丘比特來來
一、国外立法分析商业贿赂是市场经济中常见且危害性较大的不正当竞争行为，因此许多国家和地区都通过立法予以规制。国外有关禁止商业贿赂的立法模式主要是将禁止商业贿赂行为的内容规定在反不正当竞争法或者反垄断法中，如德国、美国;也有个别国家针对某一类商业贿赂行为进行特别规定，如日本。1.德国对禁止商业贿赂的立法德国的《反不正当竞争法》是世界上最早的反不正当竞争法，同时该法也是世界上最早对商业贿赂行为做出惩罚规定的相关法律。该法第十二条即是关于禁止商业贿赂的规定，涉及商业企业职员的行贿和受贿两方面的内容:(1)在商品交易中，行为人以竞争为目的而给商业企业的职员或受任人提供、许诺或授予一种利益，以此作为在取得商品或工业给付时以不正当之方式给自己或第三人换取优惠的相应给付，于此情形，应对行为人科以最高为一年的徒刑或罚款;(2)商业企业的职员或受任人在商业交易中要求、让人许诺或接受一种利益，以此作为在取得商品或工业给付时以不正当之竞争方式给他人换取优惠的相应给付，应对该职员或受任人同等处罚。而其反腐败的主要法律依据是《德国刑法典》。刑法对贿赂等涉及腐败行为的制裁有两个：有期徒刑和罚金。有期徒刑最短3个月，最长10年。对于罚金的规定更体现了可操作性的特点。如把受贿处罚金额定为5欧元，连续三次受贿5欧元就要被开除公职，并且对行贿与受贿者的处罚是对等的。此外，公务员法律还专门规定，任何公务员接受礼品包括公务礼品都必须申报上交，征得上级同意才能留给个人。如果所收礼品涉及金钱，50至80欧元之内的，必须交由所在部门内部处理，超过这一限额的必须交上级组织和人事部门处理。1997年8月13日，德国联邦议会通过的《反腐败法》，提高了贿赂罪的量刑幅度；对公职人员的贿赂罪从重处理。1998年德国联邦政府颁布了《联邦政府关于联邦管理部门反腐败的行政条例》，对联邦政府部门制定反腐败措施进行了指导性的规定。2004年联邦内政部颁布了新的《联邦政府关于在联邦行政机构防范腐败行为的条例》，在条例的附件中将可能发生腐败的迹象概括为中性迹象和报警性迹象两类。中性迹象包括：公务员有不合理的高水准生活；对变换职务或者调动工作表示出令人费解的抵制；在未获得批准或未进行说明的情况下从事其他兼职工作；出现酗酒吸毒或赌博等社会问题；同一些企业之间有不同寻常的私人交往；特别夸奖和照顾一些企业以及获得企业方面的慷慨赞助等现象。报警性迹象包括：公务员无视有关规定；不断发生“小过错”；做出不同寻常且令人费解的决定；滥用裁量空间；有意回避检查；隐瞒某些事件和情况；试图对不属于自己管辖范畴的决策施加影响；以沉默的方式容忍违法行为；对可疑的现象或事件没有反应等现象。值得说明的是，在1999年以前，德国国内企业间的贿赂行为以及企业在国外的贿赂行为并不受德国法律的约束和制裁。随着1999年《OECD防腐败公约》的生效，德国国内企业间的贿赂所得以及企业在海外的贿赂所得要被一并没收，且当事人要被追究刑事责任或被处以罚款。加上1997年通过的《反腐败法》和2004年颁布的《联邦政府关于在联邦行政机构防止腐败行为的条例》以及联邦内政部颁布的其他几项针对治理贿赂等腐败行为的法令，德国治理商业贿赂的大网正全面张开，且越来越密。2.美国对禁止商业贿赂的立法美国是世界上非常重视反商业贿赂的国家之一，建立了严密的法律规制的体系，保障美国的市场竞争秩序的良性运转，极大的促进美国经济在19世纪末期至20世纪初期超过英国，并保持直到今天在全球领域的领先地位。19世纪70年代中叶，美证监会调查发现，400多家美国公司在海外有贿赂行为，涉及3亿多美元的资金，117家问题公司是《财富》杂志500强企业。这次调查成为《海外腐败行为法》的起因。1977年，美国制定《海外腐败行为法》，适用于美国公司在海外的腐败行为，适用于任何公司以及为公司效力的高管人员、董事、雇员或代理，旨在禁止美国公司向外国政府公职人员行贿，其规定的受贿人，并不按照其行政身份确定，而是看其是否实际行使政府公共权力。这样，所有使用公共权力的人员都可以成为受贿主体，比如受委托为政府进行设计的私人设计师以及受政府控制的商业机构中的工作人员。同年，经济合作发展组织成员国通过了《打击贿赂国际商务活动中外国官员行为公约》(美国以及主要发达国家都是会员国)。1998年美国国会通过《国际反贿赂与公平竞争法》，修订了《海外腐败行为法》。该法主要有两部分内容：其一是要求公司根据《海外腐败行为法》加强公司的财务制度；其二即是关于反贿赂的规定。其中对“公关费”和贿赂之间的区别做了明确的界定：前者是为了得到某位官员的接见或确保货物能通过海关而支付的费用，后者则是为了影响别人的决定或为了得到相对于竞争对手的优势而支付的费用。《海外腐败行为法》主要针对美国公司海外贿赂行为，就其国内来看，美国通过《罗宾逊一帕特曼反价格歧视法》《克莱顿反托拉斯法》等形成的公平竞争机制与反垄断机制促进了市场经济的成熟发展，从而使商业贿赂在美国难以兴风作浪。首先就公平竞争机制而言，在近乎白热化而又很规范的市场竞争环境下，把成本控制在最合理状态成为决定公司经营成功的最重要因素。在这一机制下，就不太可能出现公司采购和营销人员通过商业贿赂舍弃低价产品和服务转而购买高价商品和服务的情况，因为这样的结果将导致公司的产品和服务无人问津和公司无法生存，无论公司领导层还是股东都不会允许这种情况出现。这是商业行贿和商业受贿没有市场的一个重要原因。其次，就反垄断机制而言，垄断行为是市场不公平竞争的最大体现。为了从垄断者手中获得产品和服务或者向垄断者出售产品和服务，不正当的幕后交易由此产生，从而也很容易导致商业贿赂行为的发生。为此，美国早在一百多年前就采取措施大力打击市场垄断行为，其市场反垄断已经深入到各行各业。由于美国几乎没有任何产品和服务是被少数一两家公司把持的，交易双方面对的是公平的市场。因此，企图通过商业贿赂来获得非正当利益的行为自然没有什么市场。 由此，也可以看出商业贿赂与其他不正当竞争手段相互纠缠在一起，治理商业贿赂不能只单纯狭隘的进行，整个市场大环境的改善应该是同步的。3.日本对禁止商业贿赂的立法商业贿赂是日本各种贿赂中最主要的形式之一，它不仅对经济问题本身产生影响，而且还时常涉及到政治领域，比如20世纪70年代日本曾出现的洛克希德公司向日本前首相田中角荣行贿案 。当前，日本已经在法律上筑起反商业贿赂的重要防线，构筑起一整套比较有效的制约机制，严厉打击商业贿赂行为，在很大程度上减少了商业贿赂问题的发生。 首先日本刑法将商业贿赂统一为行贿罪和受贿罪，无论在商业方面还是其他方面，具有行贿或者受贿行为必须承担相同的法律责任。并且，日本界定的贿赂范围相当广，凡是能够满足人的需要或者欲望的一切利益都可以算作贿赂，包括提供性服务以及高规格的宴请和接待等。利用手中掌握的权限，在经济活动中要求他人给予金钱、物品或者提供其他好处的，以及接受或者约定接受利益和好处的属于受贿行为，必须承担刑事责任。日本有关部门对行贿受贿罪的查处十分严格。在洛克希德公司向日本前首相田中角荣行贿案，田中角荣身边工作人员利用首相的影响力，为美国洛克希德公司牵线搭桥，向日本全日空航空公司推销一批大型客机。在接受好处费的“洛克希德”事件中，首相田中角荣被逮捕，并最终被判处有期徒刑4年。日本还制定了《公益举报人保护法》，努力保护揭发和透露公司主管或分管人员违法舞弊行为的举报人。规定要为举报人严格保密，不得以任何形式泄露举报人的真实身份。其次，公司不得以任何理由解雇或用其他任何形式打击报复举报人。如果发生这种情况，将按有关法律严肃处理。另外，日本大企业基本上都建立了一套严密的防止和制约商业贿赂的机制。其中最主要的是实施严格的招投标制度，只要超过一定数量的建设工程或者采购项目均采用真实的招投标制度，企业的最高领导人不直接参与招标工作，具体的招标工作由具体部门组成的招标小组进行。