亲告罪毕业论文

刑法的效力范围，也称刑法的适用范围，是指刑法在什么时间、什么空间及对什么人具有效力。它不仅涉及国家主权，而且涉及国际关系、民族关系以及新旧法律关系，是任何国家的刑法在具体适用前所必须解决的原则性问题。只有正确解决了刑法的效力范围，才有可能准确、有效地适用刑法，打击犯罪，保护国家和人民的利益。我国刑法典第6至第12条时关于刑法效力范围的规定。第一节 刑法的空间效力一、刑法空间效力概述刑法的空间效力，是指刑法对地和对人的效力，它实际上要解决的是刑事管辖权的范围问题。由于刑法的空间效力涉及到国家刑事管辖权的范围，从而也就关系到维护国家主权、协调国际关系的问题，各国刑法都十分重视空间效力的规定，并且在解决空间效力的问题上形成了一些重要原则。从各国刑法规定和理论主张来看，主要存在以下几种原则：（1）属地原则，即以地域为标准，凡是在本国领域内犯罪，无论是本国人还是外国人，都适用本国刑法；反之，在本国领域外犯罪，都不适用本国刑法。这一原则是建立在国家主权原则的基础上的。（2）属人原则，即以犯罪人的国籍为标准，凡是本国人犯罪，都适用本国刑法而不论犯罪是发生在本国领域内还是在本国领域外；反之，外国人犯罪，即是发生在本国领域内，亦不适用本国刑法。这一原则是建立在本国公民应保证对本国法律的忠诚和服从的基础上的。（3）保护原则，即以保护本国利益为标准，凡侵害本国国家或国民利益的，不论犯罪人是否本国人，也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。保护原则的实质是国家运用刑法手段使本国国家和公民利益免受外来侵害。（4）普遍原则，即以保护各国共同利益为标准，凡发生国际条约所规定的侵害各国共同利益的犯罪，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地是在本国领域内还是本国领域外，都适用本国刑法。上述各原则孤立地看，都有其合理性，但也有其局限性。现代世界各国刑法多以属地原则为主，兼采其他原则。我国刑法也是如此。二、我国刑法的属地管辖权刑法第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”这是我国刑法关于刑法空间效力的基本原则。这里的“领域”，是指我国国境以内的全部区域，包括领陆、领水和领空。根据国际条约和惯例，以下两部分属于我国领土的延伸，适用我国刑法：（1）我国的船舶或者航空器。我国刑法典第6条第2款也规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”这里的船舶或航空器，既可以是民用，也可以是军用，既可以是在航行途中，也可以是处于停泊状态，既可以是航行或停泊于我国领域内，也可以是航行或停泊于外国领域内或公海及公海上空。（2）我国驻外使领馆内。根据我国承认的1961年《维也纳外交关系公约》的规定，各国驻外大使馆、领事馆不受驻在国的司法管辖而受本国的司法管辖。所谓“法律有特别规定”，主要是指：（1）刑法第11条关于“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”的规定。所谓外交特权和豁免权，是指一个国家为保证驻在本国的外交代表机构及其工作人员正常执行职务而给予的一种特殊权利和待遇。外交特权和豁免权的内容较为广泛，其中重要的一条就是“外交代表享有刑事豁免权，不受驻在国的司法管辖”。这种特权是建交国家之间按照相互尊重和相互平等的原则而对等给予的。当然，如果他们当中有人在我国领域内犯罪，我们也不能坐视不管。不过，依照刑法的规定，我们不能对他们进行搜查、扣押或逮捕，而只能通过外交途径去解决他们的刑事责任问题。例如，可以要求派遣国召回，或者建议派遣国依法处理；对于其中罪行严重的，可以由政府宣布为不受欢迎的人，限期出境。新刑法典第11条的这个规定，既维护了我国的主权和法律的尊严，有尊重了有关国家，有利于协调我国于他国之间的正常外交关系。（2）刑法第90条关于“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行”的规定。在理解这一例外规定时，应当注意以下几点：其一，少数民族地区对刑法效力的限制不同于外交特权和豁免权，它不是完全排斥刑法的适用，而仅仅是其中的一部分，即与少数民族特殊的风俗习惯、宗教文化传统相关的部分，诸如情节不严重的重婚、奸淫幼女、械斗、聚众扰乱公共场所秩序、毁坏财物等。这种变通或补充规定相对于刑法全文而言，只是一小部分。