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山东大学硕士学位论文怎么给你f)当机长和飞行签派员的签派放行意向不一致时,应采纳安全值较高的意见,并报经公司值班经理作出决定。而签派放行考虑的因素多,影响航班运行的环境也比较复杂,主要考虑一下几个方面的内容[:”:机场:机场是指在陆地上或水面上的规定区域(带有建筑物、设施和设备在内),其全部或部分供航空器着落、起飞和地面或水面活动之用。机场及其空域对于航空器的运行有着很重要的关系,因此对于航空公司的飞行签派放行来讲,在签派放行之前必须确定机场的跑道、滑行道及其相关的导航及目视助航设施及设别是适航。航线:航线是指航空器从地球表面一点(起点)飞到另一点(终点)的预定航行路线,航线运行包含了天气、地理特征等因素。因此在签派航班前必须确保相关运行条件是适航的。飞机:飞机指具有机翼和一具或多具发动机,靠自身动力能在大气中飞行的重于空气的航空器。飞机系统对于飞行安全的影响不言而喻,在民航体系中飞机主要可分办理MEL/CDL保留飞机、有特殊限制飞机和正常飞机。掌握好飞机的适航状态对于航空公司的安全运行起着重要作用。机组:飞行机组是指飞行期间在航空器驾驶船内执行任务的驾驶员、领航员、飞行通信员等,S航空公司的运行手册也明确了机长、副驾驶的技术管理规定、机组定员的最低配置、驾驶舱搭配原则,并建立了飞行人员的排班工作程序。气象:通俗来讲,气象是指天空中的云、风、雨、雪、露、霜、闪电、打雷等大气的物理现象。而在航空气象学中对于云、能见度、风向、风速以及其他影响航班运行的特殊天气,例如雷、雨、雪、结冰等天气现象对于航空器的安全运行起着至关重要的作用”]。航行通告:是指以电信形式发布有关任何航空设施、服务、程序或危险的确立、状态或者变化的情报通告,反应了导航设施的工作状况,机场道面、滑行道和机场灯光的工作状态,可能对于机场的运行标准、航线的高度有影响。及时获取最新的通告,对于飞行人员和航务人员更好的保障安全起着至关重要的作用。飞行签派员的主要职责是与机长共同签派放行航班,飞行签派员的工作质量直接影响到航空够公司的运行安全,而近年来国内航空业虽然发展迅速,但是发I7II山东大学硕士学位论文的人力及物力资源,由航空公司的有关运行人员(运行、飞行、机务、客船、空警、配品、货运、客户服务等)、设备设施、规定和程序组成的一个独立的运行机构。它是公司最高领导授予权力的全天候运行代表,是公司组织实施飞行、处置不正常和紧急情况的指挥中心。其及时有效的工作程序和信息处理方法,能保证及时有效地行使运行控制的责任。因此AOC是航空公司运行的中枢[2]。飞行签派是整个AOC的核心,运行中所有的决策和信息(例如航班调整、信息通报、专包机的任务下达等等)均需要主任飞行签派员参与集中讨论并决策,此外飞行签派员还必须综合天气、飞机、机场运行条件、等情况对每一次航班和机长共同决策放行,之后还必须监控各种运行条件及其变化,对机长进行地面支摇oSoS航空公司的运行手册规定:公司的每一次飞行由机长和飞行签派员共同行使签派放行批准权,并对行使这种授权是否能够正确地遵守适用的中国民用航空规章和公司政策、运行规范要求负责。这种授权包含下述含义:a)对公司每一次飞行运行的飞行前计划予以确认;b)在公司实施每一次飞行运行前,核实所实施的运行必须符合规定的运行条件和安全运行最低标准;C)公司的每一次飞行,必须由机长和飞行签派员在签派放行单上的共同签字批准。这种批准实施运行的形式,还可使用授权代为签字(但不得委托他人行使其签派放行权)或拍发签派放行电报或使用语音通信、传真的形式进行表达。