外观专利知识产权实践中存的问题

如果是生产相关的可以，如果纯粹的管理或营销运作模式则很难申请，专利本身就是知识产权的一个典型例子。　　首先，弄清楚专利和知识产权的概念。　　知识产权(Intellectual Property)是一种无形财产权，是从事智力创造性活动取得成果后依法享有的权利。如：文学、艺术和科学作品；表演艺术家的表演及唱片和广播节目；人类一切活动领域的发明；科学发现；工业品外观设计；商标、服务标记以及商业名称和标志；制止不正当竞争以及在工业、科学、文学或艺术领域内由于智力活动而产生的一切其他权利。知识产权是指智力创造成果：发明、文学和艺术作品以及商务中所用的标志、名称和图像。　　专利申请分发明、实用新型和外观设计三种类型。针对产品、方法或者改进所提出的新的技术方案，可以申请发明专利；针对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案，可以申请实用新型专利；针对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计，可以申请外观设计专利。　　详细资料　　—————————————————————————————————　　知识产权是指智力创造成果：发明、文学和艺术作品以及商务中所用的标志、名称和图像。知识产权分为两类：　　工业产权包括发明专利、商标、工业品外观设计和地理标志。　　版权包括小说、诗歌和戏剧等文学作品；电影；音乐作品；素描、油画、摄影作品和雕塑等艺术作品以及建筑设计作品。与版权相关的权利包括表演艺术者对其表演享有的专利、录音制品制作者的权利以及广播组织对其广播和电视节目所享有的权利。　　知识产权指的是什么权利？　　知识产权像任何其他财产权一样——使专利、商标或版权的创造者或权利人得以从自己的劳动或投资中受益。《世界人权宣言》第27条对这些权利作了概述，规定了从保护因创作任何科学、文学或美术作品而产生的精神和物质利益中受益的权利。　　什么是专利？　　专利是对发明授予的一种专有权利。发明是指提供新的做事方式或对某一问题提出新的技术解决方案的产品或方法。　　专利对专利权人的发明予以保护。所予保护在一段有限的时期内有效，一般为20年。　　专利提供什么样的保护？　　专利保护是指未经专利权人的同意，不得对发明进行商业性制造、使用、经销或销售。这些专利权通常由法院实施，在大多数制度中，法院有权制止侵犯专利权的行为。但同时，法院在第三方提出的异议成立时，也可宣告专利权无效。　　专利权人有哪些权利？　　专利权人在发明受保护的时期内，有权决定谁可以或不可以使用该被授予专利权的发明。专利权人可允许或许可其他当事方按双方议定的条件对发明进行使用。权利人也可将其对发明享有的权利出售给他人，他人则将成为新的专利权人，专利一旦失效，即不再受保护，该发明便进入公有领域，也就是说，权利人不再对该发明享有专有权，该发明可由他人进行商业性利用。　　专利权是如何授予的？　　获得专利权的第一步是提交专利申请书。专利申请书中一般需有发明名称以及对其所属技术领域的说明，还必须包括该发明的背景和说明书。这种说明书必须语言清楚并包含足够细节，使该领域中具有中等知识的个人能使用或实现该发明，而且还常常附有直观材料，例如附图、平面图或设计图，以对发明作出更好的说明。申请书中还需有各种权利要求书，即确定专利所予保护的范围的信息。　　哪些发明可以受到保护？　　发明必须符合以下条件才能受到专利保护，发明必须具有实际使用价值并必须具有新颖性内容，即：在其所属技术领域的已有知识总和中不为人所知的一些新特征。这种已有知识的总和被称为现有技术。发明必须具有同一技术领域中具有中等知识的人所不能演绎出的创造性步骤。最后，发明的主题必须是根据法律规定可以获得专利权的。在许多国家，科学理论、数学方法、植物或动物品种、自然物质的发现、商业方法或医疗方法（不同于医疗产品）一般不能获得专利权。　　什么是商标？　　商标是将某商品或服务标明是某具体个人或企业所生产或提供的商品或服务的显著标志。