刑法作为参考文献怎么写

以人性为支撑的刑法学思考摘要“一切科学对于人性总是或多或少的有些关系，任何学科不论似乎离得多么远，它们总会通过这样或那样的途径回到人性。”①“人道源于人性，又高于人性”。本文指出从“人”字支撑的视角展开刑法学研究，审视刑法中的人性、人道，从中沉淀理性，升华理性，完善刑法，这对于得出正确的结论，提升刑法学的理论品位，为刑事立法提供导向具有重要意义。关键词人类情感人性刑法构建一、关注人性——刑法之理性基础贝卡利亚在其旷世名著《论犯罪与刑罚》中这样写道，“道德政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话，就别想建立起持久的优势。任何背离这种感情的法律，总要遇到一股阻力，并最终被战胜。”②贝氏的话告诉我们：任何外在与人的规则、制度如果要得到人们的接受与认同，都必须以人类最基本的感情为基础而不能背离它，而对人类感情的考察归根结蒂是对人性的诠释，刑法作为关系人们财产、自由甚至生命的法律规范当然也不例外。刑事立法的基础也只能是出自人心、合乎人性的人类基本感情为基础，真正的法治是人心之治，人性之治，人情之治。翻开历史我们发现“：作为或者本应作为自由人之间公约的法律，往往只是少数人欲望的工具，或者成了某种偶然或临时需要的产物”。这种法律已不是由冷静地考察人类本质的人所制定得了的，这种考察把人的繁多行为加以综合，并仅根据这个观点进行研究——“最大多数人分享最大幸福。”③当现实的法律不是“体现全体或最大多数自由人意志的公约，即不是按大多数人分享最大幸福”的原则制定，而沦落为“少数人欲望的工具，或者成了某种偶然或临时需要的产物”的时候，它就不是“以不可磨灭的人性为基础”，因而“背离了这种人性的法律，总要遇到一股阻力，并最终被其战胜。”一部法律存续的时间同其背离人性的程度成反比，一旦这种背离达到了人们忍受的极限，那座“少数人的吝啬和野心用人类的鲜血涂饰成的王位和宫殿”便会轰然倒塌，任何制度的构建如果背离人心、违反人性的话，是注定要失败的。从人性的视角展开刑法学研究，对于得出正确的结论，提升刑法学的理论品位，为刑事立法提供导向具有重要意义。任何重要问题的解决关键，无不包括在关于人的科学中间，而这个基础也正是一切科学唯一稳固的基础。二、审视刑法中的人性美特征刑法作为人的一种现实生活规范，人们通过它感受到了做人的尊严，做人的保障，还可以感受到生活的和谐与秩序，在此基础上追求一种人的生活理想，所以刑法是一种美，审视刑法领域，我们发现刑法正闪耀着一种人文关怀与人性理念，其意蕴深远，也是刑法追求美的应然选择。（一）刑法之必然，人性使然就个体而言，每个人的需要都是无止境的，都呈现无限膨胀的趋势，而社会资源是有限的，这便产生了(每)人的无限需要与有限社会资源之间的紧张关系。因而，每个人若想生存下去的话，在满足个人需要的同时不得不照顾他人的利益——即以他人能够容忍的方式来满足自己的需要，否则，整个社会也就无从存在。为了调整各种利益的冲突，减少人们之间的相互摩擦和无谓的牺牲，必须有个规范加以约束，寻求社会秩序的平衡安定，法律即以此而设，其中，那些超过适当限度，构成犯罪的行为，由刑法规定制裁，于是刑法应运而生，刑法是人类文明社会为防止犯罪、维护社会稳定，保护法益而设的一种制度安排，是“人类有意识的一种生命活动”的产物，体现了人类对幸福的追求向往，是人类审美意识的载体。因此，在人与法的关系上，人决定着法，法必须体现出人文关怀，人才能在法中“诗意地栖居”，进而步入人生的澄明之境。（二）刑罚之设置，人性所求避苦求乐是人的本能，人有追求快乐逃避痛苦的本能，是因为不快乐是和他的本性相矛盾的，人就不能不逃避它。这样为了防止犯罪就必须抑制行为人的感性冲动，即科处作为恶害的刑罚，并使人们预先知道因犯罪而带来的痛苦大于因犯罪所能得到的快乐，才能抑制其在心理上萌生犯罪的意念。这种立法威慑不同于司法威慑，而是主张威慑必须通过刑罚文本，在有事实犯罪发生时，法律上的威慑变成现实的威慑，也就是说，刑法文本的预告是基于人能趋利避害两害相权取其轻的理性从而对其形式形成心理上的强制，“社会上潜在的犯罪人酝酿犯罪的同时，不可避免地要对作为犯罪代价的受刑之苦产生联想，基于趋利避害的本能或舍小求大的权衡而对受刑之苦产生畏惧感，进而为避免受惩罚而放弃犯罪。”