知识产权专业学者论文发表

从小事与琐事做起罗东川读高中的时候，正是国家改革开放的初期。像那个时代的多数年轻人一样，他希望自己将来能考上大学，成长为有用之材，为国家、为社会做贡献。但对于上什么样的专业，罗东川心里可没底。高考前一年，罗东川去了趟重庆。一路上，他还为将来选择什么专业思来想去。在途经一家商店门口时，他被一群人嘈杂而略带兴奋的议论声吸引住了。凑过去一看，原来大伙儿在拥挤在电视机前看国家特别法庭公审“四人帮”的情形。罗东川被法庭的威严震撼了。那一刻，他很激动，也感受到了法律所具有的力量。于是高考志愿的选择也有了答案。此后，他对法律还增添了更多的看法，认为今后国家肯定要大力发展经济，而法律是经济健康有序发展的重要条件，学习法律将会有很大的空间。这更加坚定了他选择法律专业的信念。1986年，北京大学本科毕业的罗东川有两大主要的事业发展方向：中央国家机关和司法机关。那时候，大多数人认为，中央国家机关待遇好，有前途，是工作首选单位。但对于罗东川而言，意味着要放弃法学专业。罗东川最终没有被待遇和前途动摇，坚定地要求分配到司法系统工作。从此，他走上了法律的道路。怀揣北京大学毕业证书的罗东川被分配到北京市高级人民法院工作。那时候，法院系统中像他一样拿到名校本科文凭的人并不是很多。尽管这样，初到机关罗东川并没有被委以重任，而是一名书记员。他除了做记录、开传票、协助审理等工作外，还将办公室抹桌子、打开水、拖地等日常细务全揽到自己身上。他日复一日地做上述工作，同时不断地学习书本知识和理论知识，而年轻人渴望展现自己才华的愿望只好暂时搁置一边了。大多数人都不喜欢繁杂的琐事，踌躇满志的年轻人更难接受这一点。但罗东川却认为，每一件事都需要认真做好：从小事做起，即使是最简单的事情也要用最认真严谨的态度完成，只有这样，才能在面对日后的审判工作时保持一贯的作风，毫不疏忽。书记员的工作往往比较琐碎，缺乏挑战性。罗东川则在做书记员时多了一层想法：充分利用做书记员的机会学习法律实践知识。每次庭审，除了做好书记员工作外，他对在法庭上的所见所闻进行认真思考，分析书本知识如何应用于庭审实践、法官如何断案等问题，不断提高自己对法律实践的认识能力。1988年，根据北京市最高法院培训计划的安排，罗东川获得了重返校园的机会，顺利地考入武汉大学，攻读民法专业硕士学位。此后，罗东川辞别新婚妻子，从北京赶往武汉，开始了三年的民法专业学习。学习期间，他一直没有放松对自己的要求，始终抓住一切可能的机会提升法律知识和能力。每年寒暑假，他都要回到北京市高级人民法院，找同事了解审判实践中遇到的各种问题，并进行研究。同时，除了进一步提升民法学知识和理论外，他开始了对中国最早的名誉权案件审判工作的研究，并参与名誉权案件审理的一些基础性研究，发表了多篇学术论文。经过三年的刻苦努力，罗东川取得了优异的成绩，并回到原单位从事全职工作。这时候的罗东川，增长了学识，也积累了不少经验，希望能发挥所学，更多地参加庭审工作，一方面可检验学习效果，另一方面可锻炼庭审能力。不过，他的想法并没有如愿。从1991年到1993年的两年时间里，他更多是像从前那样，继续进行知识与经验的积累。而从毕业到1993年，罗东川整整积累了七年。回忆这段岁月，罗东川深有感触：“小小的挫折只是人生路上的一座小山，翻过山去就是平川。如果说这些年自己有所收获的话，就是数年如一日地不断积累。积累是非常艰苦的，不是每个人都能做到持之以恒。现在大家看到的成绩只是整座冰山的一角，在背后，实际上已经付出了非常艰苦的代价。”1993年，罗东川被调入北京市中级人民法院知识产权庭，任审判组长。尽管工作单位有了变化，职务也有了升迁，但他还是认真地对待每一件小事。每天早上，他总是提前一个小时来到办公室，花一定时间学习英语，并把当天要做的工作在脑子里梳理一遍。耐心细致地查阅卷宗、分析案情。处理行政工作。如果有大案要案开庭，他肯定会亲自过问和观看处理过程。从食堂将午饭带回办公室，边吃饭边看报纸，了解与法律有关的各类信息。晚饭过后，陪家人散散步，然后回到办公室，撰写案例评析报告或处理未完成的事务。绝大多数周末都在办公室度过。就在这日复一日的劳动中，罗东川一直坚持其平淡生活、勤勉学习的精神，在专业上刻苦钻研，掌握了丰富的知识，为其庭审工作打下了坚实的基础。