当使用语音通信形式表达意向时,除应进行录音保存外,还必须在初始签派放行单上予以记录。在缺少飞行签派员或签派服务代理人,并使用签派放行电报和语音通信等适用方法也无法与机长取得联系的区域,可派出飞行签派员随机与机长共同签派放行或对于非计划航线由机长自行决定飞机放行;d)如根据机长或飞行签派员的判断,认为该次飞行不能按计划或不能按放行时的情况安全地运行或继续运行时,飞行签派员应作出延误、取消或重新签派该次飞行的决定并及时通知机长。但取消飞行应报经公司值班经理核准;e)实施的某一次飞行,对于初始签派放行的修改通常应由机长和飞行签派员共同再次确认。但如条件所限,而迅速采取行动是必需的,机长可决定对初始签派放行的修改,但提出修改的一方应尽快通知另一方;6第1章绪论研究背景国家民航局CCAR-121-R4《大型飞机公共航空运输承运人运行合格审定规则》条规定:合格证持有人应当证明,对于其所实施的运行拥有足够数量的飞行签派中心,并且这些飞行签派中心的位置和能力,能够确保对每次飞行进行恰当的运行控制[']。CCAR-121-R4《大型飞机公共航空运输承运人运行合格审定规则》条规定了机长和飞行签派员应当对飞行的计划、延迟和签派或者放行是否遵守中国民用航空规章和合格证持有人的运行规范共同负责;监控每次飞行的进展情况;分析与发布该次飞行安全所必需的信息。我国航空运输发展迅速,国际地位显著提高,运输网络不断扩大,运输能力显著增强,形成了以北京、上海、广州为中心,干支线相结合的航空运输网络。为满足航空运输市场对运力的需求,国内民航使用融资租赁及经营租赁等方式,添置了大中型干线飞机,引进了部分支线飞机,使机队规模不断壮大。《中国民用航空发展第十二个五年规划》円前正式出台。根据规划,到2015年民航运输总周转量将达990亿吨公里,旅客运输量达4. 5亿人次,货邮运输量达900万吨,年均分别增长13%、11%和10%。S航空公司在规划中也谈到,到“十二五”期末机队规模达到100架,其中100-200座级的飞机93架,100座级以下的飞机7架。从经营规模来看,“十二五”期间,S航空公司将实现从中型航空公司到大型航空公司的转变,人力资源的规模也将随着机队数量的增加而增加,新系统、新业务将不断拓展,对系统的要求円益提高。国际民用航空业发展历程表明,当航空公司机队规模发展到一定程序,组织机构、信息资源量均大幅提升,因此有效的整合和优化现有的人力、信息资源就显得格外重要。设立AOC (Airlines Operation Center,航空运控中心),是国内外航空公司普遍采用的组织实施円常航班运行的做法,AOC有效的整合了航空公司R常运行1 51山东大学硕士学位论文JamesT. Luxhoj和TreforP. Williams借助FM (美国联邦航空局)赞助项目,借助神经网络理论及专家系统等技术手段为航空安全管理和监察 发了一种比较先进的决策系统,目的是为了提取更加精简的指标,以识别航空器运行风险['"。美国密歇根大学学者2008年针对不确定因素下航空企业的计划进行了研究,通过对航空公司FI常航班计划的研究,以最快速度恢复航班运行正常为目的,建立了航空企业航班计划的快速恢复模型,归纳了应对不正常航班的调整目的,提出优化航班生产计划模型['2]。国内相关研究现状随着国内机队规模的不断增加,我国已成为名副其实的民航大国,具备了实现由“大”向“强”跨越的内在条件,民航局也全面推进建设民航强国战略。今年来不断提出或优化航空专业标准、并推进了 SMS (安全管理系统)咨询通告,为专业领域的发展有提供了方向。