④这种威慑论本于心理强制说，而心里强制说渊源于人趋利避害的功力本能，而功利本能承认人能基于自由意志做出理性选择。无论任何理论的产生都离不开人，刑罚的设置亦是如此，刑罚立足于人的本能、本性，顺乎人性地制定相应的刑罚阶梯与其相匹配，设置的科学性，构建的合理性，犹如勾勒出的一幅巧妙的刑罚阶梯图，美轮美奂，是刑法又一大美的特征体现。（三）刑法面前人人平等是人性的渴望“王子犯法与庶民同罪”是人类千百年来梦寐以求的目标。亚里士多德曾经常说过“不公正即不平等”对平等孜孜不倦追求源于人生而平等的理念，也是人性的体现，人类具有得到尊重的欲望。“当那些认为自己同他人是平等的人却在法律上的到不平等的待遇时，他们就会产生一种卑微感，亦即产生一种他们的人格与共同人性遭到侵损的感觉。”⑤刑法平等观念首先意味着相同的行为在刑法上应当受到相同的评价和处置，而不能因为主体的身份、社会地位、种族等其他因素的影响而有所不同，这种平等的理念是根植于人性的，与其相匹配的“刑法面前人人平等原则”正是对人性这一特点的彰显，体现了刑法渴望平等，寻求理性、追求和谐的顺应人性的美化特点。三、反思刑法中的人性缺失，构建以人性化为基础的刑法学人性是刑法的基础，人性刑法要求顺应人性，发扬人性，且不可扭曲人性，人性的魅力在刑法中已体现，但是，人性是隐含于内的，刑法是彰显于外的，内外信息的不对称难免会出现错位现象，我们需要做的是扬长避短，对其中的理性我们要继承，人性的缺失我们要及时弥补，亡羊补牢为时不晚矣！反思刑法，我似乎听到了对人性的呼唤声，那声音是那么的刺耳，那么的强烈，不得不引起人们的思考。现笔者从以下五个方面对人性化为基础的刑法学做简单构建（一）期待可能性理论期待可能性理论，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其它合法行为时，行为人却实施了违法行为，则刑事责任成立，反之，不可能期待其实施适法行为时，纵然其实施了违法行为，也不能追究刑事责任。笔者认为，期待可能性理论贯彻了法不强人所难这一法律谚语，蕴含着人道主义情愫，彰显着人道主义关怀。正如日本学者大冢仁的评价：“期待可能性正是相对强有力的国家法规范面前残喘不惜的国民的脆弱人性倾注刑法同情之类的理论。”⑥我国刑法中没有明确使用期待可能性理论，有些学者认为，可以把我国刑法第16条解释为是关于期待可能性的规定，我国《刑法》第16条规定：“由于不能抗拒……的原因”而引起损害结果的，不认为是犯罪。笔者认为，虽然主张把“不能抗拒”之不可罚的理由解释为缺乏期待可能性理论，但是笔者认为只是可以如此解释，或者说学理上如此解释才合理，至于立法者的原意是否如此，值得怀疑。因为人们通常把“不能抗拒”解释为一种物理的强制，而不是扩大解释为一种精神强制，期待可能性理论所要解决的正是处于精神强制状态下的人的责任问题。这正是我国存在的缺陷，所以借鉴外国的经验理论，我们国家亟待引入期待可能性理论。（二）亲亲相隐在中国刑事法律中的重构亲亲相隐是我国古代法制一项基本原则，随着新中国的建立，被作为一种封建糟粕予以抛弃。然而，正当我国砸碎一切旧制度建立新制度的进程中，抬头看看现代很多法治国家中却依然能找到他的踪迹，例如：英美法系国家诉讼法明确表明夫妻之间可以享有证言特免权，欧洲一些国家在刑法和刑诉中均对拒绝作证权，尤其是基于亲属关系产生的拒绝作证权明确规定。亲亲相隐在不同国家、不同法系的存在是人性光芒的闪耀，尤其在法治国家“亲亲相隐”原则是人权保护的需要，保护亲权的折射，更是防止国家权力滥用的屏障。然而，这个在我国历史上奉为优秀传统继承、推崇，符合人性的制度却随着新中国的建立而消逝匿迹。新中国建立需要法治观念的不断渗透，法治理念的弘扬，其中，人性关怀至关重要，作为其重要表现的“亲亲相隐”原则迫切需要在法治理念的支配下发挥其更大的作用，闪烁起更耀眼的光忙时却被唾弃，无疑是对人性的扭曲，对人类的践踏。所以现在法治的推进，人性的彰显的背景下，急需要重拾亲亲相隐原则，并且将其制度化原则化，更需要建立一系列与之配套的制度保障再不削弱法制的前提下，更好的保障人权，彰显人性，体现刑法的认为关怀。