因此，从总体上看，刑法基本上还是适用于少数民族自治地方的。其二，免于适用刑法的部分必须有明确的法律依据，即由自治区或省的国家权力机关制定变通或者补充规定，并报请全国人大常委会批准。其三，少数民族地区制定的变通或补充规定不能与刑法的基本原则相冲突。（3）现行刑法施行后由国家立法机关制定的特别刑法的规定。现行刑法施行后，国家立法机关仍由必要根据实际需要制定单行刑法、附属刑法规范，或以修正案的形式对刑法典作修改补充。如果这些特别刑法、刑法修正案的规定与新刑法典的规定发生法条竞合或冲突，应按“特别法优于普通法”的原则处理。（4）我国香港特别行政区和澳门特别行政区基本法作出的例外规定。由于政治历史的原因，我国刑法的效力无法及于港澳地区，这属于对刑法属地管辖权的一种事实限制。如根据1997年7月1日实施的《香港特别行政区基本法》第18条的规定：“全国性的法律除列于本法附件三外，不在香港特别行政区实施。”而刑法不在附件三所列的法律中。《澳门特别行政区基本法》也有类似的规定。不过，根据两个基本法的规定，全国人大常委会决定宣布战争状态或者因港、澳特别行政区内发生不能控制的危及国家统一或者安全的动乱而决定特别行政区进入紧急状态时，中央人民政府可以发布命令将有关全国性的法律在港、澳特别行政区实施。刑法第6条第3款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”该款针对隔离犯的特殊情况对属地管辖的具体标准作了明确的规定。这里涉及三种情况：（1）犯罪行为与犯罪结果均发生在我国境内：（2）犯罪行为在我国领域内实施，但犯罪结果发生在国外；（3）犯罪行为实施于国外，但犯罪结果发生于我国境内。对于上述三种情况，均应适用我国刑法。三、我国刑法的属人管辖权刑法第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”该条是对我国刑法属人管辖权的规定。根据上述规定，我国公民在我国领域外犯我国刑法规定之罪的，不论按照当地法律是否认为是犯罪，也不论其所犯罪行侵犯的是何国或者何国公民的利益，原则上都适用我国刑法。只是按照我国刑法的规定，该公民所犯之罪法定最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。所谓“可以不予追究”，是表明不予追究的一种倾向性，并非绝对不追究，而是保留追究的可能性，认为必要时，也可以追究。但如果是我国的国家工作人员和军人在域外犯罪，则不论其所犯之罪的法定最高刑是否为3年以下有期徒刑，一律适用我国刑法追究其刑事责任。这主要是考虑到这两类人员具有代表国家形象的特殊身份、肩负特殊的职责，其工作与国家的利益息息相关，故对国家工作人员和军人在域外实施的犯罪在管辖上应从严要求。对于我国刑法在域外的属人管辖权，刑法第10条进一步规定，在我国领域外犯罪，依照刑法应当负刑事责任的，即使经过外国审判，仍然可以依照我国刑法处理。这表明我国法律的独立性和国家主权的不受干预性，外国的审判对我国没有约束力。但从实际合理与国际合作角度出发，为使被告人免受过重的双重处罚，该条又规定在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。这样，既维护了国家主权，又从人道主义出发对被告人的具体情况作了实事求是的考虑，体现了原则性与灵活性的统一。四、我国刑法的保护管辖权刑法第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受刑罚处罚的除外。”该条即是对我国刑法保护管辖权的规定。根据该规定，外国人在我国领域外对我国国家或者公民犯罪，我国刑法有权管辖，以保护我国国家和公民的利益，但有下列限制：（1）外国人所犯之罪必须侵犯我国国家或公民利益。（2）外国人所犯之罪按照我国刑法规定最低刑须为3年以上有期徒刑（对低于3年有期徒刑的轻罪则不适用）。（3）外国人所犯之罪按照犯罪地法律也应受刑罚处罚（对按犯罪地的法律不受处罚的则不适用）。当然，要实际行使这方面的管辖权会有困难，因为犯罪人是外国人，犯罪地点在域外，我国要行使管辖权，就需要引渡罪犯，并涉及与犯罪地国家管辖权的冲突，存在诸多实际困难。但是，假如刑法对此不加以规定，就等于放弃自己的管辖权，那些犯罪的外国人就可以肆无忌惮地对我国国家或者公民的利益进行侵害。我国必须在法律上表明自己的立场，有利于维护国家利益，保护我国驻外工作人员、考察访问人员、留学生、侨民的利益。此外，对于外国人在我国领域外侵犯我国国家或者公民利益犯罪的审判与处罚，同样适用刑法第10条的规定。