本期的关键词是 反垄断 反垄断是禁止垄断和贸易限制的行为。是当一个公司的营销呈现垄断或有垄断趋势的时候，国家政府或国际组织所采取的一种干预手段。 在19世纪末期世界经济的发展进入了垄断资本主义时期，反垄断就成为了各国规制的对象，各国均采取严厉的立法来进行反垄断的法律规制。 中国自加入WTO以后也积极担负反垄断的责任。近日推出的互联网反垄断政策就是中国政府防止资本垄断互联网行业的有效举措。 本期分别从法律、行政、马克思主义、新闻传播、体育等多个领域，遴选代表性选题若干篇。让大家通过大家、名家的选题，对“反垄断”这一选题方向有明确的了解，供自己开展学术研究作参考。1.经济方向 消费者隐私管理与垄断平台个人化定价福利效应 摘 要 消费者隐私管理对算法个人化定价的福利效应具有重要影响。通过动态博弈模型分析表明,在消费者具有隐私管理能力且隐私管理成本适度的情况下,个人化定价会实现消费者福利和社会总福利的提高。 因此,对垄断平台个人化定价不应一刀切地加以禁止,而应采用合理推定原则进行个案分析。政府需谨慎直接介入平台个人化定价,赋能消费者的隐私管理能力是最佳的反垄断政策。 同时,应通过立法强化消费者隐私权保护,赋予消费者充分的知情权和自主决策权,并鼓励增强消费者隐私管理的技术开发和应用。 [1]唐要家.浙江财经大学经济学院[J].消费者隐私管理与垄断平台个人化定价福利效应，产经评论. 2021,12(04)：5-212.新闻传播学方向 基于反垄断规制视角的互联网闭合生态发展与路径研究 摘 要 随着互联网的迭代发展和平台垄断广度和深度上的持续演进,互联网生态逐渐从开放转向闭合,并最终形塑为当下互联网的一种生产方式和文化形态。 闭合生态与互联网"双轮垄断"的这种耦合共轭在提升经济效率和促进资源有效配置的同时,也带来了互联网治理和产业发展的双重挑战。 本研究基于互联网反垄断规制的理论建构需求,通过对闭合概念、互联网"双轮垄断"与闭合生态的耦合轨迹、动力的分析和研究,展现了互联网底层闭合形态和应用闭环形态的当下面貌及其逻辑体系,并揭示了该生态轻微化、协同化和竞合化的发展路径。 [2]许俊义.河南工业大学新闻与传播学院[J].基于反垄断规制视角的互联网闭合生态发展与路径研究，编辑之友. 2021,(10)：56-623.法律方向 平台反垄断的法律标准 ——美国“运通案”的反思与互联网市场界定 摘 要 美国"运通案"是近年来美国和全球作出的关于平台反垄断的最重要案件之一。对美国"运通案"进行分析,可以发现案件的争议集中在合理规则的适用、双边市场的界定以及反转向规则的竞争效应。美国"运通案"给我们带来若干启示:首先,应注重反垄断中的举证责任与诉讼程序设置,以提高反垄断执法的准确性,降低认知错误成本。 其次,平台反垄断应引入双边市场理论,将双边市场视为同一市场对待,但应降低原告证明存在平台垄断或危害竞争的责任,要求平台承担更高的反证与说明责任。 再次,对于双边市场理论在互联网市场中的界定,应当结合具体商业场景进行分析。最后,平台与互联网企业不仅具有市场主体的性质,而且具有组织市场与重构市场的性质,而传统反垄断法则假设了企业的市场主体身份与市场本身的完善性。简单套用传统反垄断法进行执法,可能会产生平台的反垄断悖论。 [3]丁晓东.中国人民大学法学院[J].平台反垄断的法律标准——美国“运通案”的反思与互联网市场界定.法律科学(西北政法大学学报). 2021,39(04)：77-924.马克思主义 马克思企业竞争理论与数字经济时代的企业竞争 摘 要 马克思的企业竞争理论是我们理解数字经济时代企业竞争的基础和前提。马克思对企业竞争策略的考察和市场竞争趋势的判断揭示了企业竞争的一般规律,但数字经济时代的新变化也凸显了进一步推动马克思主义企业竞争理论发展的必要性。 在数字经济时代,产品创新竞争和注意力时间竞争成为企业间争夺剩余价值最重要的两种方式,而"多重竞争结构"的出现也改变了市场从竞争趋于垄断的发生机制。 为了解决当下面临的一些关键性的竞争与垄断问题,必须立足于市场竞争结构的新变化,为企业竞争与市场运行提出更具针对性的应对策略。 [4]刘皓琰.厦门大学马克思主义学院[J].马克思企业竞争理论与数字经济时代的企业竞争.马克思主义研究. 2021,(10)：83-925.管理学 数字平台垄断趋势的博弈分析及应对 摘 要 针对大型数字平台的反垄断已成为当下急需研究的重要问题之一。本文通过构建博弈论模型,模拟数字平台垄断形成的特征,揭示出数字平台自我发展有走向垄断、实现资本无序扩张的趋势;同时,与传统工业时代的垄断相比,数字经济时代的垄断的危害除了损害消费者福利外,还包括抑制创新、侵犯个人隐私甚至威胁国家政治安全,因此数字平台领域反垄断具有必要性和迫切性。 数字平台反垄断的重点并不在于遏制平台发展,而在于引导其回归推动创新、促进社会生产力发展的本原。数字经济时代的反垄断需要兼顾多元价值目标及各个主体之间的利益,综合协调各部门从多维度对数字平台的运营进行规范,同时对反垄断法、个人信息保护法进行进一步修订完善并构建数据产权制度,实现对数字平台的反垄断规制。 [5]胡继晔、杜牧真.中国政法大学商学院[J].数字平台垄断趋势的博弈分析及应对，管理学刊. 2021,34(02)：38-546.出版方向 数字时代文化遗产机构资源保存版权例外规则:困境与解决 摘 要 由于数字技术的快速发展,我国文化遗产机构资源保存版权例外的法律法规和相关制度出现了适用上的困境,有必要予以完善。 许多国家已经明确地将文化遗产机构的保存行为纳入其版权例外的范畴,并应数字时代的要求而对受益主体和使用对象、使用的目的和方式、合同条款和技术措施等方面进行了修改,值得借鉴。 为了使我国文化遗产机构的资源保存活动能够顺利进行,应扩大目前著作权法中文化遗产保存例外各要件的范围,并完善文化遗产机构保存例外的其他相关制度。 [6]王文敏.华南师范大学法学院[J].数字时代文化遗产机构资源保存版权例外规则:困境与解决，国家图书馆学刊. 2021,30(04)：39-487.行政学方向 基于加强国有经济视阈的我国政府反垄断监管改革研究 摘 要 企业的垄断行为一直为西方经济理论所诟病,但纵观以美国为代表的发达国家反垄断监管的阶段性特征可以发现,政府监管并没有完全按照经济理论进行实践,而是依据不同的经济环境、经济主体展开"双重标准"。 伴随经济的发展与国际化水平的提高,国际资本与跨国公司占据我国的市场份额日益增多,对我国反垄断监管机制也提出了更高的要求。 而要保证中国企业守住阵地,实现"走出去"的政策目标,必须辩证地认识反垄断监管的"双重标准",以实现经济效率为反垄断监管的目标,通过相机抉择保证我国政府反垄断监管的适度性与灵活性。 [7]唐永军.吉林大学经济学院[J].基于加强国有经济视阈的我国政府反垄断监管改革研究，当代经济研究. 2017,(07)：90-968.体育方向 我国体育赛事转播权垄断问题及应对策略 摘 要 通过文献资料、专家访谈、比较分析等研究方法,探讨我国体育赛事转播权垄断问题。研究发现我国体育赛事转播过程中主要存在使用行政权力排除、限制竞争,集中销售与联合购买,使用市场支配地位等垄断行为;主要原因为我国特殊国情、体育赛事转播的经济性、赛事媒体转播机制以及反垄断法律法规的缺失等;提出健全中国体育赛事转播权反垄断法律法规,重构中国体育赛事转播权收益分配制度,规范中国体育赛事转播相关市场行为等应对策略。 [8]刘亚云.湖南工业大学体育学院[J].我国体育赛事转播权垄断问题及应对策略，体育学刊. 2021,28(02)：54-59
为改进技术、研究开发新产品的；为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；法律和国务院规定的其他情形。反垄断法的豁免条款吴炯 国际上，一般称反垄断法为经济宪法。垄断行为多种多样，有些有害，有些自然形成，属于无害，有些甚至是发展规模经济所必须，如中小企业的积聚和集中。因此，需要对反垄断法的力度加以调控而制订豁免条款。其作用：①保障反垄断法的适度调控。限制和处罚有害的垄断行为，而豁免无害的垄断；②体现国家经济发展战略和竞争政策。各国各个时期的经济发展战略和竞争政策不见得雷同，反垄断法的豁免条款，也会有所变化，以落实国家意志；③促进市场竞争有效、有序的发展。众所周知，有竞争的地方就会有反竞争即垄断和不正当竞争，反垄断法使竞争有效，反垄断法的豁免条款，是竞争有序的重要条件之一。 反垄断法的豁免（或称除外、例外）条款，是反垄断法的重要条款之一。 豁免条款的性质是对原属于垄断的行为，在特定情况下，适用反垄断法时，予以豁免。是对反垄断法的适度限制或反运作。 豁免条款的特征是：①对无害的垄断行为予以豁免；②以政府的经济发展战略和竞争政策为标的，对特定行业和特定垄断情况予以豁免；③以局部或个别的反垄断豁免，保障整体竞争力和整个经济的持续发展。 各国反垄断法都有豁免条款。反垄断法的豁免条款，法律形式灵活多样，完全依各国反垄断法的制订情况而定。由于各国或一国的不同时期经济发展和竞争政策不同，反垄断法的豁免条款或者说豁免度也可有所不同。总括其豁免对象，大致有：①对自然垄断的豁免。所谓“自然垄断”指因经济发展的自然需要形成（像有些公用工程如供应水暖、电氯的企业），投资很大，涉及面很广而利润不宜过高，一个地区设多套自来水管道或电力电讯线路也确显浪费，这种情况即自然垄断；又如一个小乡镇，只有一家骡马店或一家洗染店就足以覆盖服务需要，也属自然垄断；再如高新技术产品，在一定时期只有一家或少数厂家能够生产，而形成自然垄断。这些，各国反垄断法一般予以豁免。②对国计民生有重大影响的垄断豁免。如各国的印钞厂、制币厂，一般不允许自由经营；各国的邮局、铁路、航运及能源供应等少数国有垄断企业的豁免。③对互助型农业联合企业和有利于发展竞争的中小企业联合中涉嫌垄断的豁免。 反垄断法的豁免方法多种多样。其中①在实体法规定方面。如美国反垄断法例外条款规定该法：1．不适用：由联邦储备委员会负责的银行、信贷机构，受专项商业法规调整的公共运输业（民航、海运、公共运输），电力、电讯、农业，受联邦或州授权的正当贸易（包括执行国家委托特殊任务的国有企业；2．不限制：为了互助的农业组织的存在和活动，其组织和成员不是限制贸易的非法联合或共谋；3．不禁止：公共运输商拥有或占有另一运输商的股票或财产扩大其运输线。如德国反垄断法除外条款规定该法：1．不适用于德意志银行、联邦邮局、联邦铁路、运输、钢铁联合企业，烧酒专卖垄断；2．有条件的不适用于海洋、沿海和内河航运、航空运输（不得违反公共交通利益）；信用机构和保险业（按专项法规处理）；公用工程，包括供应电力、煤气、水（不得滥用优势地位）；能源供应（禁止中断货源和价格歧视）。②在程序法规定方面。为欧盟规定具有竞争危害的申报审批违法否定和个别豁免的程序。因为具有竞争危害，本质是一种违反法律的行为，需要寻求个别的或集体的豁免。此外，知识产权的行使行为豁免适用反垄断法，以专利权为例，附加限制是一种通常的做法，反垄断法不能轻易指控，只能从程序上运用“合理原则”进行规范。
扬州晚报有一期有
哇 200 好象好难 好难的
为改进技术、研究开发新产品的；为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；法律和国务院规定的其他情形。反垄断法的豁免条款吴炯 国际上，一般称反垄断法为经济宪法。垄断行为多种多样，有些有害，有些自然形成，属于无害，有些甚至是发展规模经济所必须，如中小企业的积聚和集中。因此，需要对反垄断法的力度加以调控而制订豁免条款。其作用：①保障反垄断法的适度调控。限制和处罚有害的垄断行为，而豁免无害的垄断；②体现国家经济发展战略和竞争政策。各国各个时期的经济发展战略和竞争政策不见得雷同，反垄断法的豁免条款，也会有所变化，以落实国家意志；③促进市场竞争有效、有序的发展。众所周知，有竞争的地方就会有反竞争即垄断和不正当竞争，反垄断法使竞争有效，反垄断法的豁免条款，是竞争有序的重要条件之一。 反垄断法的豁免（或称除外、例外）条款，是反垄断法的重要条款之一。 豁免条款的性质是对原属于垄断的行为，在特定情况下，适用反垄断法时，予以豁免。是对反垄断法的适度限制或反运作。 豁免条款的特征是：①对无害的垄断行为予以豁免；②以政府的经济发展战略和竞争政策为标的，对特定行业和特定垄断情况予以豁免；③以局部或个别的反垄断豁免，保障整体竞争力和整个经济的持续发展。 各国反垄断法都有豁免条款。反垄断法的豁免条款，法律形式灵活多样，完全依各国反垄断法的制订情况而定。由于各国或一国的不同时期经济发展和竞争政策不同，反垄断法的豁免条款或者说豁免度也可有所不同。总括其豁免对象，大致有：①对自然垄断的豁免。所谓“自然垄断”指因经济发展的自然需要形成（像有些公用工程如供应水暖、电氯的企业），投资很大，涉及面很广而利润不宜过高，一个地区设多套自来水管道或电力电讯线路也确显浪费，这种情况即自然垄断；又如一个小乡镇，只有一家骡马店或一家洗染店就足以覆盖服务需要，也属自然垄断；再如高新技术产品，在一定时期只有一家或少数厂家能够生产，而形成自然垄断。这些，各国反垄断法一般予以豁免。②对国计民生有重大影响的垄断豁免。如各国的印钞厂、制币厂，一般不允许自由经营；各国的邮局、铁路、航运及能源供应等少数国有垄断企业的豁免。③对互助型农业联合企业和有利于发展竞争的中小企业联合中涉嫌垄断的豁免。 反垄断法的豁免方法多种多样。其中①在实体法规定方面。如美国反垄断法例外条款规定该法：1．不适用：由联邦储备委员会负责的银行、信贷机构，受专项商业法规调整的公共运输业（民航、海运、公共运输），电力、电讯、农业，受联邦或州授权的正当贸易（包括执行国家委托特殊任务的国有企业；2．不限制：为了互助的农业组织的存在和活动，其组织和成员不是限制贸易的非法联合或共谋；3．不禁止：公共运输商拥有或占有另一运输商的股票或财产扩大其运输线。如德国反垄断法除外条款规定该法：1．不适用于德意志银行、联邦邮局、联邦铁路、运输、钢铁联合企业，烧酒专卖垄断；2．有条件的不适用于海洋、沿海和内河航运、航空运输（不得违反公共交通利益）；信用机构和保险业（按专项法规处理）；公用工程，包括供应电力、煤气、水（不得滥用优势地位）；能源供应（禁止中断货源和价格歧视）。②在程序法规定方面。为欧盟规定具有竞争危害的申报审批违法否定和个别豁免的程序。因为具有竞争危害，本质是一种违反法律的行为，需要寻求个别的或集体的豁免。此外，知识产权的行使行为豁免适用反垄断法，以专利权为例，附加限制是一种通常的做法，反垄断法不能轻易指控，只能从程序上运用“合理原则”进行规范。