然而，现行刑法中做出了与“亲亲相隐”相背离的规定，这是对人性的煎熬和压抑，强调大义灭亲只不过是技术上冰冷的需要和对人性的过高期待。（三）沉默权的建立沉默权是人作为人所享有的权利，每个人都享有保持沉默的权利，这是基本人权的内容，抬头看看其他国家，都规定了沉默权制度，然而，我国《刑事诉讼法》第93条规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答，这是对人性的逼迫和蔑视，更有学者将其粉饰为犯罪嫌疑人对侦查人员的提问有如实回答的权利，将这条污蔑人性的丑恶制度披上“权利”的外衣，殊不知，这种意图美化其外表的做法更加显示出作为理性的人对人性的扭曲，对人性的逼迫，这种不合乎人性的做法必将遭受人性的谴责报复，诚然，人的能动性是巨大的，但是前提是要合乎规律，万事皆有规律可循，作为自然和社会属性兼职的人类又何尝能违背“人性”的规律制造出“不人性”的制度来压迫人性呢？那不是作茧自缚，搬石头砸自己的脚吗，最终人们将遭受违背规律带来的恶果。（四）刑法条款中有关“胁迫”犯罪的规定是对人性的煎熬我国刑法某些条款对人性的忽视，我国《刑法》第28条规定：“对于胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情况减轻或者免除处罚。”该规定对于胁从犯应当减轻或免除处罚，似乎是对人性的怜悯，然而仔细分析，结论截然相反。试想下，银行工作人员在持枪歹徒枪口的威胁下，将保险柜打开，致使歹徒顺利将巨款抢走；飞机上的机组人员面对劫机歹徒的枪口，被迫按照指定路线飞行，其行为均符合胁从犯的规定，按上述规定，只是量刑上从轻而已。刑法完全不顾及人们在枪口下的求生本能，反而变相鼓励此情景下的行为人与歹徒搏斗，在劫机情形中导致机毁人亡更严重的后果。而在其他法治发达国家，生命受到威胁的情形是合法辩护理由，为了保全生命的行为不以犯罪论，这一点值得我们借鉴。（五）刑法一百条之规定，前科报告制度违背人性我国现行《刑法》第100条规定“依法受过刑事处罚的人，在入伍，就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”对于此条的规定也是违背人性的，试想下，基于人自身的爱面子本性，有谁想说出自己的前科呢？再说刑罚的目的是预防而不是报应，对于刑满释放的人我们需要做的更多是保护，关注其自身发展，而不是盯着他们身上贴的犯罪标签，抓住这一弱点不放，这样一方面扭曲人性，不利于曾经犯罪人改过自新，忘掉过去从新开始新的生活，另一方面，也不利于刑罚目的的实现，不能很好的预防犯罪。环视其他法治发达国家，纷纷设立前科消灭制度，为出狱人开辟了更广阔的天地，前科消灭制度在我国也可以借鉴。法有限，而情无穷。刑法是一种人与社会的现象，更需要从人性和社会的高度对其做出解释。并且，对刑法的法律解释也只有奠基于人性解释与社会解释之上，才是具有说服力的。人性是刑法的基础，人道是刑法的命脉，人权是法的价值追求。人性、人道、人权三者在本质上具有内在统一性，它们是理性主义在刑法里的彰显，人性是一切学科的基础，闪烁人性光辉的刑法，才能被人们亲切地接受，自觉地履行，虔诚地信仰。注释：①［英]休谟．人性论（上）．商务印书馆．2005年版．第6页．②[意]贝卡利亚．论犯罪与刑罚．中国大百科全书出版社．1993年版．第8页．［英］边沁．道德与立法原理导论．商务印书馆．2004年版．第57页．⑤［美］E·博登海默．法理学—法哲学及其方法．华夏出版社．1987年版．第284页．⑥［日］大冢仁．《刑法概说》总论．中国人民大学出版社．2003年版．第378页．7] 乔增芳 教育人性化与中小学教育改革[J] 广西青年干部学院学报 , 2003,(02) [8] 李凯, 周晓艳 服务为主 关爱为辅 探索人性化管理的新途径[J] 新长征 , 2005,(06) [9] 张迁 管理更人性化[J] 瞭望 , 2003,(33) [10] 王立新 彰显人性司法情——2003年人性化司法大回眸[J] 政府法制 , 2004,(03)

这个你要查阅报纸，最好是法律类的，还有就是政府解密文献要去你们省图书馆找。