还有人对招标小组有无违反招标程序进行检查监督，防止个别人在招标中营私舞弊，接受贿赂。如果企业发现工作人员利用工作之便接受贿赂，给企业造成损失的，除了赔偿损失之外，有关人员还必须承担刑事责任。4.其他国家对禁止商业贿赂的立法和有关国际公约的规定英国在治理医药市场的商业贿赂现象很有成效，分别于1968年颁布《药物法》和1994年颁布的《药品广告法》，其中就规定:如果医药公司为了推销其产品给购买药品的单位或医生提供免费旅游、免费饮料、食品及其他物品和代金券，其负责人将被处以最高额为5000英镑的罚款以及最高2年的监禁;受贿人也将受到同样的处罚。奥地利《反不正当竞争法》对竞争对手和雇员行贿与受贿给予刑事制裁。该法第十条规定:禁止为获取商品或者服务供应上的优势，通过不正当的行为向企业的雇员或者代理人提供、许诺或者给予礼品或其他利益。该禁止性规定同样适用于雇员或者代理人为不公平的商品或服务的供应，而接受礼品或其他利益。这些禁止性规定只适用于经营过程的行为，既包括购买，又包括销售。尽管法律对商业贿赂行为规定了刑法制裁，但还会依照民法产生民事后果，如停止侵权行为和损害赔偿。按照该国最高法院判例，允诺在特定商品销售成功时给予对方雇员礼品或者奖金的行为，属于禁止之列。国际上，1997年在美国极力推动下，世界经济合作组织(OECD)发表了《反行贿受贿公约》，在该公约的序言中指出:行贿行为已是国际商业活动中，包括贸易与投资活动普遍存在的现象，引起了道德和政治方面的严重忧患，破坏了良好的管理与经济的发展，扭曲了国际竞争条件。到2002年已经有32个经济合作组织成员国政府根据该公约通过了新的反贿赂法案，将反商业贿赂范围从国内公司扩大到国外公司。2003年10月31日联合国第58届大会全体会议通过了联合国《反腐败公约》，我国政府是该公约的创始缔约国，积极参与了该公约的起草过程。全国人大常委会于2005年10月完成了对加入该公约的批准程序。5.境外立法总体评价从上述列举说明中可以看出，以上各国以及国际条约在规制商业贿赂上的立法都有各自的特色。德国反不正当竞争法立法历史比较悠久，并且与刑法、公务员法等结合紧密，有利的打击了德国商业贿赂行为。美国有十分完备的竞争法体系，其中《海外反腐败法》是最具影响力的，其立法理念在全球范围内被接受，推动了国际反腐败的进程。并且其立法能随着经济形式的变化和各公约的签订与生效，不断得到修订，使商业贿赂的治理取得了积极地成效。而日本对商业贿赂范围界定相当广泛，凡是能够满足人的需要或欲望的一切利益都可以算作贿赂，连微小的商业贿赂事件也决不放过。对行贿受贿罪的惩处也十分严格，对国家公务员、国有公司、私营部门的贿赂行为都分别有单独的法律予以规制。经合组织与联合国的立法近年来也取得了很大的成效，反商业贿赂的国际合作得到进一步加强。总体上来讲，国外立法具有以下几个特点。(1)对商业贿赂内容的界定十分宽泛在西方许多国家的法律中，对商业贿赂的内容的界定十分宽泛，不局限于财物，而是把作为交换的利益好处都算作贿赂。如加拿大相关法律中规定商业贿赂涵盖“金钱、兑价物品、职务、住所或雇佣、货款、奖赏或任何利益”，也就是说包括所有物质利益和非物质利益。芬兰明确规定，国家公职人员不准接受商界的任何吃请和游山玩水，否则，均被视为受贿行为。日本也将受贿行为的形式分为事前受贿、事后受贿、斡旋受贿和第三者受贿。 (2)以损害竞争的公平性作为商业贿赂犯罪的认定标准国外立法大多未在具体法律条文中罗列商业贿赂行为类型，而是以是否实质损害竞争、影响公平性原则为标准对回扣、折扣、佣金进行规定的。如美国《罗宾逊一帕特曼法反价格歧视法案》规定，不管是回扣、还是折扣，如果对竞争有损害，都是非法的。英国对贿赂的定义体现出影响公平这一标准，规定贿赂是指为影响公职人员工作行为，向公职人员提供或公职人员接受任何不适当的报酬，使其做出有悖于诚实和正直原则的举动。 一些发达国家对商业贿赂犯罪的认定相对较“宽”，不是以“好处”兑现与否作为认定标准，而是把有约定或许诺给予“好处”的行为即认定为商业贿赂。这种认定标准对于预谋犯罪很有威慑力。如日本法律规定，利用手中掌握的权限在经济活动中要求他人给予金钱、物品或者提供其他好处的，以及接受或者约定接受利益和好处的属于受贿行为，必须承担刑事责任。新加坡《预防腐败法》规定，代理人为自己或他人的利益，非法接受、索取或同意接受、意图索取他人作为诱金或酬金的报酬，从而以作为或不作为的形式，实施与其委托人的事务相关的行为，或者就与其委托人有关的事务给予或不给予某人好处或不利之处；任何人非法给予、同意给予或提供给代理人报酬作为诱金或酬金，从而使之以作为或不作为的形式，实施与其委托人的事务有关的行为，或者就与其委托人有关的事务给予或不给予某人好处或不利之处，不管目的是否实现，均构成腐败性交易罪。（3）建立了健全的防治商业贿赂法律体系在境外立法层面，各国除了制定有关防治商业贿赂的专门法律外，还将治理商业贿赂与反腐败结合起来，将治理商业贿赂纳入反腐败的法律体系中。如为了规范和监督经济活动和政府及其公职人员的行为，美国于1921年颁布了《政府行为道德法》，1978年又颁布了《独立检察官法》，将任命独立检察官来调查政府公职人员腐败行为的做法制度化、程序化。法国的《资产透明法》规定，政府官员上任后就必须向有关部门提交个人及其家属的财产状况清单。韩国2002年制定了《反腐败法》，将政府官员收受商业贿赂的行为列为重点反腐败对象之一。二、国外研究现状由于商业贿赂是经济社会中的伴生物，它存在于各国经济生活和法律规范之中。鉴于各国政治经济体制、价值取向、利益诉求、文化传统、社会现实以及公约宗旨等不同因素的影响，故对商业贿赂的研究又各有差异。1．对商业贿赂概念的研究有关商业贿赂的概念，国外学界主要存在两种定义模式。第一种为单向性定义模式，即仅指“商业行贿”，根据《元照英美法词典》， 商业贿赂是指在不公平的商业活动中，买卖一方以给付对方雇员或代理人利益的方式击败其他竞争对手的行为。《布莱克法律词典》对商业贿赂的解释是：行贿潜在买方的代理人或雇员以在商业竞争中取得优势。这种定义尽管概括性强，但却无法摆脱模糊性的嫌疑。第二种双向性定义模式，即商业贿赂包括行贿和受贿。德国的《反不正当竞争法》对商业贿赂的定义为：在商业交易中，以竞争为目的，对企业的职员、受任人提供、允诺或授予一定的利益，或企业的职员或者受任人在商业交易中接受他人给予的利益，以不正当方法使他人在购买商品或营业商的竞争中受到优惠。较之第一种定义，此种定义更为全面、周延。2．对商业贿赂行为主体的研究国外的研究中，一方面，对商业行贿主体并没有进行过多限制，任何人都可以成为商业行贿主体。例如，韩国在《公司法》中将对商业行贿主体界定为向受贿者承诺、提供利益或者作出提供的意思表示者，没有限定主体的性质及经营资格。另一方面，国外商业贿赂的相关立法对受贿主体未有“交易相对人”之限制。例如，美国对商业受贿主体范围的规定比较宽泛，包括交易当事人、代理人、中间人、公职人员和政党等能对交易产生影响的主体。这种观点是十分值得我国立法研究学习和借鉴的。3．商业贿赂行为的相关研究界定国外对商业贿赂手段的界定十分宽泛，把用来交换的利益好处都认定为贿赂。例如，日本将凡是能够满足人的需要或者欲望的一切利益都可以算作贿赂，包括提供性服务以及高规格的宴请和接待等；新加坡对商业贿赂手段的规定更为详尽。《新加坡预防腐败法》第2条对作为引诱或酬金的“报酬”界定为：(a)金钱或者任何礼物、贷款、费用、酬金、佣金、有价证券或者其他财产或任何形式的财产性利益，不论是动产还是不动产；(b)任何职位、就业或者合同；(c)任何贷款、合同债务或其他债务的部分或全部支付、免除、清偿或清算；(d)任何其他服务、好处或者任何其他形式的利益，包括提供保护使之免受任何刑罚、褫夺资格的处分或逮捕，……还包括行使或放弃行使某种权利、职权或职责等。而在商业贿赂表现形式方面的研究，欧美国家则无疑走在了我国的前面。美、德等国家很早便将佣金、折扣等行为纳入商业贿赂的研究范围内，并予以进一步的立法限制，如额度限制。对于附赠问题，日本的研究则又十分具有借鉴意义，《不当赠品及不当表示防止法》的相关规定正是其成功研究成果的显现。4．对跨国商业贿赂的研究经济全球化的同时，商业贿赂行为也呈全球化蔓延。国外对商业贿赂的研究工作，已经扩展至跨国商业贿赂行为。美国《海外反腐败法》是一部将反商业贿赂延伸到境外的法律，这部法律实施以来，由于美国政府执法有力，成效显著，形成了很多著名的案例。其在治理本国商业贿赂犯罪的同时，注意到商业贿赂跨国发展的趋势，关注以他国人员为对象的商业贿赂行为。这是十分值得我国立法研究予以学习的。
