法和司法中的实施，这在一定程度上丰富和发展了这一重要原则。然而，在我国学界仍有少数人对无罪推定作为刑事诉讼的一项原则持否定、批判或疑虑态度，刑事诉讼立法反映无罪推定原则的要求尚不充分，司法实践对无罪推定原则的理解有待于进一步提高，这与中国已经签署并将要批准实施的情况不相协调。因此，仅仅说明无罪推定是目前具有世界性的法律文化现象还是远远不够的。只有澄清有关问题，才能消除加诸于无罪推定原则的否定、批判或疑虑态度，从而确保无罪推定原则的贯彻和落实，进一步推动我国刑事司法现代化进程。一、 无罪推定原则的基本内涵尽管无罪推定原则已经成为现代各国刑事司法的一项重要原则和刑事司法的最低限度标准之一，但对其基本内涵，学术界的认识并未一致，在以往的讨论中主要有以下四种观点：1、有学者认为，无罪推定即是指：在刑事诉讼进行过程中，司法人员对刑事被告人有一种无罪的认识；在这种认识基础上进行追究被告人刑事诉讼的活动。持这种观点的人认为，无罪推定是有罪推定的对立物。既然有罪推定是指司法人员在刑事被告人一经确定，即主观地认定其是罪犯，其诉讼活动都是在这种认识的基础上进行的，那么，无罪推定当然应是与之相反。然而，无罪推定尽管与有罪推定存在着这种对立，两者还是有一致之处，即都是在刑事诉讼进行过程中，而不是在结束之时（判决后），在刑事案件事实尚未搞清、没有充分确凿的证据条件下，对刑事被告人有罪与否的一种主观认识。同时，无罪推定中的“推定”，不同于科学研究中的假设，因为假设并不是主观认定，而只是一种研究方法；也不同于法律中常有的根据已知事实对未知事实的推定，因为这种推定只是在法院的审判中才有意义，并不作用于整个诉讼过程。2、有学者认为，无罪推定是指：司法人员在没有充分确实的证据证明刑事被告人有罪以前，不应认定其是罪犯或应认为其是无罪的。持这种观点的同志认为，无罪推定的基本精神是要求以证据定罪。正是在这种意义上，无罪推定才与有罪推定对立。有罪推定并不是以证据定罪，而是被告人业经指控即被认定为犯罪，或者虽然没有充分确实的证据也能对刑事被告人定罪。因此，无罪推定既不是一种法律推定，因为法律推定的本质是无证定案；也不是一种主观认识，因为它并不要求司法人员对被告人有罪与否有一先验的认识；而是一种法律要求，即对被告人有罪与否，最终应以证据来确定。3、有学者认为，无罪推定是指在刑事诉讼中，被告人在未经判决以前，应先推定为无罪，这是一种法律拟制。法律拟制的一项重要作用在于，对某些法律规定的特殊情况，在无充分确实的证据条件下，确定有无、是非的方法。据此法院可以适时处理该特殊情况。例如对长期下落不明的人宣告“失踪”或“死亡”等等。当然，这种法律拟制只是一种暂时性的假定，并允许以确实充分的证据来推翻。这种法律拟制并不是对司法人员主观认识的一种要求。正如在无证据证明长期下落不明的人是否“失踪”或“死亡”时，司法人员对其是否失踪或死亡的认识与法律拟制无关；无罪推定也只是刑事诉讼中的一种便宜措施，与司法人员对被告人是否有罪的认识无关。目前，学术界许多人持这种观点。4、还有学者认为，探讨无罪推定概念的含义，不能脱离实际情况而凭空作出理论上的结论。他们认为，在探讨无罪推定概念时，首先要注意这个词是外来语，因而首先存在翻译是否确切的实际问题。他们认为，“无罪推定”的译法，是不确切的。根据该原则的实际内容和外文原意，应译为“无罪假定”。其次，“无罪推定”的立法例，应是进行研究时需充分注意的客观情况。从立法例来看，无罪推定有两种不同的表述。一种以法国《人权宣言》为代表，即其中第九条规定：“任何人在其被宣告为犯罪人以前，应当假定为无罪”。另一种以意大利宪法为代表，即“被告人在最终定罪之前，不得被认为有罪”。后一种表述在《苏联各加盟共和国刑事诉讼纲要》中也规定得很明确，即“非经法院判决，任何人不能被认定为犯罪人并受到刑事惩罚”。持这种观点的人认为，“推定无罪”和“不能认为有罪”，两者有着虽然不显著但却很重要的差异。需要指出的是，关于无罪推定原则所引申出的几项规则，虽然也有争论，但对其主要的核心内容，基本上无争议。这些核心内容包括：在被告人有罪无罪、罪轻罪重疑惑不决时，应从有利于被告人作结论；证明被告人有罪的责任，由控诉一方承担；被告人应有沉默权，其拒绝陈述，不应作为有罪的根据。我们认为，探讨无罪推定原则的基本内涵，除了上述含义的理解外，更应当把握好以下两个方面的含义：1、字面的理解“无罪推定”一词是我们直接从日文译来的，当然，人们并不是将“无罪推定”仅仅作为一个普通词，而是作为刑事诉讼理论和法律中的一个专门术语来理解的。其核心是对这个术语中“推定”二字的法律含义的理解问题。对此，许多人认为这是一种法律拟制。即作为法律拟制的“无罪推定”，其含义是：刑事被告人在未被依法确定有罪以前，应当被视为无罪的人。