在石油行业，国家出于对能源开发的保护，基本上将国内所有的石油开采和炼制能力都纳入到中石油、中石化两大集团旗下。大集团垄断了国内全部的炼油能力后，形成了对成品油供应渠道的完全控制(即油源垄断)。虽然每年尚有数量不多的成品油进口配额，但进口的成品油却是以燃料油为主，汽油每年的进口量几乎可以忽略不计。 虽然非石油石化系统的石油产品经销商也占据了一定的零售市场份额，但他们的成品油供应却完全依赖于两大集团。由于在零售市场，两大集团和非石油石化系统的石油产品经销商是竞争关系，所以两大集团就可能利用其在批发市场上的垄断地位对非石油石化系统的石油产品经销商进行排斥，以达到提高自身经济效益的目的。 我国号称世界"500强"的企业，哪一个不是在"500强"的同行中效率最低、效益最差？垄断不仅使国家和人民付出了沉重代价，也危害了企业自身。遏止垄断，建立公平的市场竞争，是我国加入世贸的唯一选择，也是建设具有中国特色社会主义市场经济的必由之路。中国500强与世界500强比较而言差距还很大。世界500强入围企业基本是在竞争性行业，而中国500强排名靠前的企业绝大多数还是在垄断行业。在中国加入世贸后，垄断行业是非常不利于国际竞争的。垄断公司虽大，但是不强，如果靠垄断造就“中国企业500强”，这样的企业其实是最弱小的。对真正的世界500强企业来说，入选是企业提高竞争力、高市场占有率的一种外在表现，但对垄断公司来说，它在市场占有率不变的情况下，如果利润增加，只能是消费者利益受到更大的盘剥。 “垄断”可以理解为经济力量过度集中，少数企业市场占有率太高；也可以理解为滥用市场支配地位，市场占有率高并不违法，只有当企业利用在某个市场的支配性地位设置障碍阻止其他竞争者进入，或者以“捆绑销售”等方式在另外的市场进行不平等竞争，才构成需要反对的“垄断”行为。前者是结构规制的思路，注重市场结构的平衡；后者则可以称为行为规制，针对企业的具体行为。 反垄断是中国政府对世界作出的一项承诺，更是立志代表最广大人民群众根本利益的执政党对中国人民作出的一项庄严的承诺。《反垄断法》是中国对世界贸易组织的一项承诺，是中国加入世贸组织之后必须履行的一项义务。中国制定《反垄断法》，将有利于抑制跨国垄断势力，打击跨国企业操纵市场价格、产品产量和滥用市场支配地位等限制竞争的行为。如果说跨国企业是希望看到中国用《反垄断法》打破国内的行政垄断，那么他们很快也会看到，中国的《反垄断法》同样将对他们在中国的垄断行为构成制约，从而使中国避免重蹈南美和东南亚少数国家加入世贸组织后的覆辙——外国资本与国内权贵资本相互勾结，形成对国内民众的垄断性掠夺。 内容提要：反垄断法以维护市经济的竞争秩序为其主要目标，其实现手段------反垄断法规制的内容与竞争秩序的维护戚息相关。新形势下，反垄断法规制的内 容与竞争秩序的维护戚息相关。新形势下，反垄断法规制的概念、价值目标、对象及方法都重新界定。此外，鉴于规制方法与规制价值目标和规制对象的密切关系，本文将对它们进行综合评述，以理清反垄断法规制在反垄断法体系中的目的和作用。 关键词：反垄断法规制的涵义、价值目标、规制方法评述 一、反垄断法的目标 反垄断法以规制体系为中介，通过对市场经济中垄断和限制竞争行为的规制来维系市场主体对市场机制的信心和恒心。法律追求的目标是通过规范一定的社会关系达到维护社会秩序的有序、公正和合理来体现。反垄断法以本身违法性和合理性为原则对特定的市场经济中的竞争关系做出调整和规范。其中针对特定的法律法规和控制经济行为，反垄断法所充当的是维护和保护市场机制的角色。 各国立法确立的反垄断法①的目标有所不同。其主要目标是各国立法的应有之义。第一，维护市场的竞争秩序。德国《反限制竞争法》第1条规定：“处于竞争关系之中的企业之间达成的协议，企业联合组织做出的决议以及联合一致的行为，如发阻碍、限制或扭曲竞争为目的或使竞争受到阻碍、限制或扭曲，则是禁止的。”台湾《公平交易法》第1条、日本《禁止私人垄断及确保公正交易》第1条等等，却将维护市场经济的竞争秩序作为反垄断法律制度的第一要义。第二、保护消费者的利益。消费者是为个人目的购买或使用商品和接受服务的个体社会成员 。②消费者是经济生活的主要参与者，也是经济法主体利益值得保护的终极保护对象。反垄断法对公平竞争秩序的维护实际上是以此为中介来保护消费者的利益。世界各国立法中，有明文规定保护消费者利益的，也有实质上保护消费者利益而没有明文规定的。前者有的国家和地区有：台湾《公平交易法》第1条（“维护交易秩序与消费者利益”）、日本《禁止私人垄断及确保公平交易法》第1条（“以确保一般消费者的利益”）。此外，作为反垄断法发源的美国，其反垄断法规立的目标没有明文规定，学说上说法不一。③ 学说上对反垄断法目标的理解和阐述亦有差异。日本著名经济法学家金泽良雄教授将《禁止垄断法》的目的规定分为三个阶段：《禁止垄断法》的规制对象，自由企业制、经济民主以及消费者利益、国民经济利益。④也有学者主张反垄断法的宗旨为：保护经济主体的自由权利；保护消费者权益；维护社会财富分配的正义；维护社会的政治民主。⑤还有学者以保障企业自由，打击行政性垄断，消灭企业差别待遇制，维护竞争秩序和市场的自由、统一、公正为反垄断法的作用。⑥反垄断潮竞争政策法之一其诞生就是针对市场经济中的垄断和限制竞争行为的。据此，反垄断法制目标确立就应该以维护市场竞争秩序为第一要义，同时辅助于社会福利的最大化以及培育技术创新、知识创新和结构创新。这种分法是有主次之分的，其中维护竞争秩序始终是核心目标不可动摇，在这一核心支配下稍微强调某几个比较突出的规制目标。之所以持这种观点，是因为本人以为法学的研究应该倡导这样一种理念-----强调概括地理解反对详尽的阐述。任何一个概念的外延的广度和宽度都是潜在的，它涵盖了所有具备内涵要件的外延，这种划分是明确的也是严密的；相反，任何一种将概念外延一一列举的做法都是不完善的，它必须会遗漏部分已有的或潜在的外延。这正印证了一句老话：“百密必有一疏”。 二、反垄断法规制与价值目标 规制的概念和理论早不是产生在法学领域，是西方经济学中自由主义经济时期发展到国家规制经济时期，国家对经济生活进行规范和限制的情形下诞生的。市场经济有共本身的弱点，是市场本身无法克服的，如果任由其自由发展，必将陷入市场机制失灵，经济停滞不前的“泥潭”。为了有效地发挥市场机制的基础性作用，政府有限度的干涉国民经济的发展是现代经济学和法学的共有之义。作为市场规制法一部分的反垄断法，其规制的涵义和价值目标有别于经济学中的概念和目的。 （一）规制的概念-----兼论反垄断法规制的概念。 如前所述，规制最早是在经济学中产生的。规制是作为一种国家公权力介入的手段，是国家干预经济活动的主要手段之一。 首先简单的回顾一下“规制”（Regulation）在经济学领域的产生和发展。规制并不是从来就有的，它是救济作为市场经济内在矛盾衍生的“市场失灵”的需要而产生的。因此，不仅要有市场经济，还要求市场经济发展到相当程度之后产和了“市场失灵”的时期才有市场规制的产生。在自由资本主义时期竞争还未发展到极至程度，作为竞争的异化物垄断尚未形成而限制竞争的行为也还不突出，经济运行得于进行的内部环境的维持主要是靠市场机制的自发调节功能，当市场经济发展到成熟阶段后，自由放任的经济发展模式带来的问题已不 能由市场这只看不见的手进行调节而恢复运行。在经济停滞不前的现实面前，自由主义经济理论的弊端显露无余。垄断的出现一定程度上阻隔了竞争的有效运行，。随着不正当竞争行为日益突出。特别是构成对竞争机制总体安全的根基直接冲击，阻碍甚至背反、异化的浓度垄断现象的日益强势，各有关市场经济国家逐步采取行动，制定市场规制方面的相关立法，这样，市场规制问题才突显出来。市场规制理论也逐步得到发展。 随着市场规制问题的出现，对规制概念的界定成为经济学和法学领域的研究课题。经济学领域的定义比较成熟。经济学家瓦尔拉斯对自然垄断企业规制的研究对规制经济学产生深远的影响。斯蒂格勒对规制的定义传播最广：“作为一种法规，规制是产生所需并主要为其利益所设计和操作的。”⑦法学领域对规制的研究离不开经济学研究的已有成果，并且随着市场规制理论的产生发展而不断深入，但是两者并不同步。提到法学领域的研究，不得不提到史普博教授对规制的定义。他认为“规制是由行政机关制定并执行的直接干预市场配置机制或间接改变企业和消费者的供需决策的一般规则或特殊行为。”⑧这是一个具有很强法学色彩的强济学定义。这一定义不仅体现了经济学对法学研究过渡的趋势。此后有很多法学家以此定义为模型对法学领域的规制作出了新的内涵界定。 法学界， 一般所谓“规制”，在最狭义上，可以理解为是由于对一定行为规定了一定的秩序，而起到限制的作用。⑨这是金泽良雄先生的理解，他认为在经济法领域的规制，应当广义地理解“国家的干预”这一用语。所谓“干预”一词，一般涉及到消极的权利限制和积极的促进这两个方面。传统思维方式中，人们往往将“规制”狭义的限制或禁止.⑩这种理解不符合辨证的思维方式，同时实践中也得不到支持。近年来有些发达国家采取放松规制或放管制的经济政策的实践说明，放松管理也同样应该是“规制”的题中之义。据此，有学者将市场规制定义为“国家运用权力介入、干预社会经济生活，依法对市场主体的相关市场和行为所进行的积极引导、促进或者消极制约、禁制。○11 本文研究是是反垄断法的规制，应该给反垄断法规制下个定义。根据以上对规制的理解，反垄断法的规制可以这样定义：国家运用公共权力介入干预社会经济生活，依法对市场主体的相关竞争行为所进行的积极引导，促进或者消极制约、禁制。这个定义有三个特征：第一、反垄断法规制的主体是国家，这里的“国家”包括其代表者、权力行使者甚至是授权行使反垄断法规制的机关或组织。第二、反垄断法规制的特定对象是市场经济的竞争关系。这也是反垄断法具有竞争政策法之属性所决定的。第三、反垄断法规制具有消极的管制和积极的放松管制两个方面。这也是规制本身辨证的拥有的两个方面。 （二）反垄断法规则的价值目标-----兼论价值目标的概念。 价值是法学领域常提及的一个法学范畴。法的价值指的是一种法的意义和效用以及人们对这种效用的评价。这与经济学中的“效用”的提法有些相近。法的价值有许多，包括“公平、正义、自由、平等、秩序等等，此外说的不是“价值”，而是“价值目标”。两者是不是同一概念的不同提法，我的回答是否定的。 价值与价值目标○12的提法不同，其范畴也不一样。在反垄断法领域价值是针对法律与人的关系的一种提法，是法律和人的种关系；价值目标在具有价值的应有之义之后的强调的是一种目的，目标的提出自然是针对已有的行为需要作出或者已经作出而言的，因此价值目标体现的是一种需要作出的行为与行为做出之后对主体的效用的一种关系。更形象的说，价值是静止的概念而价值目标是运动的概念。同时，两者又有密切的联系。首先，价值是价值目标的应有之义。价值目标的内涵包涵了价值的所有内涵，并在此基础进一细化。其次，价值目标的实现离不开价值。价值的实现是价值目标实现的前提。 对于法的价值的定义存在各种不同的看法，法的价值的轻重位阶的见解也不一。严存生教授的定义是；所谓法的价值，是樗着法律与人关系的一个范畴，这种关系就是法律对人的意义，作用和效用，以及人对这种效用的评价.○13张文显教授是定义是：法的价值是一种具体价值，是社会价值系统中的子系统是在人（主体）与法（客体）的关系中体现出来的法律的积极意义或有用性。○14张文显教授主张，法律的基本价值应是秩序、自由、正义和效益。在法律的请多价值中，在不同的法律部门，价值有轻重之分。甚至在同一法律部门，法律的价值孰重孰轻说法也不一。此处探讨的是“价值目标”的范畴，就不一一列举了。 依前所述，价值目标与价值是相互区别的概念。两者主要的区别是关系的双方有所不同，前者强调的是“行为”与“人”的关系；后者指的是“法律”与“人”的关系。价值的定义前已论及，价值目标的定义可以这样来界定：所谓价值的目标是指法律的存在某种意义、作用和效用，主体通过法律的行为机制去实现这种预期的效用和作用。反垄断法规制的价值目标就是在反垄断法价值的系统中，通过反垄断法规制手段期望达到的效用和作用。据此，研究反垄断法规制的价值目标离不开对反垄断法价值的探究。反垄断法的价值有秩序、自由、正义和效益。○15其中有人主张秩序价值应当居首位。○16也有学者认为效益价值才是主导价值。○17反垄断法是经济法的一个分支，其价值有自身的独特之处。反垄断法是随着国家对经济进行公权力干预而生的，这就决定了价值必然含有公益目的性；同时反垄断诞生的前提是“市场失灵”，是为了规范市场经济中无放竞争或者垄断限制竞争行为等不利于市场机制发挥作用的行为而产生的，由此分析，维护市场的有效竞争应是反垄为法的主要价值。