君君如冰
从他的书目就可以知道可以从什么地方写了吧要是需要帮忙写，就咨询下 QQ 924347849第二章公务员制度的历史发展…………………………(30) 一、西方公务员制度的产生与扩展……………………………(30) (一)西方公务员制度产生的历史条件…………………………(30) (二)西方公务员制度的演进过程………………………………(35) 二、中国公务员制度的产生与实施……………………………(46) (一)中国公务员制度产生的历史背景…………………………(46) (二)中国公务员制度的建立过程………………………………(51) (三)中国公务员制度的实施与成效……………………………(56) 第三章公务员制度的指导原则…………………………(62) 一、中西公务员制度共有的指导原则…………………………(62) (一)公开原则……………………………………………………(63) (二)公平原则……………………………………………………(66) (三)公正原则……………………………………………………(70) (四)法治原则……………………………………………………(72) 二、西方公务员制度特有的指导原则…………………………(74) (一)政治中立原则…………… ……………………………… (74) (二)两官分途原则………………………………………………(78) (三)分权制衡原则………………………………………………(81) 三、中国公务员制度特有的指导原则……………………… (84) (一)四项基本原则………………………………………………(84) (二)党管干部原则………………………………………………(85) (三)民主参与原则………………………………………………(87) (四)德才兼备原则………………………………………………(88) 第四章公务员制度的制约因素…………………………(91) 一、政治行政生态环境的制约…………………………………(91) (一)政治与行政体制的制约……………………………………(92) (二)组织结构与行政运作的制约………………………………(96) 二、经济生态环境的制约………………………………………(100) (一)公务员规模受经济发展的制约…………………………(101) (二)公务员行为受经济条件的影响…………………………(103) (三)公务员待遇受经济条件的制约…………………………(105) 三、社会文化生态环境的制约…………………………………(109) (一)社会发展环境的影响……………………………………(110) (二)文化生态环境的影响……………………………………(116) 第五章公务员的人事分类制度…………………………(121) 一、人事分类的类型划分………………………………………(121) (一)政事分类…………………………………………………(122) (二)品位分类…………………………………………………(126) (三)职位分类…………………………………………………(128) 二、西方公务员的人事分类制度………………………………(134) (一)英国………………………………………………………(134) (二)美国………………………………………………………(137) (三)法国………………………………………………………(139) (四)加拿大……………………………………………………(141) (五)日本………………………………………………………(143) 三、中国公务员的人事分类制度…………………………… (145) (一)分类的原则………………………………………………(145) (二)分类的特色………………………………………………(147) (三)分类的方法和内容………………………………………(151) 第六章公务员的权利与义务………………………… (156) 一、公务员权利与义务概述……………………………………(156) (一)权利与义务的内涵………………………………………(156) (二)权利与义务的关系………………………………………(161) (三)规范权利与义务的意义…………………………………(165) 二、西方公务员的权利与义务……………………………… (167) (一)西方公务员的权利………………………………………(169) (二)西方公务员的义务……… …………………………… (173) 三、中国公务员的权利与义务…………………………………(175) (一)主要特色…………………………………………………(176) (二)中国公务员的权利………………………………………(177) (三)中国公务员的义务………………………………………(180) 第七章公务员的职务管理…………………………… (184) 一、公务员录用制度……………………………………………(184) (一)西方公务员的录用制度…………………………………(184) (二)中国公务员的录用制度…………………………………(194) 二、公务员考核制度………………………………………… (196) (一)西方公务员的考核制度…………………………………(196) (二)中国公务员的考核制度…………………………………(202) 三、公务员任免制度……………………………………………(204) (一)西方公务员的任免制度…………………………………(204) (二)中国公务员的任免制度…………………………………(210) 四、公务员培训制度………………………………………… (212) (一)西方公务员的培训制度…………………………………(212) (二)中国公务员的培训制度…………………………………(219) 五、公务员纪律与奖惩制度……………………………………(221) (一)西方公务员的纪律与奖惩制度…………………………(221) (二)中国公务员的纪律与奖惩制度…………………………(228) 第八章公务员的权益保障…………………………… (231) 一、公务员工资福利制度………………………………………(231) (一)西方公务员的工资福利制度……………………………(233) (二)中国公务员的工资福利制度……………………………(243) 二、公务员退休保障制度…………………………… (246) (一)西方公务员的退休保障制度……………………………(247) (二)中国公务员的退休保障制度……………………………(254) 三、公务员申诉控告制度…………………………… (256) (一)申诉与控告的意义………………………………………(256) (二)西方公务员的申诉控告制度……………………………(260) (三)中国公务员的申诉控告制度……………………………(264) 第九章公务员的管理体制…………………………… (267) 一、公务员的管理体制概述…………………………………(267) (一)公务员管理体制的类型划分……………………………(267) (二)公务员管理机构的设置原则……………………………(271) 