汪波结合民航的发展情况,着眼于核心竞争力,对于航空企业的运行控制AOC进行了研究,对于航空公司签派工作的两个重要职能签派放行和运行控制进行了研究,侧重于航班计划的编排与调整从运筹学角度,建立航班编排和调整数学模型及相关决策分析,对于航空公司的航班计划编排和调整提供了理论参考,提高了运行管理和决策分析水平。刘继新等人根据现代航空公司AOC特点,站在航空公司运行控制的角度,根据SHELL模型分析了飞行签派放行中的人为因素,从而指出人为因素产生的原因,最后给出了减少人为差错对签派放行影响的具体建议王丰基于航空公司签派席位提出安全管理理念,重点分析了现有的席位划设及搭配存在的问题,依据规章要求,从流程工序的合理、规章制度的完善、规章标准的落实及人员的执行力等角度提出了对于签派室席位搭配的构想,建立安全管理机制,以提升安全品质[15]。吴峰根据冰雪天气的特点提炼、总结和分析了冰雪天气条件下的运行管理应急工作,得出了冰雪天气下的签派放行注意事项和冰雪天气下航班大面积延误应釆取的应急措施_。I 9I山东大学硕士学位论文益,新一代的决策支持理论也迅速的发展和壮大[2']。我国决策理论的相关研究始于20世纪80年代中期,应用最广泛的就是区域发展规划和相关的宏观决策支持。大连理工大学、山西省自动化研究所及国际应用相关理论完成了山西省的整体发展规模,并依据决策支持理论,建立了一个分析研究系统。这是一个大型决策支持系统。该决策支持系统在我国起步比较早,影响比较大。之后大连理工和国防科技大学等研究所或单位又研究和 发了支持区域发展规划的国家决策支持系统。天津大学建立了《决策与决策支持系统》刊物,对我国决策支持理论的建设和发展起到了相当大的推进作用[22]。之后,台湾学者于1994年提出了针对航线规划及航班时刻调整的决策支持系统,通过建立的决策理论支持模型,辅助航空运营人确定合理的航线区域布局与科学的航班时刻及衔接[23]。总的来看,飞行签派工作是航空公司运行控制工作的核心,也是涉及信息最多,跨部门程序最多的一项工作,从国内外的研究来看,对于从单一角度,例如从天气、人为因素、航空器、航行通告等方面对于签派放行工作的研究较多,但是将飞行签派作为一个系统来研究,依据决策支持理论,对于飞行签派放行流程和签派放行质量的评估,辅助飞行签派员放行的研究目前很少["]。研究目的及内容研究目的本文主要基于决策支持理论,通过层次分析法、模糊综合评定法等工具方法,利用专家调查,从S航空公司签派业务的角度,对签派放行流程和签派放行决策评估进行研究,本文研究的目的:(1)通过研究现行的签派放行流程,对于各放行要素的研究和优化,并根据组织要求,建立一个新的签派放行流程和放行体系。(2)对于新的飞行签派放行流程,使用层次分析法,建立每一放行因素的权重。通过对签派放行决策的研究,使用层次分析法及模糊决综合等方法,评估每1 一次放行决策,为每一个航班计算出一个风险值,将原来定性的飞行签派放行决1 策变为定量的放行决策。]11II山东大学硕士学位论文夏洲等人总结和冬季大雾带来的低云、低能见度天气,而这样的天气严重影响了航班的安全和正点,并给航空公司带来相当的隐患,针对大雾的特点及形成机理,站在航空公司角度,从运行模式和航班调整方面建立了运行控制和调整策略,从空间、时间和历史资料等维度,分长航线和短航线采取不同的签派策略,进而在保证安全的同时,最大程度提高航班正常率,减少飞机的返航、备降,提高航空企业效益?。索朝华结合具体案例,从签派放行的角度,讨论了边缘天气下的签派放行与飞行监控问题,综合放行决策需要考虑的问题,阐述了边缘天气条件下签派放行可能遇到的问题,指出飞行签派员不仅要具备并熟练掌握放行天气标准,而且应慎重考虑放行其他因素,为了航空公司的安全、正点和效益进而做出合理的分析和判断,并探讨和研究了相应的措施及方案_。