商标的起源可追溯到古代。当时工匠们将其签字或标记印制在其艺术品或实用产品上、随着岁月迁流，这些标记演变成为今天的商标注册和保护制度。这一制度帮助消费者识别和购买某产品或服务。　　怎样进行商标注册？　　首先，必须向适当的国家或地区商标局提交商标注册申请书，该申请书中必须有一份申请注册的标志的清晰图样，包括任何颜色、形状或立体特征。该申请书中还必须列出使用该标志的商品或服务的清单。该标志必须符合若干条件，才能作为商标或其他类型的标记受到保护。该标志须有显著性特征，使消费者能将其作为识别某具体产品的标志加以区别，并与识别其他产品的其他商标区分开来。该标志不得误导或欺消费者，也不得违反公共秩序或公共道德。　　最后，所申请的商标权不得与已经授予另一商标注册人的商标权相同或相似。这一点可以通过国家局的检索和审查，或通过提出相似或相同权利主张的第三方所提出的异议，予以确定。　　什么是工业品外观设计？　　工业品外观设计是指物品的装饰性或富有美感的特点。该外观设计可具有立体特征，诸如物品的外观或外表，也可具有平面特征，诸如形状、线条或颜色。　　工业品外观设计广泛地应用于工业产品和手工艺产品上：从技术和医疗仪器到手表、珠宝及其他奢侈品；从家庭用具和电器到运输工具租建筑结构。从纺织品图案到休闲商品。　　根据大多数国家的法律，工业品外观设计必须要新颖或具有原创性而且不具实用功能，才能受到保护。　　什么是地理标志？　　地理标志是用于商品上的一种具有特殊地理来源并拥有因该来源地点而获得的品质或声誉的标记。最通俗地讲，地理标志是由商品来源地点的名称构成的。农产品通常都具有源于其产地的品质并受当地气候和土壤等特殊地理因素的影响。某一标记是否能作为地理标志，乃是一个涉及到国内法和消费者观念的问题。地理标志可以用在各种类型的农产品上，比如说图斯卡尼亚，就表示产于意大利某一特定地区的橄榄油，或者象罗克福尔，则是指产于法国同名地区的奶酪。　　地理标志的使用并不限于农产品。地理标志还可以突出地显示可以见之于产品原产地的因人类因素而致使产品具有的特殊品质，例如这些因素可以包括特殊的创造技能和传统。　　什么是原产地名称？　　原产地名称是一种特殊类别的地理标志，用于那些单纯或基本上是因产品生产的地理环境而具有特殊品质的产品上。地理标志的概念包括了原产地名称。在《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》成员国中受保护的原产地名称有以下一些例子：波尔多指产于法国波尔多地区的葡萄酒，哈瓦那系指在古巴哈瓦那地区种植的烟草，龙舌兰则指在墨西哥一些特定地区生产的烈酒。　　什么是版权及相关权？　　版权是对规定保护作者、艺术家或其他创作者的文学和艺术创作（统称为作品）的法律总称。与版权密切相关的权利叫相关权，相关权所赋予的权利与版权相似或相同，但有时有更多限制，而且期限更短。相关权的受益人是：对表演享有权利的表演者（如演员和音乐家）；对录音制品享有权利的录音制品（如盒式录音带和一光盘）制作者；对广播和电视节目享有权利的广播组织。　　受版权保护的作品包括但不限于：小说、诗歌、戏剧、参考作品、报纸、计算机程序、数据库、电影、音乐作品、舞蹈、油画、素描、摄影、雕塑、建筑作品、广告、地图和技术制图。　　版权是如何管理的？　　版权及相关权不需经注册或任何其他手续，即可自动受保护。但许多国家规定了自愿注册和保存作品的国家制度，这些制度可有助于解决例如涉及所有权或创作的纠纷、财务交易、销售、权利的让与和转让等方面的问题。

