反商业贿赂行为法律问题研究论文

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周大侠go

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什么样的行为才叫商业贿赂行为?商业贿赂行为又要面临怎么样的刑罚?下面由我与大家分享，希望你们喜欢!欢迎阅读!

2018年1月1日生效的《反不正当竞争法》第7条对商业贿赂行为进行了较大幅度的修订。在目前的市场环境下，大量的“行业惯例”“商业安排”“市场潜规则”都涉嫌甚至明确属于商业贿赂行为，相关企业和个人存在较大的违法风险。对广大市场主体而言，搞清楚哪些属于商业贿赂的典型行为，不但能够提高企业应对风险的能力，而且能够最大限度避免个人遭受审查甚至身陷囹圄。

关于贿赂的概念

目前，在我国法律体系下，贿赂的范围主要是指财物，即货币与实物，如现金、转账、房、车、古董、字画等;还包括各种可量化的财产性利益，如旅游、考察、提供免费服务、无偿借用财物等。纯粹的非财产性利益，例如情色贿赂、子女升学、解决户口、购房指标等，一般不视为贿赂。

在立法层面上，关于贿赂的概念主要见于国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(简称《暂行规定》，以及两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(简称两高意见)。

前者规定：本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。

后者规定：商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。

此外，最高人民法院在《<关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》一文中指出：“非财产性利益如招工提干、调换工作、迁移户口、晋升职务等则一般不被视为贿赂”，可以作为提供非财产性利益一般不视为商业贿赂的力证。

值得注意的是，根据《联合国反腐败公约》规定，贿赂可以包括任何不正当好处。从语义解释上看，在《公约》语境下，贿赂的范围明显不局限于财产或可量化为财产的利益，还包括非财产性利益。

鉴于全国人大已于2005年10月27日批准该公约，且《公约》本身已于同年12月14日生效，因此，将《公约》规定转化为国内法是我国应当履行的国际法义务。未来，立法层面可能将贿赂的范围扩大至非财产性利益层面，这也是打击“权色交易”“权权交易”的现实要求。

贿赂的典型行为

从理论上讲，商业贿赂行为可以分为两大类：一类是道德型贿赂，是指向具有国家公职、行使公共权力或具有特殊政治地位的人进行贿赂的行为;一种是竞争型商业贿赂，是指为谋取或保有市场交易机会或者竞争优势而给予相关单位、个人贿赂的行为，贿赂对象主要是其他市场主体和对交易具有影响力的主体。

一般而言，奉行自由主义经济政策的国家主要禁止的是道德型贿赂，经营者在市场竞争中运用的手段一般不进行法律干涉。例如，美国《反海外腐败法》(FCPA)规定的受贿者为外国官员、外国政党或外国政党候选人，是典型的针对道德型贿赂。

与之相对的是，奉行国家干预经济政策的国家，除禁止道德型贿赂外，还对竞争型贿赂进行规制，我国即是典型。

因此，尽管中国的广大企业并未像美国企业一样谈商业贿赂而色变，但事实上，中国法意义上的商业贿赂范围要远宽于美国，需要企业认真对待。

目前，在中国法下，常见的商业贿赂行为主要有以下方式：

1. 直接贿赂财物

直接贿赂财物是最传统和典型的贿赂行为，《反不正当竞争法》《刑法》均明文规定禁止。

2. 给予回扣

1993年《反法》第8条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。

对何为“回扣”，《暂行规定》明确规定，回扣是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。现实中，不记入财务帐册、转入其他财务帐册或者做假帐等行为，均属于“帐外暗中”的行为。

在老《反法》执法过程中，对“账外暗中”与商业贿赂之间的关系存在两种认识。一种观点认为，只有帐外暗中给予回扣的行为，才是老《反法》禁止的商业贿赂，经营者其他提供财物、利益的行为，均不构成贿赂;另一种观点认为，帐外暗中是回扣的构成要件，《反法》禁止的商业贿赂并非仅限于回扣行为。

对此，国家工商总局曾在《对苏工商(2000)88号请示的答复》中明确，“帐外暗中”是构成回扣的必要条件而不是构成其他商业贿赂行为的必要条件。目前，该《答复》已被总局清理，属于失效文件，但不宜据此认为“帐外暗中”是商业贿赂的构成要件，也不宜认定回扣无需“帐外暗中”即可构成。

根据新《反法》规定，经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，应当如实入账。因此，是否入账是区分回扣与折扣的主要标准。

中央治贿意见指出，商业活动中，可以以明示并如实入账的方式给予对方折扣，给予、接受折扣必须如实入账。账外暗中给予、收受回扣的，属于商业贿赂。

据此，笔者认为，尽管新《反法》对商业贿赂行为作出了较大幅度的修改，但仍应当坚持账外暗中是构成回扣的必要条件。给予“折扣”未如实入账的，应当认定为给予回扣的行为。否则，在实践中将无法区分回扣与折扣，造成新的混乱。

3. 支付手续费等各类名义的费用

关于各类手续费问题，中央治理商业贿赂领导小组《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》(简称中央治贿意见)在政策层面指出：通过赌博，以及假借促销费、宣传费、广告费、培训费、顾问费、咨询费、技术服务费、科研费、临床费等名义给予、收受财物或者其他利益，以提供、获取交易、服务机会、优惠条件或者其他经济利益的，属于商业贿赂。