法院的七年时间里，罗东川以其沉稳、冷静、韧性、甘于从小事做起、认真对待每一件事的严肃精神，取得了较快进步。“对于一个人来说，本来不是你这个年龄所能所要承受的东西你承受了，你成熟了，你才能走在人们的前面。”崭露头角到北京市中级人民法院知识产权庭任审判组长前，罗东川已在法院系统勤奋耕耘了7年，加之在北大学习的4年，他接触法律的时间长达11年。机会终于到来了，但考验也终于到来了。罗东川刚到北京市第一中级人民法院知识产权庭不久，就遇上了美国甲骨文软件公司起诉中国某公司计算机软件侵权案，这也是中国法院首次受理涉外计算机软件案。一家负责甲骨文中国业务公司的几个中层管理人员突然辞职，并组成公司。而市场上又出现了未经甲骨文公司授权的产品，甲骨文推定跳槽的中层管理人员非法复制了它的软件系统并用于经营活动，构成了对甲骨文产品的侵权行为。在受理案件后，美方当事人依法请求法院赴外地的公司进行电脑软件和设备的证据保全。由于保全涉及第三方和复杂的技术问题，难度极大。而如果不及时采取保全措施，很可能导致被告转移财产和有关证据，不但给日后案件的审理带来困难，也会使当事人的权益得不到有效的保护。除了证据的保护外，此案还直接关系着我国知识产权司法保护的形象。自然，这副重担落到了新官上任的罗东川的肩上。受理案件时，已临近春节，不巧的是罗东川正患病毒性感冒，连续几天发烧达38度。家人和同事们都劝他春节后病好了再去。罗东川拒绝了家人和同事的好意，即刻投入工作。为了有效地执行保全裁定，当时连什么叫数据库、什么叫编程都不知道的罗东川抓紧时间尽快熟悉了有关的计算机知识。向有关专家请教，根据案件的实际情况准备了行动方案。在万家团聚的日子带病南下，跑遍海南、广州等地。经过细致深入地开展调查，他最终出色地完成了任务。原告方被他的诚心与行为感动，多次表示愿在吃住行上予以帮助，但都被罗东川拒绝了。正是由于他的努力，证据得以保全，案件最后以调解告终，被告愿主动赔偿原告15万元人民币。双方握手言和。原告方也很满意：“知识产权庭的法官先生忠于职守，勤勉尽责，效率极高，给我们留下了深刻印象，增加了我们对中国司法官员公正执法精神和能力的信任。中国法官用自己的实际行动证明了中国法律的公正性和严肃性。”1994年后，美国著名的微软公司在中国不断提起软件侵权诉讼。1999年，微软公司向中国法院提起诉讼，状告中国亚都科技集团使用盗版的微软公司软件系统进行经营活动。此案的处理，将直接关系到中国计算机软件业的发展。作为这个案件的审判长，罗东川认为，中国已经参加了国际软件著作权保护条约，有义务对使用盗版软件的企业进行制裁，否则无疑是在鼓励中国国内软件用户使用盗版软件。然而，在计算机产业尚不发达的中国，如果原告胜诉，任何使用盗版软件的用户都要承担责任，微软从此可以在中国任何一个角落进行索赔，那么，这将是中国软件业的不能承受之重。在开庭审理当中，被告意外地提出原告告错了对象，使案情发生了重大变化，由软件用户的法律责任问题变成了谁是真正的被告的问题。罗东川和合议庭对案件进行了认真的调查研究，并实地进行了严格细致的勘验取证，最终确定：微软公司确实告错了对象，驳回了原告的起诉。对此审判结果微软没有进行上诉，此案也由此告一段落，中国软件业也避免了一场灾难。经罗东川法官之手的重大案件还包括：美国沃尔特·迪斯尼公司诉某出版社等单位侵犯著作权纠纷案：该案在判决中首次直接适用了伯尔尼公约和中美知识产权谅解备忘录的规定，判决结果得到了各方肯定，纽约时报称“此案的审结标志着中国知识产权的保护已达到了新的高度。”美国20世纪福克斯电影公司等八大影视公司诉北京某激光商场侵犯电影作品著作权案：罗东川法官在国内对该案件的审理在没有先例的情况下，结合自己的法律知识、庭审实践以及对美国知识产权的理解和掌握，创造性地提出了适用过错推定原则的处理意见。该案件的判决结果，对当时中美之间正在进行的知识产权谈判起到了积极影响，也驳斥了美国一些人攻击中国保护知识产权不力的谬论。中国社会科学院语言研究所、商务印书馆诉王某某侵犯《现代汉语词典》等5件著作权案：此案是国内影响最大的辞书作品著作权案，该案的审理在侵犯辞书作品著作权的审判方式及侵权判断标准上均有开创意义。“枫叶”诉“鳄鱼”侵犯商标权案：该案的审判在国内首次确立了将他人产品贴上自己商标构成不正当竞争的原则，在司法上解决了一个长期争议的问题……1993年以来，罗东川凭借其过硬的知识积累，顽强的意志品质和高度负责的态度，主持审理了一系列重要案件，在维护法律的尊严、保护知识产权、保护民族产业的发展空间等方面做出了重要努力和贡献，并推动了司法制度的完善。