二、西方公务员的管理体制………………………………… (274) (一)西方公务员管理体制的构成……………………………(274) (二)西方公务员管理机构的设置……………………………(276) 三、中国公务员的管理体制……………………………………(288) (一)中国公务员管理体制的构成……………………………(289) (二)中国公务员管理机构的设置……………………………(291) 第十章公务员制度的发展趋势…………………………(297) 一、西方公务员制度的发展趋向………………………………(297) (一)指导原则趋向灵活………………………………………(298) (二)分类制度趋向融合………………………………………(304) (三)运作机制趋向适用………………………………………(308) (四)管理体制趋向混合………………………………………(317) (五)法律体系趋向完备………………………………………(320) 二、完善中国公务员制度的构想………………………………(321) (一)完善分类制度的构想……………………………………(321) (二)完善竞争激励制度的构想………………………………(326) (三)完善新陈代谢制度的构想………………………………(336) (四)完善考核评价制度的构想………………………………(344) (五)完善工资保障制度的构想………………………………(356) (六)完善监督制度的构想……………………………………(367) (七)改善行政生态的构想……………………………………(375)
辉煌人生
我也想知道为什么法学生会到别人查重机会，干脆别学法了共同犯罪是受贿罪的一种较为特殊的方式，深入分析受贿罪的共同犯罪，可助力腐败综合治理，还可切实提升廉政水平，同时依照相关法律规定对贿赂犯罪予以严厉打击，并加大宣传及执行差异化处理政策的力度。本文以刑法的立法宗旨为依据，对贿赂罪中的特殊形式共同犯罪展开深刻剖析。一是梳理并总结了贿赂犯罪中的共同犯罪概念及与其关联密切的相关法律问题；二是对共同收受贿赂犯罪的认定必要条件展开系统论述，并从客观层面详细分析和推敲了“为他人谋利”的行为要件；三是从法律层面深入分析和探讨了共同收受贿赂犯罪有关认定的细节问题。无论是理论界，亦或是实践界对受贿罪共同犯罪的认定都没有达成共识，此现实问题从目前来看，已成为打击和禁止受贿罪的消极因素。所以，本文以贿赂犯罪的共同犯罪为研究课题，在对其进行综合阐述后，丰富和拓宽了处理共同收受贿赂犯罪的解决思路。并从法律层面对共同收受贿赂犯罪的优化提出了具体见解。关键词：共同受贿；司法认定；定罪原则；立法完善共同犯罪作为受贿罪的一种，表现形式与其他类型的受贿罪相比，有一定的特殊性，全面分析受贿罪的共同犯罪，可助力腐败综合治理，还可切实提升廉政水平，同时依照相关法律规定对贿赂犯罪予以严厉打击，并加大宣传及执行差异化处理政策的力度。本文以刑法的立法宗旨为依据，对贿赂罪中的特殊形式共同犯罪展开了深刻剖析。一、 共同受贿犯罪概述(一) 共同受贿罪的定义共同受贿犯罪就是受贿罪的共同犯罪问题，其主体至少是两个独立个体，其中一个主体必须是国家工作人员，而另一个主体既可同为国家工作人员，也可是他人，他们利用公职人员职务上的影响力或便利条件，运用非法途径或手段为请托人谋取非法利益，并实施的或索要或收受贿赂的犯罪行为。共同受贿犯罪作为受贿罪的一种，其特征同时兼具共同犯罪的共性及特殊性。(二) 共同受贿犯罪现存的司法问题经过深入调研后可知，全国目前已查处的受贿罪案件，共同受贿的案件占比很高，但经过检察机关严格审查并认定的共同受贿案件占比却很低，而法院以共同受贿这一罪名进行最终判决的更是少之又少。究其原因发现:一是检察机关在办理贪污贿赂犯罪时，在长期的实践操作中习惯于把人作为立案主体开展具体侦查工作，无论是侦查思路亦或是实际习惯都已形成固化模式，在一定程度上限制了共同贿赂犯罪侦查工作的有效开展。二是我国检察机关在侦查贪污贿赂案件时，在管辖权的确定上，一般以嫌疑人的行政级别为侦查依据。贪污贿赂犯罪嫌疑人身为国家工作人员，因级别不同导致管辖权也有所区别，侦查机关也因此各不相同，在侦查阶段，如果共同犯罪嫌疑人的级别不在本院的管辖范围内，应参照级别管辖原则把其移送至与之级别相对应的管辖机关，在这种侦查管辖模式之下，实践操作中很大一部分共同受贿犯罪嫌疑人被划分到不同的机关分别处理，影响了案件侦查结构上的完整性，无形中也是对受贿犯罪分子的一种变相纵容。三是在处理共同受贿案件时，把国家工作人员按级别进行拆分，并以完整受贿罪个体移交至不同机关分别进行审查起诉，如此操作可增加立案及破案数量。最高人民检察院通常用硬性规定明确地方人民检察院起诉案件数量，并与激励机制相挂钩。部分检察机关为完成最高检下达的立案率和破案数，在实践操作中通常把共同受贿案件中的国家工作人员按级别分别侦查，并以完整受贿罪嫌疑人进行侦查和起诉。所以很多受贿案件在确定犯罪嫌疑人的受贿金额时，金额数量直线下降，出现了罪和责与刑均不符现象。 四是国家工作人员和家属基于逃避法律追责的目的，彼此间提前串通、找好托词。国家工作人员把手中权力作为砝码，为了使请托人获得非法利益，运用手中权力的影响力进行非法操作，其家属心安理得地收取或索要请托人财物，我们按正常思维可以判断国家工作人员了解这一收受贿赂情况，但其家属为了减轻国家工作人员罪责，却声明索要或接受请托人财物这一行为国家工作人员并不知情，国家工作人员对家属的这一解释通常表示认可。在实际案件中虽这种情况有少数存在的可能，但事实却是大部分同类案件中的国家工作人员在实施收受贿赂行为之前，为了逃避法律制裁早就与其家属达成一致意见，明确其推脱说词。二、共同受贿犯罪的构成要件(一)共同受贿犯罪的主体 受贿罪是身份犯的一种，所以若是国家工作人员之间共同接受贿赂则可以直接定为受贿罪共犯，而除国家工作人员之外的人，在与国家工作人员一齐收取行贿后是否会被定为受贿罪同犯，这点还有待商榷。1.关于“否定说” 新刑法认定无特定身份的人收受财物不能被定义为接受贿赂，删除了对于不同身份的人共同受贿犯罪的规定，有两点原因： 其一是因为我国刑法对共同犯罪的表达不明确，即对除国家工作人员之外的人，在与国家工作人员一齐收取贿行贿后是否会被定为受贿罪同犯没有进行说明，对此类犯罪采取的措施是，既有认定为共犯，也存在不认定为共犯的情况。根据《刑法》中的条例可以推导出，若非国家工作人员有参与受贿，也可将其定为同犯。但受贿罪的定义说明所犯受贿罪的只能是国家工作人员，而国家工作人员和其他人员共同收取贿赂后不可被定为受贿罪同犯，《刑法》中也并未对非国家工作人员与国家工作人员同时受贿如何定罪进行描述。故国家工作人员与其他人员共同受贿不可被认定为共犯。其二是刑法废除了受贿共同犯罪的相关规定，因为受贿共同犯罪与贪污共同犯罪对于受害人的方向有所差异。而针对这两点罪名有以下的异同，两者都违反了国家工作人员在职业道德上的清廉与公正，而贪污罪关键在于所有的公共财物，受贿罪关键在于国家机关与其他国有单位稳定平衡的工作秩序。在受贿罪中，非国家工作人员即便收取了他人的一定财物也不能如同国家工作人员以其职破坏国家机关和其他国有单位的日常管理纪律。所以“否定说”同意废除受贿共同犯罪的依据即为在所处的职位上来为自己谋求利益。2.关于“肯定说” 相较于“否定说”，“肯定说”认为国家工作人员与其他人员共同受贿也被认定为共犯，要承担相应的法律责任。《补充规定》表明与有特定身份的人共同受贿的，将其定为共犯。虽然新刑法并未对其做出明确说明，但在对该问题的处理上并未产生影响，具体原因是根据共同发展的原则，对该问题还是要沿用旧刑法中的观点。 经过总结，得出我国法律支持“肯定说”的结论，即国家工作人员与其他人员共同受贿也被认定为共犯，这个结论对我国打击受贿罪，防止罪犯规避法律责任有深远的意义。(二)共同受贿犯罪的主观方面1.