王岩韬等人根据签派放行的案例,讨论并指出了边缘天气对于签派放行的影响及重要性,并分析了边缘天气和潜在危险对于签派放行的影响["]。从签派员对于天气的预判能力、加强预案、规范操作等方面提出了初步的解决方案。国内外决策理论的相关研究John von Neumann和Oskar Morgenstern于1944年,出版了决策理论方面具有划时代意义的著作“Theory of Game and Economic Behavior”。文中提出了决策合理的行为公理。即是von Neumann-Morgenstern理性行为的公理体系,这拉开了现代决策理论支持的 端。二十世纪五十年代,Wald和Leonard J Savage等人在其基础上,融入了统计决策内容,进一步深化了决策研究,建立了并发展了决策理论支持体系,诸如灰色决策理论、粗糖决策理论、模糊决策理论等方法和系统_。伴随着运筹学、现代管理学、和计算机技术的不断发展,J. D. Little与Gorry于二十世纪七十年代提出了决策支持理论,之后决策支持理论就广泛的应用了各个相关领域。二十世纪九十年代初,美国学者提出了 On-line analyticalprocessing,数据库管理和在线分析处理,进而达到了合理有效决策目的。大多数企业均不同程度的建立了自己的数据管理与支持系统,并带来了显著的经理效10山东大学硕士学位论文展时间短,对于飞行签派决策和放行系统的研究甚少,加之航空公司通常还赋予飞行签派员很多与飞行签派不相关的工作,因此造成飞行签派员经常在时间紧、任务重的情况下做出放行决策。因此本文深入的分析了签派放行流程,将传统的定性的签派放行决策通过模型转化,变为定量的签派放行决策评估结果。这样不仅可以提高飞行签派员的签派放行工作质量;而且还将航班放行评估与飞行签派人员的资格等级关联起来;也便于签派经理、主任飞行签派员或其它负责运行控制的领导监控和核查飞行签派放行质量[5]。国内外研究现状国外相关研究现状国外对于飞行签派专业相关的研究主要集中在两个方面,一方面是AOC的设置及航空公司运行控制的建设范畴;另一方面则集中风险管理方面[6]。国外航空企业的运行控制中心融合了诸多元素,,通常包括了飞行签派、飞行机组资源调度与管理、客舱乘务员资源调度、飞机计划与维修管理、货物及其代理运输管理、配餐管理、客户服务、运力与市场等各个专业口的调度人员,他们负责各方面的公司的闩常运行管理[7]。GD. Edkins提出航空企业必须主动识别和防范风险,将航空企业的安全文化、风险识别、员工报告、风险控制、安全促进和员工建议显示在航空企业的安全专栏中,以提高航空企业的安全管理水平?。Yu一HemChang和Chung. HsingYeh研究了四家美国航空企业的安全水平,依据模糊多属性决策制定的方法,建立并提出了评估航空企业安全水平的具体数量指标以量化航空企业的安全水平[9]。美国加利福利亚大学学者2005年基于航空企业R常航班运行过程中的不正常情况,包括延误、返航、备降等后续的处置,从航空公司决策者的角度出发,本着尽快恢复航班正常的目的,建立了决策支持理论模型和不正常航班的快速恢复模型,为航空企业发生航班大面积延误或不正常情况下的处置提供了科学的理论依据_。8山东大学硕士学位论文(3)根据定量的签派放行评估,建立了飞行签派员资质等级。航空运营人可以将不同风险等级的航班分配给相应资质的飞行签派员来放行或监控,进而保证飞行安全,同时也为S公司改进FOC(Flight Operation Control)系统提供支持。研究内容(1)对S航空公司的签派系统进行了研究,通过分析,发现现行的飞行签派流程、飞行签派组织存在的一些不足,需要进行改进。
