公权与法制杂志

公权与法制杂志

1.《民法学教程》（教材。参编）1987年9月内蒙古大学出版社出版 。2.《企业破产法论》（专著。与顾培东、张卫平合著）1988年10月四川省社会科学院出版社出版。3.《诉讼法大辞典》（工具书。合著）1989年10月四川人民出版社出版。4.《破产法教程》（法学统编教材。参编）1990年6月法律出版社出版。5.《中国民法学》（教材。参编）1990年10月四川人民出版社出版。6.《如何用法律保护自己》（主编）1991年5月西南师范大学出版社出版。7.《国家所有权与企业经营权适度分离研究》（国家教委课题。专著。合著）1991年6月兰州大学出版社出版。8.《证券法的理论与实务》（独著。专著）1991年6月云南大学出版社出版。总字数为23.2万字。9.《中国房产法的理论与实务》（主编。专著）1992年5月成都科技大学出版社出版。。10.《中国农村经济法制研究》（专著。合著。国家社科基金“七。五”重点规划课题）1992年11月重庆出版社出版。11.《走向21世纪的中国法学》（专著。合著）1993年4月重庆出版社出版。12.《商法原理》（教材。合著）1993年4月中国政法大学出版社出版。13. 《香港法要论》（主编。专著）1994年12月成都科技大学出版社出版。14.《证券交易法教程》（法学统编教材。参编）1995年7月法律出版社出版。15.《破产法教程》（法学统编教材。参编）1995年10月法律出版社出版。16.《中国竞争保护法律制度研究》（独著。专著）重庆大学出版社1996年8月出版，20.8万字。17.《证券法学》（副主编）广东经济出版社1996年10月出版。18．《竞争法》（“九五”规划高等学校法学教材--经济法系列。司法部法学教材编辑部编审。参编并统稿。）法律出版社1997年6月版。19.《民法原理》（司法部成人高等法学教育通用教材，副主编）法律出版社1997年8月出版。20.《中国民法学教程》（教材。参编）法律出版社1997年8月出版。21.《法学大辞典》（国家“七五”“八五”出版规划项目），上海辞书出版社1998年12月出版。担任辞书副主编、民商法学分卷主编，撰写约30万字。22.《商法学》（主编。司法部法学统编教材）中国法制出版社1999年6月出版。23.《证券法学》（主编。司法部法学统编教材）中国法制出版社1999年8月出版。24.《商法学》（副主编。高等政法院校法学主干课程教材。）中国政法大学出版社1999年12月出版。25．《精编法学辞典》（编委）上海辞书出版社2000年12月出版。26．《证券法学》（主编），西南政法大学成人教育系列教材，中国检察出版社2001年1月出版。27．《商法学》（主编。全国重点政法院校系列教材）法律出版社2001年5月出版。28．《竞争法》（高等学校法学教材。司法部法学教材编辑部编审。参编）法律出版社2002年1月出版。29．《商法学》（主编。教育部全国高等法学教育指导委员会审定教材）中国检察出版社2002年6月出版。30．《商法基本问题研究》（独著）法律出版社2002年7月出版。字数34万字。31．《商法学》（主编。司法部法学统编教材）中国法制出版社2002年8月出版。32．《商法学学习指导》（合著。教育部全国高等法学教育指导委员会审定教材辅导资料）中国检察出版社2002年8月出版。33．《中国民法学》（教材、参编），法律出版社2002年9月出版。34．《商法》（主编。21世纪高等院校法学系列基础教材.必修课）中国人民大学出版社2003年2月出版。35．《现代法治理念与中国法律制度》（专著。合著）重庆出版社2003年6月出版。36．《民法的伦理分析》（专著、独著），法律出版社2003年9月出版，29万3千字。该书为西南政法大学建校50周年而推出的“西南政法大学学子学术文库”之一种。中国台湾五南图书出版股份有限公司2005年在台湾出版了繁体字本。37．《商法学》（合著）高等教育出版社2004年1月出版。该书为“普通高等教育‘十五’国家级规划教材”之“全国高等学校法学专业核心课程教材”之一种。38．《商法案例》（主编。21世纪高等院校法学系列基础教材.案例教学用书）中国人民大学出版社2004年12月出版。39. 《公司治理法律问题研究》（专著、主编）法律出版社2004年12月出版。撰写两章5.2万字。40．《公司法：国际经验与理论架构》（论文集、主编）法律出版社2005年3月出版。41．《商法》（合著，教材）全国法律硕士专业学位教育教学用书。法律出版社2005年6月出版。42．《淡薄明志——我的成长历程》载于《山之魂海之韵——山东大学校友创业风采录》山东大学出版社2005年9月出版。43．《商法课程随堂测试》（主编）法律出版社2005年10月出版。44．《证券法学》（主编）现代法学教材，司法部法学教材编辑部编审。中国法制出版社2006年1月出版。45．《独立设置的政法院校综合改革问题研究与实践》（合著），西南师范大学出版社2006年5月版。46.《商法学》（主编）（高等学校法学核心课程教材系列）法律出版社2006年8月版。 1.