坚持这种观点的有曹士兵先生，曹先生认为反垄断法的价值应概括为：有效竞争和其他价值（主要是政治价值、理性价值、公平价值等）。○18曹先生认为竞争的反垄断法的特有价值竞争的必然内容是有效竞争，其他价值是对有效竞争的例外，本人赞成这种观点。既然反垄断法是归属于竞争政策法的划分，如何发挥市场的竞争机制的作用，维护市场经济的竞争秩序便是反垄断法应尺之责，必然也是其追求的价值目标所在。这里涉及到一个重要的概念——有效竞争，何为有效竞争？有效竞争的范畴如何？ 所谓有效竞争，是将规模经济和竞争活动两者有效地协调起来，从而有利于形成长期均衡的竞争格局。○19有效竞争是相对于完全竞争而言的，完全竞争市场在现实生活中无法寻觅，只能是存在于人们不断追求的理想状态之中。○20有效竞争理论不仅为我们提供一个现实的竞争模式，也是被证明具有重要现实意义的。美国30年代受有效竞争理论的影响出现了产业组织理论，该理论从市场结构——市场绩效出发为评述市场状态提出了一套可操作的标准，这就使有效竞争理论不仅在理论上站得住脚，实践中也具有可操作性。同时，学者对有效竞争的决定变量的分析。○21进一步理清了有效竞争的评判标准。 弄清了反垄断法的价值，让我们管管究竟何为反垄断法规制的价值目标。反垄断法以有效竞争为首要价值决定了反垄断法规制追求的首要价值目标必然是市场经济竞争的有序、公正、自由和效益最大化。其次，作为国家公权力参与协调，规范的行为手段，反垄断法规制也带有社会公益性以及社会福利极大化的价值目标。第三，由全民意志决定而诞生的反垄断法规制体系还担当着维护社会经济稳定，政治平和的历史重任。综上所述，反垄断法规制的价值目标可以这种表述：所谓反垄断法规制的价值目标是指国家行使公权力的机关运用反垄断法规制体系的手段干预经济生活，以追求达到经济、政治稳定，市场竞争最优化，社会福利不断扩大的理想状态。这里运用“理想状态”一词是因为在现有的市场经济环境下，不稳定因素确实存在、阻碍市场机制发挥作用的因素也不少，为改善这种状况运用市场规制手段是必不可少的。反垄断法的规制手段具有确定的目的性和可实现性，虽然不能确定地达到预期的效果，但是为达到市场经济的理想状态的目的也决不是凭空所想，最起码在现有的条件下，运用规制手段是最有效也是最具操作性的方法。 三、反垄断法规制方法摘要评述 反垄断法规制方法与规制对象以及规制的价值取向有关密切的联系。规制对象的确立才有规制方法存在必要性，才能使规制变得有的放矣，而规制的价值取向是方法手段实施的一个基本准绳，因此研究反垄断法规制的方法就必须牵涉到规制的对象和价值目标问题，价值目标前文已经论及，以下就探讨一下规制对象的问题。 （一）反垄断法规制对象探讨。 对反垄断法规制对象的研究始终是解决反垄断法问题遇待解决的前沿问题。纵观世界各国对反垄断法规制的立法规定，都采取三种模式：1、结构主义模式，2、行为主义模式。3、混合主义模式。结构主义与行为主义各有干预，主要是各自的倾重点不同，结构主义注重对占优势地位的判断；行为主义则注重对市场主体是否滥用市场优势地位或通谋等方式，限制或排斥竞争的行为的判断。结构主义产典型代表是日本1947年的《禁止垄断法》；行为主义则如德国的反垄断立法；混合主义即规制一定的行为，又规制一定的状态的模式，其典型代表是美国的《谢尔曼法》。当代国家反垄断立法渐渐地由结构主义向行为主义转变，这也是由结构主认本身的局限性行为主义的优点结合当今市场经济的特点共同决定的。结构主义侧重对占优势地位的判断的特点决定了其规制手段的单一化和固执化。这一特点与当今市场经济的多样化不相一致。行为主义从判断是否占优势地位结合主体是否具有产生垄断或限制竞争的结果或可能性综合分析主体的行为出发的思维方式，有利于实现公平、正义的法律价值。当代国家反垄断立法的共同发展趋势是行为主义规制模式。 反垄断法规制的具体对象，各国立法以及法学界也有不同的看法，根据日本《禁止垄断法》所规制的行为或状态，按其条文的顺序来看，是私人垄断（第二条第五项，第三条前段），不当交易限制（第二条第六项，第三条后段）垄断的状态（第二条第七项，第八条之四），不公正交易方法（第二条第九项）特定国际性协定或合同（第六条）事业者团体的一定行为（第八条）、股份持有量（第九条——一条，第一四条），公司干部的兼任（第一三条），公司合并（第一五条），相当于合并公司的一定行为（第一六条），价格的协调性提高（第一八条之二）。○22金泽良雄教授认为以上各行为或状态中、私人垄断和不正当交易限制二者可称为《禁止垄断法》中行为规制的两大支柱。国内学者对反垄断法规制对象的认识也不一致。有学者主张，反垄断法的规范对象大致是两类区四大项。两类即垄断和限制竞争行为，两者可统一于对竞争的限制基础上；四大项即垄断（含垄断状态、垄断化、垄断力的滥用）限制竞争行为，经济力量过度集中、不公平交易方法和歧视。○23华东政法学院反垄断法研究中心主张，滥用市场支配地位、限制竞争协议、企业合并、社团组织利用依法独占的地位进行垄断以及行政性垄断此五项为反垄断法的规制对象○24中国的反垄断立法应当以行为主义为模式；这是有理论基础和实践依据的。反垄断法规制的对象应当分为垄断和限制竞争两大类，具体分为滥用市场支配地位，限制竞争协议、企业合并、社团组织利用依法独占的地位进行垄断以及行政性垄五大项。 （二）规规方法择要评述。 反垄断法规制的方法有许多，其中有些是历来比较令人困惑的，有些是随着新形势而形成的。限于篇幅，本文仅对市场优势地位的判断，竞争协议的认定两方面择要认述。 1、市场优势地位判断的合理化。滥用市场优势地位是反垄断法规制的对象，其含有两大要件：市场优势地位；滥用行为。在进行反垄断法规制时应当首先判断企业是否享有优势地位，这是规制的前提，也是决定企业应当承担法律责任的重要一环。这们，判断市场优势地位存在与否的方法是否合理、公正就显得格外重要。世界各国立法关于市场优势地位的推定有些采用提供量化的标准的方法。如德国《反限制竞争法》在1973年修正案中增加了推定企业在何种状态下拥有市场支配地位。○25英国《公平贸易法》也作了类似的规定。这种量化规制的方法有其存在的合理性，同时也适用于大多数的企业。但是市场经济中肯定是存在这们一种企业，表面上其占有市场份额已经越界，但其实抟却没有显著的市场支配地位，在认定此类企业时就会遇到定性偏离的现象。这是采量化规制的国家不得不遇见的一个难题。相比之下，没有明确规定企业在何种情况下才属于具有显著市场垄断力的国家和地区就不存在这样的问题。例如美国在1911年标准石油公司和美国铝公司案中认为90%的市场占有率为具有显著市场垄断力，这个比列与1945年的美国铝公司案中的60%到64%之间的比例相去甚远，但是其判决都没有显失公平。这就给了法官一个自由裁量的空间，不拘泥于法律的规定，更能体现正义的价值要求。因此反垄断法规制中市场优势地位的判断不应该以明文规定，应当结合案情给法官一个更大的裁量空间。 2、建议、策划的规制。限制竞争行为的方式有多种，其中卡特尔的形成途径也是多种多样，通过协议，联合组织的决议是最重要的途径而建议、策划等非正式的默契应当如何规制？在打击卡特尔时是否应将其纳入考虑的范围？都是值得商榷的问题。所谓提供建议，根据德国联邦最高法院的解释，它是指一方向另一方指示某种东西有益并劝告其接受的一种表示。○26建议虽然不具有约束力，但它给竞争者为了一定的意思表示的行为，若对方作出了回应并以行动示之，那双方很有可能就采取一致的行为。企业问题就会背上“共谋”的罪名。因此建议的行为应当纳入反卡特尔的范围之内。类似的企业间的策划行为也是构成企业横向竞争共谋的有力证据。英国《限制性行为法（1976）》年43条已经明文禁止企业间的策划行为。 反垄断法规制问题涉及的范围相当广，它是市场规制法的一小部分却又是市场规制体系中的关键部分，做好反垄断法规制的研究工作对当前我国反垄断法的制定具有重要的意义。 注释: ○1、反垄断法立法各国不同，德国有《反对限制竞争法》台湾省有《公平交易法》日本《禁止垄断法》 ○2、顾功耘：《经济法教程》，上海人民出版社，2005年版，第317页。 ○3、芝加哥经济学家主张反垄断法唯一目的是社会福利最大化。也有学者认为美国的反垄断法有三大目标；即：经济目标，政治上的目标，社会和道德方面的目标。 ○4、[日]全泽良雄：《经济法概论》，满达人泽，中国法制出版社2005年版，第176页到181页。 ○5、顾功耘主编：《经济法教程》，上海人民出版社，2005年版，第228页到229页。 ○6、曹士兵：梁慧星主编《反垄断法研究》，法律出版社，1996年版，第12页到23页。 ○7、施蒂格勒：《产业组织和政府管制》第210至215页。 ○8、丹尼尔、F史普博：《管制与市场》第45页。 ○9、[日]金泽良雄：《经济法概论》、满人译，中国法制出版社2005年版，第45页。 ○10、[日]植革益：《微观规制经济学》朱绍文译，中国法制出版社1992年版，第1页。 ○11、于雷：《市场规制法律问题研究》北京大学出版社出版，2003年版第6页。 ○12、价值与目标是许多学科的共有提法，此处仅将两者界定在反垄断法领域进行阐述。 ○13、严存生：《法律的价值》，陕西人民出版社出版，1991年版，第28页。 ○14、张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社出版，第254页。 ○15、张文显教授主张法的基本价值应是秩序、自由、正义和效益，反垄断法的价值也有这四种。 ○16、刘大洪、廖建求：《论市场规制法的秩序价值》，转载自吴志攀主编《经济法学家》，北京大学出版社出版，2005年版，第411至418页。 ○17、顾功耘主编：《反垄断法研究》上海人民出版社出版，2005年版，第29页。 ○18、曹士兵：《反垄断法研究》法律出版社出版，1996年版，第23至32页。 ○19、这是美国经济学家克拉克对有效竞争和理解，在它的理论影响下，20世纪50年代美国出现了一个产业组织学派，也称哈佛学派，共代表人物梅森、贝思谢勒对有效竞争的理解另有主见，梅森认为，有效竞争是指以偏离完全竞争的均衡模式为基本特征，能够维持和促进经济增长科技进步的竞争；贝思的定义是，有效竞争是指能够带来有效市场结构或者市场绩效的竞争；谢勒则在贝恩的基础上更深入、细致地考察了市场行为，市场结构、市场绩效以及它们之间的关系。 ○20、参见曹士兵：《反垄断法研究》法律出版社出版1996年版第27页。 ○21、王俊豪认为有效竞争具有三个变量：市场竞争度、市场集中度和进入壁垒。三者之间存在一定的函数关系：市场竞争度=（市场集中，进入壁垒）。参见王俊豪等著：《代产业组织理论与政策》，中国经济出版社2000年版，第234至235页。 ○22、参见[日]金泽良雄：《经济法概论》中国法制出版社出版2005度版，第200至201页。 ○23、曹士兵《反垄断法研究》，法律出版社出版，1996年版，第6页。 ○24、顾功耘主编：《经济法教程》，上海人民出版社，2005年版第228页。 ○25、顾功耘主编：《经济法教程》，上海人民出版社出版，2005年版第237页。 ○26、戴奎生、邵建东、陈立虎：《竞争法研究》，中国百科全书出版社1993年版，第91页。
（一）知识产权领域论文1.《国际知识产权制度：冲突·规划·非国家行为体》，载于《知识产权》2007年第2期（人大复印资料全文转载）2.《知识产权集中的反垄断规制——兼评辉瑞惠氏并购案反垄断裁决》，载于《企业经济》2010年11期3.《专利合并的反垄断规制》，载于《理论月刊》2010年11月4.《收购美国企业专利的审慎性调查研究》，载于《亚太经济》2010年06期5.《专利许可的反垄断规制》，载于《湖南社会科学》2010年06期6.《专利权扩张与跨国并购的反垄断审查》，载于《商业研究》2010年09期7.《专利与企业并购关系的理论与实践考察》，载于《工业技术经济》2010年07期8.《TRIPs协议的历史与逻辑》，载于《法学杂志》2006年第157卷。9．《论公有领域——以知识产权与公有领域关系为视角》，载于《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2011年第3期。10.《方法的可专利性研究——比尔斯基案述评》，载于《法治论丛》2011年02期。11.《专利的非显而易见性判断－对美国最高法院Teleflex案判决的解析》，载于《北方法学》2008年02期12.《跨国并购专利交易的税务问题》，载于《特区经济》2011年01期（核心期刊）13.《TRIPS协议的法律与经济分析》，载于蒋坡主编《科技法学理论与实践》，上海人民出版社2009年版。14.《知识产权制度下保护传统知识的局限性》，载于《理论界》2007年08期15.《对新技术时代的知识产权行政管理机构的探讨》，载于《行政与法》2007年01期16.《TRIPS协议与发展中国家的知识产权》，载于《知识产权理论与实务－2006年知识产权征文获奖论文集》，知识产权出版社出版2006年版17.《韩国反不正当竞争法对知名标识的保护》，载于《中华商标》2005年01期18.《电子商务法律体系的构建》，载于《律师与法制》2003年07期19.《商业外观的法律保护》，载于《上海律师》2006年07期20.《技术进步、知识产权与竞争》，载于张乃根主编《技术转移的理论与实践》，上海交通大学出版社2006年版（二）其他领域1．《匿名不是微博之乱源》，载于《文汇报》2012年3月12日。2．放弃治疗新生儿的国外法学与伦理思考，载于《医学与哲学(人文社会医学版)》2011年11期。3．《国家保护责任理论论析》,载于《甘肃政法学院学报》2007年04期4.《国家保护责任三题》，载于《河北法学》2007年04期（人大复印资料全文转载）5.《失地农民权利脆弱性分析及“可行能力”考察》，载于《学海》2006年综合理论版。6.《中美补贴争端：问题及解决》，载于《重庆三峡学院学报》2007年06期7.《非政府组织在国际争端解决中的参与》，载于《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年10期8.《诚信原则在WTO法中运用的理论与实践》，载于《重庆工学院学报(社会科学版)》2007年第6期9.《中国保理发展面临的问题及其解决》，载于《浙江金融》2006年03期10.《WTO中的诚信原则》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》2007年第38卷11.《合法性质疑:评“法释(2002)17号”》，载于《广西政法管理干部学院学报》2004年02期。