然而，把无罪推定理解为是一种法律拟制，仍只不过是从字面上的一种理解。对这种拟制的含义还有不同理解。例如，有人认为其含义并不是“被告人在未被依法确定有罪以前，应当被视为无罪的人”，而应是：“被告人在未被依法确定有罪以前，不应被视为罪犯。”但笔者认为，这种对字面含义不同理解的探讨，虽然也是有益的，但不是关键所在，重要的是考察无罪推定的立法例并探讨其字面含义之外的法律意义及其他意义。如果对无罪推定仅从字面含义来理解，将会导致一些荒谬的结论，对此，后文将予进一步地说明。2、对立法例的理解就我们所知，“无罪推定”一词一般并不直接见诸于任何国家和地区的刑诉法律文件中，所能见到的只是被人们认为属于“无罪推定”的表述的立法例。例如，前苏联最高法院全体会议1978年6月16日的决议中的一段：被告人（受审人）在其罪责未依法定程序被证明并被已发生法律效力的判决所确定以前，被视为无罪。又如，南斯拉夫联邦刑诉法第3条规定：刑事被告人在其罪行未为具有法律效力的判决确定以前，不认为是刑事犯罪人。著名的法国《人权宣言》（1789年）则在第9条规定：任何人在其未被宣告为犯罪以前，应当被假定无罪。意大利则在其1947年的宪法第27条规定：被告人在最终定罪以前，不得认为有罪。我国的香港特别行政区基本法第86条规定：任何人在被合法拘捕后，享有尽早接受司法机关公正审判的权利，未经司法机关判罪之前均假定无罪。当然，也有对其更进一步的阐述。如在尊奉判例为法律渊源的美国，其最高法院法官罗伯特·杰克逊在斯塔克诉博伊尔一案中的赞成意见里说：定罪以前，被告人仍享有的传统自由权利，就不允许妨碍其辩护的准备工作，并阻止其在定罪之前受惩罚。这一权利应当得到保护，不然，经过多年的斗争所获得的无罪推定，将失去其意义。至于国际人权公约，不论是联合国的《公民权利和政治权利公约》，还是《欧洲人权公约》等，则在规定无罪推定的条款中，均将“公正审判”、“辩护权”等内容同时作了相应规定。因此，从有关立法例来看，无罪推定从来就不是一个孤立的原则，而是与保障司法公正、刑事被告人的权利的诉讼规则紧密联系的原则。从有关无罪推定的判例来看，这一特点更加明显。例如，在欧洲人权法院有关无罪推定的判例中，就将剥夺辩护权的情况，法庭审判时的偏袒，对被告人的刑事羁押时间过长等，均作为对欧洲人权公约有关无罪推定的违反来处理。通过对有关立法例的考察，对无罪推定的理解至少在以下三个方面突破了字面理解的局限：第一，无罪推定的上述立法例表明，对这个法律术语的各种字面理解，实际上不过是某些立法例的翻版；而“无罪推定”一词，从某种意义上说只是有关立法例所表述的法律规定的简称。第二，无罪推定作为一项法律原则，是一种具有世界性普遍意义的法律文化现象。1966年通过并于1976年生效的联合国《公民和政治权利公约》得到了世界各国广泛承认这一事实，充分说明了这一点 。第三，对“无罪推定”的字面理解较之立法例的实际情况，更为抽象、贫乏。就立法例来看，无罪推定原则的内容，更为具体广泛；并且，还表现其不仅是一项孤立的法律原则，而且与刑事诉讼中的其他法律规定有密切关系。就内容而言，如前面曾引证的前苏联最高法院全体会议决议对无罪推定的表述中，就包含有“经法定程序证明”、“已发生法律效力的判决所确认”等项内容，而这是字面理解无法包含的；又如，1982年的加拿大宪法第11条第4项规定：被指控犯罪的人，在独立的不偏袒的法庭举行公平的公开审判中，根据法律证明有罪之前，应推定无罪。其所包含的内容也超出了字面理解的内容。就与其他法律规定的关系而言，如联合国大会1948年通过的《世界人权宣言》第11条第1项的规定：凡受刑事控告者，在未经依法公开审判证实有罪前，应视为无罪，审判时并须予以答辩上所需之一切保障。而联合国的《公民权利和政治权利公约》第14条规定无罪推定的第2款之前和之后的相关款项中，则规定了与无罪推定相关的更为广泛的有利于保障公正审判、被告人权利的内容。通过对无罪推定的有关立法例的考察，一方面，使我们突破了对该项原则的字面理解，因而使理解深入了一步；另一方面，也因此而提出了更多的问题。例如，无罪推定究竟包含哪些内容，该原则与其他有关法律规定有着怎样的联系；该原则为什么会成为具有世界普遍意义的法律文化现象，等等。只有对这些问题展开深入的研究，才能对无罪推定的含义有一个更全面深入的认识。3、对无罪推定的性质的理解对一事物性质的正确而全面的理解，需要将其置于与他事物的联系中加以考察。要理解无罪推定的性质，就有必要搞清无罪推定与有罪推定的关系及其他有关的问题。为此，先澄清如下两个事实：第一，有罪推定并不象无罪推定那样，有明确的立法例可资证明。“有罪推定”，从某种意义上说，只是人们对封建专制下的刑诉法律制度中的某些现象所作的原则性归纳。