《论我国民法的调整对象》（与金平等合写）《法学研究》1985年第1期。2.《论所有权的权能》《法学季刊》1985年第2期。3．《英国普通法上的留置权》《外国法学研究》1985年第3期。4.《重庆市股份公司的现状与趋势》《经济体制改革探索》1986年第1期。5.《试论社会集资的法律调整》《中国法制报》1986年2月3日。6.《经济体制改革与农村家庭职能的发展变化》《中国社会科学未定稿》1986年第6期。7.《建立适合我们经济发展的新型法律观》《法学季刊》1986年第4期。8.《民法与社会进步》《西北政法学院学报》1986年第4期。9.《区分收益权与受益权没有必要》《政治与法律》1986年第5期。10. 《论委托经营权》（全文约20000字。载于佟柔教授主编的《论国家所有权》一书，中国政法大学出版社，1987年4月出版。）11.《我国民法中应确立物权制度》《中南政法学院学报》1987年第1期。12.《政治体制改革刍议》《探索》1987年第2期。13.《人民调解制度与中国传统文化》《法律学习与研究》1987年第3期。14.《试论技术引进的法律调整》《当代经济》1989年第2期。15.《民事诉讼时效制度初探》《河北法学》1987年第5期。16.《法律手段在经济运行综合机制中的地位和作用》《政治与法律》1987年第6期。17.《浅析破产法实施的文化—心理环境》《学习与探索》1988年第6期。18.《对我国民法学研究的回顾与前瞻》（全文约2万字）《四川法学》1989年第3期。19.《无价证券透视》《中国社会科学未定稿》1989年第6期。20．《<证券法>：让股市有法可依》《西南经济日报》1998年12月29日第1版。21．《聚焦市场经济中热点法律问题》《重庆商报》1999年6月13日第2版。22．《“法”缘解人生--西南政法大学民商法专家赵万一教授访谈》《中外交流》1999年第6期。23．《法制之路任重道远》《广西日报。法制周刊》2000年9月20第5版。24．《设立中公司的法律责任应如何承担》《人民法院报》2002年9月6日。25．《经济法若干基本理论问题研究》《现代法学》2002年第4期。约18500字。(该文被中国人民大学复印报刊资料《经济法学、劳动法学》2002年第12期作为首篇文章全文转载。)26．《中国商事信用法律制度基本问题研究》（合著）《中国商法年刊》（第二卷）吉林大学出版社2002年10月出版。27．《契约自由与公序良俗》（合著）《现代法学》2003年第3期）约18770字。(该文被中国人民大学复印报刊资料《民商法学》2003年第9期全文转载。)28.《对民法意思自治原则的伦理分析》《河南省政法管理干部学院学报》2003年第5期。约17000字。29．《论民法的伦理性价值》《法商研究》2003年第6期。约14000字。30．《论民商法价值取向的差异及其对我国民商立法的影响》《法学论坛》2003年第6期。约20000字。31．《关于完善我国公司法的几个基本问题》《中南财经政法大学学报》2003年第6期。32．《公司治理与投资者利益保护》载王保树主编《21世纪商法论坛—投资者利益保护》社会科学文献出版社2003年12月出版。约29000字。33．《公司内部监督机制的法律完善问题研究》（合著）《现代法学》2003年民商法学专刊。34．《关于目前中国商法研究的几个问题》日本广岛修道大学《修道法学》第26卷第2号。2004年2月27日发行。约27600字。35．《对独立董事制度功能的重新思考》（合著）《西南民族大学学报》2004年第3期（第159-166页）。17000字。36．《论公司经营权及其行使》《西南法律评论》2004年卷第一辑。国际炎黄文化出版社2004年4月出版（第1-18页）。约2万字。37．《公司资本制度研究——从商法价值取向的视角进行解读、评判和重构》（合著）《中国商法年刊》（第3卷），西南财经大学出版社2004年5月出版。38．《民法公平原则的伦理分析》《重庆社会科学》2004年第4期。39．《财产权制度存在的基础》（刘坤 赵万一）《现代法学》2004年第5期第133-141页。约22500字。（人大复印报刊资料《民商法学》2005 年第2期（第58—67页）全文转载。40．《商主体法律制度研究》（赵万一 叶艳）《河南政法管理干部学院学报》2004年第5期。（人大复印报刊资料《民商法学》2005年第3期（第74-80页）全文转载。41．《论有限公司出资转让的条件》《法学论坛》2004年第5期。42．《关于完善我国公司资本制度的法经济学分析》《淮阴师范学院学报（哲学社会科学版）》2004年第6期。43．《论公司收购中控股股东的诚信义务》《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2005年第1期。44．《中国大陆公司法完善问题的理论思考》（台湾）《全国律师》2004年11月号（第32-47页）。约12000字。45. 《股东表决权的限制与排除》《法制日报》2005年3月3日第9版<理论专刊.法学前沿>。1600字。46．《公司取得自由股份制度法律问题研究》《国家检察官学院学报》2005年第2期（113-118）。