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无罪推定原则论文题目

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无罪推定原则论文题目

1.物权期待权与抵押权冲突的适用规则2.不动产买受人提起的执行异议之诉3.不动产事实物权4.让与担保的制度思考5.论流质契约的相对禁止6.商铺租赁权担保的体系定位与法律效力7.融资租赁(或售后回租)中租赁物之善意取得8.民法典编纂视角下动产担保物权对抗规则之重构9.论夫妻财产的潜在共有10.夫妻之间给予不动产约定的物权效力及救济11.夫妻财产制契约的效力与不动产物权变动12.一方擅自处分夫妻共有房产的规则适用(本回答来源于学术堂)

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我国96年新修订的刑事诉讼法第十二条规定,“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”。大多数学者认为,我国的刑事诉讼法由此确立了无罪推定原则的合理内核,但我国在刑事诉讼中尚未确立完全的无罪推定原则。因为无罪推定原则还包括一系列必不可少的具体制度,如沉默权等制度,而这些制度正是我们所缺乏的,同时,鉴于我国的国情和现代法制建立的时间较短,人民群众和司法人员的现代法治观念还很不成熟,对无罪推定的认识远未达到应有的水平,因此,还不能说我国已经全面地确立了无罪推定原则。但目前,无罪推定原则作为一项基本的人权保障理念和司法观念,已经受到越来越多的重视。 二、无罪推定在我国刑事诉讼用中的体现 无罪推定原则的核心精神是:任何人未被法庭最终确定有罪之前,应被假定为无罪。无罪推定的价值选择不是为了发现犯罪事实,而是为了保护被告人免受无端的刑事追究。它要求在刑事诉讼中把被告人视为诉讼主体,并在诉讼中享有相应的诉讼权利。它在刑事诉讼中最重要的适用体现在刑事证据制度中。目前,由该原则衍生出与刑事证据有关的两大规则,对于从根本上确立无罪推定的原则和观念将产生深远的影响: (一)“疑罪从无”规则的确立。 所谓“疑罪”,是指证明被告人有罪的证据不足,即:既不能证明被告人有罪又不能证明被告人无罪的两难情况。我国在96年刑事诉讼法修改之前,司法实践中常常出现“疑罪从挂”的现象,即对于事出有因,又查无实据的疑难案件,先挂起来拖着,对已经被逮捕的犯罪嫌疑人则实行长期关押不予释放,造成了很坏的影响。刑事诉讼法修改后,正式确立了疑罪从无规则。新刑事诉讼法第一百四十条规定:“对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以做出不起诉的决定”,第一百六十二条第三款规定:“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。这些规定,是我国确立疑罪从无规则的显著标志,它不仅是无罪推定原则的重要派生规则,而且也是证据采信规则的重要法则,该规则强调证明有罪的责任应由控诉机关来承担,控诉机关必须收集到确实充分的证据以证明犯罪,如果不能证实犯罪或者依据收集到的证据定罪存在异议,则应作有利于犯罪嫌疑人的解释和处理,罪轻罪重不能确定时,应定轻罪,有罪无罪不能确定时,应判定犯罪嫌疑人、被告人无罪。 (二)“谁主张,谁举证”原则。 该原则是刑事诉讼中对举证责任分配的通俗说法。在刑事诉讼中,证明被告人有罪的只能是控诉机关,控诉机关必须用确实充分的证据来支持其对被告人的指控,而被告人不负有举证证明自己无罪的义务,该原则的核心理念就是要求控诉机关证实被告人有罪而提供的证据必须超出合理怀疑的程度,控诉机关不能通过法定的犯罪推定降低证据的标准。 在我国,尽管新的刑事诉讼法还没有确立完全意义上的无罪推定原则,但由无罪推定原则衍生出的以上谈到的两大规则已经确立。然而在实践中由于实行时间较短,加之我国的司法、执法人员的素质有待提高等问题,违背以上两大规则的观念和行为依然非常盛行,其中刑讯逼供在我国的泛滥和屡禁不止就是一个典型。因此,仅仅确立了法律原则,而没有相关配套的制度措施予以保障,原则的落实可能只是一句空话,人们所期盼的由该原则来彻底解决刑事诉讼中的严重侵反人权和有效打击犯罪将只会成为一种美好的愿望。 三、“无罪推定”给司法机关的工作提出了更高的要求 无罪推定原则是指任何人在没有经过法定的司法程序最终确认为有罪之前,在法律上把他看作是无罪的人。其基本含义有以下两个方面: (一)如何确定犯罪嫌疑人或者被告人有罪。提供证据并且证明犯罪嫌疑人或者被告人有罪的责任应由控诉机关或者人员承担,犯罪嫌疑人或者被告人没有协助控诉一方证明自己有罪或无罪的责任,对于控方的指控享有保持沉默的权利,对于侦查、起诉、审判官员的提问有拒绝回答的权利;控方履行证明责任必须达到确实、充分或者超出合理怀疑的程度,才能认定被告人有罪,若不能证明其有罪或者证明达不到法定的要求,则应判决宣告被告人无罪,即“疑罪从无”。最终认定被告人有罪的权力专属于独立公正的司法机关,即法院。法院必须经过合法、公正的审判程序才能做出有罪判决,在这种程序中,受到刑事追究的人应当拥有对抗国家追诉权所必备的程序保障。如被告知罪状的权利、获得律师帮助的权利、与控方证人对质的权利、传唤有利于自己的证人的权利等等。 (二)在法律上无罪的人被定罪之前如何对待他。任何人在法院最后定罪之前在法律上是无罪的人。因此,政府如果怀疑某个人犯罪或者决定采取拘留、逮捕等措施时,必须有合理的根据,不得随意决定追究个人的刑事责任;犯罪嫌疑人或被告人,既使是因为现行犯罪而被拘捕的,在依法审判确认有罪之前,也不能把他当作罪犯对待,特别是不能采取刑讯逼供等非法方法搜集证据,侵犯犯罪嫌疑人或被告人的人格尊严。一切限制或剥夺人身自由、损害财产权益的强制措施必须受到法律的严格限制,把可能造成的损害减少到最低限度。 贯彻无罪推定原则的关键是要更新司法观念。但由于我国对该原则曾经长期持批判态度,受其影响,长期以来,我们的大多数司法人员习惯于有罪推定的思维模式,习惯于戴着“有色眼镜”去看待被告人,即所谓“进门三分罪”。司法人员出于高度的政治责任感和职业责任感,在严厉打击犯罪的思想指导下,对一些证据不足,本应当做出不起诉或无罪判决的案件迟迟下不了决心,惟恐放纵了犯罪,使得为法律所正式确认的疑罪从无规则的贯彻远远不能到位。这就要求我们的司法人员亟需转变陈腐落后的思想,加强对无罪推定原则的学习和认识,将疑罪从无规则从法律规定层面提高到法律意识层面上来,不断更新司法观念,增强现代法治意识,树立人权保障理念,真正体现法律的人道主义精神。 四、在刑事诉讼活动中,应切实贯彻并不断完善无罪推定原则 严格诉讼程序,在刑事诉讼中切实贯彻无罪推定原则,以确保我国刑事诉讼法业已确立的两大衍生规则真正落到实处。 (一)切实贯彻证据不足作无罪处理的疑罪从无规则 “疑罪从无”是无罪推定原则派生的规则,如果说在法院判决有罪之前把被告人当作无罪的人来看待,是无罪推定在程序上的体现的话,那么在面对证据不足的疑罪案件时,控诉机关基于这一规则做出有利于被告人的处理则是其在实体上的运用。疑罪从无规则被现代文明国家的刑事立法与司法普遍认可,是现代刑事司法文明进步的标志之一。我国在96年修改刑事诉讼法时顺应了这一趋势,正式肯定了该规则。使得长期以来困扰司法机关的疑案处理有了明文法律标准和依据,从而避免再出现疑案从轻、从宽、从挂甚至存疑判决的尴尬,这是一个历史性的进步。 在面对疑案时,是选择错判还是错放,这是涉及到司法公正的价值取向问题。现代司法公正主要追求的是个体公正,即个案公正,司法活动应当围绕个体个案进行。尽管我们的错案率对于司法机关来说可能只有千分之几,但是对于被冤枉的当事人来说则是百分之百,遵循疑罪从无规则,必然会放纵了一部分真正的罪犯,但如果我们把疑罪都按照有罪处理,则会冤枉许多无辜的人。权衡利弊,我们只能采取“宁纵勿枉”的原则,既使放纵了某些真正的罪犯,也决不能冤枉一个好人,这是现代司法观念提出的必然要求,也是真正实现司法公正不得不付出的代价。 二)应当赋予犯罪嫌疑人、被告人不受强迫自证其罪的权利 控诉机关负责证明被告有罪的责任,而犯罪嫌疑人、被告人不承担证明自己无罪的义务,这是无罪推定原则下的一项重要诉讼准则。无论是大陆法系还是英美法系,均将“谁主张有罪,谁承担举证责任”的证明责任的分配规则视为无罪推定原则的核心内容。但我国现行刑事诉讼法规定犯罪嫌疑人、被告人对侦查人员的提问负如实回答的义务却间接违背了这一证明责任的分配原则,让犯罪嫌疑人、被告人变相承担了自证有罪的义务,这显然是有罪推定的产物,也是刑讯逼供这一顽症始终得以存在的制度性支撑。同时,面对控诉机关的讯问和指控,犯罪嫌疑人、被告人享有可为自己作辩护的基本权利。他既可以作罪轻的辩护,也可以作无罪的辩护,既可自行辩护,也可委托辩护。但是需要明确的是,既然行使辩护是一项权利,而权利是可以放弃的,因此犯罪嫌疑人、被告人面对侦查人员的讯问时,既可以积极辩解也可以保持沉默,而现行的犯罪嫌疑人、被告人如实回答的规定实际上是变相剥夺了其辩护权。 但在实践中,我们也不宜机械地理解这一权利,犯罪嫌疑人、被告人享有保持沉默的权利,同时应告知其有放弃沉默而坦白被从宽处罚的权利和制度上的保障,并积极鼓励其运用这一权利。犯罪嫌疑人、被告人确实以其真实意愿表示放弃沉默权向司法机关如实陈述其罪行,这种陈述可以被采纳为诉讼证据;相反,如果不是其自愿,而是被以诱导、欺、强迫等手段迫使其放弃沉默权而获取的口供,则不能作为诉讼证据使用,而应该作为非法证据予以排除。同时对有关的司法、执法人员的违法取证行为进行制裁。这就使不受强迫自证其罪原则可以落到实处,有效遏止刑讯逼供的发生。为了保障供述自愿性,有必要保障犯罪嫌疑人、被告人自己决定是否需要在自己被采取强制措施后立即聘请律师介入,并以有效的措施保证他的这项权利能真正的实施。一旦赋予律师讯问时在场的权利,犯罪嫌疑人、被告人是否被告知有关权利,是否自愿放弃沉默权利而坦白陈述或者不放弃这项权利而保持沉默,侦查人员是否使用了刑讯逼供等强迫手段获取供述,这些问题就能够得以公开化,律师在场可以进行有效的监督和证实。同时,律师在场可以极大地减轻犯罪嫌疑人、被告人的心理压力,以避免违心供认产生的不实口供。在此种情形下所取得口供,不但可以有效地保障犯罪嫌疑人、被告人的权利,而且可以防止其在庭审阶段的口供翻复,也增强了其作为诉讼证据的效力,提高了其证明力。 (三)尽早建立符合我国国情的非法证据排除规则 所谓非法证据排除规则,一般是指拥有证据调查权的主体违反法律规定的权限和程序所取得的证据材料不具有可采性,不能作为定罪与量刑的根据。英美法系和大陆法系尽管对非法证据的排除不尽相同,但都规定了严格的非法证据排除规则。例如:美国的证据法中“毒树之果”理论就要求不但采用非法手段取得的口供证据不能使用,就是根据该证据所获得的线索而进一步取得的证据也作为“毒树之果”而被排除,体现出美国对执法人员取证权的严格限制和对人权保障的重视。但是,在犯罪浪潮的冲击下,完全排除“毒树之果”,在实践中很难做到。结合我国的法治水平,在我国目前侦查手段相对落后的情况下,将非法证据排除规则扩展到对“毒果”的一律排除,可能会影响对案件真相的揭示,影响办案的效率,所以我国有必要建立符合本国国情的非法证据排除规则。 无罪推定原则的核心思想,是限制政府运用强制手段威胁个人自由、财产等基本权益,保障个人相对于强大的政府的独立、自治的主体地位。虽然无罪推定原则的具体受益者主要是已经进入刑事程序、正在被追究的犯罪嫌疑人和被告人,但它同时也要求阻止政府随意决定开始刑事追究、无根据地决定采取程序外的措施侵犯公民的基本人权。因此,这一原则的确立不仅仅带动了整个刑事程序的法治化和民主化,而且对于提高公民在政治生活和社会生活中的地位,保护个人不受政治权力干预,都具有十分重要的意义。在这个意义上说,无罪推定不仅仅是一项基本的诉讼原则,更是一项关系到每个公民切身利益的政治原则。

