民法学论文怎么写

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论文关键词：基本原则 司法实践 衡平性 行为规范 论文摘要：在司法实践中，民法基本原则应该成为法官弥补现行法律规范漏洞和空白、衡平个案正义与公平的基准。民法基本原则的效力发挥离不开法官的创造性司法，同时，法官的自由裁量也必须在成文法的框架下进行。民法基本原则成为连接法官自由裁量与成文法框架的桥梁。 民法基本原则不仅是民事立法的指导方针、民事活动的行为规范，更应该成为司法机关裁判民事纠纷的裁判准则。这是由基本原则的意义与立法技术上的特点所决定的，民法基本原则不仅是行为规范与审判准则，更是司法机关进行创造性司法活动（或称法官……一指导功能 民法基本原则的功能突出表现在它的指导性包括对民事立法、民事行为和民事司法三个方面的指导作用 二约束功能 民法基本原则对民事立法、民事行为和民事司法都有约束力民法基本原则对民事基本法中的具体规范和单行民事法规具有约束力即民法规范不能违反民法的基本原则民事行为受民法基本原则的约束违反民法基本原则的民事行为不受法律保护民法基本原则对民事司法活动具有约束力法官解释和适用民法规范应当以民法的基本原则为依据如果偏离民法基本原则就会形成错判 三补充功能 民法基本原则在民法规范中处于指导与统帅的地位但是通常在民法规范有具体规定的情况下必须适用具体规定不能直接适用民法的基本原则有学者称民法的基本原则是帝王条款因此不可轻易动用否则就会造成适用法律有偏差和混乱在民法规范没有具体规定的情况下民法的基本原则对民法规范起补充作用由于立法者的认识有局限性；由于法律具有稳定性不能朝令夕改；由于社会关系不断发展立法不可能穷尽一切因此现行法规往往不能完全适应社会实际的需要在民法规范存在漏洞的情况下需要法院补充法律漏洞需要法院造法这是各国民事立法与民事司法经验的总结补充法律漏洞和法院造法比根据基本原则限制法律的效力有更高的要求应当十分慎重需要针对个案根据民法的基本原则以正确的理论为指导进行充分说理的创造性裁决由于基本原则是没有具体构成要件和后果的抽象规定如何准确地适用基本原则需要不断总结经验形成类案例型明确适用的基准从司法实践看民法基本原则的补充功能更多地体现在诚实信用原则、禁止权利滥用原则和公序良俗原则民法的基本原则有那些？ 民法是调整平等主体的公民之间、法人之间以及他们相互之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 民法的基本原则：平等原则、诚实信用原则、公序良俗原则、自愿原则、禁止滥用权利原则一,平等的原则 二,意思自治原则(自愿原则) 三,公平原则 四,诚实信用原则 五,公序良俗原则 六,禁止权利滥用原则民法的基本原则，是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度和人事部民法规范起统率作用的基本准则。 根据《民法通则》第3条至第7条的规定，民法基本原则概括为： 一、民事主体地位平等原则， 二、等价有偿原则， 三、自愿原则， 四、公平原则， 五、诚实信用原则， 六、民事权利受法律保护原则。 教材不同，归纳也不一样，理解就行。上面几位网友回答的只是民法中的民事活动的基本原则。我国的民法目前并不是成文法典，因此所有的教材对于基本原则的理解和定义都不相同，《中华人民共和国民事法则》中规定的基本原则共八条： 第一条 为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。 第二条 中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。 第三条 当事人在民事活动中的地位平等。 第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。 第五条 公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。 