爱欧尼亚荒原
请看下面题目：体验民间文学 传承民族记忆作者：陈建宪，男，汉族，湖北省麻城市人，1954年6月生。现任华中师范大学文学院教授，博士生导师，华中师范大学民间文化研究中心副主任，民俗学专业硕士点指导组组长。主要研究领域为中国神话学和民俗学。主要论著有《神祗与英雄--中国古代神话的母题》、《神话解读--母题分析方法探索》、《玉皇大帝信仰》、《中国洪水神话的类型与分布》等，译著有《中国文化象征词典》、《世界民俗学》、《中西叙事文学比较研究》等。一1926年3月10日深夜，鲁迅先生在稿纸上写下了《阿长与《山海经》》几个字。然后点上一支烟，烟雾中仿佛浮现了那个“黄胖而矮”的女工，那个“喜欢切切察察，向人们低声絮说些什么事，还竖起第二个手指，在空中上下摇动，或者点着对手或自己的鼻尖”的乡下人，那个“一到夏天，睡觉时她又伸开两脚两手，在床中间摆成一个‘大’字”，挤得自己没有余地翻身的仆妇。鲁迅先生迅笔疾书，似乎又回到了童年，听见阿长在给他讲长毛的传说，在叮嘱他正月初一早上醒来第一句话一定要说“阿妈，恭喜恭喜”，在对他说：“哥儿，有画儿的‘三哼经’，我给你买来了”……当他写下“仁厚黑暗的地母呵，愿在你怀里永安她的灵魂”时，他的眼睛一定湿润了。身为中国最知名的新文学作家，鲁迅先生一生阅人无数，为什么他独对这个普通的村妇寄以如此深深的怀念呢？在这篇回忆录里，鲁迅先生究竟想告诉我们些什么呢？其实，《阿长与《山海经》》是鲁迅先生自己的一次文学“寻根”，他意识到：正是长妈妈这样一些普普通通的农村妇女，向像他这样的儿童们传承着民族的集体记忆，播撒着文学种子。所以某种意义上可以说：没有阿长，没有《山海经》，也就没有文学家的鲁迅。长妈妈在鲁迅儿时向他灌输的那些东西，学术界今天称其为“民俗”和“民间文学”，民俗是一个民族集体创造、传承和享用的生活文化，民间文学则是他们在日常生活中口耳相传的语言艺术。从文学史的角度来看，“民间文学”是一个社会群体集体拥有、世代相传的文学传统，是这个群体的集体记忆，是“人民灵魂的忠实、率直和自发的表现形式”（拉法格语）。一个民族没有自己的族群记忆，不可能自立于世界民族之林。一个作家如果善于学习民间文学，善于在作品中表达和传承自己的族群记忆，无疑更容易获得族群的共鸣和拥戴，也更容易引起不同文化背景读者的兴趣。二1917年冬天，一场大雪之后，北京大学教授刘半农与沈尹默在北河沿散步，刘半农忽然说：“歌谣中也有很好的文章，我们何妨征集一下呢？”沈尹默说：“你这个意思很好。你去拟个办法，我们请蔡先生用北大的名义征集就是了。”第二天，刘半农将章程拟好，蔡元培先生看了一遍，随即批交文牍处印刷五千份，分寄各省官厅学校。从此，一场又一场的采风热潮在现代中国兴起，中国文学增加了一个新的文体——民间文学。北京大学的《征集近世歌谣简章》发出后，有很多同学投稿，《北大日刊》每天选登一首，总共登出了148首。到1920年冬，北京大学的教授们意识到了民间歌谣的重要价值，于是成立了一个歌谣研究会。1922年12月，歌谣研究会开始印行《歌谣周刊》。由周作人执笔的发刊词说：本会搜集歌谣的目的共有两种：一是学术的，一是文艺的。我们相信民俗学的研究在现今的中国确是很重要的一件事业。……歌谣是民俗学上的一种重要的资料，我们把它辑录起来，以备专门的研究；这是第一个目的。……在这学术的资料之中，再由文艺批评的眼光加以选择，编成一部国民心声的选集。……所以这种工作不仅是在表彰现在隐藏着的光辉，还在引起将来的民族的诗的发展；这是第二个目的。《歌谣周刊》至1925年6月28日共出版了97期，她宣告了民间文艺学作为一门现代学科的出现，这门学科的对象不是作家的个人创作，而是一个民族集体创作和传承的文学作品，如神话、史诗、传说、民间故事、民歌民谣、民间说唱、民间戏曲等。这些作品是全民族的遗产，她们从远古走来，始终伴随着民族历史与民众生活，成为民族文化认同的标志。以这种新的学术视野来出版的《歌谣周刊》，在五四时期发生了重大的影响。后来，90岁的中国民间文艺家协会主席钟敬文先生回忆起这份刊物时，深情地说了下面的话：我起初接触到这种小刊物时，不用说，心情是很激动的。单是说“喜欢”决不能道尽这种心情。因为除喜欢之外，她还引起了我搜集记录这种资料的意愿和对于《国风》、汉、魏、南北朝古典民歌的联想。我马上在行动上做出了反应。一时间，我像疯子那样，拼命地向周围搜求民歌、谚语和故事。振笔写作关于歌谣的评论文章，并与该刊编辑部进行联系。我给自己未来的学艺生涯朦胧中竖立了方向。[1]民间文艺的发现不仅点亮了青年教员钟敬文的生活，使他在漫长的岁月中成长为中国民间文学的掌门人，也照亮了其他许多人的眼睛，其中有学问家，有政治家，也有文学家。