我认为知网确实做得不太合理，毕竟他们受益了很多，而且也侵犯了消费者的权益。应该被严厉禁止。
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从知识产权角度看：知网仍可能存在著作权侵权问题
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从反垄断法角度看：知网可能涉嫌垄断
从反垄断法角度看，一个机构涉嫌垄断就是利用市场支配地位去搞垄断行为，这是最通俗的说法。知网目前对高校的市场占有率为100%，对与学术相关的其他主要市场的市场占有率为60%，这也就意味着知网具有市场支配地位。至于说存不存在垄断行为，知网如果滥用自己的市场支配地位，对服务随意提价涨价，那么就存在着垄断的可能。另外，如果知网因为垄断学术而肆意妄为，目前赵德馨教授也对外宣称，知网一直都没有将其论文重新上架知网，这也就意味着知网可能涉及垄断行为，这是一种学术垄断。按照反垄断法的推定，知网利用市场支配地位去搞垄断行为自然也就是一种垄断，同时也因为自己的垄断而需要承担行政处罚和接受整改的命运。
全部为PDF格式论文存有先贴一篇不好的话去那里看看没有度的<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<,,反垄断法中的利益问题初探梁国磊□[内容摘要]反垄断法作为现代市场经济国家干预市场的主要法律形式,是各种利益的聚焦点,利益关系及其复杂,在维护市场竞争和实现社会整体利益的同时,同时还要兼顾国家利益、规制追求部门利益和地方政府利益的行政垄断。[关 键 词]国家利益;行政垄断;社会整体利益[作者简介]梁国磊,安徽大学法学院经济法专业 级硕士研究生,研究方向:经济法2005反垄断法所体现的利益关系极其复杂,在实现社会整体利益的同时,还涉及到(部门)利益,甚至私人利国家利益和政府益,而且这些利益还存在冲突的可能。因此,分析反垄断法中的利益问题就显得尤为必要,本文拟就这一问题做一初步探讨。一、反垄断法中的国家利益“如果说各个法域的竞争法均以规范经营行为、维护市场竞争的基本内容为其共,那么在保护竞争的名义下,其同特征的话①所保护的利益和实现的功能却各有不同”。,反垄断法也正是由于所保护利益的不同成为各在各国呈现出明显的政策性特征,国执行产业政策和竞争政策的有效工具。作为“市场经济大宪章”的反垄断法,维护的是整个市场经济的竞争秩序,其执法对象通常是一些行业中的占支配地位或,其中不乏世界性的跨影响力极大的企业国公司。这些企业对整个国家的经济和国家战略具有重大影响,因此,执法者在执法时国家利益成为一个不得不考虑的因素。在令世人关注的微软垄断案中,虽然维持了联邦地区法院有关微软从事了垄断行为的判决,但是美国司法部以分拆方式处罚微软公司的方案并没有通过。之所以出现,这和当前激烈而复杂的国际竞这种结果争环境是分不开的,规模较大的公司才有可能在国际竞争中占据优势地位。如果将微软强行分拆,很可能使美国失去世界软件业的霸主地位,使美国的整体利益受损。市场经济在各国具有共同性,竞争是市场实现资源有效配置的方式,而反垄断法正是通过维护竞争或者说有效竞争来实现其的法律功能,因此反垄断法的条文在,必须反映市场竞世界各国是大同小异的,对于争的基本规律。但是在国家利益面前同一个案件,不同的国家或地区则会采取不同的观点。在波音公司与麦道公司的合并案中,美国和欧盟的争端有力的证明了这一点。由于波音公司遭遇到欧洲空中客,如果组织波音和麦道公司车的强力挑战的合并,将会使美国的整个航空业的整体,在世界市场的争夺战中失优势难于发挥利,而对于欧盟来说,则恰恰相反。在一定程度上,国家的战略利益决定了反垄断法的执法结果。毕竟,反垄断法面对的是一国的整个市场经济,而一国的经济实力正是其参与国际竞争的基础。加入后,随着WTO,我国民外资尤其是大型跨国公司的涌入族企业面临的竞争将更加激烈,在履行成员国的义务的同时,反垄断法的立WTO法和执法都应该充分考虑我国的国家战略和国家利益,更好的执行我国的产业政策。二、行政垄断中的利益问题在我国反垄断立法的过程中,行政垄断的规制成为一个争论的焦点。我国正处于由计划经济体制向市场经济体制转轨的过程中,在彻底完成转轨以前,这两种体制,而这又必然导致某些将会一直交互作用行政权力和经济权力的结合,出现行政垄,可以有断。行政垄断的表现形式多种多样多种分类,但究其实质是行政机关或者享有与行使行政权的其他单位行使行政权力限制竞争的行为。“权力是利益的一种特殊存在形式,是一种特殊的社会资源,在权力②的背后是利益”。反垄断法要规制行政垄断,就不得不面对行政垄断背后的利益。然而,这种利益的形成不是由市场形成的,根源在于我国的政治经济体制。这也成为许多学者反对将行政垄断纳入反垄断法的主,对于造成行政垄断的行要理由。不可否认政权力滥用,需要行政法乃至宪法的规制,需要推进我国的政治经济体制改革来解决。对于造成行政垄断的部门利益和地方政府利益,反垄断法本身无法对其进行分配与平衡,因为作为这些利益载体的行政,而是宪权力的优势不是在竞争中形成的法和法律规定的。但是我们应该认识到,行政性垄断同一般的经济性垄断从后果上看都是经济垄断,它们都是利用优势地位限制市场竞争,为特定的市场主体谋取不正,以当经济利益。以社会为本位的反垄断法维护市场的公平竞争,实现社会整体利益为己任,当然可以对造成市场垄断后果的,包括行政垄断进行规制。各种行为虽然反垄断法很难调整造成行政垄断的利益,但是既然反垄断法能够规制行政垄断,那么必然会对造成行政垄断的利益造成影响。实际上,由于部门利益和地方利益的客观存在,代表“公共利益”的政府在行使权力时必然会进行价值选择———究竟是维护社会整体利益还是实现自己部门或辖区的,官利益。而在我国两千多年的封建社会中商不分的传统可谓“历史悠久”,这种传统作为行政垄断产生的文化根源,形成了一种历史惯性。新中国成立后实行的计划经济体制并没有使这种惯性减弱,而使我国缺乏与市场经济相匹配的竞争文化。一般来讲,竞争文化先于法律制度存在,竞争法律制度是竞争文化发展的结果,但是,反过来竞争法律制度又会促进竞争文化的传播。我国在学习发达国家实行市场经济,进行竞争立法的同,却没有存储和移植足够的竞争文化。而时将行政垄断纳入反垄断法,对于政府及其部门来说,不仅是一种制约与警示,同时,也有利于其接受竞争文化和竞争观念的确立,使其在进行价值选择是倾向于“公共利益”。三、反垄断法所追求的社会整体利益“从规范意义上说,竞争法的政策目标,是指竞争法通过规范交易行为和维护市场③竞争,所应当保护的利益和实现的功能”。但是在现代市场经济中,利益是多元化的,特别是随着世界经济一体化进程的加快,国与,国家利益成为各国国之间的竞争日趋激烈竞争法立法和执法考虑的重要因素,这就使得竞争法的政策目标具有多样性和易变性。以竞争法最为发达和完善的美国和欧盟为例,美国的反垄断法的政策目标一百多年来经历了一个由政策目标为主到经济目标为主,直到走向唯效率目标的演变过程。而这一演变的基本动力,是美国社会经济条件和国际环境的变化。而欧盟竞争法的鲜明特色是它始终以打破国界间的经济壁垒、推进市场,同时十一体化为压到一切的首要政策目标④分关注消费者的利益 。尽管如此,不管反垄断法的政策目标如何变化,反垄断法终究是以社会为本位的,维护的是社会整体利益,实现的是社会范围内整体的效率与实质公平。如上所述,国家利益成为各国竞争法,但这与反垄立法和执法考虑的重要因素断法所追求的社会整体利益并不矛盾,而,因为“政治是经济的集中体且是一致的现,竞争法政治上的考虑,常能更准确的概⑤括社会整体经济利益”。毕竟,社会整体利益中的社会是一国范围内的社会,国家利益的考虑通常是基于整个国家的国民或者社会的。而对于导致行政垄断的部门利益,情况则恰好相反。行政垄和地方利益而言断追求部门利益和地方利益,本身就是对,社会整体利益的一种损害。更为严重的是行政垄断利益的追求者们往往以极为抽象的“公共利益”为借口,追求自己的利益。“尽管从最终极的意义上讲,‘公共利益’通过提升共同体的利益,进而对个人利益肯定有所增益,但是就当下的情形看,‘公共利益’是一种否定性的主张,是抑制某些个人权利的正当性理由。‘公共利益’的受益,而通过‘公共利益’抑制个人者是不确定的权利则是确定的。因此,援引‘公共利益’实 施某种政府行为时,必然会对一部分人有利,⑥对另一部分人不利”。也正因为如此,作为“公共利益”代表者的政府及其部门往往成为我国社会转型时期反垄断法所保护的社会整体利益的主要侵害者。在我国,从某种角度讲,正是由于这种在“公共利益”伪装下的侵,也就是行政垄断,使得通过立法保护社害会整体利益成为必要,催生了反垄断法。四、结语反垄断法作为现代市场经济国家干预市场的主要法律形式,是原本对立的“政治国家”和“市民社会”的一个结合点,也因此成为各种利益的聚焦点,产生了各种复杂,远不的利益关系。反垄断法中的利益问题止上文所阐述的这些。例如,作为我国一个,反垄断法的执法机构的新生的法律部门设立,就涉及复杂的权力利益的分配,在反垄断立法过程中,三个政府部门相继介入就说明了这一点。法律调整实质上是利益,而作为反垄断法而言,其所涉及的的调整利益更为复杂,因此反垄断法中的利益问题,值得我们去深入探讨,这对于反垄断法LT的立法、执法和守法都是十分重要的。注释:王源扩:“我国竞争法的政策目标”,载《法学①③④⑤研究》年第 期。1996 5刘旺洪:《国家与社会———现代法治的基本理论》第②页,黑龙江人民出版社 年版。94 2004刘连泰:“‘公共利益’的解释困境及其突围”,载《文⑥史哲》 年第 期。2006 2<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<希望对你有所帮助
试论反垄断法律制度与反倾销法律制度的异同摘要: 垄断和倾销是不同的概念，垄断是指利用自己在行业中的支配地位，压制、限制其他竞争对手，但他自己仍然是盈利的，其价格一般高于成本；而倾销则不同，是以低于成本的价格出售产品。而且反倾销一般是进口国对于出口国的，反垄断则国内也可以。反倾销与反垄断本来是针对国际贸易中不正当的价格歧视而采取的贸易保护措施，以实现贸易的公平化。依据它们的原理和规则来看，无论在反倾销和反垄断的制度设计本身，还是在其实际执行的结果方面都有着一定的共同点和相异点。关键词: 倾销 反倾销 反垄断法 反倾销法1．反倾销法和反垄断法的关系倾销与反倾销法的概念倾销是指一国（地区）的生产商或出口商以低于其国内市场价格或低于成本价格将其商品抛售到另一国（地区）市场的行为。 对倾销的调查和确定，由对外贸易经济合作部负责。反倾销指对外国商品在本国市场上的倾销所采取的抵制措施。一般是对倾销的外国商品除征收一般进口税外，再增收附加税，使其不能廉价出售，此种附加税称为“反倾销税”。反倾销法是由一国立法机关制定，由国家行政机关保证执行，为规范进口产品价格秩序，保护国内相关产业，要求进口产品相关者必须遵守的行为规则。它是调整进口国反倾销调查机关在对倾销进行调查、裁定和采取反倾销措施过程中所发生的各种权利与义务关系的法律规范。反倾销法一般表现为国内规范与国际规范两种形式。反倾销法的国内法主要指各国制定的有关反倾销的专门立法以及在关税法、对外贸易法、行政法等其他法律法规中涉及到的反倾销规则，在普通法系国家还包括具有约束力的行政主管机构和法院的反倾销判例。反倾销法的国际规范主要包括国际双边条约和多边条约，其中最有影响的就是GATT/WTO《反倾销守则》。垄断与反垄断法的概念垄断，是指市场竞争主体（从事商品生产经营活动的所有公司、企业和其他经济组织）以单独或者联合的方式，实施的独占、分割市场等实质上排斥、限制和妨碍竞争，损害社会公共利益和其他竞争者的利益，破坏市场经济秩序的行为。反垄断是指当一个公司的营销呈现垄断或有垄断趋势的时候，国家政府或国际组织的一种干预手段。在19世纪末期世界经济的发展进入了垄断资本主义时期，反垄断就成为了各国规制的对象，各国均采取严厉的立法来进行反垄断的法律规制。2.反倾销法和反垄断法的联系从二者产生的立法本意和功能来看反倾销法与反垄断法均与竞争有关，都有一个共同的历史使命，即都是维护经济市场的公平竞争次序。反倾销法规制的是损害竞争对手利益的低价倾销行为。反倾销法是建立在倾销造成国内外企业不公平的竞争关系的基础上的，通过对倾销行为的规制，恢复进口国国内公平、有序的竞争秩序。而反垄断法的目标是通过对人为破坏竞争行为的规制，维护合理的市场结构，保证有效的竞争行为，从而促进和保障市场竞争机制的有效发挥。所以反倾销法和反垄断法在价值功能上具有一致性，但须指出的是，二者虽有共同的目标，但二者属于不同的法律部门，价值目标还是有区别的。从规制对象上来看，二者具有重叠性国际贸易中得倾销通常意味着，一是国际价格歧视；二是低于成本的销售。