第六条 民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。 第七条 民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。 第八条 在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。《民法通则》 第二条 中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、 法人之间、 公民和法人之间的财产关系和人身关系。 第三条 当事人在民事活动中的地位平等。 第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。 第五条 公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。 第六条 民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。 第七条 民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。 1、平等原则 当事人在民事活动中地位平等。任何自然人、法人在民事法律关系中平等地享有权利，其权利平等地受到保护。 2、自愿原则 就是在民事活动中当事人的意思自治。即当事人可以根据自己机的判断，去从事民事活动，国家一般不干预当事人自由意志，充分尊重当事人的选择。 3、公平原则 公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准，在民事主体之间发生利益关系摩擦时，以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。 4、诚实信用原则 所谓诚实信用原则，其本意是要求按照市场制度的互惠性行事。 5、禁止权利滥用原则 禁止权利滥用原则，是指民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利，如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时，即构成权利滥用。

论宣告失踪与宣告死亡自然人离开其住所或者居所.卜落不明ifu难有返回之预期者.谓之失踪。失踪也可因灾难事故、战争等ifu发生。失踪不仅涉及失踪人自身的则产利益保护.ifu N.涉及失踪人之利去关系人的则产利益与人身利益之保护。为此.法律在民法上设置宣告失踪与宣告死亡制度。我国民法通则对此作了规定.但错漏颇多。值中国民法典起草之际.有必要对现行制度进行检讨.以求科学和完善。一、立法模式选择据学者考证.罗马法上无宣告死亡之规定。以宣告死亡为研究对象.始」几中世纪注释法学派.但在法律上对此子以明文规定.肇始」几德国普通法。〔’〕自1804年法国民法典起.近代各国民法莫不就失踪人之失踪宣告或死亡宣告做出详细规定。但各国基」几其立法政策.最初所选择的立法例极有不同主要形成所i胃“法国式”失踪宣告制度〔z)与“德国式”宣告死亡制度〔3〕两种。前者的特l从是对」几失踪宣告采取逐步演进方式，随着失踪时间推移，逐渐强化死亡推定，增加生存者的权利，虽然其最后的宣告失踪实际上等同」几宣告死亡，但立法上J{不宣告失踪人死亡;后者的特p是明确推定失踪达一定期间的人己经死亡，令其直接发生权利能力消灭的法定效果。后者为瑞十、日木、意大利等多数国家采用。〔“与fn法国民法典的立法模式在后来被法国」几1977年12月28日颁布的第77- 1447号法律所修改，该法律明确规定“宣告失踪的判决自其登录之日起，即具有确认失踪人己经死亡的全部效力，’(第128条第1款)。山此，上述“法国式”宣告失踪与“德国式”宣告死亡之间的木质区别便不复存在。除一些细节问题之外(如宣告死亡的法定期限等)，各国立法所存在的主要区别，仅仅是在规定“宣告死亡”的同时，是否规定与之7{行的“宣告失踪”制度。