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·试论刑事诉讼法赋予被害人的诉讼权利·论刑事诉讼审判监督程序 ·刑事诉讼法原则宪法化的比较研究·刑事诉讼法律监督面临问题及对策·刑事诉讼证明责任的分配与法官的证据调查权·刑事第二审程序的审判范围·完善检察权的组织保障·附带民事诉讼中检察机关与被害人的关系研究·日本的被害人保护制度及其启示 ·抑制公诉权的东方经验·英国的刑事上诉制度研究 ·关于犯罪模式分析在我国应用的几点思考 ·我国刑事审判中的交叉询问规则之建构 ·论无罪辩护·谈刑事附带民事案件中的执行难·侦查阶段之利益冲突 ·认罪案件办理的四个机制 ·我国刑事审判中交叉询问规则之建构·审查逮捕阶段实行刑事和解制度刍议 ·附条件不起诉制度实证研究·刑事证人义务与例外的价值权衡·完善我国刑事见证制度立法之思考·法律应该为“见义勇为”保驾护航·议刑事审判中的无罪推定原则·秘密侦查蕴藏的争议与风险分析·量刑建议制度全面推行的障碍及破解·审理死刑二审案件检察院应派员出庭

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我国96年新修订的刑事诉讼法第十二条规定,“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”。大多数学者认为,我国的刑事诉讼法由此确立了无罪推定原则的合理内核,但我国在刑事诉讼中尚未确立完全的无罪推定原则。因为无罪推定原则还包括一系列必不可少的具体制度,如沉默权等制度,而这些制度正是我们所缺乏的,同时,鉴于我国的国情和现代法制建立的时间较短,人民群众和司法人员的现代法治观念还很不成熟,对无罪推定的认识远未达到应有的水平,因此,还不能说我国已经全面地确立了无罪推定原则。但目前,无罪推定原则作为一项基本的人权保障理念和司法观念,已经受到越来越多的重视。 二、无罪推定在我国刑事诉讼用中的体现 无罪推定原则的核心精神是:任何人未被法庭最终确定有罪之前,应被假定为无罪。无罪推定的价值选择不是为了发现犯罪事实,而是为了保护被告人免受无端的刑事追究。它要求在刑事诉讼中把被告人视为诉讼主体,并在诉讼中享有相应的诉讼权利。它在刑事诉讼中最重要的适用体现在刑事证据制度中。目前,由该原则衍生出与刑事证据有关的两大规则,对于从根本上确立无罪推定的原则和观念将产生深远的影响: (一)“疑罪从无”规则的确立。 所谓“疑罪”,是指证明被告人有罪的证据不足,即:既不能证明被告人有罪又不能证明被告人无罪的两难情况。我国在96年刑事诉讼法修改之前,司法实践中常常出现“疑罪从挂”的现象,即对于事出有因,又查无实据的疑难案件,先挂起来拖着,对已经被逮捕的犯罪嫌疑人则实行长期关押不予释放,造成了很坏的影响。刑事诉讼法修改后,正式确立了疑罪从无规则。新刑事诉讼法第一百四十条规定:“对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以做出不起诉的决定”,第一百六十二条第三款规定:“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。这些规定,是我国确立疑罪从无规则的显著标志,它不仅是无罪推定原则的重要派生规则,而且也是证据采信规则的重要法则,该规则强调证明有罪的责任应由控诉机关来承担,控诉机关必须收集到确实充分的证据以证明犯罪,如果不能证实犯罪或者依据收集到的证据定罪存在异议,则应作有利于犯罪嫌疑人的解释和处理,罪轻罪重不能确定时,应定轻罪,有罪无罪不能确定时,应判定犯罪嫌疑人、被告人无罪。 (二)“谁主张,谁举证”原则。 该原则是刑事诉讼中对举证责任分配的通俗说法。在刑事诉讼中,证明被告人有罪的只能是控诉机关,控诉机关必须用确实充分的证据来支持其对被告人的指控,而被告人不负有举证证明自己无罪的义务,该原则的核心理念就是要求控诉机关证实被告人有罪而提供的证据必须超出合理怀疑的程度,控诉机关不能通过法定的犯罪推定降低证据的标准。 在我国,尽管新的刑事诉讼法还没有确立完全意义上的无罪推定原则,但由无罪推定原则衍生出的以上谈到的两大规则已经确立。然而在实践中由于实行时间较短,加之我国的司法、执法人员的素质有待提高等问题,违背以上两大规则的观念和行为依然非常盛行,其中刑讯逼供在我国的泛滥和屡禁不止就是一个典型。因此,仅仅确立了法律原则,而没有相关配套的制度措施予以保障,原则的落实可能只是一句空话,人们所期盼的由该原则来彻底解决刑事诉讼中的严重侵反人权和有效打击犯罪将只会成为一种美好的愿望。 三、“无罪推定”给司法机关的工作提出了更高的要求 无罪推定原则是指任何人在没有经过法定的司法程序最终确认为有罪之前,在法律上把他看作是无罪的人。其基本含义有以下两个方面: (一)如何确定犯罪嫌疑人或者被告人有罪。提供证据并且证明犯罪嫌疑人或者被告人有罪的责任应由控诉机关或者人员承担,犯罪嫌疑人或者被告人没有协助控诉一方证明自己有罪或无罪的责任,对于控方的指控享有保持沉默的权利,对于侦查、起诉、审判官员的提问有拒绝回答的权利;控方履行证明责任必须达到确实、充分或者超出合理怀疑的程度,才能认定被告人有罪,若不能证明其有罪或者证明达不到法定的要求,则应判决宣告被告人无罪,即“疑罪从无”。最终认定被告人有罪的权力专属于独立公正的司法机关,即法院。法院必须经过合法、公正的审判程序才能做出有罪判决,在这种程序中,受到刑事追究的人应当拥有对抗国家追诉权所必备的程序保障。如被告知罪状的权利、获得律师帮助的权利、与控方证人对质的权利、传唤有利于自己的证人的权利等等。 (二)在法律上无罪的人被定罪之前如何对待他。任何人在法院最后定罪之前在法律上是无罪的人。因此,政府如果怀疑某个人犯罪或者决定采取拘留、逮捕等措施时,必须有合理的根据,不得随意决定追究个人的刑事责任;犯罪嫌疑人或被告人,既使是因为现行犯罪而被拘捕的,在依法审判确认有罪之前,也不能把他当作罪犯对待,特别是不能采取刑讯逼供等非法方法搜集证据,侵犯犯罪嫌疑人或被告人的人格尊严。