约1100字。47．《论民法的商法化与商法的民法化——兼谈我国民法典编纂的基本理念和思路》《法学论坛》2005年第4期（28-33页） 约11100字。48．《医疗伦理范式的现实选择》）《西南师范大学学报》（人文社会科学版）2005年第4期（19-22页）约6000字。49．《美国法的排挤式公司合并及对我国的借鉴意义》）《西南民族大学学报》（人文社科版）2005年第7期（44-50页）约1300字。50．《中国资本市场的发展趋势及其法律规制》《甘肃政法学院学报》2005年第4期（第17-23页）。约1100字。51．《借款担保中担保人的连带责任应如何承担》《法制日报》理论版《法律人专刊》2005年10月19日第9版。52．《物权法对国家所有权的有效保护》《法制日报》“法学前沿．实务”2005年12月8日第10版。约3000字。53.《构建和谐医患关系的辩证思考》《中华医院管理杂志》2005年第7期，第21卷。第502—503页。54．《“转制”的关键是完善公司治理结构》《当代党员》2005年第11期。第48页。55．《论公司的司法解散》《河南省政法管理干部学院学报》2005年第6期第23—28页。56．《论我国反垄断法的价值目标界定及制度架构》（合著）《社会科学研究》2006年第1期。第108—112页。57.《从民法与宪法关系的角度谈我国民法典制订的基本理念和制度架构》《中国法学》2006年第1期第117—127页。约2万字。58．《有限公司股权继承法律问题研究》（合著）《华东政法学院学报》2006年第2期第51-58页。约11500字。（人大复印报刊资料《经济法学 劳动法学》2006年第六期第37—43页全文转载。）59．《论我国法律硕士教育改革的基本理念和思路》《学位与研究生教育》2006年第3期第41—45页。约6800字。60．《民法与现代文明》《法制日报》2006。4。13（11）之文化随笔。约2000字。61．《反垄断法中的合并控制法律问题研究》（合著）《广东社会科学》2006年第3期第184—189页。62．《冷静而理性地看待物权法中的争议》《河南省政法管理干部学院学报》2006年第三期第21-26页。63．《我国商业银行破产法律制度构建的反思》（合著）《现代法学》2006年第3期第83—90页。（人大复印报刊资料《经济法学、劳动法学》2006年第8期第32—39页全文转载。）64．《证券市场的“新老划断”—专家谈<首次公开发行股票并上市管理办法>》《法制日报》2006年5月22日第3版。65．《我国民事主体结构的重构》（合著）《法学家》2006年第2期第86-92页。66．《我国反垄断法的立法价值目标界定及制度架构》游劝荣主编《反垄断法比较研究》人民法院出版社2006年4月版第71-79页。67《法律制度的完善与创新：中国资本市场形成和发展的基础保障》（合著）。载于高晋康 谈李荣主编的《开放条件下的中国金融法制建设》，西南财经大学出版社2006年6月版第118——134页。68.《对完善我国短线交易归入制度的法律思考》（合著）《法学论坛》2006年第5期，第67—72页。69．《公司经理权的界定及其在我国的法律完善》（合著）《商业经济与管理》（中文核心期刊、人文社科核心CASS、中文社会科学引文索引CSSCI来源期刊、全国百强社科学报）2006年第9期第68—73页。70．《法律为什么会受到非议》《法学家茶座》第12辑。山东人民出版社2006年10月出版。第12-16页。71．《未成年人不宜作为公司股东》《法制日报》（周末）“公司法务”2006年12月31日第10版。72．《论国家所有权在物权法中的特殊地位》《河南省政法管理干部学院学报》2007年第1期。第99—106页。（人大复印报刊资料《民商法学》2007年第4期第21-28页全部文转载）。73．《公司捐赠法律问题研究》（合著）《公司法评论》2006年第3辑。人民法院出版社2007年1月出版。74．《从烟花爆竹的禁改限谈法律对民俗的尊重》《法制日报》2007。2。27（第三版）2100字。75．《物权法是对公民财产权的有效保障》《法制日报》2007。3。21（3）76．《法科学生应具备的基本知识》《法制日报》2007。4。1（13）77．《公司捐赠法律问题研究》（合著）《公安法治研究——贵州警官职业学院》2007年第1期第23-29页。78．《从公权与私权关系的角度解读国家征收征用制度》（合著）《华东政法学院学报》（全国百强社科学报，CSSCI来源期刊）2007年第2期第10-23页。 （已完成课题）1.《中国农村经济法制研究》国家社科基金“七五”重点规划项目；2.《国家所有权与企业经营权适度分离问题研究》国家教委“七五“规划课题；3．《中国竞争保护立法问题研究》（已独立完成）国家青年社科基金项目。（正在进行的课题）1．独立设置的政法院校综合改革问题研究（国家教育部规划课题）；2．证券交易中的民事责任问题研究（课题主持人。国家社会科学基金项目。批准号：02BFX010；项目类别：一般项目）。2002年立项。