行为人主观上有收受贿赂犯罪的意思联络受贿犯罪的联络方式主要是通过各行业中的工作人员通过暗示或者明示的方式将自己愿意一起实行受贿犯罪。但是并不是所有共犯之间都存受贿犯罪的行为和联络。如果受贿罪的实行罪犯和教唆罪犯、实行罪犯和帮助犯罪之间、一起实行犯罪之间都以此存在这种受贿犯罪的意思联络，也无法说明教唆罪犯和帮助罪犯之间存在这种受贿罪的联络方式。2.行为人认识到不是独自一人实施受贿犯罪首先，人能够通过自己的行为知道和别人听过相互啊帮助进行贿赂，而不是一个人完成了收受贿赂的犯罪行为，不论是实行犯罪、教唆犯罪、帮助犯罪、组织犯罪，都不是实行自己独立犯罪的受贿行为，每一个人都是有机的个体。其次，每个行为人都对索要、收取现金和物品是贿赂行为具有了解，都能够知道索要、收取的事物都是国家公务人员通过职务具有的权力为送财物的人员谋取相应的福利而获得的报酬。国家工作人员可以通过以下说明了解什么是贿赂：和送礼人员由口头上的约定，病和其他公职人员一起谋划，其他人员的告知行为、亲自听到看到、偶然之间获得的信息；其他共同进行贿赂的非国家公职人员能够以下内容了解何是贿赂：提前和国家公职人员共同出谋划策、送礼人员和第三方人员的被动告知、日常生活习惯的细节进行推断。最后，每一个进行受贿犯罪的人员都知道他们受贿的行为在社会中造成不好的影响，有损国家公职人员的清正廉洁。我国的刑法中有相应的规定提出共同受贿是故意为之，其中包括每一个参与者他们之间进行的合作和实行行为，都会对公职人员的形象造成负面的影响。3.行为人意志因素上明知却仍然决意为之就算知道利用自身职位具有的权力帮助送礼人员达到他想要的目的，在职责作风上就已经受到污染，但是行为人并不以此为戒。不论是间接还是直接都是共同受贿的故意行为，都是受贿罪的组成部分。比如在帮助送礼人员谋划福利之前，但是特殊身份人员和请托人之间没有进行约定贿赂之事，但是事情完成之后通过暗示表明自己需要礼品属于间接故意受贿。(三)共同受贿犯罪的客观方面1.关于“为他人谋取利益”根据我国的刑法规定，受贿罪的组成需要具有两个条件，接受了请求人的礼品，同时满足他的请求。“两人之间进行承诺，行为的实行、目的的实现这三个阶段都属于为请托人实现他的要求，如果只存在以上一个行为，那么就是正在为请求人获得福利。清晰了解请请托人的目的还是接受了送来的财物，就相当于对请托人下了承诺”行为人不可以存在同意帮助请求人但是无动于衷。但是在相应的案件中，部分更加看重客观条件，比如事实已经开始进行相应的操作但是没有向请求人进行承诺；还有以主观条件为主，比如因为某些原因没有开始获得福利但是对请求人进行了承诺。2.关于共同受贿犯罪的行为（1）共同受贿的实行行为因为自身职位具有的权力帮助请托人的请求从而收取物品，两者之间的行为被称为共同受贿。通常情况下共同犯罪中的共同执行者需要两个特别身份的人一起进行受贿的行为，但是在特殊犯罪中，没有特殊身份的人和具有特殊身份的人属于共同实行者的话，在共同犯罪中会被动提升犯罪的作用和地位，导致加刑。在受贿罪中，有特定身份的人和不具有特定身份的人一起利用身份进行犯罪的时候不存在这种身份的共同犯罪，只能划分成教唆犯罪和帮助犯罪，所以身份才是判断犯罪的行为和性质的标准。（2）共同受贿的教唆行为通过周围人的教唆导致出现受贿罪出现，导致有特殊身份的人进行受贿行为的行为叫教唆行为，其中包括不停的劝说、苦苦的请求、激将的方式、不断的怂恿等都属于教唆行为，但是和教唆行为的本质内容是本来没有犯罪意识的人员因为教唆而导致犯罪行为的产生，这就说明受贿罪的教唆行为出现了。（3）共同受贿的帮助行为因为收取贿赂的犯罪行为有背后的支撑，帮助受贿行为能够顺利进行的是共同受贿犯罪的帮助行为，属于依附在受贿行为中村子啊。在司法的过程中，共同受贿情况中含有参加索取接受贿赂、提出相应的条件、移交受贿物品等，提出的相应策略、精神上的鼓励支持等帮助。受贿罪的帮助行为是需要通过帮助行为之后让受贿行为完成的完成，不论是事情发生之前、正在发生、事情的结束。 三、共同受贿犯罪的定罪原则理论界和实践中共形成了以下三种在处理共同犯罪行为的过程中,怎样判定不同特定身份者罪名的观点:第一，主犯决定说。这一观点主要是指在判定共同犯罪罪名的过程中要参考主犯的身份。如果主犯具有特定的身份,其他与主犯一同参与受贿犯罪的行为人也应当被判定为受贿罪并接受相应的处罚；如果企业人员是受贿罪中的主要犯罪人员，那么即使其他共同犯受贿罪的成员具备特定身份，但是在案件审理过程中应当按照企业人员的身份对他们的社会罪行为进行判定并采取相应的处罚措施。第二，分别定罪说。这一观点主要是指,在司法实践中根据犯罪主体各自不同的身份以及职务信息判定其所处的罪名并给予相应的处罚。即对于有特定身份的按照其身份性质采取处罚措施，对于不具备特定身份的成员按照其本身的身份性质进行处罚。对于社会而言,不同身份的犯罪行为所造成的危害有较大差异,因此法律层面应当在对犯罪行为的处罚方面针对特定人员确定特殊规定；在罪刑相适应以及犯罪人要承担自己犯罪行为责任的基本原则下,我们需要对在共同犯罪行为中根据主体的身份特征严格遵照法律相关规定判定罪名并采取处罚措施。第三，从一重处断说。这一观点是指不论是何种特定身份的犯罪主体，只要他们在共同犯受贿罪的过程中借助职务之便相互勾结，不论是企业人员还是国家工作人员都应当被判定为共同受贿罪的同时，还会被判定为企业人员共同受贿罪，同时被判定两个罪名会在司法实践中按照受贿罪从重处罚。四、共同受贿犯罪的司法认定(一)国家工作人员与非国家工作人员共同受贿的认定 在审查收受贿赂案件的过程中，对于判定具备以及不具备特定身份人员是否属共同犯罪，主要考虑各行为人在收受贿赂的过程中是否有一起犯罪的行为或者意图。在具备和不具备特定身份人员共同犯受贿罪的案件中，发生频率最高的是国家工作人员与相应的家属共同触犯这一罪名。家属在生活过程中清晰的了解请托人向其赠送的财物带有明显的贿赂性质，但是他们却还是收下或者主动向对方索取了财物，但是却不能以共同受贿罪来判定特定身份人员和家属的犯罪行为，而且虽然家属有收受财物的事实，但是由于其没有特定身份因此也很难判断他的收受财物行为是实行行为。只有家属与国家工作人员相互勾结，借助其工作便利收取或索取请托人财物的案件才属于共同犯罪的范畴。以下几项行为均应当按共同受贿罪进行处理：国家工作人员在工作过程中负责借助自身的职务便利满足请托人的一些请求，而家属在这一过程中扮演着收受请托人财物并与国家工作人员一起谋划同时在二者之间传递消息的角色，以及他们在事成之后企图为了演示或销毁罪行而转移财物的行为。家属在生活中使用各种手段和方式来引导或者强迫国家工作人员收受请托人的贿赂，特定身份者在这种背景下受家属的影响开始有接受贿赂的心思，并且在家属的活动下实施受贿罪的犯罪行为，其家属在这一过程中扮演着帮助犯和教唆犯的双重角色。(二)各种特定身份的国家工作人员共同受贿的认定在共同受贿罪犯罪行为的处理中，明确每个国家工作人员应当接受的罪名与处罚较为困难，因为他们大多在工作过程中有不同的特定身份。共同犯罪虽然能够有效解决具备和不具备特定身份在受贿罪中的共同犯罪问题。但是如果国家工作人员具有多种不同的特定身份，他在工作过程中借助职务便利收受他人财物贿赂的行为应当怎样定罪定罚，是按照一个社会罪名处罚还是不同身份的罪名分别处罚目前还没有具体且统一的法律规定。不过现阶段的司法实践大多按照国家工作人员在犯罪过程中的具体身份构成以及职务便利的具体内容判定其罪名并进行相应的处罚。 (三) 单位与其他国家工作人员共同受贿的认定对于单位和具有特定身份的其他人员共同收受贿赂的案件，应当根据不同的情况采用不同的处理方法：情况一，单位利用职务之便向其他特定身份者进行贿赂以为请托人谋利，其他特定身份者在这一过程中仅收下了贿赂的财物，但是并没有在工作过程中介入住职权便利而为请托人谋利，这种情况根据单位受贿罪进行处罚。