一切限制或剥夺人身自由、损害财产权益的强制措施必须受到法律的严格限制,把可能造成的损害减少到最低限度。 贯彻无罪推定原则的关键是要更新司法观念。但由于我国对该原则曾经长期持批判态度,受其影响,长期以来,我们的大多数司法人员习惯于有罪推定的思维模式,习惯于戴着“有色眼镜”去看待被告人,即所谓“进门三分罪”。司法人员出于高度的政治责任感和职业责任感,在严厉打击犯罪的思想指导下,对一些证据不足,本应当做出不起诉或无罪判决的案件迟迟下不了决心,惟恐放纵了犯罪,使得为法律所正式确认的疑罪从无规则的贯彻远远不能到位。这就要求我们的司法人员亟需转变陈腐落后的思想,加强对无罪推定原则的学习和认识,将疑罪从无规则从法律规定层面提高到法律意识层面上来,不断更新司法观念,增强现代法治意识,树立人权保障理念,真正体现法律的人道主义精神。 四、在刑事诉讼活动中,应切实贯彻并不断完善无罪推定原则 严格诉讼程序,在刑事诉讼中切实贯彻无罪推定原则,以确保我国刑事诉讼法业已确立的两大衍生规则真正落到实处。 (一)切实贯彻证据不足作无罪处理的疑罪从无规则 “疑罪从无”是无罪推定原则派生的规则,如果说在法院判决有罪之前把被告人当作无罪的人来看待,是无罪推定在程序上的体现的话,那么在面对证据不足的疑罪案件时,控诉机关基于这一规则做出有利于被告人的处理则是其在实体上的运用。疑罪从无规则被现代文明国家的刑事立法与司法普遍认可,是现代刑事司法文明进步的标志之一。我国在96年修改刑事诉讼法时顺应了这一趋势,正式肯定了该规则。使得长期以来困扰司法机关的疑案处理有了明文法律标准和依据,从而避免再出现疑案从轻、从宽、从挂甚至存疑判决的尴尬,这是一个历史性的进步。 在面对疑案时,是选择错判还是错放,这是涉及到司法公正的价值取向问题。现代司法公正主要追求的是个体公正,即个案公正,司法活动应当围绕个体个案进行。尽管我们的错案率对于司法机关来说可能只有千分之几,但是对于被冤枉的当事人来说则是百分之百,遵循疑罪从无规则,必然会放纵了一部分真正的罪犯,但如果我们把疑罪都按照有罪处理,则会冤枉许多无辜的人。权衡利弊,我们只能采取“宁纵勿枉”的原则,既使放纵了某些真正的罪犯,也决不能冤枉一个好人,这是现代司法观念提出的必然要求,也是真正实现司法公正不得不付出的代价。 二)应当赋予犯罪嫌疑人、被告人不受强迫自证其罪的权利 控诉机关负责证明被告有罪的责任,而犯罪嫌疑人、被告人不承担证明自己无罪的义务,这是无罪推定原则下的一项重要诉讼准则。无论是大陆法系还是英美法系,均将“谁主张有罪,谁承担举证责任”的证明责任的分配规则视为无罪推定原则的核心内容。但我国现行刑事诉讼法规定犯罪嫌疑人、被告人对侦查人员的提问负如实回答的义务却间接违背了这一证明责任的分配原则,让犯罪嫌疑人、被告人变相承担了自证有罪的义务,这显然是有罪推定的产物,也是刑讯逼供这一顽症始终得以存在的制度性支撑。同时,面对控诉机关的讯问和指控,犯罪嫌疑人、被告人享有可为自己作辩护的基本权利。他既可以作罪轻的辩护,也可以作无罪的辩护,既可自行辩护,也可委托辩护。但是需要明确的是,既然行使辩护是一项权利,而权利是可以放弃的,因此犯罪嫌疑人、被告人面对侦查人员的讯问时,既可以积极辩解也可以保持沉默,而现行的犯罪嫌疑人、被告人如实回答的规定实际上是变相剥夺了其辩护权。 但在实践中,我们也不宜机械地理解这一权利,犯罪嫌疑人、被告人享有保持沉默的权利,同时应告知其有放弃沉默而坦白被从宽处罚的权利和制度上的保障,并积极鼓励其运用这一权利。犯罪嫌疑人、被告人确实以其真实意愿表示放弃沉默权向司法机关如实陈述其罪行,这种陈述可以被采纳为诉讼证据;相反,如果不是其自愿,而是被以诱导、欺、强迫等手段迫使其放弃沉默权而获取的口供,则不能作为诉讼证据使用,而应该作为非法证据予以排除。同时对有关的司法、执法人员的违法取证行为进行制裁。这就使不受强迫自证其罪原则可以落到实处,有效遏止刑讯逼供的发生。为了保障供述自愿性,有必要保障犯罪嫌疑人、被告人自己决定是否需要在自己被采取强制措施后立即聘请律师介入,并以有效的措施保证他的这项权利能真正的实施。一旦赋予律师讯问时在场的权利,犯罪嫌疑人、被告人是否被告知有关权利,是否自愿放弃沉默权利而坦白陈述或者不放弃这项权利而保持沉默,侦查人员是否使用了刑讯逼供等强迫手段获取供述,这些问题就能够得以公开化,律师在场可以进行有效的监督和证实。同时,律师在场可以极大地减轻犯罪嫌疑人、被告人的心理压力,以避免违心供认产生的不实口供。在此种情形下所取得口供,不但可以有效地保障犯罪嫌疑人、被告人的权利,而且可以防止其在庭审阶段的口供翻复,也增强了其作为诉讼证据的效力,提高了其证明力。 (三)尽早建立符合我国国情的非法证据排除规则 所谓非法证据排除规则,一般是指拥有证据调查权的主体违反法律规定的权限和程序所取得的证据材料不具有可采性,不能作为定罪与量刑的根据。英美法系和大陆法系尽管对非法证据的排除不尽相同,但都规定了严格的非法证据排除规则。例如:美国的证据法中“毒树之果”理论就要求不但采用非法手段取得的口供证据不能使用,就是根据该证据所获得的线索而进一步取得的证据也作为“毒树之果”而被排除,体现出美国对执法人员取证权的严格限制和对人权保障的重视。但是,在犯罪浪潮的冲击下,完全排除“毒树之果”,在实践中很难做到。结合我国的法治水平,在我国目前侦查手段相对落后的情况下,将非法证据排除规则扩展到对“毒果”的一律排除,可能会影响对案件真相的揭示,影响办案的效率,所以我国有必要建立符合本国国情的非法证据排除规则。 无罪推定原则的核心思想,是限制政府运用强制手段威胁个人自由、财产等基本权益,保障个人相对于强大的政府的独立、自治的主体地位。虽然无罪推定原则的具体受益者主要是已经进入刑事程序、正在被追究的犯罪嫌疑人和被告人,但它同时也要求阻止政府随意决定开始刑事追究、无根据地决定采取程序外的措施侵犯公民的基本人权。因此,这一原则的确立不仅仅带动了整个刑事程序的法治化和民主化,而且对于提高公民在政治生活和社会生活中的地位,保护个人不受政治权力干预,都具有十分重要的意义。在这个意义上说,无罪推定不仅仅是一项基本的诉讼原则,更是一项关系到每个公民切身利益的政治原则。