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一、知识产权侵权损害赔偿领域适用无过错责任不具备传统民法适用该原则的正当性基础无过错责任原则肇始于十九世纪，伴随不成熟工业雏成规模的发展，大量技术事故频繁出现，处于产业一线（通常为高危产业）的工人的财产、人身安全和生命得不到保障。当事故发生后，他们往往向法院起诉，要求法院判产业主赔偿他们因技术事故导致的人身和财产损失，但法院审判实践援用传统的过错责任原则来处理此种事故，即法院只有在产业主对技术事故的发生具备主观过错的前提下才判他承当赔偿责任，否则判决不予以赔偿。处于弱势群体的产业工人因无法证明事故发生时产业主存有过错，因而不能获得相应的损害赔偿。在要求损害赔偿的主张得不到满足的情况下，处于产业一线的广大工人消极怠工，以发泄不满和愤概。由于工人的消极怠工，耽误了产业的继续生产，极大地制约了产业主和资本家利益的获取，社会矛盾的突发更是此起彼伏，这引起了当时立法者的极大关注。为了平息民愤和保障工商业的顺利开展，发展的法律理论和法律实践采用了无过错责任原则来处理类似缺陷性技术事故的损害赔偿，使得产业主在没有过错的情况下，只要工人的损害赔偿和缺陷性技术事故存在因果关系，即判定其承担相应的赔偿责任，以确保处于产业一线民众的合法权益，从而维持了社会的稳定和经济的发展。显然，此时采用的无过错责任原则的基本思想“不在对具有反社会性行为之制裁”，“乃是在于对不幸损害之合理分配”，以实现“分配正义”。但是，在知识产权侵权损害赔偿领域，主张对侵害知识产权者适用无过错责任的思维逻辑正好相反——因为我的权利易受侵害，所以一般社会公众要承担无过错责任，即对于我的权利，一般人均应以高度的注意义务避免侵害，如果你侵害了我的权利，即使你已经尽了高度的注意义务，无可指责，你仍然应当承担包括赔偿损失在内的民事责任。这显然是霸道逻辑，知识产权的权利人凭什么可以要求社会公众对他的权利承担高度注意的义务呢?难道就因为他的权利特别易受侵害吗? 如果这一理由能够成立，那么，婴幼儿的生命健康权、妇女的人身权、社会上弱势群体的权利的保护，都应当适用无过错责任。这样的无过错责任是否符合分配正义的理念? 对社会有何积极意义? 从另一方面看问题,任何民事权利都是平等的，没有高低贵贱之分，除法律基于社会政策等理由做出特别规定者(如关于先取特权的规定) 外，应一律平等对待，不存在哪一种权利应特别优先保护的问题。因此，传统民法中适用无过错责任原则的历史缘由不能成为知识产权侵权损害赔偿适用该原责的正当性基础。二、知识产权侵权损害赔偿领域适用无过错责任原则缺乏法律依据（1）民法是一般法，知识产权法是特别法，知识产权侵权的归责原则依照的是《民法通则》，只有当知识产权法有特别规定时才依照其特别规定。《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应承担民事责任”，该条款规定的是无过错责任原则，也是在法律有特别规定时才采用的。从相关的法律解释来看，第106条第3款中的特别规定并不适用于知识产权侵权领域，而是适用高度危险作业等情况。高度危险作业本身没有违法性可言，采用无过错责任目的是为了弥补损失，此时无过错责任只具有恢复权利的性质，而并非对侵权人行为的非难，不具有对不法行为进行制裁和预防的作用。作为侵犯知识产权的违法行为，其违法行为的应受非难性是显而易见的，无过错责任原则仅具备的权利恢复性质并不具备对知识产权侵权行为予以非难的效果。（2）传统民法中，无过错责任只考虑侵害行为与损害结果之间的因果关系，不考虑当事人有无过错的举证,因而“缺乏弹性和适应性”，也并不坚守民法的指引和教育功能。