由于一个企业不可能长期维持低于成本的销售，它们之所以如此，往往是出于击败竞争对手的需要，通常是在取得市场支配地位后再提价，因而具有掠夺性意图的倾销实际上是一种掠夺性定价行为。而价格歧视和掠夺性定价在反垄断法中被视为限制性商业行为而受到制裁。因此，反倾销法和反垄断法在掠夺性定价上存在着竞合，即外国产品在国内倾销时，有关当事人可能同时受到国内反倾销法和反垄断法的制裁，尤其是在竭力扩张反垄断法域外效力的国家更是如此。从二者之间作用的互补性反倾销法作为一种贸易法，规制的是不同国家的市场之间的竞争，其主要规制政府行为，消除官方贸易壁垒，从而达到优化全球资源配置，提高效率、增进福利的目的。而反垄断法则是用来规范国内市场的竞争关系，是对私人反竞争行为进行规制。二者分别处理国内外不同领域的竞争关系，具有兼容互补性。私人贸易壁垒和公权力贸易壁垒是贸易自由化的两大障碍，如果没有反垄断法对私人贸易壁垒的规制，旨在解决公平、自由的市场准入问题的反倾销法的效果就会大打折扣，而如果没有反倾销法对国内外企业之间公平竞争秩序的维护，国外企业要么进步了国内市场，要么国外企业将倾销于进口国市场，这都会导致国内竞争失序，由此可见，二者在维护竞争的作用效果上具有很强的互补性。反倾销法的实施消除了国内外企业之间不公平的竞争行为，促进竞争，从而有利于反垄断法的实施，而反垄断法的执行可以抑制国内不正当竞争行为和垄断行为，从而减少倾销行为的发生。反垄断法的实施有利于反倾销法促进贸易自由和目的的实现。3.反倾销法和反垄断法的区别二者的规则范围和领域不同现代意义的反倾销法规制的是跨国经济交往中的不正当竞争行为，并形成了如WTO反倾销规则这样的国际统一规则。而反垄断法只是调整一国国内或经济共同体内的法律，其国际性最多也只有些域外管辖权，至少在当前的国际经济背景下国际反垄断法还无法实现，只是我们追求的理想目标。二者冲突的原因反倾销法在历史上以反垄断法保护公平竞争市场竞争秩序为出发点，但在国际反倾销法实践中，反倾销法却走向反垄断法追求价值的反面，变成贸易保护，限制竞争的依据，这也是导致二者冲突的原因之一。二者冲突的表现形式反垄断法以维护公平竞争的市场秩序来完成最终服务本国消费者和民众的利益为己任，而反倾销法却以牺牲本国民众利益为代价，限制外国竞争者，纵容本国的垄断，这也是二者冲突的表现形式之一。4.我国反倾销与反垄断完善与推广的迫切性近年我国遭遇各国反倾销增多全球金融危机爆发之后，由于国际市场需求快速萎缩，各国企业都面临着争夺国际、国内市场的双重压力。许多国家为扶持和保护本国产业，防范国际市场萎缩导致的贸易转移，纷纷出台各种贸易保护措施。”海关统计专家说，这使中国这个世界第三贸易实体和第二大出口国深受其害。在某些人的观念中，搞垄断或者具有垄断地位的都是大企业，反垄断法就是反对大企业的法律。只要企业规模达到一定程度，就可能遭遇反垄断的官司。有些人认为我国制定反垄断法的条件不成熟，其主要理由就是，目前我国还没有形成规模经济，没有反垄断的土壤；我国正处在市场经济发展初期，需要大力发展大企业和规模经济，在这个时候通过反垄断法，会妨碍发展经济。反垄断法与反倾销法的制定完善推广已经刻不容缓。垄断与倾销现象是当今经济社会产生的市场现象，自中国加入WOT后，迎来了市场经济的大潮，同时也会承受经济大潮中的经济风险，在认清反垄断与反倾销的概念后我们才能攻城拔寨，为社会主义经济体系添砖加瓦。参考文献： 李嘉图：《政治经济学及赋税原理》蒋小红：《欧共体非市场经济反倾销规则研究》覃有土常茜奕《论中国反垄断执法机构的设置》王晓晔《我国反垄断行政执法机构多元化的难题》
1.互联网带来的是非功过，不在于“网”而在于“人”。互联网是人类发明创造的，为人类服务的工具。作为工作生活的工具，没有好坏之分，只有优劣之别。互联网带来的是非功过，不在于“网”，而在于“人”。研究互联网市场反垄断，还是要“见物”又“见人”。 2.互联网依托国家资源为公众服务，当然属于“公共服务”。有人称互联网为“信息公速公路”，依托国家通信网络基础设施和无线通信网络资源，为全民提供服务的新型公共服务。离开了国家通信网络基础设施和无线通信网络资源，互联网无所依托，也就不复存在。随着互联网像水电气一样普及后，受众面广，服务的对象不是个别而是广大公众，其“公共服务”属性日趋明显。公共服务必须遵循“开放性”“普惠制”“均等化”等原则，背离了这些原则，也就偏离了正确方向和正常轨道。 3.互联网借助多方面技术和市场手段的融合，衍生了新的服务形态。互联网对于人们生产生活提供了诸多便利，创造了许多新的服务模式，充满了创新意味，创新了经济 社会 发展形态，直接为数字经济时代的到来奠定了基础，毫无疑问是具有极其重大的积极意义。 4.互联网市场乱象集中在大型平台，突出矛盾是市场垄断和不正当竞争并由此侵害消费者权益。一段时间，一些互联网平台企业和平台内经营者大量运用数据、流量、算法、设置、规则、用户粘性和忠诚度等市场要素，编织“吸引眼球”的“美丽故事”，营销手段层出不穷且不断翻新，“低价掠夺”貌似温情且夹杂欺，“大数据杀熟”令人难以置信，“二选一”让人无可选择，“封禁大战”叫人无可奈何。尤其是一些大型平台利用其已经形成的市场支配地位，通过“封锁--围堵--掠夺”三部曲，搞殃及广大用户的相互“封禁”式的恶性竞争，扼杀了中小企业的成长，阻碍了技术和市场创新，损害了市场公平竞争的正常机制，剥夺了广大消费者的选择权利，损害了国家和人民的长远利益和根本利益。还有一些平台内经营者借用互联网，以极不正常的低廉价格为吸引，搞低价倾销、以次充好、变相欺诈，致使不合格不安全的低劣商品大量充斥市场，“假冒伪劣”让人难辨真伪，不仅冲击了相关实体店的正常经营和实体店就业人员的正常谋生，冲击了相关工农业生产企业的质量提升计划，还冲击了高质量发展战略的良好态势。中央部署“强化反垄断、制止资本无序扩张”、规范与发展“两手抓、两手都要硬”，正是破解互联网市场治理难题的正确指引。 5.互联网市场虽然特殊终归还是市场，必须遵循市场经济的基本法则。互联网市场确实有些特殊性，但无论怎么特殊终究还是市场，不能过度强调其特殊性而忽视其一般性。互联网作为市场的一个领域或行业，没有理由不严格遵循公平竞争与反垄断、消费者权益保护以及诚信经营等市场经济的基本法则。过度强调其特殊性，或者完全忽视其特殊性，都有失偏颇，不符合法律要求。 6.无论市场垄断出现了多少花样翻新的极其隐蔽的违法技巧，抓住本质特征就能揭开垄断的神秘面纱。总结市场垄断行为的本质特征，无不是从“控制”开始，继而实施“限制”，最后实行“强制”，“控制、限制和强制”就是垄断的本质特征。这些本质特征，也可以说是垄断的形成过程和垄断的运行机制，其最终目的无不是追逐垄断超额利润。市场经济是竞争经济和法治经济， 社会 主义市场经济更是公平竞争的法治经济。市场垄断与 社会 主义市场经济的本质要求格格不入，是法律严厉禁止的。互联网技术的出现，有的市场垄断由“霸凌式”转换为“诱导式”，披上了一层“看得见却摸不着”的“神秘面纱”。尽管如此，只要反垄断执法在实践中不断地勇于 探索 ，在大量调查取证的基础上，只要抓住“控制、限制和强制”的本质特征，依法予以审理，再复杂多变的垄断问题也就不难定性，治理起来也就迎刃而解。互联网市场垄断需要治理，其他市场垄断同样需要治理。在垄断治理中，抓住垄断本质特征，无疑是必须而有效的。
最近，中央党校第40期省部级进修班出台的一份课题报告指出，当前国企一般员工收入畸高畸低，分配不公问题比较突出，建议对垄断行业进行综合治理，抓紧取消行政保护，根治收入过高问题。这份题为《对国有企业收入分配改革的思考》的报告从中央企业近三年来收入分配的结果入手分析，认为央企员工平均工资递增速度最快，行业工资差距没有缩小反而扩大，经营者平均年薪与员工平均工资的倍数维持未变。这份报告的课题组长是相关部委和主管机构的负责人。报告称，“十五”期间，全国城镇在岗职工的平均工资年递增，其中国有单位在岗职工的递增。而2003-2005年，央企员工的年平均工资递增，是最快的。2005年，央企资产比较集中的27个主要行业，平均工资最高与最低差距倍数，从2002年的倍扩大到2004年的倍，最高的是服务业，平均工资万元，最低的是纺织业，平均工资万元。“我国垄断行业的高收入，主要不是来自这个行业人力资本平均水平，也不是来自他们的努力，而是来自于垄断。”报告这样写道。中国的市场化改革在过去二十多年中取得了巨大的进步，然而行政性垄断近年来不见减少，已呈尾大不掉之势，这引发了人们普遍的担忧，来自社会各界的反垄断声势因此愈演愈烈。在此背景之下，人们对于《反垄断法》的出台抱有深切的期待。而2006年《反垄断法》未按预料时间出台，令人认识到破除行政性垄断的复杂与艰难。近几年来，《反垄断法》也成为“两会”上人大代表、政协委员所关注的焦点。今年的“两会”，《反垄断法》依然是焦点问题之一。行政性垄断损害社会福利新年伊始，历来为人们所诟病的垄断企业，纷纷出台一些喜人新举措，诸如“铁老大”的“春节永不涨价”、中国移动的8项承诺和石油企业的成品油降价等。电网、通信、民航和旅游等四个行业的14家央企也联合发出倡议，在今年全面开展“优质服务年活动”。尽管垄断企业开始纷纷变脸，但公众多年积累的质疑并未消除。十届全国政协委员陈守义对《经济》表示，长期以来，国家对一些垄断性行业缺乏有效的监管，成本核算由企业自己说了算，直接导致了这些行业借助垄断地位维持高福利，从而扩大了行业间的收入差距。他说，垄断性行业尤其是公共事业性行业，是政府代表公众管理、运作国有资产。享有不应该的“福利”，就会私占国家和公众的利益，导致国有资产流失。中国社会科学院工业经济研究所副研究员余晖在接受《经济》采访时指出，垄断部门不仅占用了过多的社会资源，而且不断向社会转嫁其运营成本，造成资源错配和结构失衡。中国经济增长很快，但经济效率不高，结构失衡加剧，与垄断势力的强大和发展及其对市场机制的限制和破坏不无关系。此外，垄断者一方面利用垄断权力设租寻租，甚至有人化公为私，将其收益单位化和个人化；另一方面利用垄断地位和垄断权力侵占广大消费者的利益，增加垄断利润，扩大垄断福利，进而巩固垄断部门的特权。当前收入差距扩大、社会歧视普遍的重要原因，正是由于行政垄断未受到应有的约束的缘故。北京市律师协会反不正当竞争专业委员会副主任吴维丁律师向《经济》表示，反垄断的重点就是在于反对行政垄断。行政性垄断扼杀新的市场经济体制，容易导致腐败，进而破坏市场经济的制度基础和政府行政的公信力。与吴的看法相印证，国务院发展研究中心所进行的“中国的竞争政策”课题小组提交的课题报告指出，从国际经验来看，美国、德国、俄罗斯等国家均将政府及其所属部门限制竞争的行为纳入反垄断法的调整范围。而中国目前的实际情况是行政性垄断比企业垄断更加严重，对竞争的危害更大，更应当通过立法加以限制。反垄断专家、外经贸大学教授黄勇表示，《反垄断法》承担着建立与完善市场经济体制的重任，在当前市场经济体制已经确立，但是竞争还不够充分，竞争环境还不够好的情况下显得尤为必要。经济学家张维迎也提出，为破除体制性障碍，应该通过反垄断法的制定和出台为商务部条法司副司长郭京毅在去年底召开的“2006’民营企业对话世界500强”论坛上透露，《反垄断法》有望在今年七、八月份正式出台。这再一次引起了人们对反垄断法的猜想。过去12年里，中国一直在起草《反垄断法》，却始终未竟其功。直至去年6月24日，《反垄断法》草案被写入十届全国人大常委会第22次会议议程里，才正式进入中国最高权力机关的立法程序。但究竟何时能够出台，迄今仍充满变数。去年6月29日，在全国人大常委会的新闻发布会上，全国人大法工委副主任信春鹰曾表示，“对于这部法律的出台，我们现在没有时间表。”9月27日，副委员长成思危再次声明，该部法律短期内难以出台。对于是否规制行政垄断，是反垄断立法中最关键，然而也最具争议的问题，以至在立法过程中，行政垄断的专章一度被整体删除删掉。中国社会科学院法学所教授、中国经济法研究会副会长王晓晔在接受媒体采访时表示，影响《反垄断法》出台的首先是认识上的阻力。有些人包括很多政府官员都认为，反垄断是市场经济充分发育后的任务，而中国当前经济力量过度集中的问题基本不存在，中国企业的规模还普遍偏小，与世界级大企业相比就更小，因此中国当前应当鼓励企业集中，组建大企业集团，而不是要反垄断。但正如许多专家所指出的，思想认识的问题只是表面原因，关键还在于《反垄断法》的出台涉及方方面面的利益。在转型期的中国社会，人们对《反垄断法》的期待各不相同。这种多元期待，和由此形成的各种作用力，是《反垄断法》起草的博弈日益复杂化的主要因素。商务部条法司副司长郭京毅在接受采访时指出，目前《反垄断法》出台受阻的症结在于草案条款与现有产业部门的职权和相关行业法规之间难以协调。他表示，在传统公用事业中的许多如电力、石油、民航、铁路等，均由相应的政府部门加以管理。这些部门本身既是行业监管非公经济向垄断行业的发展保驾护航。者，又是垄断的维持者，以政府原有的法律、政策为护身符，限制了竞争，侵害了消费者者的利益。郭京毅说，倘若按照《反垄断法》的条款对这部分垄断行业进行制裁或解散，就会触及这些部门的行政职权及相关的行业法规，如何协调目前将是个很大的问题。正因各方对此争执不下，《反垄断法》才一拖再拖，难以按照预定时间出台。事实上，中国的反垄断立法或多或少一直受到来自某些行业以及政府部门的抵制。一些垄断性行业如电信、电力、邮政、民航、铁路等部门出于自身既得利益，即便不公开反对，也往往以本行业的特殊情况为由要求从《反垄断法》中得到豁免。郭京毅还透露，在讨论《反垄断法》草案时，还有部分人认为中国现在是“做强做大”的时代，所有的产业部门都希望自身行业发展越大越好，故不是反垄断的时候。对于此种观点，全国政协常委、中国民（私）营经济研究会会长保育钧直斥为荒谬。保育钧在细数石油体制的八大弊端之后指出，实践证明，用行政力量保护石油产业垄断的状态既没有增强我国在世界上开发石油资源的竞争能力，也没有更有效地配置我国国内石油资源。为此，他建议现有石油体制改革的基本原则应当是在能够实现竞争的地方引入竞争，在因为特殊原因不能引入竞争的地方要由政府管制，绝不能容忍行政性垄断。郭京毅也表示，市场经济的根本特征是竞争，制定《反垄断法》非但不会对“做强做大”产生不良影响，反而有利于促进公平竞争。“如果你的做强做大是建立在公平竞争基础上，大家自然欢迎。但若建立在行业垄断的前提下，那就有问题了。”有专家指出，要打破历史上形成的垄断，需要时间和来自政府机构的很大努力。在当前阶段，作为市场经济的“守夜人”、全民利益的代表者，政府需要在更高的层面思考和确立自己在市场经济中的角色和定位，坚定不移地推行自身职能的转变。把不属于政府承担的事交给企业、市场、社会组织和中介机构，把政府经济管理职能转到主要为市场主体服务和创造良好发展环境上来。只有这样，才能为包括反垄断在内的改革注入新的活力、新的动力。就此而言，《反垄断法》不仅是深化我国经济体制改革的手段，也是推动我国政企分开和加速政府行政体制改革的催化剂。