山此形成两种不同的做法:一种是仅规定对失踪人受死亡宣告前的则产管理Ifn不规定“宣告失踪”制度(德国、瑞十、日木、我国台湾地区)尸s)另一种是在规定宣告死亡的同时，规定宣告失踪制度(法国、意大利、葡萄牙以及前苏联)。C6)这样一来，各主要国家和地区关」几自然人失踪宣告之现行立法模式便大体可归纳为二种:( 1)对卜落不明者规定则产管理(无失踪期限要求)+宣告死亡(德国、瑞十、日木、我国台湾地区);(2)宣告失踪(有失踪期限要求)+宣告死亡〔前苏联);(3)对卜落不明者规定则产管理(无失踪期限要求)+宣告失踪(有失踪期限要求)+宣告死亡(意大利、葡萄牙)。〔7〕比较上述二种立法模式，可以看出，其共同l从有一:其一，均将宣告死亡规定为一种与失踪人则产管理或者宣告失踪相分离的独立制度(尽管一些规定受有失踪宣告的人与未受有失踪宣告的人在被申请宣告死亡的期限上有某些区别)，亦即是否确定有则产管理人或者是否受有宣告失踪，不影响宣告死亡之申请;其一，失踪立即引起或在较短时间内得引起则产管理人的确定，Ifn失踪导致宣告死亡的效果，则须经历较长的时间。但宣告死亡，无一例外地引起与自然死亡相同或者几近相同的法律效果。Ifn二种立法模式的主要区别在J几:其一，是否在则产代管和宣告死亡之间设置宣告失踪制度。就意大利、葡萄牙等将失踪宣告分为二个阶段(确定则产代管人、宣告失踪与宣告死亡)的国家Ifn言，其在设置则产代管人和宣告死亡之间设置了一个中间阶段即“宣告失踪”。在此阶段，则产代管终止，则产山继承人" Ilw时，片有”，实际上己经发生了死亡宣告的初期效果，只是留有余地，让此效果最终」几死亡宣告时确定发生。Ifn其他国家或地区则无此中间阶段。其二，是否有必要对卜落不明者作失踪宣告。当自然人卜落不明时，只要有必要，利害关系人即可申请确定则产管理人，而无必要以特别的诉讼程序严格审查当事人是否真正失踪，此为一种选择。其理山显然是，失踪人则产代管人的确定，主要系为失踪人木人的利益，以防止则产因无人管理而陷J几损失以及维护失踪人之家庭的正常生活秩序。而只要失踪人一以返回，即可恢复其对自己则产的支配地位，对其利益7{无妨害。同时，为避免则产代管人滥用权利损害失踪人的利益，法律还责令则产代管人就其代管权的行使提供担保，这样一来，失踪人的利益便足以获得可靠的保护(为此，对卜落不明者则产的管理申请，多不设置过」几严格的司法程序，甚至明文规定按非诉讼事件处理〔8)。如果设置宣告失踪制度，则在自然人卜落不明之后，利害关系人仅得在法定期间届满之后，依法定程序申请宣告失踪及指定则产代管人。而在自然人卜落不明至被宣告失踪这一段时间，失踪人的则产便有可能处」几无人有权管理的状态，此」几失踪人及其利害关系人均有不利。当自然人卜落不明时，利害关系人仅得在一定期间之后，依法定程序宣告其失踪JI确定失踪人则产的代管人，此为第二种选择。其理山应当是:自然人之“卜落不明”为一模糊概念，一时之卜落不明，尚不足以构成真正意义上的“失踪”。因此，卜落不明之构成失踪，应当具备一定条件，而卜落不明达一定期间，为确认其失踪的基木条件。同时，自然人之卜落不明，必须是离开其住所或居所，杳无音讯，或者在意外事故中卜落不明，难有其返回之预期。为此，自然人之失踪事实，必须经过特设之司法程序子以审查确定，不得轻易妄断。唯如此，卜落不明者的利益才能得到切实的保护。对J几是否规定失踪人失踪事实之司法宣告程序，上述两种立法模式显有其各自优劣。我国民法通则采前述第二种模式即将宣告失踪与宣告死亡作为两个完全不同的制度来加以规定。此举曾有人子以批评，认为宣告失踪制度的设置利大」几弊，不如废而代之以为无配偶之完全行为能力失踪人径行设立则产代管人的制度。其所持理山有二:其一，宣告失踪7{非强制性规范，如利害关系人不申请，则无法设立则产代管人;第二，即使成功地宣告失踪，在设立则产代管人之前的至少两年又二个月时间内(宣告失踪须卜落不明满2年，失踪宣告前的公告期为3个月)，失踪人的则产也处」几无人管理的状态。〔9〕但笔者认为，就采用径行设立失踪人则产代管人的国家来看，其通常规定有限制性条件，即必须是失踪人无法定代理人或委托代理人而其则产有管理之必要。