该原则的含义是：任何被指控为犯罪的人，被假定为有罪，可以不经正当的司法程序而将其直接宣告为罪犯或作为罪犯对待；或者，虽经司法程序才将刑事被告人宣告为罪犯，但这种司法程序是以假定被告人有罪为基础而设立并进行的。人们对有罪推定的这一原则性归纳，主要针对的是封建专制下刑事诉讼制度中的这样一些现象：被指控犯罪的人，可以不经其他司法程序而被法院或其他有权作出判决的机关确定为罪犯，或象对罪犯那样可加之以刑罚；被告人是诉讼客体，不仅没有辩护权等各项诉讼权利，而且可以对其长期甚至无限期关押；缺乏公开且公正的司法程序以保障刑事诉讼实现客观、公正地适用法律；被告人的口供是证据之王，可用刑讯逼供等既不人道又不科学的方式获取，等等。第二，无罪推定是资产阶级在反封建斗争中，针对其专制野蛮的有罪推定刑诉制度而提出的。无罪推定从其被资产阶级提出开始，就不是一项孤立的原则，而是包含着与有罪推定现象相对立的一系列内容。这从贝卡利亚的论述中可以得到说明。被认为最早比较完整地阐述了无罪推定原则的意大利启蒙法学家切查利·贝卡利亚，在他1764年所著的《论犯罪和刑罚》一书中表述无罪推定时说：在没有作出有罪判决以前；任何人都不能称为罪犯。而且社会就不能不对他进行保护。如果犯罪行为没有得到证明，那就不应折磨无罪的人。因为任何人，当他的罪行没有得到证明时，根据法律他应当被看作无罪的人。当时还仅限于对无罪推定进行理论说明和宣传。当资产阶级革命胜利后，就将该原则规定为法律，并进而以此原则的精神为指导，确立了一系列与有罪推定现象相对立的诉讼制度。如被告人具有以辩护权为核心的各项诉讼权利；追究被告人的刑事责任，应经公正的司法程序；禁止刑讯逼供，并否定以非法方式获取的口供及其他证据的证据效力；被告人不负举证责任；对被告人采取强制措施应有限制条件，等等。上述两个事实喻示我们的有两点。一点是：对无罪推定含义的理解，必须将其置于其对立面——有罪推定的相互关系中加以考虑，并进而将无罪推定不是作为一项孤立的原则，而是与刑诉制度许多方面有密切联系的具有指导性意义的思想，才能获得有关这项原则的完整认识。另一点是：正由于无罪推定原则与刑诉制度的许多方面所具有的密切联系，才使这项原则具有强大的生命力，并受到世界多数国家普遍的重视和确认。实际上，无罪推定的思想萌芽早就有了。例如，中国古代社会中就有“与其杀不辜，宁失不经”的思想。然而，这一使人振奋的思想火花，毕竟没能划破我国数千年封建专制刑事诉讼制度的黑夜，留给我们的是只开花不结果的遗憾。探究起来，除受当时的社会制度制约外，这一无罪推定思想的萌芽，未能贯彻、反映到刑事诉讼制度的有关内容中，也是重要原因。然而，资产阶级则不同，他们不仅提出了无罪推定思想，并且将其规定为法律，进而使之贯彻、反映到刑事诉讼制度的有关内容里去。这是其刑事诉讼制度与封建刑事诉讼制度有巨大区别并在许多方面体现出先进性的重要原因。因此，如果说资本主义刑事诉讼制度中有许多具有进步意义的内容，作为世界上许多国家确立现代刑事诉讼制度的参考，与无罪推定原则有密切关系，那么，世界多数国家在其法律制度中普遍重视和确认无罪推定原则，就不应是令人奇怪的现象了。综上所述，笔者认为对“无罪推定”的含义应作这样的理解：无罪推定是指，刑事被告人在未经法律规定的正当程序判决有罪以前，应当被假定为无罪的人；作为刑事诉讼的一项原则，与有罪推定相同，并不是一项孤立的原则，而与刑诉制度诸多方面有密切联系；这项原则不仅在反封建斗争中曾具有重要的历史意义，而且在现代仍是一种具有世界普遍意义的法律文化现象。二、 无罪推定原则价值构造作为一项确定和保障被告人法律地位的基本法律准则，已经远远超越了社会制度、意识形态、法律文化传统的界限，成为世界各国普遍认可的宪法性原则，并作为民主法治社会的制度性要素充分体现在现代各国刑事诉讼结构之中。由此可见，无罪推定原则不但具有一定的普适性，能够确保刑事诉讼公正性目标的实现，而且已经成为现代社会赖以存续和发展的坚实基础。所以，深入探讨其内含的价值构造，无疑具有重要的理论价值和实践意义。1、无罪推定原则的程序意义如前所述，作为一项与有罪推定相对立的原则，无罪推定需要在刑诉制度中反映其一系列的要求，这是无可置疑的。然而，无罪推定对刑诉制度具体有什么要求，这些要求包含哪些内容，在学术理论界却是一个虽经长期争论而至今仍众说纷纭的问题。详细阐明无罪推定原则的要求所应包含的全部内容，是本文篇幅所无法容纳的，但对其中的核心内容的说明，却是必要而可能的。笔者认为，根据无罪推定原则的含义，该原则对刑诉制度的要求主要包括以下几方面的内容：第一，既然无罪推定意味着被告人在未经判决有罪以前，应被视为无罪的人，那么，刑诉法律制度应赋予并保障被告人各项诉讼权利，就是其逻辑的必然。世界各国的现代刑诉制度，之所以大都赋予了被告人以辩护权为核心的广泛诉讼权利，并注重保障其实现这些权利，追本穷源，就因与其肯定无罪推定原则有着必然的联系。