讨论“公权”和“私权”划分的理论和现实意义

　　公权力可成为职权，相应的，其与职责相连。因公权力具有强烈的扩张性，公权力必须受到法律的严格控制。即法无明文皆禁止。
　　私权利即公民权，与公权力相比具有弱势的特点，法律必须穷尽一切保护私权利，即法无明文皆自由。
　　（1）对“公权”和“私权”进行划分是公共权力有效行使的保证。如果公共利益与公民个人利益存在矛盾或不一致的时候，就需要对“公权”和“私权”做一个划分，从理论上提供理论依据，从法律上提供法律保障，这就为公共权力机构有效行使权力提供了理论依据和法律依据。使权力得到有效行使和利用。
　　（2）对“公权”和“私权”进行划分是公民权利充分实现的保障。在公共利益和个人利益不一致的时候，常常会发生这样的事情，公权权利机构或者出于保护公共利益的目的，或者出于机构工作人员的私利目的却往往打着保护公共利益的旗号，对公民个人权利进行侵害。如果对“公权”和“私权”进行明确划分，就能从法律上对公民权利实行有效保护，防止公共权力机构对公民权利的损害。
　　（3）对“公权”和“私权”进行划分能防止“公权”对“私权”的侵犯。从理论上对“公权”和“私权”进行划分，限制公共权力，保护公民权利，并从法律上赋予公共权力效力范围，规定公民权利保护范围，为二者各自的活动界定范围，能够有效防止“公权”超越其界限而产生的对“私权”的侵害。
　　（4）对“公权”和“私权”进行划分是秩序稳定的基础。对“公权”和“私权”进行划分，能够对公共权力有效行使提供保障，对公民权利实行有效保护。权力的范围有所限制，权力的行使有法可依，并受到约束和监督，权利到合法保护，这是对社会秩序的基本确认。经验事实表明，权力的滥用是社会动荡的根源。划分“公权”与“私权”的界限，使权力得到有效限制、权利得到有效保护，这是社会秩序稳定的基础。

公权私权法律上定义

法律分析：通俗地讲，就是公民、法人和其他组织依法享有的私人权益，它是市场经济的权利和目的。从法理上讲，凡是法律没有禁止的，公民和私权个体就可以为。国家的组成是公民出让自己的一部分权利，授予管理者用于维护全体公民的福祉和社会秩序，这便是公权的由来。公权来自于公众自应为公众利益服务，而每一位公民对公权的尊重自然也就是对他人、对自己私权的尊重。但是敬畏公权与敬畏执行公权者是两回事，就像对真理的崇拜与崇拜掌握真理的人不可同日而语一样。确实公权在许多情况下是从整体利益、更高利益的角度去考虑和行使的，但公权力的行使又脱离不了行使权力的人。

法律依据：《中华人民共和国民法典》

第九百九十条 人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。

第一千零三十二条 自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。

我国矿产资源法律改革导论

魏铁军

（中国土地矿产法律事务中心，北京，100812）

一、引言

2002年底，全国人大常委会矿产资源法执法检查报告提出，要尽快修订矿产资源法。按照我国立法工作惯例和政府法定职责，矿产资源法修订的调研、论证和起草的工作任务自然落到国土资源部头上。

2003年6月，“非典”刚过，国土资源部“两法”修改工作领导小组正式成立，下设“两法”办公室，负责土地管理法和矿产资源法修改的日常工作。截至目前，“两法”办共召开各类座谈论证会近80个，听取了2000多人次的意见，收到各方面书面修改意见建议100多份，形成了8份调研报告，包括2004年底向国务院办公厅领导提交的综合性材料《矿产资源法修改研究报告》。

从法制进程来看，矿产资源法律改革的目标就是在矿产资源领域全面实现依法治国方略，具体来说就是要实现矿产资源法现代化、法典化和司法化。在我们开启矿产资源法律改革研究大门的时候，首先要拨亮矿法“三化”的明灯，并用它时刻照亮我们前行的漫漫长路。

所谓“矿产资源法律改革”或“法律改革”，是指矿产资源法律规范总和及其相关的变动，是矿产资源立法的广义现象，是想时刻提醒矿产资源法是复杂的规范体系，并不局限于权力机关颁布的《矿产资源法》本法。此外，“矿产资源法修订”或“矿法修改”，是指当前正在进行的《中华人民共和国矿产资源法》修订研究论证工作，尚未包括法定立法程序内容，是法理学论证。

2005年5月，笔者以《矿产资源法律改革初步研究》为题完成博士论文，主要内容包括：①把矿产资源法修订工作置于法律改革的大背景下进行探讨；②概括总结了矿产资源法制建设的现代化、法典化和司法化趋势；③比较全面地梳理了矿产资源法律改革的现代化因素；④比较国家所有权与私人占有权，主张公权与私权的综合平衡；⑤提出法律起草结构建议，主张注重改革也保持传统的立法系统论；⑥建议设立矿产资源法律改革常设机构。

今天提交给中国地质矿产经济学会青年分会大会的论文，基本上就是笔者博士论文的导论部分。

二、法律现代化问题

我国改革开放的目标，是一种社会主义市场经济和民主文明富强的国家和社会的现代化模型。当代中国现代化的历史是作为近代世界性的现代化过程一个组成部分而发生的，不是这个社会自身的自然演化的结果，它不是而且也不可能是欧洲国家现代化过程在中国社会的一个重演。国家和社会的现代化讨论，在法学界即表现为法律现代化的热点问题。所谓法律现代化，即法制现代化或法的现代化，有法学教材定义为“法从传统农业社会向现代工商社会的转变过程及其相关问题。”其实质就是建设法治国家的过程。

十一届三中全会确立“发扬社会主义民主，健全社会主义法制”原则，1999宪法修正案明确写入依法治国，从而法律现代化问题逐渐呈现在人们面前。经过20年改革开放，我国现有法律规范和法律体系似乎与发达国家相距无多，但是我国法制现代化道路还很漫长。中国近代以来的秩序和法治问题在这一大背景下显现了其特点，并且也只有在这一大背景下才可能理解。现代化为一种朝向现代化状态学习的历程，而这种现代的状态却永远不能完全达到，没有一种最终的现代状态，而只有一种在许多现代与传统力量中求适应的历程。因而，现代化是多模式、多元化和多阶段的。