在审判实践中，罗东川和他的同事们还对知识产权的审判提出了许多创新：完善合议制，确立庭前合议、结案合议及对审理中出现的问题随时合议的规则；改变长期以来一审（审判员）一书（书记员）固定搭配的不科学模式，实行书审分开、合议庭相对固定、书记员跟案不跟人的制度；在知识产权庭严格执行 “公开审判”的规则，规定除非法律有特殊规定的案件，所有案件都应公开审判；创立庭前证据交换制度，成为司法证据制度上具有革命意义的创新（这项制度规定所有证据应庭前交换，当庭提交的证据如对方当事人不同意，则当庭不予质证，以平等地保障当事人的诉讼权利。这项制度已成为许多法院知识产权审判的基本制度。）。学无止境法律作为协调社会关系的最权威手段，涉及到社会生活的方方面面，需要了解和掌握的知识纷繁芜杂。而法律中的知识产权法，往往涉及到许多高新技术内容和全新的商业模式，了解和掌握这方面的知识十分不易。而且，审理此类案件往往缺乏可资参考的先例和模式。要成为处理知识产权方面的法律专家，除了具有扎实的基础知识外，还需要广泛学习各门各类的专业技术知识和日新月异的商业模式，并需要具有很强的把握和驾驭复杂事物的能力。但做到这一点谈何容易。罗东川十分清楚这一点。过去人们的好法官的评价标准是：吃苦耐劳、任劳任怨。罗东川却认为，知识经济时代，要想成为一名合格的法官，过去的标准远远不够。为了适应社会与时代变化的要求，法官除了要有扎实的基础知识外，还要有很强的创新能力和学习能力，法官队伍要向专家型和学者型转变。对知识产权案件的审理，基本上都适用专门法，许多案件的处理涉及高新技术，且需要考虑是否适用国际条约的问题，这些都对法官提出了很高的要求。为了适应这些要求，罗东川认为，知识产权领域的法官要“具有高学历、懂外语、会电脑，掌握国内外知识产权法律法理，能写出高水平的文章，在理论界有学术地位，能够熟练驾驭庭审并撰写说服力极强的判决书。”从进入知识产权领域的那一天开始，罗东川就一直严格要求自己，努力学习相关知识。首先是法学专业知识。知识产权所涉及的法律门类很多，主要包括专利法、技术合同法、商标法、著作权法、反不正当竞争法等等。因为知识产权事务往往涉外，还必须学习国外主要的知识产权法律的精神和体系，以及与知识产权相关的国际公约或国际条例，如《伯尔尼国际公约》等等。知识产权法与一般法律差别较大，有不少专有概念和原则，分析探讨的东西往往很复杂。为了将这些内容尽可能吃透，罗东川认真阅读和钻研了大量中外法学专著。请教了不少专家、学者，还订阅了大量专业报刊，从各种途径加强学习。上班没有时间学习，他就利用业余时间加班加点。第二，学习高新技术知识。知识产权案件的审理常涉及到计算机软件等高新技术，为了审理好此类案件，罗东川阅读了大量计算机技术书籍，并常常向专家求教。大学中没有学习过计算机技术，甚至理工科知识也接触不多的罗东川，凭着不懈的努力，最终对计算机软件技术有了较深层次的了解。他还在全国法院系统中率先实现了全院案件的自动化管理。第三，学习外语。不少知识产权案件的审判涉及许多国外当事人、国外法律和国际条约，法官必须对国外的相关理论有深层次的了解。要做到这一点，必须要过硬的外语能力。为了更好地开展工作，罗东川不仅自己努力学习外语，还要求年轻的法官必须熟练掌握至少一门外语，还在繁忙的工作中挤出时间来让大家学习外语。经过不断的学习，罗东川自己已能熟练阅读英文知识产权理论文章以及比较晦涩的外国法院专业判决书，他所在的知识产权庭的外语水平也有了很大提高。第四，加强对案件的整理分析。知识产权庭审理的案件数量多、类型新，是理论界和司法界关注的热点。如果能将知识产权庭审理过的案件进行较好的处理，不仅可以为相关领域提供分析研究的素材，也能锻炼队伍分析问题、解决问题的能力，从而也提高知识产权庭法官的整体素质和能力。于是，自1995年年底以来，罗东川和同事们一起，加班加点分析撰写案例、查阅文献、审阅稿件，编纂《知识产权名案评析》。经过近3个月的努力，他们编写出了《知识产权名案评析（一）》，共收集了知识产权庭自建庭以来审结的50件具有较大影响和富有借鉴性的案例，并作了精辟的评析。他们的劳动成果得到了行业内的高度认可。