因此可以说，使被告人摆脱诉讼客体的地位，而具有诉讼权利主体的身份，是无罪推定原则的基本要求之一。第二，既然无罪推定要求追究被告人的刑事责任，需经法律规定的程序，那么，刑诉法律制度为追究被告人刑事责任而设立公正的诉讼程序并维护其不可违反的尊严，就是其应有之义。根据无罪推定原则的需要而设立的公正诉讼程序的含义虽不易确定（因为各种不同司法制度所规定的司法程序繁多，且差异很大），但其中心点是可以确定的，即它与在有罪推定刑诉制度下，司法机关追究被告人刑事责任时普遍存在的司法恣意，是截然相反的，或者说制约司法机关的行为，使其司法活动既有助于实现客观公正，而又避免对被告人的不公正对待，就是这种程序的基本要求。第三，无罪推定既然是假定被告人在判决前是无罪的人，那么，在任何具体案件中要推翻这一假定，就必须有充分确凿的证据；不仅如此，更重要的是，在任何具体案件中要推翻对被告人的这一假定，提出证据并予以证明的责任应由控诉一方承担；刑讯逼供以及其他非法手段获取证据应被禁止。对法院来说，这就意味着对被告人作出有罪判决，应建立在确凿、充分的证据基础上，口供不再是证据之王；对被告人来说，既不应承担自认有罪的义务，而且虽然未能证明自己无罪，但如果控诉人的指控没有确凿充分的证据，对其无罪的假定即应转为判决的依据。第四，无罪推定既然是假定被告人在判决前无罪，那么，在判决前其不能作为罪犯来对待就应是该原则的必然要求。在现代刑诉中不应将被告人作为罪犯来对待，其中心思想是要求将限制被告人一系列公民权利、尤其是人身自由的诉讼强制措施，应予以严格限制，不仅应慎用，而且即使采用了，也应尽早结束这种强制措施，使被告人接受及时审判以确定其最终法律地位，任意关押、长期关押或无限期关押都不能允许。以上论述表明，无罪推定原则对刑诉制度所提出的要求的核心内容，涉及到刑诉制度的各个方面：从被告人的基本法律地位到司法机关的职责，从司法程序制度、强制措施制度到证据制度，都受到无罪推定原则的制约。同时，无罪推定的各项要求并不是孤立存在、各不相干的，而是环环相扣，只有整体运作才能共同实现无罪推定原则。另外，对于刑诉制度中的那些体现无罪推定原则要求的规定，只有将其置于与无罪推定原则的联系中，才能认识其更深层的意义。2、无罪推定原则的客观真实性价值法律需要反映社会现实及其需要。法律的客观真实性问题，也就是其反映社会现实及其需要的客观性及其程度问题。就无罪推定的客观真实性而言，是与刑事诉讼的客观现实及其要求相联系的。对此可从以下几个方面来论述：首先，刑事诉讼的发生是基于这样的事实，即无犯罪痕迹就不会有刑事诉讼，无犯罪嫌疑人，也就没有刑事控告。这一事实说明，旨在对被告人追究刑事责任的刑事诉讼，从立案侦查到起诉再到审判，一般都是以公安、司法机关认定被告人有犯罪嫌疑为前提的。唯物辩证法告诉我们，对事物的认识如果只从一个角度进行，就容易陷于主观偏面性，发生差错。无罪推定的价值体现为，在判决前应假定被告人是无罪的，这就从一个相反的角度对司法机关的认识提出了要求：它要求司法机关在诉讼的各个阶段时时注意自己对犯罪事实和刑事被告人的认识，是否有确实、充分的根据，以推翻法律的这种假定。无罪推定正反映了对司法机关提出的防止主观认识偏面性的客观要求。其次，刑事诉讼从某种意义上说也就是有犯罪嫌疑的被告人与国家的公安、司法机关的对抗。国家司法机关与刑事被告人的对抗，两者力量对比的悬殊是不言而喻的。这种力量对比的差异不仅由于国家司法机关掌握着被告人不可能拥有的财力、物力、人力和各种专门技术手段等因素而产生，并且由于刑事被告人处于特殊的法律地位，被剥夺或限制了其作为公民而具有的某些权利（如人身自由受到了限制）而扩大了。无罪推定原则要求赋予并保障被告人的广泛诉讼权利，制约司法机关的司法活动，虽然不足以也不可能实现在刑事诉讼中司法机关与被告人力量的对等，但有助于达到某种程度的平衡。前述的无罪推定作为一种法律假定，所具有的防止司法机关主观认识偏面性的功能，因为这种平衡而得到了另一重保障，其现实意义也是显而易见的。再次，刑事诉讼有两项基本任务，即：发现、揭露、证实犯罪和犯罪人并正确适用法律对之追究刑事责任；与此同时，应保障无辜者免受刑事追究。无罪推定对于实现这两项任务，具有不应忽略及不可或缺的作用。例如，无罪推定要求赋予并保障被告人广泛的诉讼权利、禁止刑讯逼供等，不仅有助于保障无辜者免受刑事追究，而且有利于司法机关正确认识案件的客观情况。因此，无罪推定原则正是基于刑事诉讼的这种客观实际情况，为保障公正、准确实现刑事诉讼的任务而必须的，因此，具有不可否定的客观真实性。然而，在某些对无罪推定原则心存疑虑的人看来，刑事诉讼从立案、侦查、起诉到审判，无不是以认为有犯罪存在为前提的，若在判决前假定被告人无罪，则显然与刑事诉讼的这种实际情况不符。这是将无罪推定原则仅从字面含义上予以理解的结果。