他们从不同角度认识到了民间文学在文化上的特殊价值，并从不同角度努力推进中国的民间文艺学不断向前发展。三在中国民间文艺学发展的历史上，有两场影响深远的精彩讲演。1928年3月20日，著名史学家顾颉刚在杭州岭南大学作了一场题为《圣贤文化与民众文化》的讲演。顾先生说：“所谓旧文化，圣贤文化是一端，民众文化也是一端。以前对于圣贤文化，只许崇拜，不许批评，我们现在偏要把它当作一个研究的对象。以前对于民众文化，只取‘目笑有之’的态度，我们现在偏要向它平视，把它和圣贤文化平等研究。”他慷慨激昂地呼吁：“我们研究历史的人，受着时势的激荡，建立明白的意志：要打破以贵族为中心的历史，打破以圣贤文化为固定的生活方式的历史，而要揭发全民族的历史。”[2]顾先生的讲演，继承了五四精神，表达了现代知识分子对于民族民间文学的一种文化自觉。直到今天，中国知识分子的民间情结仍一脉相承，近年兴起的非物质文化遗产保护运动，就是首先由知识分子发起然后得到政府支持和民众响应的。1942年5月23日，毛泽东在听取了艺术家们20多天的讨论后，作了一场总结性的讲演。他指出文学艺术工作首先要解决两个根本问题：为群众和如何为群众的问题。他指出，一些人不愿意为群众服务，他们不爱群众的感情、姿态等，“不爱他们的萌芽状态的文艺（墙报、壁画、民歌、民间故事等）”。毛泽东尖锐地批评说：“他们的灵魂深处还是一个小资产阶级知识分子的王国。”在谈到如何为群众的问题时，毛泽东指出“人民生活中本来存在着文学艺术原料的矿藏，这是自然形态的东西，是粗糙的东西，但也是最生动、最丰富、最基本的东西；在这点上说，它们使一切文学艺术相形见绌，它们是一切文学艺术的取之不尽、用之不竭的唯一的源泉。”毛泽东号召知识分子向工农兵学习，在普及的基础上提高，在提高的指导下普及。《在延安文艺座谈会上的讲话》在解放区掀起学习民间文艺的热潮。鲁迅艺术学院文学系、音乐系的师生纷纷下乡采风，何其芳主编的《陕北民歌选》，周扬、丁玲、艾青等编著的《民间艺术和艺人》以及《水推长城》、《天下第一家》和《地主与长工》等故事集陆续出版。李季的《王贵与李香香》、贺敬之的《白毛女》、赵树理的《小二黑结婚》等一批学习民间文艺手法的佳作发表，形成了中国民间文艺发展的一个高峰。20世纪的中国风雷激荡、天翻地覆。人民大众走上历史舞台中央，彻底改变了中国的面貌。千百年来紧密伴随民众生活，直接抒写他们爱憎苦乐与梦想追求的民间文学，也相应受到了极大关注。从北京大学歌谣研究会，到国统区的边疆少数民族调查，特别是共产党领导下的几次大规模民间文艺采录活动，使中国民间文学宝库越来越清晰地呈现在世界面前。从1984年开始，由文化部、国家民委和中国民协共同组织领导，着手编纂民间文学三套集成（《中国民间故事集》、《中国歌谣集成》、《中国谚语集成》）。这部规模空前的巨著，由周扬任总主编，钟敬文、贾芝和马学良分别任故事、歌谣和谚语集成的主编。截至1990年，全国共搜集到民间故事183万篇，歌谣302万首，谚语784万条，总字数达40亿。大量的县卷资料本，已在许多省市编印成书。如湖北省在短短几年中印出的资料本就有130余种。一波又一波对民间文艺的采录、整理、研究和利用的浪潮，顺应着20世纪中华民族自我救亡运动和大国崛起理想的主流，成为民族文化复兴的一面旗帜。四民间文学在漫长的时间与巨大的空间中世代传袭的事实，证明她有着巨大的艺术魅力。这种魅力主要体现在如下方面：民间文学充满了自由的欢乐精神。世有假诗文，无假山歌。老百姓的创作出自人类的生命本能要求，这种本能遵循着弗洛伊德的“快乐原则”或巴赫金的“狂欢精神”，而与悲观主义绝缘。例如无处不在的民间笑话，就是民间欢乐精神的典型表达形式。笑话中永远充满了乐观的人生态度，敏锐的观察能力与睿智的思维技巧。人们在日常生活中寻找欢乐，通过语言艺术加工、生产和消费更多的欢乐。在当代社会，民间文学的许多体裁，如神话、史诗、歌谣等，都在萎缩和消亡，唯有笑话一枝独秀，仿佛有一个永远开心的精灵，通过酒桌、电脑网络、手机短讯，在灰色的尘世中跳着，笑着，奔跑着，舞蹈着，在麻木的世俗生活上空飞翔。民间文学充满了浪漫的理想主义。这种理想主义风格在许多方面都有表现。从主题看，民间叙事作品大都具有浓厚的道德倾向，无论恶势力多么强大，善的力量总是取得了最后胜利，“善有善报恶有恶报”。从人物看，民间创作中的正面主人公形象总是完美无缺，美到极致，善到极致，成为民众的道德楷模与精神榜样。从意境来看，现实生活可能沉重乏味，但民间文学中的世界却无比美丽。如同恩格斯在评价德国的民间故事书中所说的那样：“民间故事书的使命是使一个农民作完艰苦的日间劳动，在晚上拖着疲倦的身子回来的时候，得到快乐，振奋和慰藉，使他忘却自己的劳累，把他的硗瘠的田地变成馥郁的花园。