按照我国现行的专利保护制度，一项专利申请必须按照一定程序的审查，才能授予专利权。实体方面的审查主要是要求发明专利要具有“三性”：新颖性、创造性和实用性；对实用新型申请虽然不进行“实审”，但从本质要求上来说，还是要具有一定程度的“三性”；外观设计申请也不进行“三性”审查，但是专利法第二十三条要求“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。 专利法也明确规定了授权专利在一定地域、时间、范围内获得保护。其中，专利法第十一条明确了授权专利不得侵害。 从上述法律规定可以看出，在专利侵权诉讼和专利审查过程中，从技术层面上都要涉及到“相同或相近似”判断原则的问题。以下就两者判断的异同进行简要分析。 判断的主体、对象 专利审查中外观设计相同和相近似的判断主要由国家知识产权局专利审查员和专利复审委员会审查员做出，其中涉及复审和无效的决定，起主导作用的是审查员，终审权在法院的法官；专利侵权诉讼有管理专利的部门和法院两条解决途径，司法途径方面，起主导作用的是法官。 由于历史的原因和我国*度建立的相对较晚，专利审查员相对于法官有较强的理工科背景，对背景技术及技术方案的理解更加专业；而法官往往具有更深的法律背景，对法律普遍原理、原则理解更深、更透，综合各种因素的能力更强。由于以上判断主体差异的存在，一定程度上决定了判断原则和结果的异同。 从对象上来看，审查员判断的对象是发明创造内容与现有技术（对比技术），针对的是专利申请人；法官审理的对象是专利产品和被控侵权产品，针对的是原告和被告。两者的共同之处是都涉及到专利所要确定和已经确定的保护范围，关于保护的范围，专利法第五十六规定“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”。“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”。判断的依据 专利审查在相同和相近似判断方面主要依据专利法及其实施细则、专利审查指南及国家知识产权局的相关公告、局令等。专利审查指南是依据专利法及实施细则由国家知识产权局发布的部门规章，专利审查部门包括专利复审委员的多数决定都是依照审查指南做出的。 专利侵权诉讼在相同和相近似判断方面主要依据专利法、细则以及最高人民法院的相关司法解释和批复等，在此特别需要提及的是：最高院的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定�２００１／０６／２２� 》、《关于在专利侵权诉讼中原被告双方均拥有实用新型专利权应如何处理的批复（１９９３／０８／１６）》、《关于在专利侵权诉讼中能否直接裁判涉案专利属于从属专利或者重复授权专利问题》的函等。北京市高级人民法院关于执行《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》的通知 �２００１／０９／２９�虽然只适用于北京市的法院范围，但对全国法院系统审理知识产权案件都有一定参考价值。 判断原则 法官在侵权诉讼中所面对的是被控侵权物和稳定的授权专利，由审查员最终确认的授权专利独立权利要求中全部必要技术特征是侵权判定的核心内容，目前法官就相同或相近似判断的原则基本上都是采用技术特征比较法，即将被控侵权物的技术特征排列出来与独立权利要求中的必要技术特征一一比较，如果被控侵权物的技术特征覆盖了全部必要技术特征（全面覆盖原则），则可以判定侵权成立，另外还有“等同替换”、“禁止反悔”、“多余指定”等原则，其中对“多余指定”原则的采用争议较大，一种观点认为，“多余指定”原则的提出是基于独立权利要求中有必要技术特征就可能存在非必要技术特征这一前提，假如非必要技术特征的存在与否不影响该专利的新颖性和创造性，其结论就是专利授权范围是不确定的，审查员对专利保护范围不清楚的发明创造授予专利权是明显不对的。 另一种观点则强调在进行侵权判断时，如果机械地拿侵权物的技术特征与专利保护范围中独立权利要求中的技术特征相比，缺少一项技术特征就认定不侵权，那么由于权利要求书撰写的疏忽或不严谨，就可能导致使很多侵权行为被认定为不侵权，专利权人的合法利益将无法得到公正、有效保护。 综上所述，专利审查对相同或相近似的判断规则更细，考虑的纯技术的因素多；而专利侵权诉讼从保护权利人利益方面多有偏重，有些判定规则尚待斟酌。两方面都应当从公平、公正的原则出发，既要鼓励发明创造，充分考虑专利权人的利益，也不能纵容专利权滥用，损害广大公众的利益。