就侵犯知识产权行为而言，本质上应为“反社会性”行为，侵犯知识产权损害赔偿责任制度的出发点应在于制裁和惩戒不法行为人。但知识产权法中多有“权利的限制”、“不视为侵犯专有权的行为”等条款，概为针对侵权诉讼的抗辩事由，法官势必应要考量当事人的过错，在知识产权侵权归责原则领域适用无过错责任原则，便不能达成此目的。因而在知识产权侵权损害赔偿领域适用无过错责任与传统民法中的无过错责任原则的法律制度本意是相违背的。三、知识产权侵权损害赔偿领域适用无过错责任原则的弊端分析社会的发展需要丰富多元的知识产品。知识产权法作为促进科技、文化进步和经济发展的重要法律制度，它赋予知识产品的创造者对知识产品的专有权，以激励知识产品创造者生产的热情。无论是从知识产权的劳动理论还是经济理论等视角看，对知识产权私权的授予和保护都具有充分的正当性。但对知识产权权利人的保护应该有一个度，而不是无限制的保护，因为知识产权制度的运行是有代价的，这种代价在于对知识产权权利人专有权的授予同时，它从某种程度上也限制了知识和信息的自由流动。有学者称“人类知识活动的积累的目的是为了知识总量的增加，客观目的是为了人类共享知识资源；以生产知识产品为目的的知识活动，是为了确定个人对智力成果的独享权利，这是相互矛盾的理念”。为此不能以无条件牺牲公众获取信息的权利为代价，无限制地给予知识产权权利人法律保护，以此达到对知识产权权利人的激励；也不能只顾及对公众的获取信息和知识权利的保护忽视对知识产权权利人应有的法律激励。知识产权人的利益与公众利益的平衡，构成了知识产权制度利益平衡的核心，对信息的知识产权保护与公众对信息的获取权利犹如一车两轮，缺一不可。用下面的案例说明在知识产权侵权损害赔偿领域中采用无过错责任原则引致的弊端：1998年6月18日，广东省高级人民法院(以下简称广东省高院)下达了一纸民事判决书，判定广州雅芳公司向Pacific Unidata.，LTD（以下简称PU）公司和北京京延电子有限公司支付软件侵权赔偿金1200万美元。案由：1995年广州雅芳公司请美国AT&T公司为公司设计和建立公司内部网络系统，在AT&T公司的建议下，从美国Jenkon Data System（简称Jenkon）公司以万美元购买了一套数据库管理软件Unidata。雅芳公司利用这套软件对公司的库存和直销人员进行管理。不料1996年6月，香港PU公司忽然向国家版权局投诉，指控雅芳公司侵犯了PU公司拥有的 Unidata软件中国范围专属版权，要求对该侵权行为进行行政处罚。1997年5月26日，国家版权局作出了“关于对广州雅芳有限公司侵权行为给予行政处罚的决定”，责令雅芳“未经合法授权，不得再使用Unidata软件”并罚款49万元人民币。雅芳公司很快交纳了罚款，对此处罚决定未有异议。雅芳为了“息事宁人”，匆匆认可了该项行政处罚，没想到很快被PU公司正式起诉，而这份行政处罚决定成了判定雅芳“侵权”的关键证据。1997年8月，PU公司和京延公司向广东省高级人民法院诉称，雅芳公司非法使用Unidata软件，侵害了PU公司的著作权和PU公司授权京延公司在中国地区的“独家代理、经营、开发、汉化和销售软件的权利” 。由于1996年1月，京延公司同国内某公司（以下简称某公司）签订了“某公司”在中国大陆地区独家使用Unidata软件及源程序的协议，使用总费用为5000万美元。PU公司称，由于雅芳在国内使用Unidata软件，造成了“某公司”事实上不可能在中国大陆地区独家使用的事实，该公司以此为由终止了此项协议。此项损失成了索赔3000万美元的重要依据，也可以说是这次轰动全国的巨额索赔案的由来。