罪行法定原则为主题的论文

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论罪责刑相适应原则。当初我们班写这个的基本都是高分。切入点很多、例如我国罪责刑原则的贯彻执行很不到位、究其原因、我国的程序审查和监督漏洞。要体现罪责刑相适应原则、在我国现今社会背景下、如何认定社会危害程度。罪责刑中的刑事责任并非指犯罪的法律后果的刑事责任、而指的是犯罪人的人身危险性。罪责刑相适应原则对刑事立法和司法的重要意义、和对于解释刑法的制约作用。等等、很多……这个题目、经过查阅资料和归纳总结、还可以让你对整个刑罚体系和精神内涵有进一步的、清晰的了解。一举两得啊~~~~

学术堂整理了十五个好写的刑法论文题目供你进行参考:1、论财产罪的非法占有目的2、从刑事责任理论到责任主义--一个学术史的考察3、侵占罪疑难问题研究4、中国逐步废止死刑论纲5、论盗窃故意的认识内容6、美国有组织犯罪观念的变迁及其启示7、海峡两岸犯罪停止形态立法比较研究8、我国反恐怖主义立法完善研讨9、死刑实证研究之死刑观的调查报告10、我国死刑适用标准的缺陷及其弥补方法11、论我国惩治腐败犯罪刑事立法的完善12、论犯罪构成与犯罪阻却事由的关系13、中日涉罪之轻微行为处理模式比较研究14、关于刑法情节显著轻微规定的思考15、非法实施专利行为入罪论