情况二，其他具有特定身份的人向单位进行贿赂以便为了借助自己的职务便利而为他人谋利，这一过程中单位收下了贿赂的财物，受贿罪之所以成立是因为特定身份人员为了请托人谋利，因此这种情况下受贿罪罪名判定的过程中，对于特定身份人员按照个人受贿罪采取相应的处罚措施，对于单位的直接责任和主管人员的处罚按照其自然人的身份进行。情况三，其他有特定身份者和单位共同为了收取贿赂财物而借助职务便利为他人谋利，这种情况应当根据二者的职权大小判定具体的罪名采取具体的处罚措施，若是在犯罪行为中难以分清二者借助职务之便发挥作用的大小，那么具体的定罪量刑应当按照单位受贿罪来进行。五、共同受贿犯罪的立法完善（一）通过立法明确不具有特定身份者能够构成受贿共犯现阶段司法实践中对于不具备特定身份的人是否是受贿罪共犯的判定还存在争议，之所以存在这一争论主要是因为我国刑事立法方面没有明确相关的规定。一方面，刑法总则只是对共同犯罪的一般内容进行了规定，并没有涉及共同犯罪身份相关的内容。另一方面，受贿共犯和贪污共犯在刑法有区别对待，前者被取消后者却有所保留，司法实践中容易因为这种区别对待而出现疑问。在司法实践中统一对这一争论问题的认识，两高陆续颁布了一系列的解释性文件。例如2007年他们就颁布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，用来明确共同受贿犯罪中“特定关系人”的含义。但是不论是从力度还是效果来看这一文件在司法解释中发挥的作用是有限的，因为这一文件的性质确定了它只能解释立法层面的内容。所以从立法层面明确共犯问题是解决上述争论的根本方法。笔者认为，国内应当积极借鉴国际上的先进立法经验，在刑法总则中对于共同犯罪相关的内容添加明确的条文规定，例如受贿罪行为实施由具备和不具备特定身份人共同实施的条件下，应当以共同犯罪来处理不具备特定身份的犯罪成员。（二）实行有限的举证责任倒置司法机关在实践中对于受贿案件的共同犯罪行为处理，通常会面临以下窘境：虽然有证据证明国家工作人员家属接受了请托人的贿赂财物，并且联系特定身份家属为其谋求便利，但是在案件处理过程中家属与国家工作人员却对于他们的共同犯罪行为串通一气，国家工作人员坚定地称自己不了解家属收受请托人贿赂的情况，家属也坚持在案件中说特定身份人员不了解自己收他人财物的情况，这在司法实践中就很难判定犯罪嫌疑人的行为构成受贿罪。甚至国家工作人员在为请托人谋取利益的过程中，在规定范围内进行且没有造成损失，这样就不能判定其犯了渎职罪，在刑事层面很难对其追究任何责任。在这种情况下为了严厉打击受贿罪，防止犯受贿罪的特定身份工作人员借此来逃避责任，实施了有限举证责任倒置的方法。（三）取消将“为他人谋利”作为受贿罪的构成要件我国现行刑法中明确规定了“为他人谋求利益”是构成受贿的一个客观要件。但是世界各国与受贿行为相关的立法工作中对于受贿罪客观要件的规定，不再包括“为他人牟利”的内容，只是将这一内容作为后续量刑中的重要参考依据。六、结论综上所述，共同受贿罪的完善对于打击和禁止受贿罪具有重要的意义，而共同受贿犯罪的立法完善可以逐步开展以下措施，首先明确不具有特定身份者能够构成受贿共犯；其次，推进有限举证责任倒置的实施，最后，在受贿罪的构成要件中剔除“为他人谋利”的内容。对于贪污贿赂犯罪行为的研究而言共同犯罪是一个重要的理论问题，因为这一问题直接关系到当前的廉政建设工作，腐败行为的惩治会受到直接影响，同时也有利于落实打击贿赂犯罪过程中的区别对待政策。
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刑法是规定犯罪与刑罚以及刑事责任的一系列法律规范的总和，是代表国家力量的公权力对私人的一种制裁。下文是我为大家搜集整理的关于刑法 毕业 论文的内容，欢迎大家阅读参考!
试析敲诈勒索罪认定中若干问题
论文摘要敲诈勒索犯罪的本质特点在于行为人出于非法占有目的，使用胁迫手段对他人施以精神强制，从而获取对方交付的财物。但司法实践中行为人无缘无故对他人进行敲诈勒索的情况较为少见，总是基于一定的理由或藉口，即敲诈勒索行为中又伴随着一定的行使权利行为，如何准确把握刑法对敲诈勒索罪的规定，明确敲诈勒索罪的保护法益，分辨敲诈勒索主观目的与客观行为之间的组合变化，以及区分正当行使权利行为与借行使权利之名行恐吓勒财之实之间的关系，在司法实践中显的尤为重要。
论文关键词敲诈勒索行使权力正当性可诉性
敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对他人实行要挟、威胁，索取数额较大的公私财物的行为(我省目前的数额较大标准为1500元以上)。敲诈勒索罪的基本构成是：行为人以非法占有为目的对他人实行要挟、威胁——对方产生恐吓心理——对方基于恐吓心理做出处分财物的决定——行为人取得财物。从刑法条文和罪状本身理解，此罪在认定上似乎没什么疑义，但在司法实践中过程中，却经常在很多问题上产生争议，同一性质的案件在不同的司法机关往往会作出截然相反的认定，笔者在下文中将结合一些真实的案例进行简要的阐述。
一、存在权益纠纷时对行为人非法占有目的如何认定
案例1：王氏兄弟和李氏父子在同一建筑工地干活，干活过程中因琐事王氏兄弟中的哥哥与李氏父子发生打架，王氏哥哥在打斗中因一不敌二受了点轻微皮肉伤，在被人劝开后，王氏哥哥认为自己被打吃了亏丢了面子，遂和其弟弟邀来其外甥等帮手，之后王氏兄弟共计五人在工地下班前将李氏父子拦截住，并采用部分言语威胁的手段索要人民币5000元现金作为被打赔偿，最后索得现金人民币3000元，让李氏父子打下欠条2000元，当时也有部分工友和包工老板在场。WWW.11665.COM当晚李氏父子回家后向亲朋好友一诉说，都认为对方是在讹诈这个钱出的冤，遂在第二天报警，警方调查核实后以涉嫌敲诈勒索罪将王氏兄弟刑拘。
敲诈勒索案件中，当行为人与被害人之间不存在任何权益纠纷时，一般不存在认定与适用上的困难，但在实际办案中实施敲诈勒索的一方通常都是基于一定的理由实施敲诈行为，即往往与被害人存在一定的债权债务或侵权赔偿纠纷，如案例1中王氏兄弟就是因和被敲诈勒索一方存在的一定人身侵害赔偿关系，之后采用了部分胁迫手段取得财物，而取得的财物通常肯定大于自己的实际损失，但这种索要金额超出实际损失的行为是否就一定能认定为行为人具有非法占有故意存在争议，案例中王氏兄弟中却有人被打伤属实，尽管属一点皮肉伤从治疗费用上说索要5000元赔偿显的有点多，但也不是绝对没有道理，因为一个人被打既有肉体上的损伤也有人格上的羞辱，从精神损害赔偿的角度索要5000元也有获得法律支持的可能性，退一步说即使达不到法律支持，但其仍有提出主张的权利，比如王氏兄弟向法院起诉要求李氏父子作出其5千元甚至是5万元的赔偿显然也是被允许的，既然从诉讼程序都能被接受，为什么在私力救济程序中就不能主张，显然在此案中不能简单以王氏兄弟的提出的索赔额过大就因此认定其具有非法占有目的。
笔者认为，在存在权益纠纷的敲诈勒索案件中判定行为人是否具有非法占有目的，可根据以下两点作参考：(1)主张的权利是否具有可诉性;(2)主张的权利具有民间道义上的正当性;所谓权利的可诉性即具有一定的合法性可能会受到法律的支持，民间道义上的正当性，是指尽管这种权利主张不会得到法律支持，但在民间普遍存在，具备一定的正当性，比如说赌债、高利贷欠款等。如果主张的权利属真实存在且具备上述两点特性之一，就不能简单的认定行为人具有非法占有目的。其实在两高的司法解释中已经有这样的先例，比如对高利放贷者以绑架、非法拘禁的方式讨要高利债，就不能认定行为人具有非法占有目的。
二、敲诈勒索中手段上的正当性是否影响定罪