此后，罗东川与全庭法官继续努力，又编写并出版了《知识产权名案评析（二）》、《知识产权法律分解集成（上、下）》等优秀的法律实践读物。除了加强技能和专业知识的学习外，罗东川一刻也没有放松对知识产权法理论的探索。1999年，他再次进入校园，在职攻读北京大学法学博士学位。丢得掉的荣誉，丢不掉的信念正是十一年艰苦的努力和从未停息的积累和准备，使罗东川一旦有了机会就很快在知识产权的研究和实践领域不断有优秀的表现。除了主持审理过若干大案要案外，他的工作岗位也随着其年龄、经验和能力的增长不断调整。1995年，北京市中级人民法院知识产权庭正式成立，罗东川被任命为副庭长；1999年，被任命为北京市中级人民法院知识产权庭庭长；2001年，又被调至最高人民法院民三庭（前知识产权庭）担任副庭长。连串的荣誉也随之而来。1994年，荣立北京市法院系统个人二等功；1998年，被国家科委和司法部授予“全国知识产权先进个人”称号；1999年，被最高人民法院和国家人事部授予“全国法院模范”，被评为第二届“中国优秀青年卫士”、“全国青年法官标兵”；2000年，被评为“全国劳动模范”、“北京十大杰出青年”；2002年，被评为“十大人民满意的法官”。荣誉面前，罗东川有清醒的认识，“其实这并不是我个人干得多么突出，更重要的是，我来自于一个集体。任何个人的力量都是渺小的，现代社会更强调的是一种协作、一种团队的精神。集体里面的成员同心同德，一起努力，才会取得一些成果。”他没有更多的喜悦，而是有更多的压力、更强的责任感。每时每刻，他都毫不松懈地严格要求自己，始终保持谦虚、勤奋以及上进的精神。回首自己的成长过程，罗东川自己深深感受到传统教育留下的烙印——作为成长于80年代的青年人，他始终以为国家、为社会做贡献、成为国家的栋梁为人生目标。朴实和谦虚、刻苦和勤奋，是当时每一个青年学生都希望具有的品格。正因为受过这样的熏陶和磨练，他自己才得以在越来越浮躁的社会中克服急功近利和急于求成的思想，多年来始终坚持踏踏实实做事，老老实实做人，并得以取得成绩，为我国知识产权审判事业作出贡献。面对荣誉和已经取得的成就，他只是平淡地说：“荣誉只能意味着过去的成绩，更多的是提醒荣誉获得者未来的路需要更多的付出！”

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论知识产权的法律冲突摘要：知识产权领域是存在法律冲突的，但这种法律冲突既不来源于国际条约对知识产权提供保护的国际性，也不来源于知识产权管辖权制度的新发展，它只源于一国对外国知识产权法域外效力的直接承认，而这种直接承认在目前看来是非常有限的。因此，知识产权领域内的法律冲突也只在有限的范围内存在。 知识产权领域存不存在法律冲突？这对传统国际私法来讲并不是一个问题，知识产权具有严格的地域性，根据一国法律获得承认和保护的知识产权只在该国发生法律效力，而不能被外国所承认和保护，因此在传统国际私法上，知识产权被认为与法律冲突无缘。但19世纪末建立起来的知识产权国际保护体制要求缔约国对其他缔约国的知识产权也通过内国法予以保护，从而对知识产权的保护具有了国际性。有学者认为“对知识产权的国际性保护必然导致知识产权的法律冲突”[1]，并从一些国家对知识产权法律适用的规定，推断出知识产权领域是存在法律冲突的。事实是否如此？本文将对这一问题进行有意义的探讨。 一、知识产权的地域性与国际性 知识产权是个人或组织对其在科学、技术、文学、艺术等领域里创造的精神财富或智力成果依法享有的专有权或独占权。知识产权可分为两大类：一类是工业产权，包括专利权、商标权；另一类是著作权，亦称版权。知识产权作为一种无体财产权，具有专有性、地域性和时间性的特点，这也是知识产权与有体财产权的显著区别。知识产权保护制度的雏形，是封建社会的地方官、封建君主、封建国家通过特别榜文、敕令的形式授予的一种特权。一定的敕令当时只可能在发出敕令的官员、君主或国家权力所及的地域内有效，超出这个地域就无效了。所以，由此而产生的特权也只能在相应的地域内有效，超出这个地域也就无效了。现代知识产权的地域性特征即是对封建时代特权这一特性的保留[2]。与此同时，这也是资本主义自由竞争的需要所决定的。在一国出版的著作如果它具有商业价值，其他国家的出版商就会想方设法地加以复制销售，以便从中获利。