明代法制史外国研究现状论文

各国法学界普遍认可国际上存在两种不同的法系：英美法系和大陆法系。法国、德国、日本的司法体系都属于大陆法系，美国、英国以及英联邦国家（加拿大、澳大利亚、印度等国）的司法体系都属于英美法系。中国大陆和台湾地区采用的都是大陆法系，而中国香港特别行政区（过去的英属殖民地）采用的是英美法系。用通俗的语言解释，大陆法系注重成文法，法官在诉讼中占主导地位，法官根据适用的法律条文进行判决；英美法系注重案例法，法官在诉讼中是中立者，法庭注重当事者的辩论，法官根据法律条文和以往的案例以及自己的判断（Gut's Feeling自由心证）对案件进行判决。所以，大陆法系也被称为成文法，英美法系也被称为案例法。大陆法系不允许法官造法，也就是说，对于涉及新生事物的案例的审判，法官必须找出适用的法律条文进行判决；而英美法系则认可法官造法，即法官可以根据法律条文、以往相似案例的判决结果以及自己的判断对涉及新生事物的案例做出前所未有的判决，而这个判决也将成为其他法官在以后判决相似案例的参照案例。【大陆法系和英美法系的主要差异】 目前，世界各国沿用的法律体系基本上可分为二类：大陆法系和英美法系。中国内地采用的是大陆法系。大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马日耳曼法系，是承袭古罗马法的传统，仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的法律制度。欧洲大陆上的法、德、意、荷兰、西班牙、葡萄牙等国和拉丁美洲、亚洲的许多国家的法律都属于大陆法系。香港和英联邦国家采用的是英美法系、英美法系又称英国法系、普通法系或判例法系。两大法系的主要差异有： ▲第一，法律渊源不同。大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及本车参加的国际条约，但不包括司法判例。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例，而且，判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。 ▲第二，法律结构不同。大陆法系承袭古代罗马法的传统，习惯于用法典的形式对某一法律部门所饮食的规范做统一的系统规定，法典构成了法律体系结构的主干。英美法系很少制定法典，习惯用单行法的形式对某一类问题做专门的规定，因而，其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而发燕尾服起来的。 ▲第三，法官的权限不同。大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件，法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制，故法官只能适用法律而不能创造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件，而且，也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例，从而，法官不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律。 ▲第四，诉讼程序不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心，突出法官职能，具有纠问程序的特点，而且，多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件。英美法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论，与这种对抗式（也称抗辩式）程序同时存在的是陪审团制度，陪审团主要负责做出事实上的结论和法律上的基本结论（如有罪或无罪），法官负责做出法律上的具体结论，即判决。 此外，两大法系在法律分类、法律术语、法学教育、司法人员录用和司法体制等方面，也有许多不同之处。