同时，设立失踪人则产管理人也须利害关系人申请(特定情形山检察启’申请)，其亦非强制性规范。而就实际情况而言，我国上地辽阔，人口众多，随着经济的振兴发展，城乡人口流动激增，虽交通、通讯日益发达，但山」几各种原因与家人一时中断联系者实为常见。同时，依生活习惯，家庭成员偶有卜落不明时，其则产通常即为亲属代为管理，短期内影响不大。如法律不规定自然人卜落不明须经一定期间方可申请宣告其失踪，则一以有人“卜落不明”，利害关系人即可申请对其则产实行代管，恐易滋生事端及为恶意当事人所利用。为此，规定失踪宣告须卜落不明达一定期间JI经法定程序进行，比较符合我国国情。二、宣告失踪之财产代管宣告失踪为对自然人失踪事实之司法确定，其具有双重目的:首先，维护失踪人自身的合法利益，使其不因则产无人管理而遭受不测之损害;其次，维护与失踪人有利害关系的当事人的合法利益，使其不受失踪人失踪之事实而导致的则产损害。而此两项目的之实现，维系」几失踪人则产代管制度之设立。在此，有以卜问题殊值研究:(一)宣告失踪是否应以有则产代管之必要为条件宣告失踪是否应以失踪人之则产有设置或重新设置管理人之必要为条件，我国民法通则未子明定。查其他国家或地区的立法例，其多以失踪人无则产管理人为申请宣告其失踪的条件。oo)笔者认为，考虑到失踪宣告之目的系为失踪人的则产设置代管人，如失踪人卜落不明前己自行设定了则产管理人，或失踪人己经具有法定代理人(如失踪人为未成年人或者精神病人的情形)，则失踪人的利益自应山管理人加以保护，有关利害关系人的利益也无损害之虞，此种情形，中一纯申请宣告其失踪便不具有任何实质意义。因此，我国民法应当明文规定，除非失踪人的全部或者部分则产无管理人，或者原有则产管理人之管理权限己经消灭，或者有改任原有则产管理人之必要，否则，利害关系人不得提出宣告失踪之申请。(二)则产代管人的法律地位如何我国民法通则第121条规定了宣告失踪的效果为失踪人则产代管人的设置，但对」几则产代管人的权限，仅仅规定“失踪人所欠的税款、债务和应付的其它费用，山代管人从失踪人的则产中支付”，这一规定显然有其模糊性。就失踪人之则产代管人的地位而言，其应当具有与法定代理人同等的法律地位，即则产代管人有权依其代管权，对失踪人则产的全部或者一部进行管理。只是对其管理权限的确定，各国家和地区的立法有所不同。如依日木民法典第28条之规定，此权限应依法院的命令内容而定。当法院确定的管理权限不明时，对J几失踪人的则产，管理人具有实施该法典第103条所规定的“管理行为”的权「比管理人需要实施超越此权限的行为(如给子失踪人之子教育资金和结婚资金的行为)时，须经法院许可;依我国台湾地区非讼法第57条之规定，失踪人之则产管理人应以善良管理人之注意，保存则产，7{得为有利」几失踪人之利用或改良行为，但其利用改良致变更则产之性质者，非经法院许可，不得为之。很显然，对」几失踪人则产管理人的行为，前述法律均采取了比较严格的限制立场。但日木及我国台湾地区民法仅设对失踪人的则产代管人制度，7{未设置失踪宣告制度，故其对则产代管人权限的限制，自有其合理之处。而依我国民法通则之宣告失踪制度而确定的则产代管人，较之日木与台湾地区，其确定程序更为复杂，被宣告失踪的人卜落不明之状态更为稳定，因此，赋子失踪人则产代管人以更大的管理权限，显有必要。故我国学者认为，失踪人之则产代管人的管理权限除保存行为(包括对则产的维护、收益等)及改良行为外，还应包括必要的经营行为和处分行为。但则产代管人在对则产进行保的权利能力发生消灭。C16)此外.就被宣告死亡的人究竟在法律上是被“视为死亡”还是被“推定死亡”.各国立法也有不同选择:(一)拟制主义。将被宣告死亡的失踪人“视为死亡”.是为“拟制主义”.即虽然不能判明失踪人是否确己死亡.但或对其以失踪前住所或居所为中心的法律关系.或对其所涉及的全部法律关系.拟制其己经死亡的事实.使其发生与自然死亡相同的法律效果。因此.死亡宣告之判决一经作出.失踪人即被视为己经死亡。If1J“要阻止死亡所带来的效果.就必须撤销死亡宣告.仅仅提出反证不能追溯否定死亡所带来的效果”。C17〕依此“拟制主义”.在宣告死亡之后.