为了尽可能多地牟取暴利，资本家当然最愿意“无偿”地利用外国的智力成果，因此，他们也就不愿意承认其他国创造者依其本国法而取得的对其智力成果的专有权。从国家的角度来说，在资本主义自由竞争的条件下，承认外国法产生的知识产权在内国的效力，不仅不利于吸取外国文化、科技的新成果，而且也不利于内国的社会经济进步和文化发展。所以，自由竞争时期的资本主义各国都不愿承认根据外国法而产生的知识产权，当然也不会要求外国承认根据内国法而产生的知识产权。这样知识产权的地域性便在资本主义自由竞争的条件下得以强化。这种知识产权的地域性指的就是在一国境内依该国法律获得的知识产权只在该国境内有效和受到保护，它不具有域外效力，不能得到其他国家法律当然的承认和保护，当一知识产品跨越国界进入到另外一国而没有获得此国的知识产权时，该国就可以随意使用该知识产品而不负法律责任并不受知识产品来源国法律的约束。 当资本主义进入到垄断阶段后，资本家不再满足于在国内市场的竞争和掠夺，他们把目光投向国际市场，希望在国外寻找商品（包括图书）销路、向国外输出技术及产品，以便获更大利润，而这一目标最直接和最现实的障碍便是外国知识产权法对他们的知识产品并不进行保护，这样，知识产权的严格地域性同垄断资本家扩张国际市场的需要之间的矛盾变得越来越突出，这种矛盾的发展结果便是一系列全球性和区域性的保护知识产权条约的订立，如1883年《保护工业产权巴黎公约》、1886年《保护文学艺术作品伯乐尼公约》、1952年《世界版权公约》和1994年《TRIPS协议》。具有严格地域性的知识产权由此得以某种方式获得许多国家的保护，具有了“国际性”。这里所谓的国际性是指同一智力成果通过国际条约规定的方式，在各个缔约国依各该缔约国的国内法取得知识产权，从而在这些国家都获得保护。 然而，知识产权的国际性并没有否定地域性，而是建立在充分尊重知识产权地域性基础之上的，甚至可以说，起到了进一步强化和确认知识产权地域性特征的作用，这可以从《巴黎公约》、《伯尔尼公约》等公约确立的“国民待遇原则”、“独立性原则”中得到说明。如《伯尔尼公约》第5条就规定，国民待遇是指“就享有本公约保护的作品而言，作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律给予其国民的待遇”，独立性原则是指“享有和行使这些权利不论作品起源国是否存在保护，保护程度以及补救方法完全由被要求给予保护的国家的法律规定”。这两项原则要求在专利权、商标权和著作权的取得和保护方面，缔约国间应互相给予对方国家的公民和法人以同内国国民相同的待遇；而且各缔约国都是依据其内国法的规定来决定对其他缔约国国民的发明创造、商标和作品是否给予保护和给予怎样的保护。国民待遇原则是前提，独立性原则是一种具体安排，两者结合起来便是：对于外国的知识产权人同内国的国民一样，适用内国知识产权法的有关规定。上述知识产权国际条约的意义只是为一国国民的智力成果在他国取得知识产权提供便利，创造条件或者说是为缔约各国相互保护对方国民的智力成果规定了义务，而各缔约国在履行这种义务、实施这种保护的时候，其直接的法律依据仍然是各缔约国的国内法，发明创造者和作者由此而取得的知识产权仍然是各缔约国国内法意义上的知识产权，而不是“国际知识产权”[3]。简言之，根据条约规定，各缔约国有义务对符合其国内法规定条件的来自其他缔约国的智力成果给予知识产权，使之在内国得到保护，对于不符合内国法而在其他缔约国已获得知识产权的智力成果，内国依然没有保护的义务。也就是说，即使存在着上述条约，外国的知识产权法在内国依然是没有法律效力，是不被承认的，内国只依照本国知识产权法规定的条件对来自外国的智力成果决定是否给予保护，外国知识法在内国无域外效力，不能成为内国判断是否给予知识产权的根据。条约施加给缔约国的义务仅仅是承认和保护符合内国法规定的外国智力成果，而在没有条约的情况下，内国对于即使符合内国法规定的外国智力成果也是可以不予承认和保护的。条约并没有施加给缔约国以义务，要求其必然承认和保护已在其他缔约国取得知识产权的智力成果。可见，其他缔约国的知识产权法在内国没有效力。 综上所述，知识产权的地域性和国际性是并行不悖的，各国的知识产权法依然只在本国地域范围内有效，并不因为知识产权保护的国际性而具有了域外效力。