大陆法系，又称为民法法系，法典法系、罗马法系、罗马——日耳曼法系，它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。它首先产生在欧洲大陆，后扩大到拉丁族和日耳曼族各国。历史上的罗马法以民法为主要内容。法国和德国是该法系的两个典型代表，此外还包括过去曾是法、西、荷、葡四国殖民地的国家和地区，以及中国、日本、泰国、土耳其等国。旧中国国民党政府的法律，大陆法系以1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》为代表形成了两个支流。 英美法系，又称普通法法系。是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。它首先产生于英国，后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦,马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区。到18世纪至19世纪时，随着英国殖民地的扩张，英国法被传入这些国家和地区，英美法系终于发展成为世界主要法系之一。英美法系中也存在两大支流，这就是英国法和美国法。它们在法律分类、宪法形式、法院权力等方面存在一定的差别. 大陆法系和英美法系在法律历史传统方面有以下差异. 1、法律渊源：大陆法系为制定法；英美法系为判例法。 2、法典编纂：大陆法系均有成文法典；英美法系则多为单行法规、判例法。 3、法律结构和法律传统：大陆法系把法分为公法(宪法、刑法和行政法)和私法(民法和商法 )；英美法系则把法分为普通法(制定法)和衡平法(判例法)。 4、适用传统：大陆法系中先确定事实后再去遵循法的规则；英美法系则多参照以往的判例 。即大陆法系是由一般到个别；英美法系则由个别到一般。 5、诉讼程序：大陆法系强调职权主义，法官处于积极主动的地位；英美法系则强调当事人主义，法官处于消极、中立的位置，值得注意的是，日本虽为大陆法系国家，却在诉讼程序 上与英美相似。 6、职业教育传统：大陆法系国家中先学法规；而英美法系中先学案例。

导论 一．学科简介——外国法制史是研究世界历各种具有代表性的法律制度的内容，特征，形成，本质及其产生，发展和演变规律的学科。 限制有三：（1）地理上：世界历的，中国除外（2）历：历存在过的而非现行的（3）内容上：最有代表性的法制（对本国或世界历史产生重大影响） 法制史侧重于法律制度，但与法律思想有密切联系；在一定程度上，外国法制史可称为比较法制史。 外国法制史与各部门法，法理学与外国法制史是一般与特殊的关系。 二．学科体系——基本框架是法系，即若干国家或地区具有某种共同特征或历史文化传统的法律的统称。Legal family\system\genealogy\tradition ·《世界法制概览》Henry Wigmore Egyptian\Roman\Mesopotamian\Keltic\Germanic\Church\Hebrew\Greek END Chinese\Hindu\Japanese\Mopammedan\Maritime\Slavic\Romanesque\Anglican ·穗积陈重（日本）“五分法” 死法系：中华法系；印度法系 活法系：伊斯兰法系；英美法系；大陆法系 ·本书—— 楔形文字法/印度法/罗马法/日尔曼法/教会法/伊斯兰法/西方两大法律体系/法国法/德国法/日本法 三．目的 1． 加深对法律多元化的理解 2． 深刻了解外国现行法律制度 四．学习方法 五．参考书—— 1．《世界通史》周良等主编 2．《世界历史地图集》 3．《当代主要法律体系》勒内·达维（法国） 4．《比较法研究》（《比较法总论》）沈中林（中国） 5．论文集 6．原始资料，如《外国法制史资料选编》 第二章 楔形文字法 第一节 概述 一． 概念——形成于公元前3000年左右的西亚幼法拉底与底格里斯两河流域以楔形文字镌刻而成的当地居民使用的奴隶制法的总称。 二． 历史沿革 1．分散的习惯法时期（公元前30世纪初——公元前22世纪） ——公元前三十世纪初，苏美尔人和阿卡德人相继建立起一批奴隶制城市国家。当时城邦国家的基本特点：（1）国家机构仍带军事民主制性质（2）奴隶制度还不够发达（3）土地基本上公有（4）家庭制度方面男女绝对不平等 2．文法的初期发展阶段（公元前22世纪——公元前18世纪） ——国王乌尔纳姆统治时期制定《乌尔钠姆法典》，这是迄今所知人类历最早的一部成文法典，也为两河流域文字法的发展开创了法典化的新时代。成文法的优点有：易于承传；法律的高度统一；高度权威，由国王颁布 3． 全盛时期（公元前18世纪——公元前16世纪） ——公元前十九世纪，阿摩利人建立的古巴比伦王国兴起，统一两河流域。公元前十八世纪，汉莫拉比统治时期制定《汉莫拉比法典》，成为流传至今的楔形文字法中最完整的一部成文法典。 4． 萧条和衰落时期（公元前16世纪——公元前6世纪） ——公元前1595年，巴比伦第一王朝为奴隶制国家赫梯所灭。楔形文字法从此走向衰落，但一直适用到公元前三世纪波斯帝国统治时期。 三． 基本特征 1．直接特征 由楔形文字篆刻 2．