这种理解的错误在于，如果按照这种理解，那么，实行无罪推定原则的刑事诉讼，将比实行有罪推定原则的刑事诉讼更愚昧、更野蛮、更落后。因为依据有罪推定原则，追诉犯罪尚且需要以怀疑有犯罪嫌疑为前提，而依据无罪推定原则，追诉犯罪不再需要以怀疑有犯罪嫌疑为前提，任何人因此都将在被认为无罪的前提下受到刑事追诉。如果按照这种对无罪推定原则的理解所得出这种结论，当然是荒谬的。3、无罪推定原则的社会价值第一，刑诉制度的民主程度虽然可以体现在许多方面，但被告人的诉讼权利的有无及广泛程度，却是其中最突出甚至可以说是最重要的一个方面。因为民主总是需要具体表现为人的权利。在刑事诉讼中，被告人是处于中心地位的特殊人物，其诉讼权利的有无及充分与否，当然对刑诉制度民主程度的高低，有决定性意义。无罪推定要求确立被告人为诉讼主体，应具有广泛的诉讼权利，就表明了它对刑诉制度的民主化发展具有积极意义。第二，刑事诉讼制度的文明程度虽然由多方面的因素决定，然而，实现刑事诉讼任务的手段的差异，从直观的意义上说，更鲜明地反映了刑事诉讼制度的文明程度。由于实现刑事诉讼任务的手段不同，人们也能够并且必然会对其文明程度作出判断。例如，法西斯时期的刑事诉讼制度因盛行刑讯逼供，就是其被人们视为野蛮的刑事诉讼制度的一个重要原因。无罪推定要求严厉禁止刑讯逼供等野蛮手段来实现刑事诉讼追究犯罪的任务，要求严格限制对被告人采取的强制措施等，实际上就是对刑事诉讼制度文明化发展的突出贡献。第三，如果说在刑事诉讼过程中，既要完成追究犯罪人刑事责任，又要注意避免使无辜者受刑事追究，是自刑事诉讼制度出现以后就产生的双重且往往是矛盾的任务，那么，如何协调完成这两项任务就是判明刑事诉讼制度民主与文明程度的重要标志。实行有罪推定的刑事诉讼制度，注重的是完成前一项任务，后一项任务仅仅是前者的附属物。因此，宁可错捕错判有罪，也不能放过任何一个可能是犯罪分子的被告人，这是实行有罪推定的典型结果。而无罪推定则要求，从刑事诉讼一开始，就应假定被告人是无罪的，因此要求司法机关从认识上，以及在司法程序的设立上，始终注意使无辜者免受刑事追究之累。因此，把两项任务置于同等重要的地位。所以，只要认识到存在错捕及错判有罪的可能，就不能捕，不能判有罪，就是实行无罪推定的必然要求。两种原则对这两项任务所产生的矛盾的不同处理方式，孰优孰劣，一目了然。应当看到，刑事诉讼制度的民主与文明程度的高低，并不是简单的仅以是否实行无罪推定原则来决定，其发展水平还要受到诸如社会政治、经济、文化等其他许多方面的因素制约。但是，无罪推定原则必竟为刑事诉讼制度的民主与文明发展提出了要求、明确了方向，因而具有重要的推动刑事诉讼制度民主与文明进步的积极意义。对中国来说，其积极意义应予以更进一步地肯定。因为中国的刑事诉讼法律制度在某些方面尚未完全体现无罪推定原则的要求。例如，中国的刑事诉讼法不仅未明确规定“不得强迫自证其罪”，而且还明确规定了犯罪嫌疑人在接受讯问时有“应当如实回答”的义务；又如，对于保障和实现辩护权具有重要意义的“先悉权”，在中国的刑事诉讼法中也未能得到充分体现。因此，阐明无罪推定原则的含义，宣传无罪推定原则的精神，对于推动中国刑事诉讼法律制度的发展和完善，早日批准加入联合国的《公民权利和政治权利公约》，具有十分重要的意义。
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为了使死刑真正只适用于罪大恶极的犯罪分子，刑法应明确规定适用死刑必须坚持主观罪过与客观危害相结合的原则。下文是我为大家搜集整理的关于刑法论文范文的内容，欢迎大家阅读参考! 刑法论文范文篇1 浅谈死刑存废 死刑是生命刑，是当代中国最为严苛的刑法方式，它的存留问题一直饱受争议，是我国当前刑法改革最具现实意义的重大问题。到目前为止，仍然保留死刑的有中国、美国、日本、新加坡等75个国家。但限制和废除死刑已经成为国际潮流，随着这股潮流，我国2011年《刑法修正案(八)》原则上废止老年人犯罪死刑和取消13种经济性、非暴力性犯罪的死刑罪名。但这只是开始，随着社会的发展，对人权关注的升温，我们还有很多要做，以应对步入深水区的中国死刑改革之路。 一、目前中国可否全面着手废除死刑 当前，限制、减少最终废除死刑已经成为我国社会各界特别是刑法界的共识，但该不该从现在开始着手准备废除死刑，则意见不一。 (一)相关争议 一种观点认为，就当前的中国国情而言，全而废除死刑为之尚早。我国当下的刑事犯罪发生率特别是涉及公民生命的刑事犯罪发生率仍处于较高范围，在这样的社会基础上，彻底全而废除死刑无从谈起。而另一种观点则觉得，我国目前就应着手废除死刑。如有人认为，死刑与道德伦理相悖，而且也不能对刑事犯罪行为起到吓阻作用，为保障死刑犯生命权，应立即废除死刑。 (二)基本立场 客观的说，从目前的中国国情来看，各方而社会问题非常复杂，而且到目前为止，我国司法实践上还没有过停止适用死刑，也相应缺乏对公众死刑观念的必要引导，所以很难在短时间内全而废除死刑。因此，笔者倾向于第一种观点，在现阶段，我们只能少杀、慎杀，将死刑的适用控制的更为严格，但不可一下就彻底废除。 二、死刑改革的根据 不管上而任何一种观点，要想对现有的死刑政策进行改革，都必须有根据的制订出一套相应的解决方案，那我们进行死刑改革到底是该从功利上考虑，还是人道，或是其他?我们现价段应从法理入手，兼顾人道功利，制订出一套符合当下社会基础，人民群众普遍接受的死刑改革方案。 我们制定刑法，规定死刑的目的是为了惩罚犯罪分子，维护公民人身财产安全，构建和谐稳定安全的生活环境。假设我们现在仅考虑人道全而废除死刑，而不考虑我国的实际社会基础，则在侧而助长了那些暴躁乖戾的不安定分子为图私利杀人越货的邪恶心思，增加犯罪数据，威胁公民安全，影响社会秩序的安全稳定。而只考虑私利，即杀人偿命，一起凶杀案，结果双方都失去生命，笔者觉得这并不是个好的解决方案，因为这样只会将损失扩大化，对双方都不利，我们应考虑具体情况比如杀人动机、方式、杀人者个人情况等，再决定是否采取死刑。 所以，我们应该进行死刑改革应从法理入手，兼顾私利和人道。 三、死刑改革措施 就目前而言，司法控制是我国死刑改革的有效可行措施。现行刑法典第48条第1款规定，死刑只适用于“罪行极其严重”的犯罪分子。但“罪行极其严重”的标准是模糊的，这就为不合理的配置死刑打开了方便之门。“罪行极其严重”量定客观危害，是死刑适用的一般化标准，同等情况同等对待，不因人而异;罪行极其严重的“犯罪分子”测查主观恶性，是判定死刑立即执行或者缓期执行的个别化依据，不同情况不同对待，需因人而异。立足国情贯彻少杀慎杀政策精神，对“罪行极其严重”标准应予“严加”把控，对不是必须立即执行的“犯罪分子”尺度适当“放宽”掌握，通过公正司法达致“罪行极其严重”可判死刑的“犯罪分子”被限制到极少数。 (一)“罪行极其严重”：量定客观危害 就危害后果而言，危害后果的性质及其程度的不同是决定适用死刑与否必须考虑的因素。基于死刑是剥夺犯罪人生命的极刑，因此，对犯罪人适用死刑应以其犯罪行为所导致的危害结果具有相当性为必要，即只有出现致命性结果或者其他极其严重的结果时，才能考虑适用死刑;特别是在选择死刑立即执行时要尤其慎重。 2011年5月24日最高人民法院发布2010年度工作报告指出：“将统一死刑适用标准，不是必须判处死刑立即执行的，均依法判处死刑缓期二年执行，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。尽量依法不判处死刑立即执行，最大限度化解社会矛盾。”起到了对死刑适用标准解释的指引作用，充分发挥了司法控制对立法不足的弥补作用，彰显了我国死刑的慎杀政策。 (二)“罪行极其严重”：考查主观恶性 为了使死刑真正只适用于罪大恶极的犯罪分子，刑法应明确规定适用死刑必须坚持主观罪过与客观危害相结合的原则。主客观统一是我国刑法的一个基本原则，在适用死刑时强调这一原则尤为重要，并且该原则在刑法中应当明确加以规定。“罪大恶极”一方而指犯罪人主观恶性很深，不堪改造;另一方而指罪行严重，给国家和人们造成重大损害。 司法过程中，充分了解犯罪分子的罪前、罪中、罪后情况，可以得知犯罪人的主观恶性大小和人身危险性深浅，从而决定判处死刑的犯罪分子可否缓期执行。如果犯罪分子主观恶性和人身危险不大，即可判处“死缓”。 刑法论文范文篇2 浅谈经济犯罪死刑的废除 一、经济犯罪中死刑废除的现状 目前全球有117个国家废除死刑制度，只剩下78个国家依然保留死刑制度，我们国家是这78个保留死刑制度的国家之一，死刑存废越来越多地与这个国家的人权发展水平、法制发展状况，以及社会文明程度联系密切，成为一个国家的重要的人权、法制以及文明程度的重要评判标准。作为刑事法律制度中的重要经济类犯罪，是1982年全国人大会在《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中首次提出经济犯罪一词，经济犯罪是指在商品经济的运行领域中，为谋取不法利益，违反国家法律规定，严重侵犯国家社会管理制度、破坏社会主义市场经济秩序，依照刑法应受刑法处罚的行为。在我国经济犯罪主要包括以下几类：一类是我国刑法分则第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪;另一类是我国刑法分则第五章规定的侵犯财产罪，以及刑法分则规定的侵害我国社会主义市场经济关系的犯罪，如制造贩卖假药罪、贿赂罪，也属于经济犯罪的范畴。 经济犯罪的特征：第一，经济犯罪的贪利性。