案例2：一天小镇上的胡某发现自己的一辆电瓶摩托车被盗，当即邀了两个好友一起去找车，竟然真的在一条马路边发现了自己的被盗车辆，其后该三人躲在车子附近，当小偷周某来拿车时被这三人抓住，小偷央求不要报警，胡某三人便以此为要挟条件向小偷索要5000元人民币，之后小偷周某筹钱无果后自己托家人选择了报警，胡某三人也因此被警方以涉嫌敲诈勒索罪刑拘。
在敲诈勒索罪中，进行敲诈勒索的手法通常是暴力威胁(也包含轻微暴力)和要挟两种方式，前一种以暴力威胁的方式实现，就手段本身来说显然就是不合法、不正当的，但要挟的手段有很多种，有揭露隐私、丑闻、举报违法犯罪事实、公布不雅照片视频、向媒体曝光真相等，这其中包括合法手段和非法手段，如案例2中胡某等人采取的要挟手段是报警，从手段本身来说是合法正当的，但手段本身的正当性并不影响对胡某等人构成敲诈勒索犯罪的性质认定。因为敲诈勒索罪从本质上一种财产性犯罪，罪恶本质主要体现于非法攫取他人的财产权，一切手段都是为目的服务，当目的不正当时讨论手段本身是否正当已没有多大意义，这时只需讨论手段本身是否对被勒索对象产生了心理上的强制力。当然也不能说手段的正当合法与否对构罪认定完全无影响，笔者认为，当案件中的行为人在非法占有故意上存在疑问，或者说行为人的勒要财物行为在目的上介于正当和不正当之间，这时手段正当与否在一定程度上可能会影响定罪，笔者在后面还会论述到。
三、消费者维权过程中伴有敲诈勒索行为如何认定
案例3：2006年2月，首都经贸大学黄静购买了一台华硕 笔记本 电脑。买回后电脑运行出现问题，黄静将笔记本送回公司检修后仍不能正常使用，随后黄静请朋友帮忙检修电脑时得知其买回的电脑是检测版的 cpu ，按法律规定不受保证也不得销售。得知此事黄静非常气愤并找到周某作为其代理人与华硕公司进行谈判，周某提出要求华硕公司向黄静作出500万美元的惩罚性赔偿要求，如不接受其将就此事向法院起诉该公司并将此事向媒体披露。此要求遭到华硕公司拒绝，当二人第二次来到华硕公司时，北京市某公安分局将二人刑事拘留。2007年11月9日，海淀区检察院向黄某作出不起诉决定书。2008年6月5日，黄静向海淀区检察院提出刑事赔偿申请。2008年9月22日，检察院做出刑事赔偿决定书，决定赔偿黄静29197.14元。在该决定书中指出“黄静采取向媒体曝光，将华硕公司使用测试版cpu的问题公之于众的方式与华硕公司谈判赔偿的方式，虽然带有要挟的意味，但与敲诈勒索罪中的‘胁迫’有本质的区别。黄静在自己的权益遭到侵犯后以曝光的方式赔偿，并不是一种侵害行为，而是维权行为，索要500万美元属于维权过度但不是敲诈勒索。”
案例3是一个在网络上广受评议的真实案件，笔者认为此案也是在敲诈勒索罪认定中一个可供参考的标杆性案件。从网上大众网友评议及专家学者们的论述看，几乎都认为一边倒的支持黄静，认为黄静等人的行为不构成敲诈勒索犯罪，但对于其不构罪的法律理由却大都语焉不详或很难让人信服，多数学者的观点认为和检察院刑事赔偿决定书中的论述理由相近，即认为黄静等人之所以不构罪是因为黄静等人的行为是一种消费者维权行为，采用的要挟手段只是向媒体曝光，属于正当手段。虽然笔者也赞同黄静等人无罪，但确认为上述理由没有点出问题实质。笔者认为消费者维权并不是使犯罪行为得以豁免的法定理由，可以说任何行业任何人的维权行为超出必要的界限照样可以构成犯罪，消费者维权也不例外。从黄静等人索要金额看显然也大大超出其实际损失，主观故意上存在非法占有故意的可能，从要挟手段上说尽管正当，但如本文前文所述，要挟手段合法正当与否在一定程度上并不影响构罪认定，如案例2中胡某等人的行为，所以仅是从敲诈勒索罪的罪状条文本身看，黄静等人的行为从形式上完全符合。
笔者认为黄静等人的行为之所以难以构罪，是出于以下理由：
1.这类维权行为本质上是一种行使权利行为。这种敲诈勒索行为是基于行使一定的正当权利是否构成敲诈勒索犯罪，在中外刑法理论和司法实践中存在争议，在刑法理论上有三种学说：无罪说、胁迫罪说和有罪说。无罪说认为，具有正当权利的人，即使将胁迫作为实现权利的手段，也不宜认定为犯罪，因为行为人不具有非法占有目的;胁迫罪说认为，刑法设立财产犯罪是为了保护私法上的权利关系，既然行为人具有接受对方交付的财物的权利，而且只要是基于交付者的意思而交付的财物，对方就不存在财产上的损害，因而不成立财产犯罪。但是，其行使权利的手段超出了法律允许的范围，在国外刑法可构成胁迫罪;有罪说认为，既然行为人使用胁迫手段，使他人基于恐惧心理而交付财物，那么，就侵害了其对财物的占有、使用、收益、处分这一本权的事实上的机能，产生了财产上的损害，具有构成敲诈勒索罪的可能性。
笔者认为对行使权利行为持有限度的无罪说，即行使权利行为不构罪应符合限度两个条件：(1)所行使的权利具有一定可诉性或正当性，即权利内容可能获得法律的支持或可为民间大众所接受。这点在前文已阐述过，其实本质上说案例1和案例3在案件性质上是相似的，行为人都是一种行使权利行为，且该权利基础具有可诉性和正当性，所以客观上成为认定其非法占有故意的阻却事由，而案例2中却恰恰缺少这一阻却事由;(2)行使权利的手段具有相当性，能为社会大众所容忍，私力救济行为没超过必要限度。即行使权利的手段如果超出必要限度，一方面手段本身可能构成犯罪，另一方面使行使权利行为整体上丧失正当性。比如假设案例1中王氏兄弟等人以暴力、非法拘禁方式索要医药费赔偿，则行为本身可能构成故意伤害罪、非法拘禁罪，假设案例3中黄静等人仅是以手中持有华硕高层领导的个人艳照、隐私作为谈判筹码索要赔偿，则可能使案件性质发生根本性的转化，因为这些行使权利的手段已经超出了社会大众的容忍度，影响了对其权利本身正当性的评判。
2.这类维权行为本质上不具有社会危害性。任何犯罪都是危害社会的行为，具有社会危害性是认定一行为构成犯罪的基础。现代社会是一个高度商品化的社会，社会分工越来越细，专业化程度越来越高，提供各种商品和服务的企业也是也越来越大越专业，普通消费者和大企业在交易过程中更加的处于信息不对称、地位不平等的弱势地位。尽管案例3中黄静等人提出了天价赔偿，主观上具有一定恶的成份，但这类维权行为是处于弱势地位下的非对称性抗争，即使行为本身有所出格也能达到社会大众所包容，因为从本质上说这类行为是促进了生产服务者提高产品服务质量、诚信合法经营，惩罚了欺诈者，使更多的消费者免遭同类遭遇，是在促进和维护社会公益，从行为本身看不出一丝的社会危害性。
浅谈罚金刑数额立法模式的优化途径
摘要：当前，我过的罚金刑适用范围逐步扩大，罚金刑数额立法逐步改进，但对于罚金刑数额的规定并非尽善尽美。对此，应结合我国的实际需要和现实可能性进行完善，即逐步减少无限额罚金制的适用;增强限额罚金制与自由刑的协调性
关键词：罚金刑自由刑数额立法模式
一、逐步减少无限额罚金制
无限额罚金制，不符合刑法的相对确定性原则，弊大于利。我国刑法规定了大量的无限额罚金制，弊病重重。实践中，我国最高院和一些地 方法 院早已有了取代无限额罚金制的尝试。最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中将盗窃罪的无限额罚金制改为了倍比罚金制和限额罚金制。此立法改进在司法实践中收到了良好的效果。江苏省高级人民法院在《关于审理经济犯罪案件适用财产刑几个问题的讨论纪要》中规定：个人罚金的最高数额，有犯罪数额或违法所得的，为犯罪数额或违法所得的五倍;没有犯罪数额或违法所得的，为一万元或犯罪分子所在地的年人均收入的三倍。但毒品犯罪等严重破坏社会秩序的经济犯罪除外。可见，江苏省高院在罚金数额的确定上也采用了限额罚金制和倍比罚金制取代无限额罚金制。