民间故事书的使命是使一个手工业者的作坊和一个疲惫不堪的学徒的寒伧的楼顶小屋变成一个诗的世界和黄金的宫殿，而把他的矫健的情人形容成美丽的公主。”[3]民间文学充满了飞扬的想象力。众所周知，想象力是人类艺术创作和科学发明必不可少的心理素质之一。在民间幻想故事中，现实物理世界的束缚被彻底打破，神界、人界、鬼界、精灵界从空间上融为一体，过去、现在、未来从时间上被连接沟通。人与神直接交流，自然万物随意变化，人、神、精灵不仅精神上互渗，形体也相互转化，在几乎没有任何障碍的时空背景下，人们的想象力自由翻飞，这对人类尤其是儿童想象力的培养具有极大帮助。难怪鲁迅先生直到晚年还对美女蛇故事、《山海经》图津津乐道。民间文学还充满了哲理。别林斯基曾说：任何一个民族都有两种哲学：一种是学术性的，书本上的，庄严而堂皇的；另一种是日常的，家常的，平凡的。谁要描绘社会，谁就得熟悉这两种哲学，而研究后者尤为必要。在民间寓言中，民众将哲理寓于故事，使听众更易理解和接受。例如有个《抬驴》故事，讲一老人带孙子赶集，当他自己骑驴时，人们说他不知心痛孙子；当孙子骑时，人们又说不尊敬老人；两人一齐骑上去吧，人们说他们不知痛惜牲口；两人都不骑吧，人们又说他们是傻瓜，有驴子不知道骑。怎么样做都不行，两人只好将驴抬起来走，但这样做却更让人们笑话。这个寓言把做人处事要有主见的哲理就讲得非常透彻。还有个《对哄》的笑话，说从前有个小孩常流鼻涕，他父亲叫他把鼻涕揩掉，并答应揩干净后给他一元钱。接下来儿子跑出屋，很快又转回来，找老子要钱。老子见儿子鼻孔下面只剩两道红沟，就笑着说：“我是哄你的！”儿子“哼”的一声，又将缩进鼻孔的两条鼻涕淌到外面来，笑着回答说：“我也是哄你的。”[4]这个搞笑的场面，让人们对“子学父样”的生活哲理留下难忘的印象，具有很强的实践意义。在民间文学中，哲理与诗意常常能非常完美地结合在一起。宁静的原始森林中，池中的天鹅脱下羽毛衣，变成了绝色的仙女；小小的青蛙儿子，不仅能帮父母干农活，还以哭、笑、跳等方式娶到了最善良美丽的姑娘，待他脱下蛙皮，又变成了一个年青英俊的天神；从灰鹤口中救了条小白蛇，却得到了一颗能听懂所有动物语言的宝石……民间童话像一个顽皮的小天使，用他的魔棒随心所欲地变出各种神奇的时空幻象，但仔细咀嚼，这些象征又是那么合于情理，那么美丽动人！民间文学也有高超的语言技巧。掌握文字需要接受相当的训练，口语却是庶民与生俱会的本领。民间社会中，许多普通人都有极好的语言天赋。我们看一个例子：一个好吃的人，瞄中哪碗菜了，哪碗菜就只有他的搞场，旁人很难吃上嘴。这天，他在人家屋里做客，瞄中了一大碗鸡汤。鸡汤碗里只放了一把汤瓢，他拿起连舀直舀，硬不松手。满桌的人都把他望起，他才勉强停住，将汤瓢放回碗里去。刚刚放稳，他又去拿。坐在他对面的那个客人好气又好笑，也伸手去拿时，迟了，汤瓢又被他捏在手里啦！拿到了他还跟对人家讲客气话：“你看我拿得到哩，你不屑跟我递得口沙！”又舀。舀了又做样子把汤瓢还原。才还原又去拿。这一下，对家的手快，将汤瓢抓到手了，满桌的人都看他再怎么讲。他说：“嘿，你已经拿到手啦？我正想给你递过来的呀！”[5]这是湖北省五峰县白鹿庄农民故事家刘德培讲的一个故事，故事只有200多个字，焦点集中在餐桌上的“汤瓢”之上，几个动作和对话，就将好吃者的形象活画了出来，其白描技巧令人叹服。如果加上讲述者的语音、动作、表情，与听讲者的现场气氛互动配合，其强烈的艺术感染力可以想见。从这个故事中，我们可以看到民间语言的丰富表现力。民间文学还有许多值得我们学习的东西。比如形象塑造，许多民间文学形象，如灰姑娘、狼外婆、天鹅仙女、龙王龙女等，都已成为文学史上不朽的典型。谈到叙事结构，民间笑话特别值得研究。凡是有创作经验的人都知道，要在几十个字最多千把字的篇幅中，设置包袱，交代矛盾，刻划人物，将故事推到高潮，最后给人一个既在意料之外又在情理之中的结局，没有高超的构思情节、驾驭语言的艺术，是不可能做到的。但民间笑话的创作者们善于截取生活中的典型片断，如一个动作，一句富有智慧的话语等，精心布设“包袱”，造成瞬间急转的效果，使人不能不哈哈大笑，这是非常难得的技巧。在题材、形象、情节、场景、语言以及伦理价值、审美情趣等方面，民间文学都能给作家文学和通俗文学提供取之不尽的丰富滋养。所以，人们常将民间文学形容为培育伟大作家的土壤和乳娘。五民间文学是一种独特的文学体裁，由于文化语境是民间文学创作与鉴赏的重要因素，因此学习民间文学必须将“体验”作为一个重要环节，这是与作家文学不同的地方。从接受美学的角度来看，书面文学以文字为载体，创作者与接受者之间是一种单向的信息发送与解码过程。