即虽然经过外国审判，仍然可以依照中国刑法追究；但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。五、我国刑法的普遍管辖权普遍管辖权是现代国际社会有效惩治与防范国际犯罪的重要法律措施，我国刑法第9条对此也作了明确规定。即：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”根据该规定，凡是我国缔结或者参加的国际条约中规定的罪行，不论罪犯是中国人还是外国人，也不论其罪行发生在我国领域内还是领域外，也不论其具体侵犯的是哪一个国家或者公民的利益，只要犯罪分子在我国境内被发现，我国在我国所承担条约义务的范围内，如不引渡给有关国家，我国就应当行使刑事管辖权，按照我国的刑法对罪犯予以惩处。在我国刑法中，普遍管辖权有其适用范围和条件的限制，只能是刑法空间效力的辅助性原则。普遍管辖原则的确立，是我国参与反国际犯罪斗争、行使捍卫整个人类权益之职责和履行国际法义务的必然要求。普遍管辖的对象是特定的，即仅限于我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，且在有关国际条约中我国声明保留的条款涉及的罪行除外。普遍管辖原则是刑法属地管辖、属人管辖和保护管辖等原则的补充和例外，只有在排除属地管辖、属人管辖和保护管辖等原则之适用的情况下才能发生适用普遍管辖原则的问题。换而言之，对实施了国际罪行的人，如果可以适用属地管辖、属人管辖或保护管辖等原则之一行使管辖，就不必适用普遍管辖原则。根据我国刑法的规定，按照普遍管辖原则适用我国刑法，必须具备如下条件：第一，追诉的犯罪是我国缔结或者参加的国际条约所规定的国际犯罪。第二，追诉的犯罪是我国在所承担条约义务的范围之内。第三，追诉的犯罪系发生在我国领域之外。如果是发生在我国领域之内，则应依据属地原则适用我国刑法，二不需要依据普遍管辖原则。第四，犯罪人必须是外国人包括无国籍人。如果犯罪人是我国公民，应当依照属人原则适用我国刑法，也不需要适用普遍管辖原则。第五，对追诉的犯罪，我国刑法有明文规定。第六，犯罪人是在我国领域内居住或者进入我国领域。因为只有这样我国才能对犯罪人行使刑事管辖权。否则，就没有行使普遍管辖权的义务，也没有依据普遍管辖原则适用我国刑法的可能。第二节 刑法的时间效力刑法的时间效力，是指刑法的生效时间、失效时间以及对刑法生效前所发生的行为是否具有溯及力的问题。一、刑法的生效时间刑法生效时间通常有两种规定方式：一是从公布之日起即生效；二是公布之后经过一段时间再施行。我国现行刑法的生效时间即属后者，这样做是考虑到人们对新法比较生疏；通过一段时间的宣传、学习和研究，便于广大人民群众及司法工作人员做好实施新法的心理、组织及业务准备。二、刑法的失效时间刑法的失效时间即终止效力的时间，由国家立法机关规定。我国刑法的失效有两种方式：一是由国家立法机关明确宣布某些法律失效；二是自然失效，即新法施行后代替了同类内容的旧法，或者由于原来特殊的立法条件已经消失，旧法自行废止。三、刑法的溯及力刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，则有溯及力；如果不适用，则没有溯及力。对于刑法的溯及力，各国采取不同的原则，概括起来大致有以下几种；（1）从旧原则，即刑法对其生效前的行为一律没有溯及力。（2）从新原则，即新法对于其生效前未经审判或判决尚未确定的行为一律适用，具有溯及力。（3）从新兼从轻原则，即新法原则上具有溯及力，但旧法（行为时法）不认为是犯罪或者处刑较轻时，依照旧法处理。（4）从旧兼从轻原则，即新法原则上不具有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则依新法处理。上述诸种原则，从旧兼从轻原则既符合罪刑法定的要求，又适应实际的需要，为绝大多数国家刑法所采，我国刑法亦采此原则。我国修订后的刑法典第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”根据这一规定，对于1949年10月1日中华人民共和国成立后，1997年10月1日修订刑法生效前实施的行为，应按以下情况分别进行处理：1．当时的刑法不认为是犯罪，现行刑法认为是犯罪的，只能适用修订前的刑法，现行刑法不具有溯及力。对此，不能以新刑法典规定为犯罪为由而追究行为人的刑事责任。2．