笔者认为，我们可以在刑法总则中对自然人犯罪的罚金刑数额规定一个总的最高和最低限额，并规定例外情形，如严重破坏社会秩序的贪利性犯罪不在此限。最高限额和最低限额为多少则要根据我国目前的经济发展水平及居民的收入水平而定。在分则中，对具体的犯罪，可以对同一类的犯罪规定相同的立法模式，如对非国家工作人员行贿罪、非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和背信损害上市公司利益罪等同属妨害对公司、企业的管理秩序罪的可以适用限额罚金制;侵犯著作权罪均可规定限额罚金制度;扰乱市场秩序罪可规定倍比罚金制。对侵犯财产罪则可沿用关于盗窃罪的司法解释规定，对其处以一千元以上涉罪数额(抢劫数额、敲诈勒索数额、数额、抢夺数额等)的二倍以下罚金，没有涉罪数额或无法计算的，则处以一千元以上十万元以下罚金。妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪都可规定限额罚金制度。
对于《刑法修正案(八)》新增的无限额罚金制规定，应当尽快出台相关的司法解释，细化操作标准，以确保新规的顺利实施。对敲诈勒索罪和不支付劳动报酬罪可以按照上文的方式规定罚金刑;对属于危害税收征管罪的持有伪造发票罪可以规定限额罚金制，处二万元以上二十万元以下罚金;对生产、销售假药罪和生产、销售有毒有害食品罪，笔者认为仍可以按原来的规定处销售金额的百分之五十以上二倍以下罚金，但对于危害特别的严重的可以不受此限。寻衅滋事罪、参加黑社会性质组织、危险驾驶罪和组织他人出卖人体器官罪均可规定限额罚金制，具体应适用什么幅度的罚金，将在下文论述。
二、完善限额罚金制
我国的限额罚金制主要存在数额高、幅度大、不协调等问题。笔者认为，首先要确定合理的罚金数额上下限。对于限额罚金刑数额的上限，目前我国刑法的规定是五十万，综合考虑我国当前居民的收入水平、将来一段时间经济发展的水平和控制犯罪的需要，维持这一上限尚可。至于罚金数额的下限，则应与行政罚款相衔接。罚金刑与行政罚款的性质截然不同，但二者并非毫无关系。某一行为因其程度的轻重分别构成犯罪和违法，所处的罚金(特别是单处罚金的情形)必然高于罚款数，至少应当与罚款数保持一致。我们可以根据行政罚款的上限来确定限额罚金的下限，对同样或类似的犯罪行为应适用高于一般违法行为的罚金数额，对我国刑法中个别犯罪的罚金数额与罚款倒挂的条文予以修改。
如《中华人民共和国治安管理处罚法》中第61条规定：协助组织或者运送他人偷越国(边)境的，处10日以上15日以下拘留，并处1千元以上5千元以下罚款。第67条规定：引诱、容留、介绍他人卖淫的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5千元以下罚款。那么，与此相对应的刑法中的运送他人偷越国(边)境罪、引诱、容留、介绍卖淫罪的罚金数额则应当规定在五千元以上。目前我国的行政罚款上限一般为一千元，因此对于没有相应的行政罚款可供参考或相应的行政罚款较低的犯罪，其罚金数额下限可规定为一千元，这与司法解释的规定也是一致的。如此规定罚金刑的下限，既能体现罚金的刑事惩罚性，又可避免罚金的起刑点过高，也增强了刑法的协调性。
其次，要在罚金刑数额和自由刑刑期之间确立一定的比值关系。我国限额罚金刑的数额幅度具有一定的随意性，与自由刑刑期的关系不明显。如果犯罪人在判决前被羁押，结果被判处罚金，现行羁押的日期该如何折抵罚金?在规定了自由刑并科或选科罚金刑的情况下，并科罚金刑数额与选科罚金刑数额怎样以示区别?这些问题表明自由刑与罚金刑并非是相互割裂的两种刑罚。而且根据罪刑相适应原则，刑罚的轻重应当与犯罪人的罪行轻重和刑事责任的大小相适应，自由刑与罚金刑均为承担刑事责任的方式，在量刑情节一致的情况下，它们之间就必然存在对等关系，这为它们的相互换算提供了理论支撑。从国外的立法来看，在自由刑刑期与罚金刑数额之间进行换算、折抵也是可行的。如法国新刑法典中，对于一般的犯罪，平均每一年监禁所并科的罚金数额为1.5万欧元，每增加一年的监禁刑，与之并科的罚金数额也随之增加1.5万欧元，形成一定的比例。因此，我们应当抛开“以钱赎刑”的顾虑，在罚金刑与自由刑之间设置合理的比例。
应当设置怎样的比例才合理呢?对此，有学者认为可以从我国《国家赔偿法》的规定中获得启示：《国家赔偿法》第26条规定：侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。这从一个侧面反映了国家在特定情形下对监禁刑的金钱价值评断，那么一年监禁刑就和收入扣除基本生活费的差相当。有学者则借鉴俄罗斯刑法的规定，认为1年有期徒刑的犯罪，应规定并处或单处6个月工资收入或其他收入的罚金或最低月劳动报酬10倍的罚金。上述两种方法均有可取之处，至于我国刑法该如何确定自由刑与罚金刑的比例，则需要进行大量的理论和实践的摸索检验。
总之，对自由刑与罚金刑的搭配设置，既要能实现对犯罪的报应，又不违背罪刑相适应原则，在自由刑与罚金刑并科时，应当以二者的强度共同体现犯罪的社会危害性。因此，我国刑法应在分则条文中使自由刑与罚金刑有一定的比例关系，随着自由刑刑期的变化，相应的罚金刑数额也应当按比例变化，从而改变我国罚金数额幅度设置无规律可循的问题。对危害公共安全罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、妨害社会管理秩序罪以及贪污贿赂罪等，我们在规定限额罚金制时，可以体现这种有序性，如三年以下有期徒刑，可对应一万以上五万以下罚金，二年以上七年以下、三年以上七年以下有期徒刑可对应一万以上十万以下，三年以上十年以下可对应二万以上二十万以下等。当然，对于走私、贩毒等经济犯罪，应当作例外规定。因此，对《刑法修正案(八)》中的危险驾驶罪的罚金可限定为一千元以上一万元以下，寻衅滋事罪的罚金可限定为一万以上十万以下，参加黑社会性质的组织罪，积极参加的，罚金可限定为一万以上十万以下，其他参加的，可为一万以上五万以下。
针对我国限额罚金数额幅度过大、限额罚金制不适应社会经济发展变化的问题，笔者认为可以通过完善裁量方法以及适时颁布刑法修正案予以克服。当经济发展繁荣，货币大幅贬值以致罚金刑惩罚功能失效时，可以适当提高罚金数额，使罚金数额能与经济发展状况相匹配，以确保罚金刑功效的发挥。
三、改进倍比罚金制
倍比罚金制主要的问题是难以明确所选择的参照基准和比例与社会危害程度的关系，因此，有学者主张改革现行的倍比罚金制，适用“新型倍比罚金制”。所谓“新型倍比罚金制”即以犯罪人的年总收入作为基数，再在刑法分则条文中对某种情节的犯罪明确规定按此基数的倍数或百分数来确定罚金数额。④笔者认为，倍比罚金制虽然有不尽合理之处，但是在我国现阶段它仍有存在的意义，不宜立即废除。“新型倍比罚金制”设置了统一的参照基准，并与犯罪人的经济状况挂钩，避免了参照基准选择难的问题。在参照基数的确定上，必要时应当全面考虑犯罪涉及的多种数额，如违法所得额、造成损失额、销售金额等，择其中对量刑影响最大的数额作为参照基数。
倍比罚金制的倍数或比例的设置则应当满足刑罚梯度的要求，一方面应当避免对同一犯罪的轻行为和重行为设置同样的倍数或比例，另一方面应当避免设置的罚金比例低于行政罚款。正如有学者认为的，基于报应应符合等价性要求的理由，罚金刑应该满足刑罚的梯度要求，从而实现罪刑相适应，否则其为不正当。罚金比例的设置应当与犯罪情节所反映的社会危害性相适应，对不同严重程度的犯罪行为所设定的罚金比率应当具有一定的差异。过失犯罪的罚金比例应当低于故意犯罪，情节一般的犯罪的罚金应当低于情节严重的犯罪。
总之，借鉴国外立法，在我国确立以限额罚金制为主，倍比罚金制和无限额罚金制为补充的罚金刑数额立法模式格局，基本符合当前我国的现实需要。在今后的立法修改过程中，我们还应当注意吸取美国量刑指南式罚金的精细、俄罗斯收入罚金制的周密、欧洲日额罚金制的平等，逐步改进和创新我国的罚金刑数额立法，使我国多样化的罚金刑数额立法体系更趋完善。
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