法律现代化问题，涉及许多争论，如现代化与本土化的法律发展模式之争，一元论与多元论的法律定义之争，积极论与消极论的法律功能之争，现代化与平面化的法律发展观之争，建构论与进化论的法律发展途径之争，普适性知识与地方性知识的法律知识论之争，政府推进与民众主导的法律发展主体之争，外来资源与本土资源的法律发展资源之争。建立现代法律制度也必然涉及作为现代法律运动一部分的法治之正当性。把中国的法律现代化运动置于这样一个所谓社会转型的宏大图景之中，我们将得到什么样的印象呢？首先，作为现代性方案的一部分，宪政、法治以及现代法律制度的建立和完善，已为近代以来的历史证明是必要的，不但有历史的依据，而且，更重要的是，反映了这个社会的现实需要。社会发展研究是近年来兴起的全球性理论课题，其中法律发展是社会发展的重要内容，更是法学研究的重要课题。法律发展模式上要讲究中国特色，法律发展阶段上要注意法律转型，法律发展道路上要强调政府主导。

人类社会经历了数千年农业经济和数百年工业经济，现在进入新经济时代，网络化、信息化和知识化组成新的现代化特征，是法学研究乃至法制实践所要面对的客观的时代背景。由此而论，我国法律现代化更应当是法律的当代化（为了减少概念，仍然称为现代化），是指以依法治国、建设社会主义法治国家为目标的，以继承中国传统法律文化中的精华、去其糟粕为特色的，借鉴世界其他国家法律制度文明中有益成分的，适应国际立法形势并能承担国际条约义务的法律制度的改善和演进过程及其相关问题。

所谓矿产资源法律现代化，是法的现代化大概念在矿产资源领域的具体实践，是为满足当代中国矿业生产力发展水平和要求，落实依法治国战略，学习借鉴外国矿业法制经验的，矿产资源法的整体完善和演进过程。矿产资源法的现代化，是法律的内在的提高和内涵式的发展，与国家法制现代化的步伐是一致的，其内容是丰富和动态的（见表1），需要进一步加以研究。

表1　矿产资源法律现代化研究内容

中国是发展中国家，经济增长和社会进步举世瞩目。中国经济以约9%的速度快速增长，矿产品市场的巨大需求强烈拉动矿业繁荣和发展，因而中国矿业是发展中的基础产业。中国拥有丰富的矿产资源，地质工作取得辉煌成就。有专家估计，中国矿产资源潜在价值为137万亿元（约合16万亿美元），是中国现代化矿业产业的物质基础。中国有500家大型、1250家中型和1.5万家小型矿业公司，全国矿业产值超过4600亿元，占GDP的4.9%。同时，中国是市场经济国家，遵循市场经济法则，在遵守国际条约和国际通行的商业规则上，中国与西方国家是一致的。中国取得了WTO缔约国身份，也正不断得到西方社会对中国市场经济国家地位的承认。因此，中国矿业是全球矿业体系的重要组成部分。从全球矿产品市场、全球矿业生产市场和全球矿业资本市场三个角度来看，中国矿业已经与全球体系融合在一起。

中国矿业的改革和发展，迫切需要加强与全球矿业的联系。其中，矿业权市场建设是关键的纽带。1996年修改的矿产资源法使得矿业权交易成为可能，并促进近年来全国性的矿业权市场的形成。如果中国矿产资源能够实现资本化或证券化，那么可以造就30个当前中国资本市场的当量。2002年中国政府出台的关于“有资格外国机构投资者”（QFII）的制度安排，为国际资本间接收购中国矿业提供了新的管道。

近年来，中国矿业政策和法制越来越清晰。2003年12月，国务院发表矿产资源政策白皮书，是矿业政策的最高表述。经过近20多年的不懈努力，我国矿产资源法律体系已经形成并不断完善。在制度建设的同时，中国也注重矿业文化建设。国际经验和国际惯例对于矿业管理者来说，中国文化和中国国情对于外商投资者来说，都是至关重要的，双方面都应当努力了解。1999年以来，国土资源部每年都举办“中国矿业国际研讨会”，为国际矿业文化交流设置了很好的平台，促进了中国矿业产业与全球矿业体系的融合，也为进一步完善矿产资源法提供了国际智力，以解决矿产资源法律改革的域外经验学习问题。

自1986年起，我国矿产资源法的贯彻实施，维护了矿产资源国家所有权，规范了矿产勘查开发活动，促进了矿产资源保护与合理利用。我国矿产资源管理工作已经步入法制化轨道，正在逐步建立以矿业权制度为核心的反映市场经济要求的矿产资源法律体系。通过1996年矿产资源法修改，特别是1998年国务院机构改革中组建国土资源部，促进了矿产资源管理政府职能的转变，全国矿产资源管理相对集中统一了。但是，矿产资源法实施中仍存在许多新情况和新问题，集中体现在反映市场经济要求不够，仍然存在按所有制区分矿业权人的问题，外商投资矿业不享受国民待遇，矿业权市场审批程序不清晰、审批部门过多，资源信息透明度不够、收集困难，探矿权与采矿权之间衔接不确定，矿业权排他性制度安排不严密，矿产资源所有权与使用权保护不够，矿产资源税费负担较重、难以保证合理的经济效益，还有地方保护主义的干扰等现行矿产资源法本身不够完善所导致的问题。