经济法作为国家干预经济之法，必须随着社会经济形势和市场的变化而变化。作为现代性法的经济法，要充分发挥出法的实践功能，必须建立在对其根本性特征的深刻认识与理解之基础上。本文拟从经济法的动态性和政策性入手，整合为经济法之区别于民商法、行政法之显著特征之经济法的相对软性，详细阐述其成因、内容及对经济法实践的意义。 所谓经济法的相对软性，主要是指，在经济生活急剧变化的今天，由于受到经济变化的影响，经济立法变动较快，法律规范与经济政策之间的界限不甚明显，较之传统稳健的具有大陆法色彩的其他成文法，显得较为灵活和多变，并且在经济执法或司法中显示出非严格性，所以借助国际法中“软”的概念，取其不稳定、不强硬之意，对经济法法律规范本身的特点进行一些描述。 一、 经济法的动态性 （一） 经济法动态性之界定 法律之稳定性作为法之价值体现，一直以来为学者青睐有加，人们可以凭法而对自己的生活有预期，进而确定自己之行为模式，成为法之社会功能的重要表现。但从本质上说，所有的法律都不是绝对稳定的，因为“稳定性和确定性本身却并不足以为我们提供一个行之有效的、富有生命力的法律制度，法律还必须服从进步所提出的正当要求”，而经济法作为“国家干预经济运行”之法，基于调整对象之多变性，更需适时适度的作出变动，体现出独有之特征。 首先，“市场失灵”的理论给经济法提供介入市场的理论基础。“由于市场缺陷出现的逐步性、阶段性、市场缺陷的相对性以及不同性质的市场缺陷的存在，导致不同时期市场对国家干预的需求在质和量上有差异；又由于干预成本、干预能力及经济法的功能局限等因素使干预的范围不可能一成不变”，因而使干预范围之确定变得相当复杂而有动态性，国民经济的各领域都可能成为国家干预之对象，只是在不同阶段实际受干预的领域不尽相同。 其次，既使市场良性有序的运转，也并非意味市场即静止不变的，而处于运动发展之中，因而国家不必时刻对某种经济关系进行干预，经济法的主体范围会发生变动呈现出一定之动态性。 再次，从经济法之发展趋势来看，深受经济学理论之基础性影响，自上世纪30年代以来的大萧条，凯恩斯革命，大滞涨，占统治地位的经济学思想通过经济政策渗透至经济之法，基于经济学理论之百家争鸣及统治者之选择使用，经济法也呈现出方向性之变动。 故经济法的动态性可界定为：经济法不可一成不变，为了实现国家干预经济之职能，必须随着社会经济形势和市场之变化而变化。 有些学者在界定动态性概念之后，特将动态性与不确定性，模糊性作比，认为 “动态性是具一定客观性，不以人的意志为转移的，而不确定性则不可避免带有强烈的主观性色彩”，而且“法的模糊性也是法的一种不确定性，是法的类属边界和性态的不确定性”。然而在法哲学之法的主观性和客观性之观念上我们已知道：我国虽继受前苏联之“法的统治阶级意志说”，但社会生活之实际、客观规律仍是法之生命源泉，脱离了经济基础与人们内心对公平正义之认同，法律的社会功效是会大打折扣，甚至于沦为“恶法”的。故在谈论法之动态性时，就已经包含了法之客观性之基础问题的认同，无需再强调之。 （二）经济法动态性之成因 1.经济法的外部条件决定之 首先，“市场失灵”的存在。市场经济是一种以市场为基础配置社会资源的经济运行方式，“虽然不具有统一的智力，它却解决着一种当今最大的计算机也无能为力的涉及亿万个未知变量或相关关系的生产和分配问题。”但在市场经济中，价格调节和经济个体追求利润最大化的行为在实现资源有效配置和合理使用过程中，仍存在许多问题，即市场失灵。表现在： （1） 市场功能存在缺陷，它在提供公共产品和维护公共利益方面存在明显不足。公共产品具有强烈的“外溢性”，诸如市场主体可以不付代价地得到外部之经济效益，或由于外部之损害而得不到应有之补偿。而且诸如国防、消防、科教文卫等公共产品，市场机制不能完全提供。 （2） 市场竞争的失灵。价值规律的自发作用往往导致垄断，而垄断在一定程度上反过来就会破坏市场机制，排斥竞争，导致效率降低。 （3） 市场不能实现公正的收入分配。市场交易原则的平等自愿和等价有偿，但由于经济个体的资源禀赋存在差异，收入水平必然会有差异，且价格随供求波动，市场的自发调节易引起收入差距扩大，使财富集中到少数人手中。即成为社会不安定的重大因素。 （4） 市场调节本身存在一定的盲目性。价值规律对市场的调节实际上是一种事后调节，从价格形成、信息反馈到产品生产，有一定的时间差。 （5） 市场信息不对称。市场主体是有限理性的，市场价格的滞后和偏差使信息具有稀缺性，尤其是交易双方不对称的信息分布，会引发主体的投机主义逆向选择的道德风险以及商品市场的劣币驱逐良币。 （6） 存在经济周期。经济周期是个人理性导致集体非理性的最典型例子。在市场体制中，每个市场主体都追求自身利益的最大化，而没有一个主体在主观上为市场的宏观效率负责。也就是说，市场是一个没有“大脑和心脏”的机体，因此运行过程中方向的迷失在所难免。 市场失灵是在市场发育过程中逐步显现的，随着经济结构、经济规模、市场成熟度的变化而波动，从而呈现出“动态性”。故对此进行干预的经济法也必然具有动态性的特征。主要为调整的手段具有综合多变的特征。 其次，“政府失败”的存在。主张运用政府宏观调控手段干预经济的各种经济理论，基于一种认识：即政府比单个经济主体掌握更多的信息，在某种意义上是说政府是一个全知全能的单一主体，故而可以有效消除单个主体在从事经济活动中的试行错误。但上世纪70年代“大滞涨”之事实表明，与市场机制的运作失灵一样，政府也存在失灵。其根本原因在于强调政府对经济实施高强度干预的主张，过于夸大了政府的能力。在现代科学技术水平的制约下，政府还不具备足够的能力去准确收集信息，并由于政府自身的偏好，异化的政府可能不能形成与整个社会的要求相一致的社会偏好。因而政府事实上很难做到能够在最合适的时机、以最适当的强度实施对经济的干预。而且，即使作为理论概念的政府能作到这一点，也难以保证具体政策制定者和执行者对政府意志之忠实贯彻，这将带来巨大的成本。 故应有谨慎认识政府作用之基础上，承认政府对经济之干预，使政府对经济的干预既能使这种干预的成本最小，又能有效弥补市场机制本身的不足。即存在一潜在边界，政府不能越界行事。反映到经济上，表现为经济法的调整范围之不固定性：当市场出现失灵时，需要将原本不属于经济法调整的对象纳入调整范围，表现为一定之扩张性。当市场失灵因国家干预而得到弥补后，由于政府失灵的客观存在，政府就要收回“干预之手”，经济法之调整范围因而收缩，表现出一定之回复性。 2 经济法的自身品格决定之 首先，经济法的动态性是由经济法宗旨决定的。经济法的宗旨是“政府综合运用各种手段对经济运行进行协调，以促进经济稳定增长，保障经济公平与社会公平，实现经济与社会的良性运行与协调发展。”为实现此宗旨，经济法将其着眼点放在社会经济运行的各种具体变动因素对宏观经济的影响即社会经济的整体发展上，而不像民商法之着眼于价值规律在微观经济领域的运用上。而且从时间上看，市场机制具有较强的稳定性，而社会和市场中的各种具体变动因素则具有较大的波动性，多变性。故针对这些变动因素的国家干预也必然具有多变性。 其次，经济法的动态性也是由经济法性质决定的。现在多数学者对经济法之界定为社会法性质，以期弥补无法纯粹将之纳入公法、私法之困境。但由乌尔比安对公私法之界定并佐之以史尚宽先生关于现代公私法之观点：公法调整政治关系以及国家应当实现的目的，有关国家的稳定；而私法调整公民个人之间的关系，为个人利益确定条件和限度，涉及个人福利。可以认为经济法带有强烈的公法性质，其任何一种经济法律关系都体现出国家公权力的存在。与行政法之“有限政府”的控权法不同，经济法之授权法性质又给予经济法的调整手段和途径以较大的空间，时时与民商法等私法耦合，这就决定了经济法变动性的程度要大于民商法这类纯粹的私法。因为作为私法的民商可以以主体之相互合意在法律界定的范围内排除法律、政府的积极介入，民商法之调整手段可具有原则性统领意义，具体由各多姿多彩的市民生活丰富之，具有强大的包容性。而国家作为经济法律关系的一方主体，其权利和义务的运用不允许随意变通，社会经济的变化导致旧的经济法的不适应，不能由经济法律关系主体靠合意去克服，而只能通过经济法的变动去克服。 （三） 经济法动态性之内容 1.变动性 如前所述，经济法在调整手段、调整范围、调控主体等一系列方面随经济社会之变动而变动，故此不加以赘述。 2.扩张性与回复性 经济法作为国家干预经济之法，基于弥补行政法之介入经济生活之无能力，有限政府“限权”之功能而为国家的经济管理职能的操作运用而“授权”，是国家运用公权力对私权利之干预。一方面，在市场失灵时，对那些在市场正常时不应由其干预之经济关系进行干预，触及市民社会内部运作，这是对民商法的缺陷的弥补，是必要之“扩张”；另一方面，作为常态的宏观调控，经济法赋予调控主体的国家经济管理职能，保证其宏观调控权力来源的合法性。但只要是权力就具有扩张性，具有管理扩大化的倾向，这也是动态性之表现。 但在我国之特殊国情之下，“有限政府”之观念尚未完全建立或深入人心， “官本位”统治长达二千多年，国家运用起经济法之扩张性功能时得心应手，市民社会也长于依赖国家之干预，对防范来自国家之越权侵害缺乏怵惕之心，甚至认为理所当然。因而强调经济法之回复性就更为重要，也即保持政府干预之“度”的问题。 对于第一方面的扩张性，应从经济法对调控时间、调控力度、调控手段之明确和程序性规定来防范公权之界越。而对于第二方面的常态扩张性，就应从“控权法”角度理解经济法，转变“政府管一切”的观念，附责任于权力之后，启动权力即意味着责任之“达摩克利斯之剑”的高悬，以达到经济法的回复性。 3.相对稳定性 任何法律若失去稳定性，必难以实现其指引行为的社会功能。“一个完全不具稳定性的法律制度，只能是一系列仅为了对付一时性变故而制定的特定措施。它会缺乏逻辑上的自恰性和连续性。”经济法具有动态性，但也是一个个相对稳定且具有延续性继承性的经济法律制度才构成了经济法发展的历史。 二 经济法的政策性 经济生活的变动如此迅速，而作为成文法的经济法，无论如何也具有法律的一般特征，即相对稳定性。在这种情况下，国家对于经济生活的及时调控受到法律滞后性的约束，这就需要在法与经济之间建立新的参量——经济政策，经济法与经济政策之间也由此而有了紧密联系。 （一） 经济法政策性之界定 经济政策作为公共政策的一种，是国家和政府有意识地解决各种经济问题的行动指南。它实际上是国家或政党在利益集团的压力下所采取的经济活动，是国家经济意志的体现。在国家对市场的调节、渗透已成为社会经济发展必不可少的组成部分的当代，经济政策之影响力呈不断上升趋势。一方面现代法治政府之控权原则的发展，另一方面，越来越多的法律与政策之间的界限越来越模糊，法律被政策充斥的现象俯拾皆是。此现象可理解为行政法与经济法之本质区别。故而经济法的政策性可界定为：经济法律规范受到经济政策之强烈影响而使其立法、执法、司法体现了某些政策性特征和目的。 （二） 经济法政策性之成因 1.经济法的政策化根源于经济法内在特质的必然要求。由于经济法根源于国家对经济的自觉调控和参与，其要义不在于直接抽象地设定和保障某种权利，而是追求对万变的经济生活及时应付，促进经济稳定增长。但现代社会是分工复杂，变化多端的社会，对经济运行之效率有更高的要求，政府调控经济，纠正市场缺陷之手段就要日益丰富多样，以适应现代社会发展之要求。而法律自身内在结构的限制却有着相对滞后性，不得不依赖于灵活及时应对各种复杂问题的经济政策。 2.经济政策性质的改良和经济法效益性的契合。现代国家广泛运用的经济政策，并非传统意义上的国家强制命令化体系，多是体现现代国家职能的多样化政策的组合体，以市民社会的有理性“经济人”为前提，以利益趋动为手段达到政策目的，这与经济法的效益调节手段相一致。 （三） 经济法政策性之内容 1.经济法的立法受经济政策的影响。 首先，在法的调整渗透于社会关系的各个方面，并高度专业化的今天，经济法之调整往往以政策先行，这些政策具有强制力，并赋予政策以法的效力，甚至构成经济法不可缺少的组成部分。 其次，经济法律规范短暂多变，并且“变化”这一过程本身也短暂、迅速，常和经济关系本身的变化同步，有时甚至会在一定程度上超前于经济关系的变化。而且经济法对于某些特定经济现象的及时应对，与经济政策的特别应对性和短暂性极为相似。一时之应然，不应被制止或不应为的行为到彼时则可能成为应受遣、制止的行为。