而民间文学以口语为媒介，讲唱者与接受者必须在特定的生活语境之中，面对面地保持着信息的双向交流，才能完成审美过程。因此，台湾著名人类学家李亦园先生归纳说：“口语文学不但是传诵于听众之前，实际上也经常是表演于听众之前的。书写文学有戏剧的创作，但是文字的剧本与实际表演之间是很有不同的，口语文学则没有这种差别，口语文学中的很多情节，需要传诵者的当场表演，传诵者的面部表情与身体动作经常构成作品的一部分。……例如某些特别的动物，可怖的鬼魅以及逗人发笑的滑稽者都有其代表性的声音，这些声响的意义，要比任何冗长的说明都有更大的效力，更能动人心弦，所以难怪口语文学的传诵常常是一遍再一遍，即使听过数十遍的人仍然乐之不疲。但是，书写文学与之相比则没有这么大的效力，一篇好的作品虽被形容为百看不厌，但实际上看上三两遍就很少再被重复地读了。”[6]从创作过程来看，民间文学创作者也受特定文化“场”的影响。由于民间文学是在集体场合（至少两个人）讲述或演唱的，因此讲述者必须根据现场情境和听众的反馈，不断对所讲内容加以调整，以适合于听众当时的需要，吸引听众的兴趣。有时，讲述者与听众之间还常常互换角色，他们之间几乎不存在心理认同障碍。民间文学的创作和鉴赏在同一过程中完成，有明晰的对象性。而书面创作时，作家面对的是一张稿纸，所以他的创作过程，只能以自我的心理经验为基础，以想象中的读者为对象。在民间生活中，一群人围在一起讲故事时，常常会互相“掰”人。所谓“掰”，就是巧妙地将听故事者编在故事中加以捉弄。例如有个故事讲一个农民进城，为了搞好各种关系，以乌龟作礼物。乌龟有大有小，农民根据关系重要的程度，在龟甲上贴一纸条，写上XX人、XX人。后来在车上口袋不小心被打开，乌龟跑得到处都是，农民边捉乌龟边将纸条重新贴上，边贴边说：这是XX，这是XX。讲故事的人，会将这个XX，故意置换为听者的名字。听的人一般不会生气，反而会为这种机智哈哈大笑。这种鉴赏过程，只有在特定语境和特定的亲密程度中才能实现，而故事本身也会更加接近双方的心理距离。在民间的对歌和舞蹈活动中，常常会出现歌手和舞者间的对抗，而旁观者会为此起哄，鼓劲。这种对抗很少会形成真的心理伤害，常常是以非常友好的形式结束。许多民间歌舞活动，都有着强烈的参与性与互动性，像西南少数民族的三月三，西北的藏族、蒙古族和维吾尔族等族，节日里常常是全民性的歌舞活动，只有在那种狂欢的氛围中，我们才能真正感受到民间文艺的巨大魅力。神话的讲述离不开特定的仪式，民间传说则常常与相关的风物粘附在一起，从书面看到的黄鹤楼故事，总不如看着黄鹤楼讲述起来更有兴味。总之，民间文学离开了特定的文化空间，就像一条从水中捞起来的鱼，躯体虽存，却不能自由自在地冲波击浪，无法展现那优美的体态与灵动的身姿。因此，理想的民间文学学习方式，不是仅仅通过文字诉诸想象，而是身临其境，调动全部感官，在参与中体验民间文学给人带来的愉悦与快感。有志于学习民间文学的人，要多在“体验”上下功夫。所谓“体验”，是个体通过亲历某件事，获得相应的情感经验和认知结果的活动。体验式学习的途径最好是直接到民间采风，在日常生活中观察，将田野作业作为必修之课。同时，以民间文学作品为中心，运用现代教育技术手段，生动再现民间文学的丰富形态及其民俗语境，创设身临其境的场景，也是一种辅助性的办法。意大利作家卡尔维诺曾说：“民间文学不仅是最为通俗生动的艺术形式，它同时也是一个国家和民族的灵魂。”但是，近20年来，中国社会正在发生前所未有的天翻地覆的变化，从一个农耕社会向现代化社会转型。在传统的民间文学活动为铺天盖地的大众传媒挤压和取代的条件下，如何继承和发展民间文学这笔重大的非物质文化遗产，正在考验着我们民族的智慧。我们寄希望于青年一代！注释：[1]钟敬文：《《歌谣》周刊·我与她的关系——纪念该刊创刊70周年》。[2]顾颉刚：《圣贤文化与民众文化》，《民俗》周刊第五期，1928年4月17日。[3]恩格斯：《德国的民间故事书》，见《马克思恩格斯论艺术》第四卷，第401页。文艺艺术出版社。[4]《湖北民间故事传说集·孝感地区专集》，李守义搜集整理，1982年印。[5]《汤瓢》，见《新笑府——民间故事讲述家刘德培故事集》，王作栋整理，上海文艺出版社，1989年。[6]李亦园：《从文化看文学》，见叶舒宪编：《性别诗学》，社会科学文献出版社，1999年，第5页。来源： 《文学教育》