这恰恰与有的学者的观点相左，他们认为“保护知识产权的国际条约一般都要求缔约国承认对方国家知识产权的域外效力，使得知识产权的法律冲突由可能转化为现实” [1]（P402） 二、知识产权的国际性与法律冲突 法律冲突，是指在涉外民事关系中，由于其涉外因素导致有关国家的不同法律在效力上的抵触。关于涉外民事关系法律冲突产生的原因，众说不一，归纳起来主要有三：第一，在同一个涉外民事关系中,有关国家的法律对同一问题的规定不同；第二，一个国家法律的域内效力与另一个国家法律的域外效力同时出现在一个涉外民事关系中，便产生不同国家法律的域内效力与域外效力的冲突；第三，涉案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力。[4] 知识产权领域究竟存不存在法律冲突，我们可以从这三个条件来判断。对于涉外知识产权关系，第一个条件的满足自不待言，关键是看后两个条件是否成立。 法律的域内效力，亦称属地效力，是指法律的空间效力，即国内立法对本国境内的所有人、物和行为有效。法律的域外效力，亦称属人效力，是指一国法律对于本国的一切人，不论该人是在境内还是境外都有效，都应适用。任何国家在制定法律时都可以依照自己的主权确定自己的法律只具有域内效力或既具有域内效力，又具有域外效力，但这些域外效力只是一种虚拟的或自设的域外效力，只有当别的国家根据主权原则和平等互利原则承认其域外效力时，这种虚拟的域外效力才变成现实的域外效力。当内国承认外国法在内国的域外效力时，位于内国的外国人便要受内国法律的属地效力和该外国法律属人效力的双重约束，法律冲突便自此产生。当内国不承认外国法在内国的域外效力时，外国法即使规定了域外效力也只是一种虚拟的域外效力，位于内国的外国人便只受内国法的支配，法律冲突无从产生。 就知识产权领域来说，知识产权法的属人效力表现在根据一国知识产权法获得知识产权的智力成果在进入某外国后是否还受到被该外国所承认的来自来源国知识产权法的保护。如果智力成果来源国规定其知识产权法具有域外效力，并且内国承认这种域外效力，那么法律冲突也就会随之产生。无疑，来源国可以规定其知识产权法具有域外效力，这是其主权的正当行使。如我国《著作权法》第2条规定“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权”，事实上是说我国国民的作品无论在何国都受我国知识产权法的保护，然而这只是一种虚拟的域外效力，外国有权决定是否承认这种域外效力，除非外国自动承认，便不会产生我国著作权法域外效力与该国知识产权法域内效力之间的冲突。然而依本文第一部分所述，知识产权具有严格的地域性，即使是保护知识产权的国际条约也没有施加给缔约国以义务要求其承认其他缔约国知识产权法在内国的域外效力。各国的知识产权法依然只在本国地域范围内有效，并不因为知识产权保护的国际性而具有了现实的、被外国所承认的域外效力，法律冲突也就无从产生。 至此，我们可以得出结论，知识产权的国际性并不会导致法律冲突，不会象有的学者所指出的那样，“知识产权由国内保护发展为国际保护，逐步取得了在权利独立原则之下间接的域外效力，从而引发了知识产权的法律冲突”[5]。既然不存在法律冲突，因此有的学者认为“公约中的‘国民待遇原则’可以看作是统一指向法院地法的单边冲突规则[6]”的观点也就根本无从谈起。 三、知识产权地域性突破与法律冲突 应该承认，知识产权领域是可能产生法律冲突的，关键条件在于一国承认外国知识产权立法在内国具有域外效力，亦即要求突破知识产权的地域性限制，要求一国对待依外国法成立的知识产权犹如对待依外国法成立的物权、债权一样，予以自动承认和保护。这种对知识产权地域性的突破可以见于为数不多的几个国家的法律中，表现为对知识产权适用来源国法律，即专利权应适用最初取得地法，商标权应适用最初登记地法，著作权应适用最初发表地法。例如，1961年修改和补充的《法国民法典》第2305条规定：“文化及艺术产品由作品的首次发表地法规定”；1974年《阿根廷国际私法》（草案）第21条规定：“文学和艺术作品受作品首次发表国的法律支配。外国文学艺术作品保护期依照其原始国的规定，但不得超过阿根廷准许的期限。”该条还规定“外国国家赋予任何人的商标、厂商标牌、专利的专用权或其他产生于工业产权的权利，在阿根廷具有同样的效力，但要符合阿根廷共和国规定的条件。