浅析影响罪刑相适应原则适用的几个犯罪个性化因素 摘要:体现犯罪个性化的直接决定犯罪行为社会危害性的客观因素主要有六个,由于这些客观因素本身不是刑法规范所规定的犯罪构成要件,因而正确地认识这些客观的评价因素是罪刑相适应原则的根本保证。关键词:罪刑相适应;运用;个性化;因素罪刑相适应是我国刑法的一项基本原则,它的基本含义是:“犯罪的社会危害性程度大小是决定刑事责任及刑罚轻重的主要依据。”[1]这一原则,在刑事立法中体现就是犯罪与其刑事责任设置要均衡。体现在刑事司法实践中,就是犯多大罪,处多重刑,做到重罪重罚,轻罪轻罚,即要罚当其罪。“罪”是有具体客观的实在表现,但其社会危害后果及危害程度,特别是后者总是抽象的。这就为司法实践带来了许多困难。而对这一困难,实践中一般采用“比照”的方法。即办案人员依据自己的经验,依照其他同类性质案件的刑罚的运用来决定某一案件刑罚的量。这种做法表面上看来,似乎考虑到同罪同罚。但问题是同罪同罚的“罪”不是指罪名和犯罪构成要件事实(它是追究刑事责任,适用刑罚的基础),而是指犯罪行为的社会危害结果和危害程度,这才是具体刑罚量的决定性因素,也是刑法第5条所规定的“刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”[2]中的“罪行”的真正涵义。这种危害结果和危害程度即“罪行”与“刑罚”的均衡,才是罪刑相适应原则在刑事司法实践中的真正意义。由此可见,在刑事司法实践中的“比照”处罚只是形似。做到“罪行”与“刑罚”的一致,才是神似。贯彻执行刑法第5条规定,仅仅做到正确定罪还不够(对刑罚适用而言,这只是解决了刑罚的类的范畴,即只是刑罚的质的问题),必须,而且也是最为重要的是正确、客观、公正地评价一个具体犯罪的危害后果和危害程度。这种社会危害性决定某一具体犯罪的刑罚的量的确定。罪刑相适应原则在刑事司法实践中最核心的问题就是如何评价这种危害性,确定一个具体的刑罚的量。这种量的确定,是犯罪社会危害性经过刑法规范的折射后在法官(办案人员)头脑中形成的客观判断。既然称之为客观的判断,就不是法官凭空想象所形成的。确实,“刑”的量的确定是一种客观见之于主观的评价,但这种主观的评价,是依赖于两个重要的客观基础,一是犯罪的客观危害事实,二是刑法规范所确认的犯罪构成要件事实。因为刑罚的量是一定质的量,刑法规范对罪与刑的设置是解决罪的刑罚适用的“质”,这一点是通过立法来实现的,与法官的司法实践的结果没有关系。在这一质的界限内,如何评价第一个事实,才是刑事司法实践中量刑所要解决的核心问题。当前,刑事司法实践存在的主要问题也就体现在这一点上。法官把犯罪构成要件的事实及罪名的认定作为整个工作的核心,认为这是法官的专业和素质的体现,而把实际刑罚量的判断和确定,当作一种经验,“置之度外”,不予重视,造成了实践中许多貌似公正,实际上没有丝毫顾及到犯罪人个性化特点的刑罚的适用,影响或妨碍了刑罚教育与惩罚双重功能的全面作用的发挥。因此,在刑事司法实践中,要正确运用罪刑相适应原则,必须正确评价这种犯罪个性化的特点———决定每一个犯罪的具体罪行(社会危害结果和危害程度)大小。每一个犯罪都有其具体的客观危害的表现,但对这种社会危害性的评价不是这些危害事实自身所能自明的,也不是法官的主观能想像出来的。法官对客观危害性的判断要依据客观的事实和客观的标准。这种客观的事实也就是犯罪的危害事实。客观的标准,也就是影响犯罪社会危害性的客观因素。不同犯罪的社会危害性和同一犯罪的不同社会危害性就通过这种客观因素来体现。由于这种客观因素本身并不是刑法规范所规定的犯罪构成要件,因而在刑法理论的研究和司法实践中常常被忽视。而正是这种客观的因素才体现了犯罪的个性化特点和社会危害性。正确地认识这些客观的评价因素是罪刑相适应原则的根本保证。笔者以为,这些体现犯罪个性化的直接决定犯罪行为社会危害性的客观因素主要有:(一)犯罪的目的和动机。犯罪的目的是犯罪构成要件研究的重要内容之一,对此有成熟的理论,尽管对间接故意是否有目的存在争论,因为在这里犯罪的目的乃是犯罪所欲希望达到的结果。但我们研究体现犯罪个性化因素,并且影响社会危害性的犯罪目的与此有着不同的含义。它不是指犯罪所欲达到的结果,而是指实现犯罪所欲达到的心理满足状态。这存在于任何一种犯罪中,无论是故意犯罪,还是过失犯罪行为人,在实施犯罪行为时,总是追求一种心理的满足。这种满足反映了犯罪人实施犯罪的不健康的心理状态。这种心理状态,因人而异,尽管是同一犯罪,同一方式,同一结果,而目的则各不相同。如同样是杀人,有的是为了取乐,达到心理的刺激。有的是发泄自己的不满,达到一种心理的慰藉。这种不同的目的反映了不同的社会危害性。在过失犯罪中亦同样。如在追捕歹徒中过失致人死亡,与寻衅滋事中致人死亡,两者的目的是根本不同的,两者的社会危害性也是有着十分明显的区别。犯罪的动机与犯罪构成理论中所述没有什么实质性差别,在此就不再赘述。(二)犯罪的个人背景。一个健全人格的形成需要家庭和社会的两方面的环境。任何一个方面的环境不足都会导致人格的缺陷而产生偏离正常行为的倾向,这是因为人的行为具有可塑性。刑罚的目的和作用也正是基于这种人格的可塑性。因而,我们在确定刑罚量的时候,也必须要考虑个人的背景因素。这个背景因素主要是指犯罪人的个人的成长过程中的家庭和其所处的特定的社会环境。对一个生活在不同家庭或社会环境中的人犯同样的罪,应处不同的刑罚。因为一个在家庭缺陷或不良社会环境中成长的犯罪人与一个在健康的家庭或社会环境中成长的犯罪人实施的同样犯罪所表现出来的人格反比社会性的强度是不同的,后者表现了一种较强的反抗和判逆的人格,而前者只是反映了一种环境的必然产物,改变了环境,就可以实现人格的矫治,因而需要矫治的时间和方式也应是不同的。(三)犯罪时所处的特定环境。一个人在意志自由时对自己行为模式和结果的选择,反映了个人的人格对社会的适应性。因此,犯罪行为人行为时所处的环境对犯罪个性化的因素,也有重要的决定意义。比如一个身陷困境的人为了生存,在孤立无援的情形下,偶而实施的盗窃,或因家庭困境而实施盗窃,所产生的社会危害性要比一个为贪图安逸而盗窃的人危害性要小,因为在前者反映了一种意志相对的不自由和行为的消极被动;而后者是一种意志自由的,行为是积极的,故危害性较大。(四)犯罪的对象。尽管是否每个犯罪都有犯罪对象,存在着争论。不过,这是从研究犯罪构成要件角度来看的。在这里,我们研究的是具体的犯罪量刑时应考虑的因素,其含义也与它有着不同。每一个犯罪都要对特定的人或物施加影响,或者对不特定的人·或物施加影响。这种受到影响的人或物就是犯罪侵害的对象,也就是评价犯罪应适用刑罚量的一个重要的客观因素。对不同的人或物实施影响,会产生不同的社会危害性。比如对老幼病残的人实施犯罪产生的社会影响就恶劣,受害人遭受的身体心理或财物损失也大。再如用残忍手段伤害或杀人,犯罪对象不仅是受害人,还包括广泛的不确定的所有受这种行为影响的社会公众,因为该犯罪行为不仅使犯罪受害人受到了损害或遭受了痛苦,而且也对社会心理施加了较大的消极影响,因而犯罪的危害性也特别大。(五)犯罪的方式。每一种犯罪都是通过一定的方式来实现的。这种方式不仅影响到对犯罪对象的侵害,而且还反映犯罪行为人对社会施加的心理压力。比如用刀杀人,与采取药物杀人相比较,无论是对受害人而言,还是对社会的负面影响而言,都表现出不同的社会危害性。同样持刀或持械抢劫,要比赤手空拳抢劫更严重。犯罪方式的选择反映了犯罪行为人的行为倾向和犯罪的个性化特点,这种特点在刑事侦查中也具有重要的意义,也正是在这一点上,犯罪行为的方式也较能体现犯罪的个性化特点。(六)犯罪时的社会背景。犯罪虽是犯罪个人的行为,但这种行为并不是孤立的以自己的存在凸现对社会的影响。反过来,社会背景的因素也折射并影响犯罪的社会危害。比如在国家提倡发展个体私营经济时,对这类市场主体的犯罪所产生的影响就大,因为这时犯罪影响不是仅仅体现在人或物受侵害,而且更重要的是表现在对国家方针、政策的破坏,其危害性是严重的。同样,在开展专项刑事斗争中的犯罪,即通常所谓的“顶风作案”,尽管其他方面皆相同,但在这种背景下,更能体现出犯罪人反社会的决心和意志,故而需要更长的时间或更强的矫治手段。上述几个因素是犯罪构成要件之外的,影响犯罪具体刑罚的量的因素。这些因素存在于每一个犯罪之中,因而是个常量。但每一个犯罪,又有一个不同的体现,因而又是一个变量。常量使它能够成为客观的标准,变量能够体现出个案的差异,加强客观标准的实际的标准作用。刑罚不是一种补偿性的惩罚,而是一种矫治手段和抚慰社会的方式,只有罚当其罪,才能实现这两者的均衡,也只有这样才能真正地在刑事司法实践中贯彻好罪刑相适应原则。参考文献:[1]中华人民共和国刑法[M].北京:法律出版社,1998.[2]高明暄.中国刑法教程[M].北京:北京大学出版社,1998.