广州雅芳公司作为最终用户，以万美元合法购买了计算机软件，却因软件公司之间著作权纠纷而赔偿800倍的金额，是在无过错责任原则主导下的极端惩罚性判决，虽然有利于对权利人利益的保护，但却过分限制了一般人的行为自由。此时主导的无过错责任过分僵硬和严格，它使得公众动辄得咎，使得人们必然小心翼翼，畏首畏尾，不敢或不愿从事那些对社会发展具有积极意义但是又有风险的活动，结果是抑制人们的积极性和创造性，影响社会的发展。所以在公众无过错的情况下侵害了知识产权权利人的利益，知识产权权利人不能凭无过错责任原则动辄要求公众承担损害赔偿的责任。实际上，知识产权权利人可以基于知识产权请求权要求他人停止侵害、消除危险等手段来救济，而他人所负担的停止侵害、消除危险当属他们的民事法律义务，不属于民事责任的承担，义务的承担与行为人是否有过错是没有关系的。四、TRIPS协议并没有采用无过错责任原则作为承担侵权赔偿责任的一般原则已故著名法学家郑成思教授曾认为，TRIPS协议采用的一般归责原则应是无过错责任，他说，“从逻辑上讲，如果TRIPS主张认定侵权的总原则是过错责任原则，那就完全没有必要再专门在有限的几处点出无过错则不负侵权责任的条款。既然有专门点出过错责任的条款，就应推断凡未点出之处,均暗示着无过错责任（郑教授所指的是TRIPS协议第45条）”，但他同时认为，“知识产权侵权认定及停止侵权责任,无需以过错为前提，只有在负赔偿责任时，才以过错为前提”。究竟TRIPS协议所规定的是过错责任原则还是无过错责任原则呢？这需要对TRIPS协议第45条第1款和第2款进行具体分析：（1）TRIPS协议第45条第I款之分析TRIPS协议第45条第1款规定，“司法当局应有权责令侵权人向权利持有人支付足够的损害赔偿，来补偿由侵权者侵犯其知识产权所造成的损失，且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动”，该款揭示了构成知识产权侵权的条件之一是行为人主观上要存在希望、放任造成侵权后果的故意，或者疏忽、懈怠过失的过错。这就是说，赔偿损失民事责任的承担，要求行为人主观上要有过错。如果行为人在实施某一行为时，不知道或者不应当知道所实施的行为系侵权行为，即主观上没有过错，就不承担损害赔偿的责任。由此看来，TRIPS协议此款肯定了知识产权侵权损害赔偿的一个基本原则是过错责任原则，应当是不容置疑的。所以关键是对45条第2款的理解和分析。（2）TRIPS协议第45条第2款之分析TRIPS协议第45条第2款规定:“司法当局也应有权责令侵权人向权利持有人支付全部费用，可包括合理的律师费。在适当的时候，即使侵权人不知道、或无合理理由知道自己正在从事侵权活动，缔约方也可以授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处”。笔者以为，该条第2款是一个限定性条款，即此款是在“适当的情况下”才能加以适用的。这主要是指侵权损害特别严重的某些情形:侵权人通过侵权活动获得巨大利润，或者侵权的情节相当恶劣，损害了权利人的名誉，或者法院诉讼费时过长，以致权利人开支很大。上述“适当的情况”仅限于重大侵权行为的个别情形，并不是涵盖直接侵权行为的一般情形。即使承认这款所规定的是无过错责任，这种无过错责任在这里也缺乏普遍适用的价值。其次，该条第2款是一个选择性条款，在“缔约方也可以授权（may authorize）司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处”一句的表述中，所使用的是“可以”(may)一词，而不是“应当”(must) 一词，可见无过错责任并不是TRIPS协议的最低要求，只是一般要求，缔约方不采取这一归责原则，也不能认为违反协议。