结构特征 一般均采用序言，正文和结语三段论式的表述方法。 3．性质特征 法律被描绘为遵从神意制定的，但法典的条文中并没有宗教、道德规范，完全是实在的有关世俗法律关系的规定。因此，楔形文字法是世俗的法律制度，是人定法而非神定法。 4．整个法系是非常典型的东方奴隶制法律——君权神权紧密相连；土地公有；家长制十分明显。内容涉及面较广。 5． 大多是司法判例的汇编，并没有规定一般的抽象概念和普遍的立法原则。 第二节 《汉莫拉比法典》（古巴比伦第六代国王） 一．制定背景（原因） 1． 政治方面：地方上各自为政和法律不统一造成混乱局面 2． 经济方面：农业、牧业、手工业和商业以及奴隶制私有关系都得到迅速发展；经济状况变化，以土地为例，原先流行的王室经济现在一部分以王室经济出租形式给纳贡人耕种，另一部分固定的分配给为王室服务的人 3． 自由民内部分化与斗争尖锐；奴隶激增影响生产，打击和削弱军事力量 二．结构体系——分为序言、正文和结语三部分 三．内容 1． 极力维护君主专制制度 （1） 国王是国家统治者，集行政，立法，司法，军事和祭祀大权于一身；还握有神权，被视为天神在人间的代表 （2） 详细规定军事制度并进行重大改革 （3） 对宫廷和神庙的财产加以特殊保护 2． 充分保护奴隶主对财产和奴隶的所有权 （1） 详细规定盗窃罪 （2） 法典将奴隶视为权力客体 （3） 公开确认自由民之间的权利和地位的不平等，自由民分为享有充分权利的与不享有充分权利的自由民，即阿维鲁和穆什根努 （4） 包含大量调整手工业和商业方面的规范——最根本手段是契约 ·买卖契约 标的是土地房屋牲畜及其他禁止流转的财产，其中包括奴隶；具有注重形式的特点 ·租赁契约 标的主要是钱款和谷物；显著特点：充分保护债权人利益，如土地租赁大多是短期的，租期一般是一年，园圃的期限可延长至五年//法典对出租者尤其是土地出租者的利益严加保护//风险由承租人承担//租金相当高 ·借贷契约 标的主要是钱款和谷物；为缓和社会矛盾，废除了终身债务奴役制度，将债务奴役的期限定为三年，法典对高利贷的借贷利率进行了一定限制 ·劳务契约 酿酒，造船，建筑，兽医 （5） 维护家长制，确认家长对妻子和儿女的特权 ·婚姻关系实行的是具有买卖性质的契约婚姻 ·夫妻关系是不平等的 ·子女在家庭中没有独立地位 ·财产只在家庭范围内继承，并且只有男子才享有充分的继承权 （6） 保持原始公社制度的残余痕迹 ·土地所有制长期实行国有制即王有制 ·保留血亲复仇和同态复仇的遗迹 ·对于在特定场合下发生的犯罪行为可自立救助，不必通过法院处理 ·神明裁判 四． 历史地位 1． 对于巩固古巴比伦王国的中央集权制起重要作用，促进其政治、经济等各方面发展 2． 为后世学者研究两河流域乃至整个东方世界保留重要宝贵的原始资料 3． 在古代东方法制起承上启下作用 第三章 古印度法 研究困难：古印度人不注重对历史资料的整理记录；古印度长期分裂割据导致法律制度不统一；用以研究古印度法的资料大多数来自佛经，从而保留大量音译；宗教混乱 第一节 产生演变和渊源 概念——印度奴隶制时期法律制度的总称。婆罗门教法；佛教法；国王敕令 产生 达罗毗荼人（黑色人种）创造哈拉帕文化 雅利安人（白色人种）（种姓制度萌芽——瓦尔那）侵入印度河流域，印度有了最早的传世文献“吠陀”（知识：“天启”） BC7原始宗教演变为婆罗门教 演变 1．孔雀王朝，公元前六世纪佛教产生…… 渊源 1．“吠陀”——古代印度法最神圣的渊源 2．法经（宗教经典）——解释“吠陀”，没有统一的文本，从法律上固定种姓制度，奠定印度人永世不变的生活准则的经典 3． 法典 4． 佛教经典；总称“三藏” 5． 国王敕令和诏令：《岩石法》 第二节 《摩奴法典》的基本内容 一． 种姓制度——种姓内婚制并且职业世袭；贱民来源于两个最不容的种姓的结合以及不知血统的人 二． 所有权——土地国有制或王有制（村社制与种姓制密切相连，不团结）；在维护各种姓所有权方面完全不同 三． 债法——关注的永远是高等种姓的问题，借债利息非常清楚 四． 婚姻家庭法——特点：与宗教密切联系，与种姓制密不可分，（1）神圣（2）严格维护种姓内婚制，顺婚、逆婚、一夫几妻 五． 刑法——两个显著特点，非再生人无资格聆听宗教经典 六． 诉讼制度 第三节 古代印度法的特点和历史地位问题 一．特点——古代印度法具有东方法和奴隶制法的共性 1． 与宗教密不可分：法律在很大程度上只是宗教的附属物；法律的内容和编排体例都深收教义的影响，宗教法中罕见之举（摩奴是神的儿子的名字） 2． 严格维护种姓制度 3． 是法律、宗教、伦理等各种规范的混合体 二．历史地位——在印度法制史中占有重要地位，凭借宗教的强大凝聚力和延续性；印度化时期：全面吸纳模仿印度文化