论疑罪从无原则的论文答辩

您好,《刑事诉讼法》规定,侦查终结、提起公诉、审判定罪,都应遵循“事实清楚,证据确实、充分”的证明标准。尽管法律规定的证明标准是统一的,但实际执行中往往存在不同的理解和认识。一些办案人员没有依法全面收集和移送证据材料,导致进入庭审的案件没有达到法定证明标准,其中有的案件还是性质、后果严重,可能判处重刑甚至死刑的重大案件。对此类案件,法院强行下判,不仅不符合法律规定,还可能造成冤假错案;依法放人,又难以承受来自社会各方的巨大压力。这是长期以来疑罪从无原则难以落实,冤假错案时有发生的深层次原因。为切实防范冤假错案,办案人员应当树立办案必须经得起法律检验和庭审检验的理念,按照法庭裁判的标准,依法全面收集和移送证据材料,有效防止事实不清、证据不足的案件或者违反法定程序的案件“带病”进入审判程序,造成起点错、跟着错、错到底。一是要牢固树立现代刑事司法理念。《刑事诉讼法》规定,未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。法院应当严格执行法律规定,依法独立、公正行使对案件事实和法律的判断权和裁决权。在审判过程中,要坚持司法中立原则,居中裁判、不偏不倚,不能带有追诉倾向,更不能无原则地迁就和配合。通过统一司法审判标准,努力促使检察机关严格履行法律规定的证明责任,推动完善检察机关对侦查取证的监督指导制度,从而提高审前程序办案质量。要高度重视被告人一方提出的辩解辩护意见,决不能置之不理或者简单驳回,应当按照规范的程序及时审查并依法作出处理,做到兼听则明,防止偏听偏信,保障程序公正。二是要严格执行法定证明标准。坚持疑罪从无原则,严格执行法定证明标准,是防范冤假错案的唯一选择。疑罪从无不等于放纵犯罪,但否定疑罪从无就必然走上有罪推定的老路,与法治精神不符,也极易导致冤假错案发生。法官肩负最终的裁判职责,要深刻认识到裁判主体在事实认定中的崇高使命和重大责任。伴随审判权运行机制改革,审判责任制不断完善,在审判过程中是否严格执行法定证明标准,是衡量法官办案水平、确定审判责任的重要标尺。事实清楚,证据确实、充分,是唯一的证明标准,在任何时候、任何情况下都不得以任何理由降低这一标准,要切实避免“理论上的高标准,实践中的低标准甚至无标准”。在定罪证据不足的情况下,不能违背事实和法律作出所谓“留有余地”的判决。要积极探索陪审制度改革,完善被告人认罪认罚从宽制度,从而减轻法官在认定事实上面临的巨大压力。三是要规范庭审环节撤回起诉的裁判程序。诉讼以审判为中心,强调的是司法审判的终局性和权威性。司法实践中,进入审判程序的公诉案件,法庭经过审判后认为事实不清、证据不足的,检察机关通常会要求撤回起诉。有的案件,法院准许撤回起诉后,检察机关简单补充证据,又再次提起公诉,这种程序回流现象严重影响法庭裁判的权威性,也是造成超期羁押的重要原因,而且有违相关国际公约的规定。为严格落实疑罪从无原则,促使侦查、起诉遵循法定证明标准,有必要研究解决撤回起诉不规范的问题,明确撤回起诉的适用范围、时间、效力和救济。现阶段可以考虑对已经开庭审理的案件,原则上不准许撤回起诉;证据不足、指控的犯罪不能成立的,应当依法宣告被告人无罪。如能给出详细信息,则可作出更为周详的回答。

一、疑罪从无原则包括什么1、疑罪从无原则包括:(1)疑罪出现刑事证明不能证实的状况,被告人是否犯罪,没有合法合理的证据支撑,全案没有充分的证据,无法证明;(2)疑罪必须依有利于被告人的原则处理,由于没有充分的证据证明被告人是否犯罪,此时应尊重被告人的人格尊严;(3)被告人不承担疑罪的证明责任,法律主张人生而无罪,所以被告人不需要提供自己无罪的证明,而是由追诉侦查机关提供被告人犯罪的证明。2、法律依据:《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条【法院定罪原则】未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。第一百七十七条【法定不起诉的条件】犯罪嫌疑人没有犯罪事实,或者有本法第十六条规定的情形之一的,人民检察院应当作出不起诉决定。【酌定不起诉的条件】对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。【不起诉案件的处理】人民检察院决定不起诉的案件,应当同时对侦查中查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的,人民检察院应当提出检察意见,移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。二、疑罪从无原则的适用条件是什么疑罪从无原则的适用条件具体如下:1、据以定罪的证据存在疑问,无法查证属实的;2、犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的;3、据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的;4、根据证据得出的结论具有其他可能性的。

疑罪从无,是指刑事诉讼中,检察院对犯罪嫌疑人的犯罪事实不清,证据不确实、充分,不应当追究刑事责任的,应当作出不起诉决定。疑罪从无原则是现代刑法“有利于被告人”人权保障理念的具体体现,是刑事诉讼法第十二条(“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”)所规定无罪推定原则的派生标准。疑罪从无在审判阶段要求,既不足以证明被告人有罪,又不能证明被告人无罪的,应推定其无罪。确立和坚持疑罪从无的原则彰显了现代刑事司法的文明与进步,能够有效减少和避免冤假错案的发生,在我国人权保障史上具有里程碑的意义。【法律法规】《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百零一条 人民检察院对于公安机关移送审查起诉的案件,发现犯罪嫌疑人没有犯罪事实,或者符合刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的,经检察长或者检察委员会决定,应当作出不起诉决定。对于犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为,需要重新侦查的,应当在作出不起诉决定后书面说明理由,将案卷材料退回公安机关并建议公安机关重新侦查。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条 在被告人最后陈述后,审判长宣布休庭,合议庭进行评议,根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定,分别作出以下判决:(一)案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决;(二)依据法律认定被告人无罪的,应当作出无罪判决;(三)证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