近年来，我国矿业面临着严峻的形势和挑战，矿业投资环境不佳和投资紧缺的局面未有实质性改善，矿产资源勘查体制处在重组和调整之中，商业性勘查投资萎缩，矿产资源保证程度下降，不少矿山企业资源枯竭、产量递减、效益滑坡，导致我国矿物原料市场供求关系发生了重大变化，出现了部分矿产品阶段性过剩和结构性短缺并存的局面，矿产品进出口贸易极大地影响着国内矿产资源的可持续发展和矿产品的保障程度。鼓励矿产勘查、促进矿业投资，资本市场建设是关键。我国矿产资源勘查开发当中存在的各类矛盾和主要问题迫切需要通过立法来通盘解决，要通过这次矿产资源法修订工作，改变我国矿业领域“改革开放双滞后”的局面。矿产资源法律改革承担着艰巨的任务。矿产资源法修改要促进矿业资本市场建设，进一步促进矿产勘查，保障矿业健康发展，提高矿产资源可供性，最终为我国全面建设小康社会提供矿产资源基础。这应当成为矿产资源法修改的特色或亮点。

矿产资源法修改的基本目标，就是实现该部法律的现代化，使其成为一部鼓励矿产勘查、促进矿业投资、保护资源产权的法律。矿产资源法的现代化，要进一步加强以矿业权法律制度为核心的矿产资源管理制度。国家是矿产资源所有者，同时又是社会管理者，我国现行的矿业所有权管理与行政管理相结合的方式存在着改革的余地，今后在矿产资源管理中侧重点应放在矿业权上，因为矿业权制度是矿产资源所有权实现的具体形式，是国家资源财产权利的载体。它在运行过程中出现的经济、法律关系正是矿产资源行政管理的主要对象。

要认真遵守依法行政的法治原则，严格规范矿产资源行政权的行使，保护公民民主权利和合法利益，保持行政权力与责任的一致，保持行政权力和个人利益的分离，建立自我约束、责任追究与外部监督机制，扩大会审范围，简化办事程序，推行阳光行政。从法律运行的实际轨迹来看，矿业权是所有权派生的权利，主要通过行政授予取得，因而与所有权相比，矿业权更具有容易被行政权“打扰”的脆弱性。外国矿业法普遍规定矿业权为准物权，有严格的法律保护。目前，我国矿业权管理部门和理论界也逐步重视物权法立法动态，希望把物权法的若干原则落实在矿业权上。

要将我国矿业权法律制度与物权法律制度结合起来，需要解决矿产资源法性质的再认识问题。我国现行矿产资源法的核心是保护国家所有权，主要规定矿产资源管理行政权属于行政法体系，即公法的属性。但是，现行矿产资源法在矿产资源国家所有权的绝对物权下又设置了若干为实现国家所有权的一系列相对物权（准物权）。物权是私权，物权法属于私法范畴。那么，同时规定和保护特定私权的矿产资源法又具有了私法的性质，而且应当是优于“普通物权法”的“特殊物权法”。因此，我们认为，矿产资源法是兼备公法和私法性质的法律。如果这个命题符合实际，那么我国矿业权制度的进一步深化改革就要有更全面的理论基础。在国外，行政法的公法兼私法属性上的混合有两个方向，即总体上私法属性的行政法的公法化和总体上公法属性的行政法的私法化。随着政府管理模式的变化（解除管制、分权和私有化）和立法变革，公法和私法已日趋融合；行政法改革以市场为导向，力求使用市场手段以保障个人权利并更加体现行政效率和公共利益要求，私法已经大量进入公法领域。对我国矿产资源立法理论的启示也成为“公法私法二重性”的有机融合。

建立矿业权制度的根本目的，是实现矿产资源国家所有者的权益，是在微观领域调整国家、资源所有者和开发利用者三者之间的经济关系。十六届三中全会的决定指出，“产权是所有制的核心和主要内容”，“要依法保护各类产权，健全产权交易规则和监管制度，推动产权有序流动”，要“建立健全现代产权制度”。矿业权制度的改革方向就应当有利于维护和实现国家资源所有者的权益，有利于协调国家、资源所有者与矿产资源开发利用者之间的经济关系。矿业权市场建设的目标是，适应社会主义市场经济体制要求，有利于扩大资源基础，保护和合理利用矿产资源，维护和协调所有者和使用者的经济利益，创设产权明晰、程序完备、制度健全的包容特别物权法制原则的现代行政法制制度。

矿业权行政许可制度是国家以行政手段调整矿业权关系的不可偏废的有效手段。没有矿业权行政，矿业权的设置就没有法律依据，矿业产权和矿业资产就没有法律保障。由于矿产资源勘查开发涉及面广，矿产资源又是可耗竭性资源，因此它具有“公共物品”的某些特点，有必要实行行政许可进行管理。在矿业权领域实行行政许可制管理，要求审批矿业权的各项制度公开、透明、简约。通过规范矿业权行政许可制度，提高依法行政的素质和水平，为经济可持续发展，管好用好保护好矿产资源。规范的重点是：矿业权申请审批程序，矿业权取得资格，矿业权审批原则和标准及方法，矿业权有偿收入分配使用和矿业权评估标准和方法等。同时，进一步加快建立和规范矿业权市场的步伐，完善矿业权有偿使用制度和调整收益分配关系，同时利用矿业权市场价值发现功能，为矿业公司上市准备边界清晰的矿业产权和价值准确的矿业资产。反过来，用资本市场检验矿业权市场，从而发现矿产资源价值，体现国家所有权权益。