著名学者谢怀栻将经济法与民法形象对比道：“一个国家的民法典可以在数百年内基本不变，经济法就不可能如此。” 再次，经济规范中有相当多的原则性规范，这类原则性规范的具体适用必须和特定时期相对明晰化的经济政策相配套，才能给公众提供良好的行为预期，最大限度地维护法律的稳定性与权威性。 最后，在经济法规范中，还出现了众多模糊性的政策语，如“为了……的重大利益”，“保持国民经济的健康、稳定、快速发展”等。在传统的法律部门中本来用来判断合法与否的标准仅仅是行为，而在经济法中行为的结果、目的甚至动机都成为了标准，都要在面对具体情形时进行政策性的考量，政策的意蕴完全融入了法律。 2.经济法在执法、司法的力度上更受到了经济政策的深刻影响。 首先，在机构的设置上就出现了集传统行政执行权，准立法权及准司法权于一身的“第四种权力”来作为经济法的制度基础。它不仅体现着公与私的交融和公与私的协调，而且作为第四种权力的具体执行者并不是一般的行政执行机关，而是各种依特别法成立的专门委员会性质的经济管理机关。 其次，在具体的适用中，注重法律的整体社会效果，并不强求所谓的“一致性”。以反垄断法为例，必须结合特定的经济政策背景来理解反垄断法之适用。在竞争法领域中，条文大同小异的反垄断法，在不同国家里执行的力度各不相同。美国对垄断的态度就比别的国家严厉得多；即使在一国国内，不同时期对反垄断法的执行力度也有所不同。具体就微软的反垄断一案来说，也充分反映了反垄断执法的软性。2001年9月，美国司法部宣布不再要求分拆微软，也不再坚持针对微软将互联网浏览器与视窗操作系统捆绑销售的行为进行反垄断的诉求。其主要原因之一在于布什政府改变了克林顿政府反微软垄断的强硬立场，采取了更为保守，对企业更为友善的政策。针对微软基本上是靠自我发展起来的垄断公司并且以知识产权和知识创新为基础的情况，司法部打出了“推动创新”的旗号和政策。受到美国政府和政策的影响，司法系统从而对此做出了反应。 （四） 经济法政策性特征的功能 首先，经济政策作为国家着眼于现实的经济状态以诱导经济向特定方向发展的有意识的施政形态，是国家单方面做出的政治决定，体现强烈的公权力意志。这样就可能严重违背客观的经济规律而沦为纯粹权力意志的产物。现代法治理念“有限政府”“政府不是万能的”也要求经济政策的法律化，使权力控制在界定的范围之内，特别是通过固定机制实现决策的科学化，效率化和稳定性，故法律内蕴之有效限制权力的理念来限定经济政策只在合法操作的平台上展示自我。 其次，现代复杂的社会经济条件下，单纯运用经济政策以行政指导之方式调控市场畅通无阻的时代已一去不复返，市民社会中的理性人均以利益为趋动做或不做某种经济行为，所以政府越来越需要法律之制定来增加经济运作的可预期性，用相对独立的法律体系的运作以增加经济管制之正当性，从而减少在经济政策推行过程中可能遭遇的巨大阻力和付出的无谓消耗。 三 经济法相对软性研究之意义 （一） 以动态眼光看待经济法之实践意义 第一，经济法的非法典化。由于经济法具有动态性特征，所以它就不可能在整体上达到高度的，相当稳定的系统化程度，因而在立法方面，经济法很难表现出法典形式。“经济法自产生以来，很少有国家制定一部统一的经济法典”，惟一一部命名为“法典”的《捷克斯洛伐克社会主义共和国经济法典》的基本部分对有关计划工作，经济管理等方面的内容几乎没有规定。经济法许多问题仍需专门制定单行的经济法规来加以解决。如以动态眼光看待经济法，则一方面我们不会纠缠于经济法之法典化而浪费立法成本；另一方面，我们也不会拘泥于现有的经济法律法规，应及时制定出符合时代发展的经济 法律法规，以促进社会经济和文化的发展。 第二，原则性与灵活性相结合的必然。虽然经济法具有动态性特征，但作为法律，我们仍要尽可能保持其稳定性，可以通过立法、执法、司法过程之精心安排以实现协调。从立法上看，某些基本的经济法律文件的内容应当保持较强的原则性，不宜规定过细；只有较低层级的法律文件才可以具体化。而且，在制定原则性较强的经济法律文件的同时，创设一种较为灵活的执法、司法机制，赋予执法者、司法者较大的自由裁量权。当然，如何规范节制的运用权力，保证权力的非扩张性，则也是制度程序设计的内容。 （二） 经济法与经济政策内蕴性互动之意义 首先，应构建经济法与经济政策的关系框架，以实现二者的良性互动与结合。 如何将法律与政策融洽的整合在一起，克服政策的不稳定性和法的滞后性，是值得探讨的。西方法学者面对20世纪社会变革的新潮流提出回应型法的理论模型，认为法律已经由强制性成熟为自治性，并开始向回应型法转变。其基本内涵包括：法律的目的是权能，合法性来源于实体正义，规则从属于原则和政策，执法者具有扩大了的、仍必须对目的负责的自由裁量权，其法律愿望与政治愿望达到了一体化。而经济法正是具有回应型法特征的部门法，应对经济政策之推行有极高的敏感度，以回应性方式提高自身运行的合理性和实效性，以求在多元化的利益格局中把握社会整体利益的实现。 其次，经济法与经济政策的互动结合还必须时刻以保障经营自由为宗旨。 政府之干预源于“市场失灵”，其根植于市场的土壤，因而必须在市场机制无力或失败的范围内进行。实践已充分证明，由政府干预导致的非市场缺陷对市场的危害，较之市场缺陷对市场的危害更大。此时，“管得最少的政府是最好的政府” 之说法仍然适用。因此在国家与市场的复杂博弈中，经济法与经济政策要形成一种弹性机制，巧妙地将自由市场与国家干预融为一体，并始终能在两者之间保持必要的张力。 （三） 经济法相对软性之发散思索 尽管从法律理性研究之角度系统分析了经济法相对软性的内涵与外延及我国经济法法制建设实践中之对策设计，但笔者认为，需要强调的是，经济法领域中的相对软性是经济法的法律本质带来的稳定性要求和经济法受经济生活、经济政策的强烈影响带来的易变性要求之间的强烈矛盾的产物，而不是所谓的司法不健全所带来的“有法不依、执法不严、违法不究”，是“经济法”中“经济”与“法”之强烈冲击的表现。法治建设的发展对这种现象作用甚微，只有经济生活的变化可以加剧或缓和这一矛盾冲突的表现。当经济发展达到一定程度，到了稳定期或者平台期的时候，法律与经济比较接近，变化都很平缓，这时二者的矛盾就会减少。 希望以上内容能帮到你
摘要：随着知识经济的发展，技术成为企业的核心竞争力，知识产品的使用许可协议因其独占的特征而可能成为损害竞争的威胁。因此，司法实践中出现了针对技术所有者的反垄断诉讼。本文从反垄断法和知识产权法的利益冲突入手，分析了两者的立法宗旨及其共同协调发展的平衡原则。 关键字：反垄断法，知识产权法，利益冲突，平衡原则一、微软公司案件1 、关于Windows 系统的反垄断诉讼美国微软公司研发的Windows 操作系统在全球市场占90％以上的份额。1998年5 月18日，美国联邦政府司法部与20个州的总检察官对微软提出反垄断诉讼，控告微软滥用其市场支配地位，妨碍其他软件商与其进行正当竞争。2000年4 月3 日，哥伦比亚特区地方法院做出判决。认定微软通过捆绑销售，将IE浏览器强加给用户，在Windows 操作系统中安装了源代码，排斥了竞争对手。[1]2 、第一屏条款的争论“第一屏条款”（the first screen provision）是微软公司同电脑设备生产商（Original Equipment Manufacturers）在许可合同中规定：要求已经安装Windows 操作系统的用户最初启动计算机时，屏幕上必须显示关于Windows 统一特征的（如图标、图标的设计风格和尺寸等）画面。原告称微软通过“第一屏条款”滥用了其对Windows 操作系统软件的独占权利而损害了设备生产商、消费者、其它软件生产者的利益。[2]在这两个不同的案件中，作为原告的生产者和消费者，都认为微软公司滥用了Windows 系统在计算机操作系统市场的优势地位，损害了其他竞争对手和整个市场的长远利益。而微软公司则坚持自己的权利受知识产权的合法保护。这反映了反垄断法和知识产权独占性这两种法律价值的冲突，是否有一个更好的平衡方法呢，也就是说，在反垄断的视野中，如何能够体现知识产权的价值保护？二、反垄断法和知识产权的利益冲突1 、知识产权的立法宗旨- 给权利人以充分保护知识产权的特点可以概括为无形性、专有性、地域性、实践性、可复制性五个方面。以本文关注的角度来看，对市场竞争最有影响的就是其专有性。“专有性揭示的是知识产权作为一种绝对权和支配权所具有的垄断性或排他性。”[3]就微软案件来说，因为知识产权的专有性，版权的所有者微软公司就拥有了对Windows 操作系统使用的独占性的权利，这是从权利的来源说。在权利的行使方面，由于知识产权以推动社会进步的技术成果为保护对象，因此，大部分的权利人会通过使用许可协议来使其成果社会化。[4] 在这种技术利益最大化要求的驱使下，法律赋予权利所有者以特权，即通过合法交易成为独占者。这种“独占性权利”的行使所获得的价格和合同与在充满竞争的市场条件下的获得是不同的。知识产品一旦被知识产权制度所保护，就意味着排除他人同样的行为。因此，知识产权最终与“非通过竞争而获取的独占”地位联系起来。[5]所以，知识产权的独占性可能会被权利人滥用，进而破坏技术的传播和创新。例如，利用知识产权形成经济联合，限制其他竞争者的进入；获取技术市场上的优势地位；或者在许可使用合同中不合理的对被许可人漫天要价，对到期合同之后的技术使用进行限制或者通过索取高价来变相延长合同的期限……这些行为无疑已经偏离了知识产权推动社会进步的本意，也正因为这样，处于相对方的其他竞争者只得借助反垄断法来维护自己的利益。2 、反垄断法的立法宗旨- 保护市场竞争结构的稳定在市场经济体制中，最为重要的机制就是竞争机制，一旦竞争机制被扭曲，市场就不能正常发挥作用，市场秩序和市场结构就会遭到破坏。源于自由竞争的垄断就是扭曲竞争机制的重要力量。但是，市场机制本身并不具有维护公平竞争的功能，因此，需要建立保护竞争机制的法律制度体系。制定反垄断法的目的就是为了维护和促进交易公平，以实现充分、有效的竞争。对于建立有效竞争的市场结构来说，反垄断法反对垄断，反对限制竞争，反对滥用市场优势地位，维护竞争性的市场结构。[6] 在法律层面上，垄断是行为和状态的规定性。垄断首先是一种行为的规定性，反垄断法关注的是市场主体的行为，只要该行为的目的是限制竞争，都将受到法律制裁。垄断也是一种状态的规定性，它关注市场的集中度，垄断状态实质上是市场已达到或超过法律所界定的企业集中度的下限。因此，即使没有明显的垄断行为，政府有关部门也可以采取法律行动，变垄断行为为竞争状态，垄断状态本身成为国家强制力的介入点。[7]无论是在发展中国家，还是发达国家，反垄断法的“社会本位”使它成为市场经济国家的“经济宪法”，承担起维护市场经济秩序的重任。虽然大多数情况反垄断法和其相关政策是通过国家公权力实现，但反垄断法自身却是以自由竞争的最佳状态为实现目标。因此，市场经济离不开反垄断法。3 、反垄断法和知识产权法的利益冲突反垄断法和知识产权法的利益冲突主要集中在以下几个问题：一、竞争政策关注短期效率分配或长期效率的程度。如果关注短期利益，则会对知识产权权利人的行为较为宽容，而如果是注重长远发展则会较为严格的限制其权利的行使；二、市场支配地位是否是因为知识产权而取得。如果回答是肯定的，那么知识产权权利必然受到反垄断法的规范；三、知识产权自身的经济特性（边际成本很低并容易被盗用）。这一点说明在用反垄断法来分析许可协议条款时，也要注意权利人行使权利的合理性；四、许可协议是否应该被认定为横向或纵向限制竞争的协议。[8]在本文列举的两类有关微软公司的案件中，原告无一例外的认为微软公司借助对Windows 操作系统许可使用权的独占，破坏了他们的“竞争权”，因此，应该由反垄断法对微软的行为加以制裁。其中最主要问题是：对于知识产权法特别是版权法中最为核心的商业性为- 许可他人使用被保护的作品究竟应该适用怎样的法律原则。诚然，在技术已经成为市场竞争力核心因素的今天，知识产品所有人独占权的保护范围已经越来越受到反垄断法的关注。如果在契约自由的理念下，完全保护个人的知识产权，就会更多的“微软”案件发生。而如果用反垄断的利刃劈开知识产权的“独占性”，对于技术所有人来说，就无疑陷入了一种“无法可依”的危机感，甚至丧失技术创新的积极性，导致加重社会发展成本。简而言之，一个是反对独占而另一个是授予独占。[9] 对于这样的问题，司法实践做出了不同的回答，理论中也没有定论。三、如何实现反垄断法和知识产权法的协调发展1 、反垄断法的合理原则反垄断法的意义在于塑造一个良好的市场结构，使竞争主体可以展开公平竞争，从而提高经济发展水平。出于对公共利益的尊重，它呈现出灵活性，不同时期对同一性质的行为态度不同，这是一国之内；而在竞争激烈的国际市场中，保护本国的知识产权也就是保护本国的商业利益，这时反垄断法又会支持知识产品的独占性。总之，反垄断法背后的标准就是经济发展需要，从国内市场来说，是消费者利益和公共利益，在世界范围内，就是在和平发展的基础上实现本国利益的最大化。因此，面对形形色色的竞争行为，世界各国的立法和司法实践基本都确立了“合理原则”。[10]根据合理原则，反垄断法并不是禁止所有的经济联合，禁止的只是那些能够产生或者加强市场支配地位的企业合并。因此，将合理原则作为反垄断法的基本原则，可以使反垄断法更好地适应复杂的经济情况，避免机械的执法可能对正常经济活动造成的消极影响。[11]在知识产权的反垄断规范中，“合理原则”也同样适用。因此，有几个基本的原则不容忽视：首先，不能认为是知识产权导致了市场支配地位；垄断源于竞争制度而非知识产权制度。社会的进步和创新是知识产权的本意，所以，并非知识产权的每一种制度都要适用反垄断法。