一些经济犯罪只要能得到钱，就会肆意践踏法律，不把道德和法律放在眼里。第二，经济犯罪主体有较高的智能性。经济犯罪的主体大多具有较高的文化素质或者一定的专业技能，具有更强的反侦察的能力。第三，经济犯罪的可变性。第四，经济犯罪的复杂性。首先，经济犯罪主体的复杂性。其次，经济犯罪所涉及的法律复杂性。最后，经济活动的复杂性决定了经济犯罪的犯罪的复杂性。 二、经济犯罪死刑废除的原因 随着废除死刑的呼声日益高涨，我们试图论述经济犯罪死刑废除的原因有以下几点。 第一，经济犯罪适用死刑不符合刑罚的公正性。公正性是刑法最重要的价值，也是历来立法、司法、执法所追求的原则与精神，而判断一个刑罚是否公正，就是要看到其是否符合罪责相适应的原则。罪责相适应原则要求做到重罪重罚，轻罪轻罚，无罪不罚，罚当其罪。第二，经济类犯罪适用死刑不符合社会主义和谐社会的目标。我国已经明确提出构建社会主义和谐社会的宏伟目标。和谐社会必然是现代法治社会，健全、理性、高效的社会主义法治是和谐社会的基石。作为现代法治重要组成部分的现代刑事法治，是构建社会主义和谐社会的重要组成部分。正义、平等、自由、安全、秩序这些和谐社会的基本价值，也是现代刑事法治内在的核心价值。第三，经济犯罪适用死刑违背人道主义原则。贝卡利亚在首次提出废除死刑时曾经说过：“如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的，我就首先要为人道打赢官司。”第四，死刑的配置并不能有效地遏制经济犯罪。在我国虽然不断有犯罪分子因贪污、受贿、伪造货币等被判处死刑，但是经济犯罪屡禁不止。在市场经济的条件下，死刑的适用并不能有效地遏制经济犯罪，这需要从产生经济犯罪的深层社会经济因素来分析。 第五，废除经济犯罪死刑有利于遏制国有资产的大量流失。国家社科规划《中国惩治和预防腐败重大对策研究》课题组认为，中国外逃的4000多名贪官中，金融体系、国有企业事业单位工作人员约占，其他部门约占，与贪官外逃相伴生的是资金外逃。中国1988年至2002年，资金外逃额共亿美元，年均亿美元。 第六，经济犯罪的死刑问题是影响我国国际司法协助的重大障碍。西方国家以人权保障为由不向中国引渡或移交外逃经济犯罪的嫌疑人，需要加以研究。虽说我国目前还不具备全面禁止死刑的客观条件，而西方的许多国家都已经废除了死刑或者极少使用死刑。面对大量经济分子一旦被引渡回国就有可能判处死刑的情况，西方国家也会因此而难以与我们合作，这是十分现实的问题。 三、经济犯罪死刑废除的立法完善 第一，及时废除破坏市场经济秩序罪和侵犯财产罪中的死刑。从立法上及时废除对于破坏社会主义市场经济秩序罪中规定的死刑以及侵犯财产罪中的死刑复核当前我国刑法立法趋势。第二，在条件成熟时废除贪污贿赂中的死刑。贪污贿赂行为时以权谋私，用国有财产来满足其个人私欲的行为。第三，加强无期徒刑的惩罚力度。既然应从立法上废除经济犯罪的死刑，那么就应该对于仅次于死刑的无期徒刑的惩罚力度予以加强。以便更好地打击经济犯罪，遏制此类案件的发生。第四，完善罚金刑的适用。罚金刑作为我国一个刑种，在惩治经济犯罪中起着重要的作用。就我国实际情况来看，应当从刑罚手段上加以完善，即：采取高额罚金刑与易科处罚金刑相结合的手段。结合我国司法实践，我国宜采取用罚金易科自由刑的制度。 四、结语 冯亚东教授在其著作《理性主义与刑法模式》中谈到：“对于个人的邪念，我们防不胜防，但唯一能够做到的就是不一国家和法律的名义剥夺人的生命，这是考虑人类生存的根本利益，根本价值作出的明智选择。”我国经济犯罪适用死刑有不合理的地方，应当在立法上废除经济犯罪的死刑。同时，完善经济犯罪立法和刑罚适用，使经济犯罪得到适当的处罚。这样可以使我国刑法更加健全，为我国社会主义市场经济建设创造更加良好的环境。 猜你喜欢： 1. 刑法毕业论文范文 2. 刑法毕业论文 3. 刑法学年论文范文 4. 浅谈刑法论文开题报告范文 5. 刑法学年论文范文
刑法论文提纲
刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，扩大对它的探究和普及对社会的和谐发展有重要的意义。
选题意义：
本毕业论文的选题是：《诉讼欺诈问题的探索》。本文是针对诉讼中的一些不正常现象而提出的，如行为人出于不法目的，故意提起民事诉讼，做虚假陈述、提供伪造的证据或串通证人作伪证，意图使法院做出错误判决，以借助法院判决的权威性和强制执行力，实现其占有财物、财产性利益的目的或其它非法目的。这种行为即诉讼欺诈，它不仅侵犯了被害人的合法民事权益，也严重扰乱了我国司法机关的正常诉讼活动，极大地损害了司法的公正性和司法机关的权威形象，更阻碍了我国法制建设的进程，影响了社会主义市场经济的发展与完善。