有关罪刑法定原则的论文开题报告

文  钱震杰         一、司法解释领域的罪刑法定         我国1979年刑法中的条文数量在世界各国刑法典中几乎是最少的,仅有192条,规定又过于简约,无法完善地规范千姿百态、包罗万象的社会犯罪形态,给司法实务造成了一定的困难。为补正其不足和缺陷,最高人民法院和最高人民检察院分别就审判和检察工作中的具体刑事法律问题作了诸多司法解释。这些解释对于统一司法机关的认识、加强办案工作、提高检察和审判工作的质量和效率,起到了十分强有力的指导作用。毋庸讳言,一国刑事审判工作不是以具有最高权威的法律作为准绳,而过多地依靠司法解释办案,本身就是不正常、不合罪刑法定原则的,而在司法解释中,也存在诸多问题。例如,两高对某些问题作出的解释之间存在明显的分歧和矛盾,全国人民代表大会又没有及时进行协调统一,导致下级司法机关无所适从。更重要的是,个别司法解释超越权限,违反罪刑法定原则。两高于1986年6月21日颁布的《关于〈刑法〉第一百一十四条规定的犯罪主体和适用范围的联合通知》中将1979年刑法第一百一十四条规定的重大责任事故的犯罪主体由工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工,扩大解释为包括群众合作经营组织或个体经营户的从业人员。应该说这一司法解释的精神是正确、及时的,但它对主体的扩大解释已明显超越了司法解释的应有权限,违背了罪刑法定原则①。         刑法条文具有一定的抽象性和稳定性,而现实生活却是千姿百态、发展变化的,为了使司法活动能够跟上客观情况的变化,可以而且应该在确定的限度内进行解释,对某些条文赋予新的含义,我们认为,司法解释的这一限度,就是罪刑法定原则。下面,分别就扩张解释、限制解释、类推解释中如何贯彻罪刑法定原则进行讨论。         (一)扩张解释         扩张解释,系指法律规定之文义,过于狭隘,不足以表示立法之真义,扩张法文之意义,以期正确适用而言②。在刑法理论上,扩张解释是指将刑法条文的含义作扩大范围的解释。在这种解释的情况下,其内容已经超越了刑法条文的字面含义。这种超越之所以是合法和能够被接受的,主要是因为所解释的法律条文上的种概念与被解释的事实上的属概念之间具有某种性质上的联系。尤其值得注意的是,刑法条文中某些文字的文义并不是非常清楚确定、毫无争议的。加藤氏(指日本学者加藤一郎)亦如凯尔生(Hans Kelsen),创有“框”之理论,加藤氏认为:“法律规范之事项,苟在‘框’之中心,最为明确,愈趋四周,则愈为模糊,其色彩由浓而薄。几至分不出框内或框外。”①由文字边缘的模糊性这一特征所决定,在符合可预测原则的前提下对刑法条文进行极尽词义甚至溢出词义的解释,只要内容具有合理性,其形式的合法性也应该被肯定。我们认为,在罪刑法定原则限制下,一般来说,扩张解释应当限于对被告有利的情形。对被告不利的情形,似有悖于罪刑法定,需慎之又慎。         ①陈兴良:《刑法各论的一般理论》,内蒙古大学出版社1992年版,第187页。         ②杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第110页。         (二)限制解释         在刑法理论上,限制解释是指将刑法条文所表达的含义,作限制范围的解释,其解释的内容较之于条文的词义范围为小。这种解释主要是基于合理性的考虑,同时又没有超出条文的字面含义,因而不存在违反罪刑法定的问题。         (三)类推解释         类推解释是指对于法律无明文规定的事项,就刑法中最相类似的事项加以解释的方法。这种解释以法律没有明文规定为前提,如果法律有明文规定,即使是笼统概括规定,也不应视其解释为类推解释。被类推的事项是法律没有作出规定的,类推解释使刑法适用于法律没有明文规定之事项,因而有悖于罪刑法定之原则,是不能允许的。         ①杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第176页。         二、根据罪刑法定原则进行司法认定         司法认定包括法律和事实上的认定,在此需要探讨的是法律上的认定。法律的认定以法律的明文规定为客体,立法必须具有明确性,这是罪刑法定原则的基本要求。明确性作为罪刑法定的派生原则,最早是由美国的刑法学家在20世纪初提出的,又称为“不明确而无效理论”。根据这一原则,罪刑即使法定,但其内容若不明确,就无法防止刑罚权的滥用,为此,刑法规范必须明确,不明确的刑法规范应该认为是违宪无效的。但是明确与不明确又是相对的,为了适应社会生活的实际需要,有法学家强调,今后刑法有必要创设柔软的概括性的规定,即所谓“规范性的构成要件”、“开放性的构成要件”。总之,根据罪刑法定的原则,刑法规范应该明确,但又不应该将明确性绝对化,适应社会生活,创设一些概括性的规定,争取空白罪状等立法技术,不应认为是违反罪刑法定原则的。         我国刑法的问题在于,1979年刑法在立法上追求“宜粗勿细”,片面追求简明扼要,结果却是简而不明。例如,刑法中随处可见的“情节严重”一词,其内涵和外延都模糊不清,它既可以是罪与非罪的界限,又可以是区分重罪与轻罪的界限,至于其含义究竟是什么,完全在于法官的自由理解。新刑法将条文增加至452条,开始体现出明确性和可操作性,主要表现在以下方面:         首先,新刑法以明文列举的规定取代旧刑法中的“情节严重”等概括规定。原刑法第一百五十条规定:“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪,情节严重的或者致人重伤、死亡的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,可以并处没收财产。”在此对判处10年以上的抢劫罪的加重构成要件的规定是十分概括的。新刑法第二百六十三条将其修改为:“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产:(1)入户抢劫的;(2)在公共交通工具上抢劫的;(3)抢劫银行或者其他金融机构的;(4)多次抢劫或者抢劫数额较大的;(5)抢劫致人重伤、死亡的;(6)冒充军警人员抢劫的;(7)持枪抢劫的;(8)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。”在此对判处十年以上的抢劫罪加重构成要件作了明文列举,便于司法人员掌握。         其次,新刑法以明文列举的规定代替了旧刑法中的“其他规定”、“在必要的时候”等概括性的规定。原刑法第七十一条规定:“在执行期间,如果确有悔改或者立功表现,可以减刑。”新刑法第七十八条则将减刑分为两种:一是在执行期间,认真遵守监规、接受教育改造、确有悔改表现的,或者有立功表现的可以减刑。二是有下列重大立功表现的应当减刑:(1)阻止他人重大犯罪活动的;(2)检举监狱内外重大犯罪活动,经查证属实的;(3)有发明创造或者重大技术革新的;(4)在日常生产生活中舍己救人的;(5)在抗衡自然灾害或者排除重大事故中,有突出表现的;(6)对国家和社会有其他重大贡献的。将前后规定加以比较,新刑法的进步性是显而易见的。         但同时我们也看到,在新刑法中也存在大量的概括性的规定,有些是无法明确的,例如正当防卫的“必要限度”,在立法上不可能就此作出明确规定,但还有些地方是应当明确而尚未能够做到的,因此坚持罪刑法定原则对法律的司法认定是极其重要的,笔者试图从两个方面对此进行研究:         1.在适用罪刑法定的时候,首先要确定的一个概念是“法”,我们认为这里的法,是指刑法典、单行刑法和附属刑法。刑法典包括刑法总则、刑法分则的规定,理所当然应属于罪刑法定所依据的法律范畴。自1979年刑法颁布以后,我国先后颁布了23个单行刑法,由于这些单行刑法的规范依据被新刑法所吸收,因而新刑法附则第四百五十二条规定:对其中附件一所列的8个单行刑法有关行政处罚和行政措施的规定继续有效;有关刑事责任的予以废止。单行刑法是立法机构为应付某种特殊情况而专门颁布的,尽管目前单行刑法中关于刑事责任的规定已经废止,但不能排除在新刑法的适用过程中,犯罪情况出现新的变化,又需要通过单行刑法对刑法典进行修改补充的情况。附属刑法是指在非刑事法律中,为了保护该法律所保护的社会关系而规定的、刑法典和单行刑法不具有的有关犯罪和刑罚的规范总和。同样,历年来,我国在有关经济、行政法规中以比照、依照的方式规定了一百多条附属刑法,在新刑法颁布后,这些条文在法理上都归于无效,但今后在经济、行政的立法中,仍然有可能根据现实情况的保护而创制新的附属刑法。         2.法定是指法律的规定,如前所述,这种法律规定,也就是指刑法典、单行刑法、附属刑法的规定。根据罪刑法定原则,内容有两个方面:法律明文规定为犯罪的,可以对该种行为依照法律规定定罪量刑;法律对一行为没有明文规定的,对该种行为即不能定罪量刑,在这种情况下,如何理解法律的规定就成为关键的问题。         法律的规定有显性和隐性规定两种,前者通过字面意思即可以确定,而后者需通过内容的逻辑分析才能确定,而这两者都是“法律明文规定”,我们通过对下列问题的认识,在司法实践中可以更为确切地作出法律认定:         (1)空白罪状的立法方式。这是一种具有包容性和超前性的立法手段,在新刑法中也得到应用。如第二百二十五条规定:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下的罚金,情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:1.未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;2.买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;3.其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”这里就采用了空白罪状的立法方式,法律、行政法规规定的专营、专卖和限制买卖物品的范围并不是一成不变的,而是随着经济的发展和环境变化而发生改变的,在这种情况下,刑法的明文规定只具有形式的意义,其实质内容取决于参照法规,即法律法规的规定,在司法实践中必须十分注意相关法律法规的制订和变更。         (2)概括规定。这些规定一般具有一定的弹性,允许司法根据实际情况作出相应的解释。例如,上文提到的第二百二十五条规定中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,就是针对现实生活中非法经营活动的复杂性和多样性所作的概括性规定,虽然字面规定笼统,但仍然可以通过其他相关法律法规使之明确化。         (3)案例示范。在我国目前的司法体制中,没有建立起判例制度,但最高人民法院经常发布一些典型案例,指导各地的司法实践,在没有违反刑法规定的情况下,这些案例作为对法律明文规定的一种阐释方法,具有法律上的效力。         三、秉承罪刑法定精神进行司法裁量         绝对的罪刑法定主义,是完全排斥法官的自由裁量的,认为法官应是机械的适用法律的工具,逐字适用法律。但我们认为“徒法不能以自行”,法律的实施离不开人的因素,在司法活动中,法官的能动作用可以有利于实现个别正义、保证法律的灵活性,避免突变性的立法震荡,是保证法律实施的重要因素。         罪刑法定并不排斥法官的自由裁量,但罪刑法定制度下的自由裁量是应当受到限制的,绝对的自由裁量是人治的表现,导致对法律尊严的践踏。严格的罪刑法定原则,要求将自由裁量的权力限制在合理合法的范围内,这就要求我们的司法工作者提高自身在法律、文化各方面的素养,秉承罪刑法定原则的精神,用好手中人民所赋予的司法权力。         (作者系上海市青浦区政协办公室秘书)