即使有确切证据证明失踪人7{未死亡.甚至」几被宣告死亡之木人己经出现.在未经法定程序撤销死亡宣告之前.有关死亡宣告所导致的一切法律效果.步{不因此If1J发生任何影响。例如在其」几宣告死亡If1J清求保险公司支付人寿保险金If1J发生诉讼时.即使保险公司持有该失踪人7{未死亡的确切证据.保险公司在此项诉讼中也不能仅仅通过提出反证If1J拒绝支付保险金.其只能首先另行诉清撤销死亡宣告。采此“拟制主义”的.有日木、前苏联、泰国等。〔’8〕(一)推定主义。对」几被宣告死亡的失踪人“推定”其死亡.是为“推定主义”.即虽然不能判明失踪人是否确己死亡.但或对其以失踪前住所或居所为中心的法律关系.或对其所涉及的全部法律关系.推定其己经死亡.使其发生与自然死亡相同的法律效果。此种推定得被相反证据所推翻。因此.只要出现反证.宣告死亡所作出的失踪人己经死亡的推定即被否定.即使宣告死亡的判决尚未被撤销.有关死亡宣告所导致的法律效果也有可能受到影响。例如在基J几宣告死亡If1J清求支付人寿保险金的诉讼中.只要保险公司能够举出失踪人(被保险人)确实7{未死亡的证据.则原告即应败诉。采此“推定主义”的.有德国、瑞十、上耳其、我国台湾地区奎连C19)、J一。我国民法通则未明确规定宣告死亡所生之具体效力.但过去居」几主流的观l从认为.宣告死亡应发生与自然死亡相同的效力.即被宣告死亡的人丧失民事主体资格.其权利能力和行为能力终止.其婚姻关系自然解除.其个人合法则产成为遗产并开始继承。Czo〕不过.此种观l从后来受到批评。有学者虽然承认宣告死亡得发生与真实死亡同样的法律效力.即一切享有以失踪人死亡为条件的则产权利的人即可因此获得权利(继承人开始继承.受遗赠人取得遗赠.失踪人的婚姻关系终结等).被宣告死亡人所涉及的一切民事法律关系全部消灭.但认为其仅仅限」几“以失踪人原住所地为中心”之范围。C21〕另有学者更为明确地指出宣告死亡与自然死亡之区别.认为宣告死亡仅发生与自然死亡相似If1J不相同的法律效果:其一.一者规范意旨不同。在自然死亡.自然人的权利能力消灭;If1J宣告死亡制度的日的.却不在剥夺失踪人的民事权利能力.If1J仅在结束以原住所地为中心的民事法律关系.效力步{不及」几公法上的关系。其一.一为事实一为拟制。在自然死亡.死亡是事实的;If1J宣告死亡.则是拟制.当事人未必确己死亡。其二一者要件不同。自然死亡是当然死亡;If1J宣告死亡却要充分的法律要件才可。其四.一者效力不同。自然死亡的效力是绝对的;; If1J宣告死亡的效力是相对的，可以撤销If1J溯及地被消定。很显然，强调宣告死亡的效果“仅仅及」几失踪人原住所地或居所地为中心”之范围的观l从，实际上是以被宣告死亡的人事实上J{未死亡为前提的。依此观l从，山」几被宣告死亡的人有可能J{未死亡，故应为其留出一个“生存空间”(在其生存地实施法律行为)，以免其生存因其在住所地或居所地为中心的范围内己经被宣告死亡Ifn有所影响。但问题是:(1)既言宣告死亡的效果仅仅及」几失踪人原住所或居所为中心的法律关系，那就是说在此“中心”范围之外，尚存在有宣告死亡之效力不及之另一“范围”(即失踪人实际生存之所在地)。然Ifn，法律宣告失踪人死亡，当然是以推定或者视为失踪人己经死亡为根据的，即法律不可能承认被宣告死亡的人尚目_存在」几另一活动之空间。故无论如何解释方法之木意，也不能得出宣告死亡之效力仅仅及」几某一“中心”范围之结论。( 2)所谓“失踪人原住所或居所为中心”之表达，根木不具有确切的含义。何谓“中心”?倘失踪人」几失踪前在距其原住所力一里之遥的地方实施了法律行为，是否仍为“中心”之所及?很显然，宣告死亡的效力及」几其失踪前所涉之一切法律关系，其7{无范围之任何限制。Ifn所谓“原住所为中心”之外的“范围”，在被宣告死亡的人生还事实出现之前，纯属虚构。(3)被宣告死亡的人有可能7{未死亡，但在其生还之前，其`7{未死亡”仅为假定Ifn非事实。对此种现实性极小的假定，法律应当子以重视7{设置特殊情形卜的补救措施(即规定被宣告死亡的人生还的法律效果)，但其根木不应成为法律考虑宣告死亡之效力或其效力范围的基点。