因此，本文的研究意义主要表现在，1、理论意义：使我们明确诉讼欺诈的概念、特征及主要表现形式。此外，通过分析对比国内外关于诉讼欺诈的理论，使我们能够用比较法的视角，去审视国内外关于诉讼欺诈的理论差别;通过对诉讼欺诈的法律责任的研究，明确诉讼欺诈的法律责任承担的理论基础及其承当形式。
2、实践意义：通过对本课题的研究，特别是对司法实务部门的相关司法时间的研究和探讨，来分析我国司法实践中应该如何应对诉讼欺诈这一违法甚至是犯罪行为。这一研究的目的除了完善立法外，相信还会对司法实务部门对诉讼欺诈问题的处理以及对构成犯罪者的定罪量刑能产生积极作用，使司法实务部门在实践中能够更好地保障合法公民的权利，惩罚违法犯罪分子。
研究内容：
本课题的研究内容分以下几个方面：
1、诉讼欺诈概述;
在本部分中，笔者对诉讼欺诈的一些基本概念及诉讼欺诈的行为模式展开研究;
2、诉讼欺诈行为定性研究;
本部分是本文的重点之一，分析对比了学术界的各种观点，即诉讼欺诈行为的定性问题，在此基础上提出了一些自己的看法。
3、诉讼欺诈行为的立法和司法对策研究
本部分主要论述了应该如何通过法律来控制诉讼欺诈行为，以维护合法权利人的权利，维护司法活动的正常进行。
4、诉讼欺诈责任制度研究
本部分主要阐述了应该如果追究诉讼欺诈行为人的法律责任。分别从刑事责任、司法责任和民事责任三个角度展开。
完成情况：
本课题研究目前已经完成三稿，并在指导老师的指点下完成了论文的修改工作。在文章写作过程中曾经遇到过不少困难，但是在老师的指点下都克服了。目前在最后的阅读、纠错阶段，等到最后的定稿以及答辩。本课题研究完成得比较好，基本符合学校规定的要求。本文得以完成，离不开老师的辅导，在此对老师表示衷心的感谢。
英语翻译情况：
本文在研究过程中涉及的英语翻译都是本人亲手进行的，单词、语法的校对也是我亲自进行的。所完成的英语翻译符合英语语法规范。英文翻译和原文的匹配性良好，文句通顺，可读性强。
自我评价：
本人在完成本论文的过程中表现良好，得到了老师和同学的肯定，在论文的写作过程中查阅了很多资料，学到了很多知识，获益匪浅。总体自我评价优秀。
真实性承诺：
本论文是我个人在论文指导老师的指导下进行研究工作取得的研究成果，论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或者其他机构已经发表过或者撰写的研究成果。本人对因本论文所产生的一切法律后果负责。
第一章 刑事禁止令概述
第一节 刑事禁止令的概念
第二节 刑事禁止令的法律性质
一、刑事禁止令不是刑罚
二、刑事禁止令不能完全体现保安处分4
三、刑事禁止令与缓刑指示存在异同
四、刑事禁止令是独立性、依附性和强制性的统一
第三节 刑事禁止令的作用定位
一、从人道主义出发体现教育挽救作用
二、从行刑个别化出发体现特殊预防作用
三、从行刑社会化出发体现公共利益维护作用
第二章 刑事禁止令的.域外立法及其评析
第一节 域外禁止令制度的立法和执行优势
一、适用范围和内容更具体化
二、衔接机制和执行队伍更体系化
三、监督体系和制裁措施更严格化
四、执行方式和监控手段更科学化
第二节 域外禁止令制度对我国的启示和借鉴
第三章 我国刑事禁止令立法司法现状
第一节 刑事禁止令的立法司法现状
一、以比较法看立法现状
二、以实证分析看司法现状
第二节 存在问题及原因
一、适用条件不明确导致量刑不均衡
二、裁量指引缺失导致适用质量不高
三、监督评估机制缺位导致执行不到位
四、专业及科技力量投入不足导致适用积极性低
第四章 我国刑事禁止令制度完善
第一节 刑事禁止令的立法司法完善
一、细化刑事禁止令适用规则
二、制定刑事禁止令配套程序
三、明确刑事禁止令救济途径
第二节 刑事禁止令的执行完善
一、健全刑事禁止令责任主体衔接机制
二、建立专业、多元、社会化参与的执行模式
三、采用信息化、技术化的执行方式
结 语
本文结论
综上所述，当刑事禁止令进入我国刑法典的那一刻，我国行刑个别化、行刑社会化就开启了新的篇章。从现有立法来看，刑事禁止令为我国的管制和缓刑制度补强了内容与抓手，体现了宽严相济的刑事司法政策。从制度源头来看，刑事禁止令是以人为本人道主义精神的体现，为犯罪人提供了行为约束、改过自新的机会，为侵犯对象降低了再次遭受侵害的可能，为社会维护社会稳定提供了支撑。从古今中外对比来看，域外刑事禁止令制度比我国领先，在适用范围、制度设计、体系建设上均有不少值得借鉴之处。从我国刑事禁止令抽样调查来看，仍存在这一些问题。但是一项制度的建立不是一蹴而就的，法律的魅力就在不断严密完善。无论是刑事禁止令内容上的丰富、程序性设计的构建、监督执行体系的构建，都需要我们不断探索和实践，勇于在实践中发现问题，在探索中寻找答案，使刑事禁止令制度不断完善，发挥犯罪教育挽救、特殊预防、维护社会公益的作用，实现法律效果和社会效果的统一。