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试论民间文学艺术的知识产权保护序 言 人类创造了历史，历史也抚育了不同肤色、不同信仰的各个民族。在漫长的历史发展进程中，人类不仅创造了优秀灿烂的民族文化，而且形成了各具特色的民风民俗。民间文学艺术，是世界各国人民民俗文化和传统习俗的重要表现形式，是维系各民族生存发展的充足动力和不竭源泉。民间文学艺术已成为区分世界不同民族的重要标志之一。然而，面对民间文学艺术被任意使用、破坏甚至失传的危机，民间文学艺术亟待知识产权的法律保护。但民间文学艺术的法律保护是许多国家都认为必要却又倍感棘手的问题。从20世纪50年代起至今，已有众多国际组织先后关注此问题，并试图给出大家能够接受的解决方案，但结果却并非令人满意。由于在权利主体、权利内容等诸多问题上的复杂性，目前只有少数国家在法律上对民间文学艺术予以保护。在我国，民间文学艺术流派纷呈，千姿百态。无论是透着喜庆和吉祥的大红剪纸、灵韵别致的传统泥塑，还是清新简洁的蓝印花布、古老神秘的纳西族“东巴”，都从不同侧面体现着文明古国深厚的文化底蕴，也在时时刻刻传承着古老的华夏文明。民间文学艺术不仅是前人留给我们的珍贵文化遗产，更是祖先赐予我们的宝贵精神财富。在我国，民间文学艺术在5000多年历史沉淀的中国文化玫瑰中，就像一只艺术奇葩，显得格外绚丽多彩和引人注目。然而 ，在我国学术界和立法界对于民间文学艺术保护的研究，基本是从20世纪90年代初开始，一直持续至今，并在近几年形成一个研究高潮，出现不少以此为主题的研究论文。但我国在传统知识保护领域内的立法却并没有显著进步。已经出台的行政法规和地方性法规包括《传统工艺美术保护条例》（1997）、《云南省民族民间传统文化保护条例》（2000）和《贵州省民族民间传统文化保护条例》（2002）。我国著作权法第六条规定对民间文学艺术作品的保护办法由国务院另行规定。理论界关于如何对民间文学艺术提供保护，有两种互相冲突的代表性观点。一种观点反对用任何形式的知识产权保护传统知识，建议通过公法权利来提供保护；另一种观点则认为，知识产权能在传统知识保护中发挥作用，或至少对进一步检验这种可能性抱有兴趣。世界知识产权组织最近的调查表明，越来越多的传统知识持有人开始寻求运用知识产权制度来保护传统知识。本文认为对民间文学艺术应该以传统的知识产权保护为基础，同时加强特殊立法保护，主要分为五个部分加以阐述。第一部分，笔者主要对民间文学艺术保护进行概述。首先对民间文学艺术的界定加以重点阐述，因为无论从国际立法、区域立法、国内立法，还是我国的现今理论界，对于民间文学艺术的称呼不一。有的学者将其等同于民俗，有的学者将其与民间文学艺术作品划等号等等。笔者在把民间文学艺术与民俗和民间文学艺术作品区分的基础上，认为民间文学艺术是指一个社会群体，如一个民族、一个部落、一个地区的若干民族等，在长期的共同生活和劳动中集体创作或者由集体中的某个个体创作并得到集体认同，在世代相传的过程中不断修改、加工、完善，反映该群体生活历史、风俗习惯、心理特征、宗教信仰的文学和艺术形式。认为民间文学艺术是民俗的重要组成部分，而民间文学艺术与民间文学艺术作品也是包含关系，即民间文学艺术包括了民间文学艺术作品。其次；对民间文学艺术的特点、范围及其保护的必要性加以阐述。第二部分，阐述民间文学艺术的知识产权法律保护的渊源与发展历程。主要从对其知识产权保护的立法背景谈起，同时对其国际条约、区域立法加以考察分析和对比。第三部分是本文的重点，第一点主要对民间文学艺术与知识产权联系与区别加以澄清，首先民间文学艺术与知识产权的联系包括他们都有非物质性、可复制性和法定性 。对于民间文学艺术与知识产权的区别有他们的权利性质不同、客体范围不同、创新的标准不同、权利主体的确定性不同以及他们的时间性不同，从这五个方面全面加以分析。第二点是对利用著作权保护民间文学艺术的反思加以探讨。第四部分，从中央到地方立法两个方面，对我国民间文学艺术保护的现状加以阐述。 第五部分，是如何对我国民间文学艺术知识产权保护完善的构想。在关于对民间文学艺术的立法保护方面，在我国理论界有两种观点，一种是民间文学艺术不同于传统的知识产权客体，其属于新型的知识产权客体，应该利用特殊立法保护；另一种观点认为应该利用现有的知识产权制度，特别是著作权制度加以保护。本文认为，由于民间文学艺术保护的特殊性，在我国理论界的研究还不深，理论的储备还不够。为了更加及时地对民间文学艺术加以保护，必须完善现有的知识产权制度。本文试从著作权、专利权和商标保护三个方面加以分析，希望对未来的知识产权立法方面有所帮助。同时建议国家立法部门尽快出台对民间文学艺术的特殊立法保护，形成以传统的知识产权保护为主，以特殊立法为辅的新型立法机制，以期对我国的民间文学艺术保护作出应有的贡献。