该条第1款所规定的侵权赔偿责任以侵权人主观上有过错为条件，这一条款是强制性条款，缔约方“应以”国内法加以确认。该条第2款则不同，它是一个弹性条款。笔者有理由认为，所谓TRIPS协议第45条关于无过错责任原则的规定，不应作为国内相关立法的当然选择，也不涉及影响中国加入世界贸易组织后的“形象”问题。更为重要的是，TRIPS协议这款所规定的并不是关于侵权损害赔偿的无过错原则，只是强调了知识产权损害赔偿请求权与不当得利请求权之间存在的竞合关系而己。五、知识产权侵权损害赔偿不适用无过错责任原则的民法学分析TRIPS协议中没有关于适用无过错责任的原则性规定，持无过错论的学者们也不过是将TRIPS协议第45条第2款肯定的不当得利请求权误看成是关于损害赔偿的规定了，以致有人主观地认为这是适用无过错责任的原则性规定。事实上几乎所有的知识产权侵权损害赔偿都伴随着不当得利请求权的存在，这是由于知识产权领域损害特殊性所决定的。正如吴汉东先生所言:“根据我国《民法通则》的规定，返还所得利润当属返还不当得利的范畴，可归类为与侵权损害赔偿相同的债权保护方法。不当得利之债与侵权之债都是一种请求债务人进行必要给付的请求权，但前者的构成不以得利人的主观过错为要件的，只要其所得利润没有法律或合同的根据，就要返还给受到损害的相对人。该条款将‘所得利润’规定为‘返还’，而不是规定为赔偿，即是界定了返还利润的性质不是侵权或者不一定是侵权。但是行为人的所得利润的无法律根据所得，应当返还给权利人。知识产权权利人要求侵害人给付其侵害所获利益，应当基于不当得利请求返还，而不能依据侵权行为请求损害赔偿。这样，权利人就不必证明侵害人有主观过错，从而更有利于保护权利人的利益，当然也不能将法律所承认的不当得利请求权均看成是侵权损害赔偿请求权。一般认为，不当得利请求权中所应返还的利益(同时也就是权利人所受的损害)只是通常使用他人知识产权所应支出的对价，而非其获得的所有利益。对多于应支付的对价的所得利益的这部分(也是权利人的损害)，在不当得利诉讼中通常是不被承认的。权利人对于这部分损失，就只有通过侵权赔偿诉讼才可能得到相应的保护，当然也就必须证明被告对此损害是存在过错的了。此外，知识产权如同所有权一样，在效力上存在着“物上请求权”（知识产权请求权），也可通过“知识产权请求权”的办法来对知识产权侵权损害进行救济。对知识产权保护不力，不是由于强调过错责任原则使那些无过错的侵权人免除了赔偿责任，而是因为对那些故意和重大过错的侵权行为没有给予有力的打击，因此，加强对知识产权保护的正确思路应当是完善立法，提高执法的质量和效率，降低诉讼成本，加大对过错侵权的打击力度，包括降低对故意侵权追究刑事责任的标准，增加资格刑(剥夺从事与知识产权有关的营业的资格) ，以及对故意侵权者课以惩罚性赔偿等，而不应该选择确立无过错责任原则来无限制地保护知识产权权利人的利益。六、小结显然，知识产权侵权损害赔偿适用无过错责任原则会破坏知识产权的利益平衡机制。当今世界，知识产权法日益被演绎成全球知识产品垄断工具，不同地域不同领域不同程度上的知识产权侵权现象频繁发生，其深刻原因之一是法律对知识产权权利人利益保护太甚的同时却漠视了对公众获取知识、信息权利的关注。本质上讲，知识产权侵权损害赔偿适用无过错责任原则为这种不合理、不公平的漠视提供了更为沉重的砝码。从立法、司法实践及综合我国现有文化和经济实力来考察，此时强调并采用无过错责任原则并不是理性的选择，而实际上，在知识产权侵权损害赔偿领域适用无过错责任原则的正当性也并没有得到学者和公众的普遍认可。
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