保护期不能超过阿根廷立法规定的期限”。对知识产权适用来源国法律的学说和立法可以保证知识产权在不同的国家有相同待遇，尊重和保护既得权利，让智力成果的创造者有权决定知识产权的法律适用，避免侵权人有机会选择知识产权的准据法，防止因各国法规定不同，给当事人造成利益损害。然而一国如在没有对等和互惠情况下单方面承认外国的知识产权在本国也能获得保护，将要大大增加本国的经济负担，并对本国科技文化的发展造成一定的限制。另外，由于知识产权是一种具有排他性的对世权，这种方法对其他保护此权的其他国家的相对人极为不利，他们难以查找到该权利的来源国或者为了利用某一知识产权而必须费力查找外国法，这种方法的实质是将有关源于外国的知识产权的交易费用转嫁于内国人身上。此外，这种方法所能达到的实际效果是将智力成果吸引到知识产权保护水平较高的国家，加剧精神产品分布不平衡，不利于发展中国家对知识产品的利用。最后，更重要的是，适用来源国法与知识产权国际保护法律体制所要求的“独立性原则”是背道而驰的，“以作品来源国法来解决著作权的法律冲突在实践中将难以实行”。[1]（P410）因此，适用来源国法对知识产权进行保护具有很大局限性，这就决定了这种做法不会被太多国家所接受，即使被接受也往往要采纳阿根廷的做法，在一定程度上重叠适用内国的知识产权法。因此可以说，这种对知识产权地域性的突破无论在范围上还是程度上都是极其有限的，这同时也就决定了知识产权法律冲突存在的范围和程度的有限性。 另外一种对外国知识产权法域外效力予以承认从而突破知识产权地域性的表现形式是一些国家关于知识产权适用保护国法的规定。而在笔者看来，这种规定是否是对外国知识产权域外效力的承认都还是很值得怀疑的。所谓适用保护国法是指适用实施权利行为地或侵权行为发生地的法律，如某人在甲国依法取得了一项专利权，如果乙国有人使用了该项专利，专利权人可否在乙国请求法律保护，乙国的使用人是否构成了侵权行为，这些问题均依乙国法规定[4]（P154）。如《奥地利联邦国际私法法规》第34条规定：“无形财产权的创立、内容和消灭，依使用行为或侵权行为发生地国家的法律”。笔者认为适用保护国法实际上是一种知识产权法属地主义的主张，因为它坚持实施权利行为和侵权行为受该行为发生地所在国家知识产权法的调整。而知识产权法地域性所指的就是知识产权法只有属地效力，只能调整其所属国地域范围内的智力成果。反言之，与知识产权相关的行为只受该行为地国知识产权法的调整。当然适用保护国法也可以被理解为一种冲突规范，它似乎隐含的一层意思是内国承认知识产权来源国法律的域外效力，并且也存在着保护国法律域内效力与来源国法律域外效力之间的冲突，但前者的效力优先。然而，适用保护国法也可以理解为不承认来源国法律的域外效力，与知识产权相关的实施行为和侵权行为只受该行为发生地所在国家知识产权法的调整。不管如何理解，在效果上，适用保护国法都承认了知识产权法属地效力，而没有突破知识产权的地域性。另外，保护国法说来源于知识产权国际保护公约中有关“独立性原则”的规定[7]，有的学者把公约中这种规定的内容概括为：对知识产权的“保护依权利赋予国的法律”，即保护国法，因而认为这是属于冲突法意义上的“法律适用规范”。我们不同意这种看法，因为，如前所述，地域性的存在决定了法律冲突无从产生，公约所带来的知识产权的国际性并没有产生法律冲突，因而保护国法的提法不应被看成是一种冲突规范。总之，我们认为知识产权适用保护国法的规定与其说是知识产权的冲突规范，毋宁说是在变相地坚持知识产权的地域性，只是碍于知识产权及其立法国际化的大趋势，而不得不作出的一种灵活安排而已。 四、知识产权管辖权制度的新发展与法律冲突 对于涉外民事纠纷的管辖权，各国一般均采取积极争取的态度，以便在由本国法院审理时，尽可能保护本国及国民的利益。如英国在对“对人诉讼”中，只要被告身体出现在本国并可以送达传票，哪怕只是路过，英国法院也可以行使管辖权。美国则采取了“长臂管辖原则”，只要被告在经济上与本国具有“最低限度的联系”，就将被视为在本国营业，本国即具有管辖权[8]。然而在知识产权领域的管辖权问题上，各国的态度却截然不同，除了保护依本国法产生的内国知识产权，一国法院很少受理依外国法产生的知识产权案件，即使被告的依据在本国或被告为本国人。