第一部分 民间文学艺术知识产权保护概述一、民间文学艺术的概念和特征 （一）民间文学艺术的概念和内涵 对于民间文学艺术这一术语的概念内涵，我们应当做狭义和广义的区分。 狭义地看，民间文学艺术这一概念等同于我们在民间文艺学上所说的民间文艺，包括民间文学(神话、传说、故事、歌谣、叙事诗、史诗、谚语、民间说唱、民间小说)、民间音乐、美术、舞蹈和民间工艺等方面。就此而言，狭义的民间文学艺术指的是“全体的产生于民间，口头的流传于民间”的文学艺术，它是与主流社会中所谓“纯粹的”或“精英化的”文学艺术创作相对应的一种原生的艺术表现形式。在英语中，与之大体对应的说法是“Traditional Literary and artistic productions”。[1] 广义地看，民间文学艺术的概念内涵并不限于民间文艺学上的审美意味，而是扩展到民俗生活的方方面面。在现实社会中，那些在生产、生活、组织制度、精神信仰等各个领域以具体形态体现的民俗，有着某种程度的审美性而具有文化和商业价值，均有可能被认为是“民间文学艺术”。例如，位于深圳华侨城的中国民俗文化村，不仅将我国各民族地区的标志景观原样或微缩复制，而且从来源地雇请少数民族艺员再现生产生活场景、表演特色文体节目、组织节日庆典和祭祀仪式等。这是将整体的民俗作为审美形态设为旅游项目加以商业利用的经典案例。在英文中，与此内涵大体对应的说法是“Folklore”。 应当说，“Traditional Literary and Artistic productions”是被涵盖于“Folklore”之中的，理解民间文学艺术这一概念的关键在于厘清“Folklore”的涵义。Folklore一词是英国学者汤姆斯(W. )于1846年将Folk(民众)和Lore(知识)合二为一创造的，最早由日本学者将其翻译为“民俗”，后来也为我国民俗学界所采用[2]。Folklore植根于群体意识和精神在社会中的口头和非文字化传承活动，它可以泛指基于一定自然和社会条件（如种族、血缘、地域、文化水平、生活状况）所结成的某一群体在长期共同的社会生活中所创造、维系并且形成为传统的一切风俗习惯，即民俗，也可以特指其中可作为这种口头和非文字化传承活动典型表现的民间文学或口承文艺。因而，它在民俗学上的使用同样是有层次的，可以指作为一级学科的“民俗学”，也可以指作为二级学科的“民间文学”或“民俗文艺”。[3] 就Folklore的语源来说，据费孝通先生的解释，Folk并不是普遍意义上的全体人民，而是具有亲切乡土关系的人们，在中文里，近于“老乡”、“乡下土里土气的人们”，作为一个形容词近于“民间”、“土风”的意思：Lore作知识或学问讲也不确切，近于“天方夜谭”中的“谭”字，夏天乘凉时孩子们喜欢听的“逸文、传说”。所以如果直译，“民间传说”四字比较接近[4]。日本的民俗学者亦承认，迄今被译为民俗或民俗学的Folklore，本来意义是传承的精神文化或口承文艺。[5] 值得注意的是，Folklore意义上所涵盖的“民间传说”现在已经远远不限于语源上的解释或是我们中文习惯上所理解的某种民间文学创作形式。与其倘有一线联系的话，恐怕在于现在的Folklore已经包括了任何一种能够被群体“传说”的文化现象。在《不列颠百科全书》(国际中文版)中，Folk加lore就被翻译为“民间传说”，并把民间传说的形式分成说和唱的口头文学、物质和文化(包括民间建筑、民间艺术、民间手工艺术)、习俗和节日(包括宗教意识、节庆、儿童游戏、民间戏剧、民间舞蹈)三大类。[6] 澳大利亚昆士兰法学院教授卡马尔.普里博士认为：所谓“民间 (Folk)”，指的是至少具有某一公共特性的一群人。至于这一共同特性是什么并不重要，比如它可以是一个共同的职业、共同的语言或共同的宗教信仰，重要的是，无论以何种目的结成的这一群人必须具有某些自己的传统；“传说(Lore)”一词指的是与诸如教义、戒律或习俗有关的传统事实或信仰本身，传统意味着代代相传下来的文化的各个方面，它既包括文化的观念方面(如习惯、习俗、仪式)，也包括文化的创造方面(如音乐、舞蹈、戏曲、文学、观赏艺术)，因此，文化可以被视为由一群人保留下来的传统。[7] 该观点代表了国际社会上较为主流的认识倾向，即Folklore是一种属于群体的文化传统。就国际知识产权保护而言，Folklore总是与传统知识(Traditional knowledge)相提并论的。由于在字面上，Folklore(民众的知识)与Traditional Knowledge(传统的知识)谈不上有明确的差别，这种区分很大程度上是为了便于实际的操作而从技术上加以考虑的结果。