如果被宣告死亡的人一以生还，该种假定成为现实，则死亡宣告即可被撤销，失踪人的权利能力即“自始”未丧失。Ifn在此种情形，便不仅仅是宣告死亡的效力不能及」几失踪人“实际生存”之范围的问题，Ifn是其效力有可能自始根木不发生。山上所述，宣告死亡制度系为了了结长期失踪人遗留之法律关系、重l从保护生存者利益及社会秩序所设，故立法应采决然之立场，确定宣告死亡发生与自然死亡相同之民事法律效果，失踪人之权利能力和行为能力归」几消灭，宣告死亡的法律效力及」几失踪人所涉之一切民事法律关系。此外，涉及宣告死亡究竟为“推定死亡”抑或“视为死亡”之问题，笔者认为，一者均为对失踪人己经死亡之法律推定，其实质性差异仅在」几当被宣告死亡人生还或有确切证据证明其JI未死亡时，是否必须以死亡宣告之撤销为否定死亡宣告法律效力的唯一根据。当发生前述情况时，死亡宣告之撤销为必然发生之事实。Ifn利去关系人一H知道被宣告死亡的人步{未死亡，依诚实信用原则，即应停止基」几宣告死亡所生之一切行为(如尚未分割遗产的继承人即应停止继承活动、正待再婚之配偶即应停止再婚行为，等等)，第二人亦得以此作为义务履行之抗辨(如保险公司得拒绝支付人寿保险金)，Ifu不必等待死亡宣告之正式撤销。否则，易为恶意当事人所利用，徒生纷争，步{有损生还者合法利益。至」几被宣告死亡的人确实生存之证据是否充分，自应山法院子以审查定夺;无端以被宣告死亡的人尚系生存为山拒绝履行义务或者妨去利去关系人行使权利者，对山此造成的损失应子赔偿，自不待言。四、宣告死亡的条件与各国立法相同，我国民法通则规定宣告死亡须具备二个条件:须有自然人之失踪达法定期间;须利去关系人申请;须法院依法定程序作出死亡宣告判决〔前一条件为实质要件，后一条件为形式要件)。但有以卜问题殊值研究:(一)应否规定申请宣告死亡所需失踪期限之例外失踪为自然人卜落不明之状态。但卜落不明与“生死不明”.尚有一定区别。与德国、日木等多数国家相同.我国民法通则7{不强调卜落不明者之情形是否达到足以推测其死亡的程度.If1J是中一纯以失踪时间作为推定失踪人死亡的根据(一般情形的失踪.需经过4年;意外事故中的失踪.需经过2年)。Cz3 )但是.依其他国家或地区的立法例.此种期限并非毫无例外。对」几自然人在危险事故中失踪.If1J根据现实情况可以确认其绝无生存可能时一些国家或地区的民法规定得确认其死亡或宣告其死亡If1J不受民法规定的一般失踪期限的限制。如瑞十民法典第34条规定:“失踪的人.只要是在使他人对其死亡确信无疑的情况卜失踪的.即使未发现其尸体.亦视其死亡己得证实。”我国台湾地区民用航空法第98条规定:“因航空器失事.致其所载人员失踪.其失踪人」几失踪满6个月后.法院得因利去关系人或检察启’之声清.为死亡之宣告。”另学者认为.失踪为生死不明.若死亡通常可认定时(如飞机高空爆炸).纵未发现尸体.仍得为死亡的认定。C24 )我国民法通则对此未设规定.但依我国民事诉讼法第1}7条之规定.因意外事故卜落不明.经有关机关证明该自然人不可能生存.利去关系人申清宣告其死亡的.不受民法有关宣告死亡之特别期间的限制。笔者认为.自然死亡为对自然人生命绝对消灭之事实的确认.If1J宣告死亡是民法为失踪人特设的一项制度.其基l从在」几失踪人生死不明但有极大可能己经死亡。因此一生死不明”应为构成民法上“失踪”的基木条件。如果自然人在危险事故中“消失”.但依当时情形完全可以确定其己经死亡的(如飞机高空爆炸)或经特别寻找If1J山启’方确定其不可能生存的.虽生不见人.死不见尸.亦应根据有关机关的证明确认其己经死亡(自然死亡).If1J不必另设宣告死亡所需失踪期限的例外规定。否则.有可能徒增纠纷.不利」几空难、海难、矿井爆炸等危险事故遇难者善后问题的处理。Cps)(一)应否规定宣告死亡之申清权行使的顺序就其实质If1J言.民法设置死亡宣告制度.其日的非在确认失踪人之死亡.If1J在保护利去关系人之利益。If1J失踪人之利去关系人有无利益需要保护.以何种方式获得保护.应山其自行考虑。所以.死亡宣告以利去关系人主动申清为程序启动条件.