其次，竞争政策应承认知识产权法体系下认可的权利；只有这样，才可以保护技术创新者的热情。最后，尽管存在一些限制竞争的协议，但如果这种协议比没有协议更能促进竞争，则它也是可以容忍的；在没有许可协议的情况下，很可能因为没有任何规定而导致效率的混乱，而且没有许可协议这种推广方式，技术成果的社会化也就成为空谈了。[12]这三个原则表明在处理此类问题时，承认知识产权的基本调整是基础，进而再与反垄断法衔接。2 、知识产权法的利益平衡观从上文的论述可以看出，因为知识产权的独占性问题已经越来越引起法律界的关注。实践中，特别是在我国加入WTO 之后，围绕知识产权的诉讼不断增多，在全球贸易一体化的今天，知识产权和国内国际经济发展相关联是法学研究无法回避的问题。特别是在技术许可中，随着专利申请数量的增多和保护范围扩大，许多企业和研究机构陷入一种尴尬处境，本来可以自由使用的技术落入他人的专利保护范围，成为进一步开发研究和生产经营的障碍。甚至鼓励创新的专利制度成为某些人恶意设置“诉讼陷阱”的工具，阻碍了经济的进一步发展。例如一台DVD ，从部件到零件，其有效专利达1500件之多。我国的生产商要想顺利的将产品打入国际市场，首先要获得外国专利权人的许可，并要支付相当的费用。面对这样的情况，世界各国逐渐认识到必须本着既有利于刺激知识产品的创造又有利于知识产品被公众接近、利用的原则做出具体的制度安排。平衡知识产权人的私权利益与公共利益是知识产权法律制度的基石。[13]因此，在知识产权自身的体系中，有很多针对性的规定来协调公共利益。如著作权法中的合理使用，专利权中的强制许可。最重要的是，知识财产的保护是有期限的，一旦到期，产品进入公有领域，就成为全人类的共同财富。所以，从根本上来说，知识产权和反垄断法都着眼于社会的长远发展。3 、平衡原则- 协调知识产权和反垄断法的基本原则虽然从我国目前看来，把知识产权领域的问题纳入反垄断的案件并不多，相关司法实践也没有统一标准，但其实二者的冲突主要集中在两个方面。首先知识产权的过度保护会引起竞争的失衡进而被反垄断法所不容，其次，反垄断法事无巨细的前后审查又会破坏竞争主体意思自治和创新积极性。所以，要寻找一个恰当的标准，就是以竞争利益最大化来进行个案分析，在合同双方及社会公共利益之间寻找到平衡点。笔者认为这一标准并非可以通过法律明确具体的规定来确立，而基本要依靠市场主体的自我评价和法官的个案认定。第一，首先明确知识产品的管理更多需要由合同法和知识产权法来规范，以保证个人意志和社会创新。“许可使用应该使版权所有者获益：这是设计版权法和合同法的部分原因。在市场上的成功并不能剥夺一个公司通过版权法和合同法的获益。”[14]因此，反垄断并不是反对大企业。大企业由于创新和技术进步形成的垄断不是真正的垄断，创业利润中包含的垄断盈利可以看作是成功者的奖金。这种具有“技术意义上的垄断”的企业由于一方面要同原有技术和产品的企业竞争，另一方面受到潜在竞争的威胁，因此实际上仍处于竞争之中。[15]这段话说明，垄断地位的形成并不一定是消除竞争，垄断者为了维护自己的地位，就要更加努力的改进技术降低成本。如果是这种情况，那么，消费者将会最终受益。这一点从IT行业的发展就可以得到证明。另外，合同法的角度来看，反垄断法是对双方当事人意思表示的一种矫正。这种矫正应该是发生在明显不公平的情况，例如一方利用其优势地位强加给另一方不合理的义务或价格，导致“强者更强，弱者更弱”，超出了正常竞争可以接受的界限，这才是反垄断法发挥作用的空间。在微软与电脑设备生产商的“第一屏”条款中，微软公司并没有对“第一屏”的画面设置和显示做出过分不合理的约束，也没有限制制造商、消费者对“第一屏”之后画面重新设计。正如COPYRIGHT ，LICENSING ， AND THE“FIRST SCREEN”一文中作者的观点，在合同自治的原则下，许可协议不可能仅仅保护许可人的利益。整体看来，许可使用合同是一个博弈的过程，因为双方的利益平衡必然会反映到合同的价格上。取得的权利越多，支付的价格也就越高。德国的瓦尔特？欧根说：契约自由“是不可缺少的，没有来自家庭和企业经济计划的个人的自由契约，就不可能有通过完全竞争来对日常经济过程的调节”。[16]而且，这种“第一屏”条款可以通过降低培训成本、进行质量控制、明确商标标识等方面的作用使消费者得到稳定、低廉的服务，最终通过降低交易成本实现社会利益的增加。在“合理原则”的基础上，可以认为“第一屏”条款并不是完全权利滥用的结果。如果一定要将反垄断的审查引入此条款，就会破坏合同的合意，破坏在竞争环境中市场主体的自由选择，进而会付出损害社会技术进步的代价，这是反垄断法不得不思考的问题。因此，用经济学的方法具体分析合同条款，权衡多方利益，才能找到反垄断法的作用空间。第二，反垄断法不能完全退出知识产权保护领域，只要这种“保护”成为破坏竞争的保护伞，反垄断法就应责无旁贷的对此加以规范，以确保竞争结构的健康发展。事实表明，契约自由有时不能保护市场供求双方的竞争，甚至可以用来消除竞争，卡特尔和其他垄断组织的建立就是例证。企业利用契约自由来建立垄断组织，垄断组织又用契约自由导致强制性的契约。“契约自由”常常成为垄断集团证明他们受到法律保护和享有相应权利的籍口。[17]正因为传统知识产权法、合同法对于意思自治的过分推崇，才使权利滥用有可能成为合法现象。在知识产权法中，法律赋予了权利人的特权，给知识产品的收益划定了一个闭合空间，只能由权利人独享，自然引发和社会其他利益主体的矛盾。正如本文开头的第一个案例，美国和欧洲的法院针对反垄断诉讼，分别认定微软公司的行为违反了反垄断法，做出了不利于微软公司的判决。从这样的事实可以看出，反垄断法面对知识产权领域的独占现象，是完全有理由介入并进行规范的。这是因为反垄断的性质决定。因此，尽管有“排他性”的“私权”壁垒，又有合同自由的说辞，但从社会长远利益出发，还是应该承认反垄断法介入的合理性。第三，本文的结论是知识产权与反垄断法的关系不再单纯地将知识产权作为垄断豁免之列，而是在保护知识产权与防止权利人滥用权利方面寻求一个平衡点；对于与知识产权有关的限制竞争行为也应列入反垄断规制的范围中。在对一家公司进行反垄断时考虑的已不只是规模，更主要的是看它是否利用自身规模来限制竞争和损害消费者的利益。[18]正如美国最高法院在Dell公司案件中表达的看法：“客观的格式标准，通过公正的过程被认可，有一种‘实质上促进竞争的优点’。通过设定标准，可以提高产品的适用性，进而增加消费者的选择，还可以通过投入及经济指标的标准化来降低生产成本。使新的进入者可以根据当前标准生产产品，降低市场准入障碍……”？？？？总体看来，知识产权和竞争政策都关注技术进步和消费者的最终利益。企业希望进行技术改造但至少要防止搭便车行为，所以知识产权保护是必不可少的。而市场主体只有在面对竞争时才有充分的动力进行改造，因此营造一个良性竞争的环境是经济发展的基础。所以要平衡不断加剧的竞争和进一步技术改造之间的利益。面对经济生活的复杂性，法律不同领域之间的交叉问题越来越普遍，这时就需要我们正确把握不同部门法的立法深意，推进社会的整体利益发展。注释：[1]2000 年6 月微软公司提起上诉，上诉法院做出判决，基本确认了微软采用反竞争手段维持其在电脑操作系统软件上的垄断地位，但否定了初审法院试图将垄断地位扩展到浏览器软件领域的判决。11月6 日，微软与司法部和原告中的9 个州和解。由于和本文论述关系不大，故不作详细介绍。徐杰、时建中主编《经济法概论案例教程》第204 页知识产权出版社2004年9 月版。？？？ See Ronald A. Cass ： COPYRIGHT， LICENSING， AND THE“FIRST SCREEN”，资料来源：美国社会科学研究网站 [2] 刘平周详《知识产权与物权比较研究》载于《知识产权》2003年第4 期[3] “In keeping with the basic approach of the copyright law ，copyright owners are given great freedom in deciding the terms on which to license their products. After all ， the value of the copyright is the ability of the right owner to set terms expected to maximize the return from licensing. ”See Ronald A. Cass： COPYRIGHT， LICENSING， AND THE“FIRST SCREEN”。[4] 笔者并不否认，知识产权的“独占性”是有期限并且受合理使用的限制。因此，此处讨论的独占也是相对的而并没有过于偏激的意思。本文全文都是建立在已有的知识产权的制度基础之上，并不是对知识产权本身的质疑，而主要是从反垄断角度和整体社会发展的角度进行一些思考。同时，我也并不否认，知识产权取得的最初，也是在市场公平竞争的情况下权利人创造性的劳动的结果。[5] “有效竞争”是一种经济学意义上目标模式，在这种模式下，竞争被视为实现整体经济和社会公共利益的手段，提出这种模式是为了建立有利于经济发展的市场结构。作为法律上可操作的目标模式，关键是如何确立一个标准，以评价市场上的竞争是有效竞争。根据其他国家的经验，建立有效竞争的目标模式主要是从规范竞争性市场结构出发。按照德国康森巴赫的理论，优化的市场结构，市场上要有多个竞争者，他们的商品有适度的差异性，且市场的透明度高。王晓晔：《竞争法研究》出版社99年版第73－90页[6] 刘宁元司平平林燕萍：《国际反垄断法》上海人民出版社2002年9 月版第7 －9 页[7] “To the extent there has been a perceived conflict ， however，it seems to stem from four principal areas of uncertainty ：（a ） the extent to which competitio policy is about short-run allocative efficiency or long-run dynamic efficiency，（b ） whether market power should be inferred from the existence of an IPR ，（c ） certain distinctive economic characteristics of IPRs ， and（d ） whether a particular contract， license，or merger should be regarded as horizontal or vertical. ” See“competition policy and intellectual property rights ”， OECD ， committee on competition law and policy， DAFFE/DLP（98）18 [8] “Discussion of the overlap between antitrust and intellectual property law frequently observes that the former opposes monopoly ， while the latter confers monopoly rights. ” See Ronald A. Cass ：“COPYRIGHT，LICENSING， AND THE”FIRST SCREEN“[9] “合理原则”、“本身违法原则”是反垄断法的两个基本原则。“本身违法”适用于那些已经被确定为不合理地限制了贸易的行为，因而只看是否有行为的存在，无需对行为产生的原因和后果进行调查。一般适用于法律明确规定的情形下，如滥用市场支配地位，限制竞争协议等。“合理原则”的基本含义是某些行为构成了对竞争的限制，但又不能适用本身违法原则。是否构成违法须在慎重考察企业行为的意图、行为方式以及行为后果之后，才能做出判断。[10]“Normal competition law， applied under a rule of reason standard，seems entirely adequate for distinguishing between”pro “and anticompetitive tying in cases where the requisite market power is conferred through IPR. “ See”competition policy and intellectual property rights “， OECD ， committee on competition law and policy，DAFFE/DLP （98）18[12]冯晓青《利益平衡论：知识产权法的理论基础》载于《知识产权》[14]刘兵勇《试论反垄断的理论基础》载于《江苏社会科学》2002年第5 期[15]刘兵勇《试论反垄断的理论基础》载于《江苏社会科学》2002年第5 期[16]刘兵勇《试论反垄断的理论基础》载于《江苏社会科学》2002年第5 期[17]马洪雨《从“微软”案看反垄断法的发展趋势- 兼论给中国反垄断立法的几点启示》载于《兰州商学院学报》2001年第4 期
应该是期末作业吧，你直接从网上找点儿就行，自己组合一下，最好不要用百度上的，因为大家都习惯性的用百度。