联合国教科文组织专家格雷厄姆、杜特菲尔德在其相关研究报告中指出：“传统知识一般是指与自然环境相联系的知识，而并不涉及如艺术作品、手工艺品和其他文化创作和表现形式(这些东西倾向于被认为是Folklore的元素)。依据一位专家的观点，传统知识(或其称之“传统环境知识”)是“一个群体通过一代又一代与自然息息相关的生活建立起来的大量知识。它包括一个分类体系、一整套对于本地环境的经验积累和一个控制资源使用的自管理系统。” 至于Folklore，值得注意的是，它作为国际社会的议题被加以讨论是先于传统知识的，最早可回溯至20世纪70年代，当时是作为与版权相关的问题提出的。依米歇尔.布莱克尼所言：“传统知识的表述……是顺应那些批评Folklore之狭隘性的观察家们提出来的。然而，它意味深刻地改变了讨论的话语。Folklore以在版权中或以版权为附加条件加以讨论为特色。传统知识的范围则被拓宽到足以包含诸如在药物治疗和作为食物方面的动植物知识。就此而言，问题的讨论就将从版权的左近转至专利权和生物多样性。”UNESCO(联合国教科文组织)和WIPO(世界知识产权组织)是开展Folklore保护的两家机构。UNESCO因其在文化上的取向而当然地涉足其中。该组织对于Folklore的定义如下：“Folklore(传统大众文化)是一个文化社群基于传统的创造的总和，经由一群个人加以表达，且被承认反映其文化和社会身份：其标准和价值通过模仿或其他方式口头传承。它的形式是与其他的，如语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、礼仪、习惯、手工艺、建筑等等艺术融在一起的。”[8] “因而，Folklore在传统社群中可以有多种多样的形式表现，包括(I) 音乐、舞蹈和其他表演艺术；(ii)历史和神话传说；( iii)设计和符号；和(iv)传统技术、手工艺和艺术作品。美国人类学和民俗学者Ellen Mchale认为，无论受过教育还是未受过教育，在农村还是在城市，每个连接在一起的群体，或是有共同的利益和目的的群体，都拥有一种传统，这种传统叫做民俗。民俗包含许多个体的、大众的和“文学的”因素，这些因素通过反复流传和变异被群体评价和延续，并以这种方式被群体吸收和同化。民俗，其范围包括传统艺术，信仰、工作和休闲的传统方式、装饰和庆典等，是一个群体保持和传承一种生活方式的传统形式。在任何情况下，民俗都存在于群体之中，并在群体中代代相传，民俗是群体在相互交往中产生的具有意义的共同经验。通过表演或示范，手把手的或在小范围内的相互交流，群体以这种非正规的方式掌握了这些知识的传统形式。根据我国民俗学者的观点，民俗可以区分为：(一)生产习俗：渔猎、农业、畜牧业、手工业、建筑、商业等方面的习俗；(二)生活习俗：衣、食、住、行、医、用、语言、产育、婚姻、丧葬、寿诞、礼仪、节日等方面的习俗；(三)文化习俗：民间口头文学、美术、舞蹈、音乐、游艺、竞技等方面的习俗；(四)组织制度：村落、家族、姓氏、社团等方面的习俗；(五)精神信仰：图腾崇拜、神灵信仰、祝咒、禁忌、预兆和占卜等方面的习俗。可见，“民俗”是一个囊括群体生活方方面面的宽泛概念，不能体现出群体文化创造的内涵。而从民俗学的角度看，国际社会所致力于保护的Folklore只限于民俗文化中属于感性范畴的审美创造形态。 在我国，民间文学艺术的概念在法学界尽管也常常有很多争论，但是至少在研究民间文学艺术的学者之间基本是一致的，即认为民间文学艺术只占民俗(Folklore)中的一类。“民间文学是劳动人民的口头创作。它在广大人民群众当中流传，主要反映人民大众的生活和思想感情，表现他们的审美观念和意识情趣，具有自己的艺术特色。”[9]一些发展中国家不切实际地将民间文学艺术保护范围扩大化。比如1972年由非洲知识产权组织制定并于1982年生效的地区性公约《班吉协定》，就将其保护范围规定为“一切由非洲的居民团体所创作的、构成非洲文化遗产基础的、代代相传的文学、艺术、科学、宗教、技术等领域的传统表现形式与产品”，这就显得过于宽泛因而也不很妥当。 笔者认为，我们在为民间文学艺术立法时，应该吸取国内外学者们在艰辛探索中己经取得的有益成果，从他们对民间文学艺术的一般的、通常的、公认的知识中去界定民间文学艺术。把民间文学艺术同民俗与民间文学艺术作品区别开来，民间文学艺术是民俗的下位概念，而民间文学艺术又是民间文学艺术作品的上位概念，为了更加完善民间文学艺术的知识产权保护，对于属于以作品形式显现并且符合著作权保护客体条件的，应该由著作权保护。这样才能使我们的立法立足于现实世界，才能使我们的法律有效的规范现实生活。基于以上笔者的讨论，我认为“民间文学艺术”这一概念应该做如下界定：民间文学艺术是一个社会群体，如一个民族、一个部落、一个地区的若干民族等，在长期的共同生活和劳动中集体创作或者由集体中的某个个体创作并得到集体认同，在世代相传的过程中不断修改、加工、完善、反映该群体生活历史、风俗习惯、心理特征、宗教信仰的文学和艺术形式。