法院不得主动介入.此为各国之通例。我国民法通则第23条亦明文规定.宣告死亡应山利去关系人向法院提出申清。失踪人的利去关系人为与死亡宣告存有法律上之利去关系的人.包括失踪人的近亲属及受遗赠人、因失踪人之死亡If1J有权获得人寿保险金的受益人、不动产共有人以及失踪人的债权人、债务人等。但依日木有关判例.不包括需要以死亡宣告之结果为其他诉讼事件作证据之人。Cz6)对」几利去关系人的范围及其宣告死亡申清权行使的顺序.我国民法通则未子规定。但我国有关司法解释不仅具体指出利去关系人的范围.Ifu N_还将其列为四个顺序.即:}l}配偶;C 2)父母,I女;(3)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙I女、外孙子女)(其他有民事权利义务关系的人。并规定“申请撤销宣告死亡不受上列顺序限制”。C2})就失踪人之利害关系人而言，申请或者不申请宣告失踪人死亡涉及其重大利益，而不同之利害关系人，就其利益的权衡有所不同。因此，就是否申请宣告失踪人死亡的问题，实践中常发生不同利害关系人之间的意见冲突。如某些利害关系人要求申请宣告死亡，而其他利害关系人表示反对，或某些利害关系人要求申请宣告死亡，另一些利害关系人仅同意申请宣告失踪，则法律上应当如何裁决?对此，我国民法学界曾存有两种不同主张:一为“有顺序说”，即利害关系人申请权之行使应设有一定顺序，前一顺序人未申请宣告死亡的，后一顺序人不得申请，但同一顺序不受影响;C2R〕一为“无顺序说”，即利害关系人均享有同等的申请权，不受前顺序人是否申请或反对申请或申请宣告失踪的影响。C29〕而我国最高法院之司法解释采用了“有顺序说”，认定其所列之利害关系人顺序具有优先性和排他性，即如果第一顺序利害关系人(配偶)不提出死亡宣告申请，其他利害关系人无权提出申请;近亲属不提出申请，其他利害关系人无权提出申请。此项规定遭到学界强烈批评。有学者认为，宣告死亡制度之目的不在保护失踪人利益而在保护失踪人之利害关系人的利益，而利害关系人在地位上一律平等，不因其为配偶、子女、父母抑或债权人、债务人而有先后之分。C30 )应当承认，在失踪人的利害关系人中，其配偶最为特殊，是否宣告失踪人死亡，与其具有更重大的利害关系。而依我国传统的生活习惯，配偶双方中一方死亡或者失踪，通常不会导致家庭则产的分割。如果配偶不愿意申请宣告死亡，而子女为继承失踪人遗产而坚持申请宣告死亡，似乎」几我国家庭伦理道德观念有所违背。至」几失踪人之债权人或者债务人，其则产关系自可与失踪人之配偶或其他则产管理人清结，无须非得要申请宣告失踪人死亡。故规定配偶在申请宣告失踪人死亡问题上享有“一票否决权”，似更有利」几家庭关系的稳定。此应为我国最高法院作出前述司法解释之理山。但是，应当看到，随着我国经济生活的发展，家庭成员结构以及家庭则产结构日益复杂，如将宣告失踪人死亡之申请权利实际操纵」几配偶一人之手，则不免有可能损害其他利害关系人的合法利益。而传统的家庭伦理观念己经逐渐被淘汰，依法主张权利(包括继承权利)非为不道德之事。为此，将失踪人之全体利害关系人视为具有同等地位，均得自行提出宣告死亡之申请，不受其他利害关系人不同意见的阻碍(包括其不同意宣告死亡，一也包括仅同意宣告失踪而不同意宣告死亡等)，较为妥当。(二)检察院应否具有死亡宣告申请权包括我国在内的多数国家民法均将有权申请宣告失踪人死亡的人限」几失踪人之利害关系人，而未考虑国家公权之直接介入，其原因在」几宣告死亡制度之目的主要在保护失踪人利害关系人的利益，故依民法之私法自治原则，申请宣告死亡与否，任山利害关系人定夺。但己有我国学者注意到，如果失踪人无利害关系人或者虽有利害关系人但利害关系人不申请宣告死亡，即会使设立死亡宣告制度的立法目的落空，故建议增设有关在失踪人无利害关系人或虽有利害关系人而不提出死亡宣告申请的，山人民检察院提出申请之规定。〔3’〕而据我国台湾学者介绍，我国台湾地区民法典第g条在80年代初之修正之前，规定死亡宣告申请人仅限」几失踪人之利害关系人。但考虑到死亡宣告制度旨在结束失踪人法律关系长期不确定的状态，为维护