实践中，有关规定明文禁止的支付各类手续费行为主要包括以下几种：

旅游购物网点给予旅行社和导游的购物提成

在《关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》中，工商总局指出，商场为吸引旅行社和导游人员组织旅行团到商场购物，按旅行团人数以“人头费”“停车费”等名义或按游客购物成交额的一定比例给付旅行社或导游人员一定的财物，构成商业贿赂行为。

未发生宣传、广告行为而支付宣传费、广告费、商业赞助

在《关于在柜台联营中收取对方商业赞助金宣传费广告费行为能否按商业贿赂定性问题的答复》中，工商总局指出，宣传费、广告费、商业赞助等，应是对宣传行为、广告行为及其他具体商业行为所支出的费用。如果未发生宣传、广告等相应的具体商业行为，而是假借宣传费、广告费、商业赞助等名义，以合同、补充协议等形式公开收受和给付对方单位或个人除正常商品价款或服务费用以外的其它经济利益，即构成商业贿赂。

医院向其他医院医生支付的介绍费

工商总局《关于医院给付医生CT“介绍费”等是否构成不正当竞争行为的答复》指出，医院以给付“介绍费”“处方费”等各种名目的费用为手段，诱使其他医院医生介绍病人到本院做CT检查或者其他检查的行为，构成不正当竞争。

啤酒公司向饭店服务员支付“推销费”

工商总局《关于以收买瓶盖方式推销啤酒的行为定性处理问题的答复》：指出，啤酒公司以给付现金等方式向酒店服务员回收啤酒瓶盖，诱使酒店服务员向顾客推销其产品，实质是经营者为销售商品，采用给予财物的方式贿赂对其商品销售有直接影响的人。其行为在一定程度上排挤了其他经营者，也极易限制消费者的选择权，损害消费者合法权益，扰乱正常市场竞争秩序，构成商业贿赂。

保险公司以销售保险为目的，向住房基金管理部门、保险代理人支付手续费

工商总局《关于<反不正当竞争法>第二十三条滥收费用行为的构成及违法所得起算问题的答复》指出，保险公司为达到被指定为公积金贷款的保险人而借此销售其保险服务的目的，以“手续费”等名义给付住房基金管理部门财物，构成商业贿赂。

《关于超出国家规定标准支付、收取保险代办手续费行为定性处理问题的答复》指出，国家对于航空人身意外险代办手续费的支付标准是有严格规定的，保险公司违反国家规定，采用向保险代理人支付超出国家规定标准的代办手续费的手段竞相推销航空人身意外险保险的行为，构成商业贿赂。

4. 支付佣金、中介费等劳务报酬式商业贿赂

新《反法》规定，经营者在交易活动中，可以以明示方式向中间人支付佣金，并实入账，接受佣金的经营者也应当如实入账。

关于佣金的概念，《暂行规定》规定，佣金是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格中间人的劳务报酬。中央治贿意见指出，在账外暗中给予、收受中介费的，属于商业贿赂。

据此，在商业活动中，经营者委托居间人提供居间服务并支付佣金的，应当如实入账;未如实入账的，属于商业贿赂行为。

5. 附赠行为

在商业交往中的附赠行为，如超过合理限度，也可能被认定为商业贿赂。

中央治贿意见指出，商业活动中，可以依据商业惯例送小额广告礼品。违反规定以附赠形式向对方单位及其有关人员给予现金或者物品的，属于商业贿赂。

《暂行规定》规定，经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品，但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。

不过，鉴于新《反法》在商业贿赂的对象中删除了交易相对方，因此，笔者认为，一般情况下，经营者给予交易相对方工作人员附赠礼物的，属于商业贿赂行为。如直接向交易相对方附赠财物，如实入账的可认定为折扣，未如实入账的应认定为回扣。

6. 提供旅游、考察等财产性利益

经营者向可能影响交易的相关人员提供旅游、考察等财产性利益，以谋取交易机会或竞争优势的，是现实中常见的具有隐蔽性的贿赂行为。

对此，《暂行规定》规定，采用提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段贿赂对方单位或者个人的行为，构成商业贿赂。两高意见规定，商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。

此外，最高法院在《<关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》一文中也对财产性利益进行了论述。该文指出，当前对于贿赂范围的理解和掌握实际上有一定程度的突破，部分可以直接物化的财产性利益如免费旅游、无偿劳务、债务免除、消费权证等有时也会视具体情况被认定为贿赂。

7. 交易平台给予业户“优惠金”

工商总局在《关于对商品交易市场开办者以给付优惠金形式招揽业户行为定性处理问题的批复》中指出，商品交易市场开办者为吸引业户到自己的市场承租摊位，以“优惠金”的名义给付业户一定财物，属于以不正当的利益引诱交易，构成不正当竞争行为。

对此，笔者认为，一方面，给予业户优惠金的方式属于正常的价格竞争行为，不违反商业道德，并未采取不当方式限制或排除竞争。另一方面，由于业户是交易平台的交易相对方，随着新《反法》的生效，一般也不再认为属于商业贿赂行为。

因此，只要交易平台在给予业户优惠金时如实入账，在新《反法》的精神下，不应当再被认定为商业贿赂。

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