言小旭他妈
当我们把民间文学命名为为“民间文学”的时候，其实我们已经预先设定了一个“非民间”，这个非民间可能指“统治阶级”，也可能指“知识阶级”，而“民间文学”只是作为后者的“他者”被关注、研究和理解。 在中国学术整体版图中的“民间文学”的地位和命运其实从来没有摆脱这种“他者”的立场，这是一种相当于多妻制度下的小老婆、夫权制度下的女性、西方中心主义中的东方一样与生俱来的、无法摆脱的地位和命运，无论你如何弘扬它的价值，标榜它的意义，它都无法摆脱。——我们用来命名和意指事物的话语，就预先设定了我们看待事物的立场和角度，因此也就预设了这个事物的地位、命运和价值。 这种潜伏于命名之中的知识政治较之现实政治及其意识形态更隐秘、作用也更持久、更难以克制。 问题是，像炳善兄所说的那样，对民间文学的重新命名，比如说重新命名为“口头文学”是否可能？乍看起来，如今我们有了口头传统研究和口头程式理论这样的学科，学界同人对于“民间文学”的口头性日益重视，因此，从凸现民间文学的本位计，从突出民间文学的根本特征计，将“民间文学”重新命名为“口头文学”应该是不成问题，顺理成章的。 但是，仔细一想，问题似乎没有这么简单。命名问题从来就不简单，正如对一个新生儿的命名牵扯到整个家族的谱系，对于一个学科的命名也牵扯整个学术的“政治版图”。 把民间文学重新命名为“口头文学”，就可以摆脱对于主流文学的依附性和他者地位，从而获得学科的独立性，但是，问题是，民间文学一旦不再作为与“主流”对立的“民间”而存在，民间文学一旦摆脱了对于主流文学的依附性，同时必定也就丧失了它与主流文学之间的“张力”，在汉语世界这样一个有着强大的书写传统的背景下，民间文学一旦没有了主流文学和文献传统这个庞然大物作为映衬，它的意义何在？离开了汉语书面文学的牵引，汉语口头文学如何界定自己的存在？如何书写自己的历史？而在像汉语这样一个历史悠久的语言传统中，没有了历史也就没有了身份，没有了立足之地。丧失了跟书面文学和文献传统之间的“张力”，民间文学或许终究会像一只断线的风筝，在“生命无法承受之轻”中，化为天边一片轻飘飘的云彩；丧失了汉语书面文学这一个现成的广大版图作为背景或者“坐标系”，那些星散于地方的汉语方言口头文学将只是些漂浮游荡的碎片。 归根结底，语言作为“存在的家”，是一个民族人文学术的永远也无法超越、即使你想超越也无法超越的“宿命”或者“大限”，筹划一门人文学科的地位，包括民间文学学科，无法不考虑它所立足于其中的语言传统。 其实，在汉语世界中，从一开始，民间文学之引起学者（以及作家）的关注，就不是因为民间文学本身，民间文学之受人关注，成为问题，成为一个严重的学术问题，从一开始就是因为民间文学是一个足资主流文学乃至文献传统“借镜”、“自观”和“自我救赎”的“他者”，民间文学从来就是作为书面文学和文献传统的补充、对照、根源或者希望而呈现于学术研究的视野的：只是人们首先站在了书写传统的高度上，他们才看到了民间文学。归根结底，民间文学的欣赏者和研究者，只能是以学术为业、以文献传统为依凭的“学者”，他们的屁股只能坐在主流的板凳上，屁股决定立场，立场决定观点，观点决定对象对他的呈现样式。因为学者自始至终是坐在主流传统这条板凳上的，所以那些在这个传统之外的尚未被纳入这个传统的东西，就被作为“先进于礼乐”（孔子：“先进于礼乐，野人也；后进于礼乐，君子也。如用之，则吾从先进。” ）的“民间”而呈现出来。“民间文学”一名，之所以在诸如“民众文学”、“民俗文学”、“人民的文学”、“口头文学”等众名中脱颖而出，被选为一门学科的名称，我想，根本的原因并不在于这个名字较之其他的名字的内涵和外延更清楚，不在于这个名字用来指称它所想指称的东西更周延、更准确，而是因为这个名字较之其他名字更好地体现了学者们对他们想言说的东西的“态度”，亦即那个东西对于他们的“意义”。【命名既关乎指称（reference），更关乎意义（sense）。丫鬟再漂亮，也只能叫“梅香”】 也就是说，在汉语传统中，民间文学只要想作为学术关注的对象、民间文学学科要在汉语学术中占据一席之地，关于民间文学的言说要成为在汉语学术界看来“有意思”的学术话语，而不想成为无人喝彩的自言自语，民间文学似乎就无法摆脱它“民间”的名号，民间文学就无法不作为知识共同体眼中的“他者”而存在。
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