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(1)罪责刑相适应原则,指刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。在我国立法中体现为犯罪和刑罚的法定化;废除类推制度;在刑法溯及力问题上采用从旧兼从轻原则;分则罪名规定详备;在个罪的构成要件及法定刑上增强了可操作性。罪刑法定原则的司法适用:正确认定犯罪和判处刑罚;正确进行司法解释。(2)罪刑法定原则的基本内涵是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,为了保障这一基本内容在司法实践中的得到贯彻,必须有一系列具体要求,这些要求又称罪刑法定原则的派生原则。内容为①排斥习惯法 ②禁止类推 ③刑法无溯及效力(或事后法的禁止) ④禁止绝对的不确定刑 ⑤明确性原则 ⑥实体的适当原则。①从刑法的渊源上排斥习惯法。刑罚仅仅只能依据成文法规,刑罚的根据只在于成文法,不允许通过适用习惯法定罪,即不依据习惯,道德,风俗,民间法来决定。这是“法无明文规定不为罪”的当然结论。②禁止类推解释(但是不禁止扩大解释)。类推推理是把刑法中没有明文规定为犯罪的事项,比照刑法中最类似的事项加以解释的方法。在罪刑法定原则下,类推解释将法律没有明文规定的内容“解释”进去是与罪刑法定原则的基本精神相斥的,所以罪刑法定原则使得刑法的适用禁止类推推理,但刑法又是不断与时俱进的法律规范,在禁止类推适用的范畴内发生了些许微妙的变化,即从完全否定类推到容许有限制的类推适用,即在有利于被告人场合容许类推适用,这也是罪刑法定原则的一重大进步。③刑法不溯及既往。对于行为的定罪量刑,只能以行为当时有效的法律为依据,行为后颁行的新法没有溯及既往的效力。法无溯及既往效力,从而符合了“不知者无罪”这一俗语。罪刑法定原则要求必须预告由法律规定犯罪与刑罚并公之于众,以便人们所遵守,但随着刑法的不断完善,其溯及力的确定多为采用从旧兼从轻原则,即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力,这是保障人权的要求,也有利于维护社会的稳定和刑法的权威与统一性,实现刑法预防犯罪的目的。④禁止不定期刑。刑罚的名称、种类和幅度,都必须由法律加以确定,并且刑期必须是绝对确定的,既不允许存在绝对的不定期刑,也不允许规定相对的不定期刑。若刑法中存在没有规定刑期的自由刑,罪犯服刑期长短的权利完全由行刑机关掌握,这会丧失刑法保障人权的机能。所以法定刑或宣告刑都不允许绝对的不定期刑。 现代外国刑法理论与实践还提出两项新的原则。即在立法形式上遵循明确性原则(即排斥含混模糊的规范)、在立法内容上遵循合理性(适当性)原则(即禁止处罚不当罚的行为,禁止不均衡、残酷的刑罚)。 ①刑法的明确性原则。刑法法律的制定必须条文规范明确。法律是肯定的、明确的、普遍的规范,在这些规范中自由的存在具有普遍的、理性的、不取决于个别人的任性的性质。明确性要求立法者必须具体的明确规定刑罚法规,以预先告之人们成为被惩罚的对象的行为。②刑法内容适当原则。刑法适当性,又称作适当处罚性,即指刑罚法规规定的犯罪和刑罚都应该被认为适当,这是针对法规内容而言的。刑法规定的适当,对某一行为作为犯罪规定刑罚有合理的根据。刑罚规定的犯罪,应顺合以行为时确实是否需要刑罚处罚的刑法为前提。

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