大陆法系，更多的国家固守绝对地域性原则，由案件发生的国家专属管辖，几乎没有司法管辖权的合作[9]。而在英美法系，对知识产权跨国案件虽基本沿用一般民事案件的处理方法，但更多地引用公共政策或不方便法院规则，限制对域外发生的案件的受理[10]。在这种传统的知识产权管辖权制度下，由于法院只受理依本国法产生的内国知识产权案件，法院也是就当然适用法院地法，根本不承认也不用考虑外国知识产权法在内国的效力，因此法律冲突也就无从产生。 由于传统知识产权管辖制度很难适应知识产权国际保护的新形势，变革传统制度的要求也就越来越强烈，主要表现在要求扩大法院对涉外知识产权的管辖权，以便对外国知识产权纠纷实行有效的司法管辖。德国、法国、荷兰、英国等国也先后采纳了这种主张，即可以受理依外国法产生的知识产权所涉及的案件。[7]（P225）例如，1997年，英国高等法院就一在英国与荷兰的版权分别受到侵害的案件中，予以管辖并合并审理，创造了英国对涉外知识产权案件域外管辖的先河。[11]在此案中，原告建筑设计图的版权分别在英国与荷兰遭到侵犯，原告向英国法院起诉，并要求将该案中的所有侵权行为合并审理。法院同意了的原告的请求，认为英国法院有权受理侵犯荷兰版权的案件，只要被告在英国有住所，最后法院对在荷兰的侵权行为适用了保护国法，即荷兰法。有的学者就此认为，“由于法院审理案件时适用了荷兰法，使得荷兰法具有了域外效力，很明显，知识产权法的地域性的的确确是被打破了……知识产权管辖权制度的创新致使法律冲突大量产生[12]”。我们不同意这种观点，并认为管辖权制度的新发展不是导致法律冲突产生的原因，法院适用了外国法也不必然意味着法院地国承认了外国法的域外效力。正如案例所述，英国法院适用荷兰法是用来调整在荷兰发生的侵权行为的，而不是用来荷兰法调整在英国领域内发生的侵犯知识产权的行为的。英国法院采纳荷兰法恰恰是对荷兰法域内效力——即荷兰法约束本国领域内的一切人、物、行为的效力的承认，而不是对荷兰法域外效力的承认。如果说英国法院承认了荷兰法在英国的域外效力，那么英国法院就应该承认依荷兰法成立的知识产权在英国也必然受到保护，然而英国实际上只用本国法来判断一个发生在英国的行为是否构成了侵犯知识产权的行为。所以，英国法院实际上实行的是保护国法的主张，正如本文第三部分所述，保护国法说事实上坚持的是知识产权的地域性和知识产权法的属地主义，它不构成对知识产权地域性的突破，不承认知识产权法的域外效力，因而法律冲突也就无从产生，认为知识产权管辖权制度的新发展带来了法律冲突的观点是站不住脚的。另外，在该案中，英国法院确实是适用了保护国法这样一种规范，但这种规范不应该被认为是一种冲突规范，因为冲突规范是在效力相互冲突的两个或几个法律体系中进行选择的规范。然而对于在荷兰发生的侵犯版权的案件，只有荷兰法可以支配，英国版权法不存在支配在荷兰发生的侵权行为的任何正当理由，英国与荷兰的版权法在此案中是不冲突的，或者说英国与荷兰知识产权法间的冲突，根据英美学者对法律冲突的理解，只是“法官头脑中的一个矛盾的反映，这个矛盾就是法官应该选择哪一个国家的法律”[13]，这并不代表英国与荷兰法之间存在真实的、效力上的冲突。 总之，一国法院适用外国法处理涉外民事案件即意味着承认了外国法的域外效力，这在物权、债权家庭婚姻等民事领域是行得通的，但在知识产权领域却没有这种必然的因果关系。究其原因，实乃由于知识产权存在严格属地性限制，其他民事权利则不存在这种地域性限制，各国对依一国法律产生的其他民事权利是普遍给予自动承认的，这符合“既得权”的思想。 五、 结语 至此，我们可以得出这样一个结论，知识产权领域是存在法律冲突的，但这种法律冲突既不来源于国际条约对知识产权提供保护的国际性，也不来源于知识产权管辖权制度的新发展，它只源于一国对外国知识产权法域外效力的直接承认。这种直接承认要以牺牲承认国巨大经济利益为代价，并且与现行的知识产权国际保护法律制度相背，这就决定了无论是承认国的数量还是承认的范围和程度都是极其有限的，进而决定了知识产权法律领域内的法律冲突远没有我们想象中的严重。就知识产权法律适用的现状而言，大多数国家尚未在立法中作出规定——这意味着，大多数国家还没有承认知识产权法的域外效力，它们在司法实践中也仅仅实施内国的知识产权法，根本不考虑外国的知识产权法。尽管各国知识产权法各不相同，但它们之间相互产生冲突的机会却并不多。