以上这些内容，都是矿产资源法现代化要考虑的问题。本论文将用大量篇幅详细论说。

三、法律法典化问题

法典（Code）一词，在古代是指一些记载规章的书籍或者简单的法律汇编，在近代以来则指对某一部门法进行系统的、全面的编纂，从而成为一个正式的法律文献。那么，所谓前者典化其实也是一种立法过程。

法律法典化，就是一国法律的形式渊源逐步趋向以法典为表现形式的一种趋势。法典化运动与法典制定运动的区别之处，正是在于前者是一个连贯而持续的过程，并在其中逐步实现了法律形式向法典靠拢的趋势，后者单纯是制定法典的活动。法典化运动的概念与成文法化运动区别之处，在于前者的对象限于法典，而不包括后者的单行成文立法。法典化运动与立法活动的区别，在于后者的内涵限于国家立法机关制定、修改法律的活动，而前者则在后者的基础上，还包括了民间组织的法规整理和总结活动。

中国民法法典化不仅是一项紧迫而深远的现代法制建设工程，而且是一项多元而广阔的历史性法文化建设。围绕这一建设，必然交织着继受性法文化的吸纳、传统性法文化的继承和时代性法文化的创新三位一体的交融同构。近几年民法学界对罗马法及其后继之典范——法、德、日、瑞士等大陆法系民法典展开了诸多评介和深入研究，取得了丰富的理论成果，为中国民法的继受性法文化打下了厚实的基础。与此相反，关于中国民法法典化如何与民族传统文化沟通连接、继承认同这一重要理论区域却没有得到应有的重视。近些年，法学界关于《中国民法典》的立法条件是否成熟的讨论尽管没有激烈的交锋乃至展开论战，但是不同的声音仍不绝于耳。讨论的意见和观点基本上有肯定、否定和中性三种情形。

法学界有人提出知识产权法典化的倡议，认为尽管知识产权法典化对于社会生活有诸多好处，随着社会的发展，知识产权法学思维水平的提高，很有可能在不远的将来将这种可能性转化为现实性，从而造福人类。我国民法的法典化中关于知识产权法的地位问题的讨论是一个热点，学者提出了不同的方案。有主张把知识产权法纳入民法典的，有主张知识产权法在民法典之外单列的，而最新颖的可能就是单独制定知识产权法典的观点。知识产权法学理论在国外已经成熟。成功的立法例已经出现，如《法国知识产权法典》（1992）、《菲律宾知识产权法典》是知识产权立法史上的里程碑。世贸组织1994年《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）也相当于是一部法典化的国际条约。我国也形成了门类较齐全的知识产权保护体系和法律规范，应当整合于一部法典（体系化、逻辑化的知识产权法）。

近几年来，我国关于行政程序法典化的呼声日渐高涨，学术界各理论名家纷纷对此发表宏论，著书立说，似乎一部行政程序法典就要问世了。然而，纵观程序制度的发展历程，现代行政程序制度不是凭空产生的，其形成与发展必须具备一定的社会条件，否则，即使在法律上确立了现代程序的某些形式，它们也不能在现实生活中发挥作用。基于我国现代程序制度健康运行所需要的社会环境尚未形成，制定行政程序法典的时机并未成熟这样一个国情，如果急于制定一部行政程序法典的话，无疑会导致拔苗助长的后果，从而使预期的价值目标落空。我国制定行政程序法典的条件还不成熟，行政程序法典化应当缓行。

中国是世界是最早有成文法典的国家之一，历代统治者都很重视法典的编纂和修订，法律文献浩如烟海，形成了庞大的中华法系。我们有着法典化绵延不绝的法律传统。放眼大洋彼岸，美国强大的历史也是它四次法典化和现代化的历史，为我们学习域外法律现代化法典化经验提供了又一典范。

矿产资源法的法典化，是指矿产资源法的各项规范在内容上不断完善、在形式上逐步固化，形成稳定的、长远的、清晰的法律本本，以全部囊括主要的矿产资源法律规范。这个本本内容已经更加充实，形式更加清晰，便于纠正现实社会中对矿产资源法的曲解和歧义，是矿产资源法制建设全部环节都需要的。矿产资源法的法典化，是矿产资源法制建设进一步升级、矿产资源立法结构不断调整和矿产资源法律实施更加科学的努力方向，是矿产资源法律制度文明的最高体现。总之，矿产资源法的法典化要达到全面规范、统一立法和制度文明的要求（见表2）。

表2　矿产资源法律法典化3项要求

我们可以寄希望于全面修订后的《矿产资源法》是法典化过程产物，但恐怕这也仅仅是形似，这个法律本本也许只是一个雏形，而神似的矿产资源法典还有待于进一步立法。

未来的矿产资源法典，应当整合现有的矿产资源法、煤炭法、矿山安全法、土地管理法中关于矿业用地部分、分散在其他法律中的矿业产业规范、水法中有关内容以及环境立法中涉及矿业和矿山的部分内容。

四、法律司法化问题

是法律就必须由法院加以适用，这是一切法律所具有的本质要求。不能由法院适用的法律不是法律。所有法律包括宪法都具有可诉性，这是法制社会的基本特征。法律的可诉性是指法所必备的为了判断社会纠纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律公设的判断主体的属性。从法律的方面说，法律的可诉性即法的适用性。法律必须进入司法的领域，法治建设的第一步便是所有法律进入司法领域。这就是法律司法化的基本概念。

宪法司法化起源于美国，现已成为世界各国普遍的做法。宪法“司法化”的产生并非偶然，它有着重要的现实意义。长期以来，在我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例，导致了宪法的神秘化，宪法的频繁变迁削弱了宪法的稳定性和权威性，如何解决这些问题使我国实现真正的社会主义宪政，是我国宪法“司法化”所面临的严峻挑战。2001年，最高人民法院就一起民事案件做出司法解释所引发的宪法“司法化”问题讨论尚未结束。2003年5月，孙志刚在广州被故意伤害致死一案再次引发违宪审查争议。

中国法院没有获得审理宪法案件权限，不仅不能审查违宪立法，就连行政机关制定法规和规章的抽象行为是否合宪，是否合法的问题也没有资格做出判断。2001年8月，最高人民法院就直接适用宪法条款审理涉及教育权的诉讼案件的问题作出批复，启动了关于“宪法司法化”的讨论。孙志刚案并不是偶然的，人们对收容遣送制度所暴露出来的问题的反思使之能够把普遍关心的个案公正处理和收容遣送制度改革这两个重大问题结合起来，这将对宪法贯彻实施起着极大推动作用。

我国法治化进程加强了公民宪法权利规范的适用性，在现阶段实现宪法“司法化”的条件已经日趋成熟。宪法是我国的根本大法，主要任务在于规定国家机构的设置、权限、运作以及公民的基本权利。为了维护宪法的稳定性和权威性，对于宪法中的政策条款要有限制，只有那些带有根本性的国家理念和国策，才有必要在宪法中作出规定。

1997年6月，美国斯坦福大学教授弗里德曼在北京大学“知名法学家讲座”上演讲，论及法律司法化问题。他认为，司法审查权不是普通法的组成部分。英国没有成文宪法，法院坚持议会至上的原则，国会通过的任何法律对法院都有约束力，法官无权撤销由国会通过的法案。而美国宪法并没有明确提到司法审查的权力，但是它宣称宪法在法律体系中居于最高地位。19世纪初，在著名的马伯里诉麦迪逊案中，最高法院声称一项国会法案违宪因而无效，从而树立了司法审查的传统和权力，成为美国政府制度的一部分。

法律司法化运动是依法治国的要求，是法律主要用于诉讼的基本特性的彰显。明确法律就是用来打官司的，对于矿产资源法修订工作具有重要的指导作用，有利于提高国土资源法的可操作性和司法适用性。司法化问题要求我们要特别注意法律技术和立法技术的结合。

矿产资源法的司法化，外在地（从外部来讲），是指为提高矿产资源法的法律实施而依靠司法力量的努力；内在地（从内部来说），是国土资源行政部门对司法技术运用的尝试。对于前者，我们要在矿产资源法的适用上，主动寻求司法对行政的支持；对于后者，我们要大力加强行政复议工作，积极探索矿产资源权属争议调处和仲裁的新方法和新途径。矿产资源法律司法化的目标、任务以及主要内容有待进一步加以研究（见表3）。

表3　矿产资源法律司法化的目标、任务以及主要内容

五、尾论

矿产资源法正处于现代化、法典化和司法化的历史进程中，这“三化”是矿产资源法律改革的3大内容。但是，笔者论述的内容仅就现代化部分进行了展开，还远没有在法典化和司法化上展开深入的讨论。准确地说，《矿产资源法律改革初步研究》是矿产资源法律改革研究关于法律现代化的上篇，而中篇和下篇应当分别是法典化和司法化的具体解析，需要进一步深入研究。

笔者设想，在法典化篇中，将矿产资源法最主要的规范、规则、原则和概念，进行技术性和战略性的整合，形成一座宏伟的矿法大厦——《矿产资源法典》；在司法化篇中，解决矿产资源法结构运行问题，进行案例法律分析，在行政和司法之间建立起有效的坚固的桥梁。

最后需要说明的是，法律改革可能还有其他的过程，包括人文化和本土化之类。国土资源部信息中心研究员张新安博士提出，中国的法律改革要加上人文化的内容；4月份刚刚仙逝的费孝通先生的研究方法及其《乡土中国》应当予以借鉴。对此，限于研究的深度、论文的篇幅和答辩的时间，作者没有涉及“三化”之外的其他“化”，也没有更多讨论矿产资源法典化和司法化问题。

这些将留待以后继续研究。

参考文献

[1]范健等.法理学——法的历史.南京：南京大学出版社，1995.

[2]应松年，袁曙宏.走向法治政府.北京：法律出版社，2001.

[3]沈宗灵.比较法总论.北京：北京大学出版社，1987.

作者简介

魏铁军，中国土地矿产法律事务中心副主任，研究员。