当时的刑法认为是犯罪，但现行刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，则应适用现行刑法，即现行刑法具有溯及力。3．当时的刑法和现行刑法都认为是犯罪，并且按照现行刑法第四章第八节的规定应当追诉的，原则上按当时的刑法追究刑事责任。此即从旧兼从轻原则所指的从旧。但是，如果当时的刑法处刑比现行刑法要重，则适用现行刑法。此即从轻原则的体现。4．如果根据当时的法律已经作出了生效的判决的，该判决继续有效。即使按现行刑法的规定，其行为不构成犯罪或者处刑较当时的刑法要轻，也不例外。按照审判监督程序重新审判的案件，适用当时的刑法。对一种行为刑法的溯及适用，只限于未经审理或者虽经审理但尚未作出生效判决的场合；已经生效的判决，不应根据刑法的规定加以改变，以维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性。在贯彻从旧兼从轻原则时，还涉及如何对跨越新旧刑法的继续、连续行为适用法律的问题。对此，最高人民检察院作出的《关于检察工作中具体适用修订刑法典第12条若干问题的通知》第3条指出：对于发生在1997年9月30日以前、1997年10月1日后尚未处理或者正在处理的行为，“如果当时的法律不认为是犯罪，修订刑法认为是犯罪的，适用当时的法律；但行为连续或者继续到1997年10月1日以后的，对10月1日以后构成犯罪的行为适用修订刑法追究刑事责任。”最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种类数罪应如何具体适用刑法问题的批复》也指出：“对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，如果原刑法和修订刑法都认为是犯罪并且应当追诉，按照下列原则决定如何适用法律：1.对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法典一并进行追诉。2.对于开始于1997 年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。”刑事司法解释效力范围探究 编辑：凌月仙仙 作者：屈学武 出处：中国论文下载中心 日期：2005-10-18 本文所指刑事司法解释的效力范围，仅限于刑事实体法意义的刑法上的司法解释所涵括的空间效力与时间效力域。众所周知，就一般意义看，司法解释确属有权解释：因为它一经最高司法机关颁布，即与法律具有同等效力。然而，从司法解释的性质及其功效看，它又并不等同于刑法规范本身。刑法的解释通常具有下述三大功能：一是对抽象的法律概念的内涵、外延的诠释，简单说，就是对抽象而概括的法律条文字义及其内容的具体解读；二是对司法认定的特定"法律事实"（即个案）与某一具体刑法规范是否相符合作出的解释（或解答、批复等）；三是对整个刑法体系的价值及其刑罚目的取向所作的系统解释。[1]就此意义看，上述第一、二项解释主要囿于刑法规范论、范畴论的解释；第三项解释则是就刑法价值论的解释。有鉴于此，实践中，作为有权解释的刑法司法解释，大多限于针对第一、二事项的解释；而第三项解释即有关法价值论的解释主体，多为刑法理论界而非刑事实务部门。虽然司法部门在就上述第一、二事项进行解释时，也会综合刑法的价值取向来考量有关问题，但准确地说，司法解释的功效，主要还在于根据有关立法意图、立法意蕴，结合有关字义所昭示的客观涵义，来解释特定的法律条文之字义所涵盖的具体内容以及个案与确定规范的符合性。由此可见，刑法司法解释实际上并非单纯地仅仅依存于特定的、静态的刑事法律独立地存在着，就其实质意义看，应当说，它只能依存于有效刑事法律的运作而存在。换言之，没有刑法的实际操作，就没有实质意义的司法解释的存在价值与空间。在此基础上，要理顺刑法解释的效力，特别是它与刑法溯及力的关系，看来有必要逐一清正下述刑法解释论的基本问题：一．对司法解释与法律具有"同等效力"的正确理解有观点认为，刑法的效力包括空间效力与时间效力两大内容，而对刑法的司法解释既然与其具有"同等效力"，就意味着司法解释与刑法具有"等值"的空间效力与时间效力。此一"效力"解读法，我们认为未免失诸重形式而轻实质。我们知道，刑法的空间效力是指刑法在何地域、对何人适用的问题。而这里的"同等"效力，显然并非相对于可予适用的地域和人员而言，而是相对其司法解释与其被解释的法律具有同等的法律拘束力、强制力而言。即这里所谓"同等"的本旨在于：指令任何受法律规范约束的人，包括适法、执法、守法人员都有义务如同适用、遵从刑事法律规范本身一样地一丝不苟地去适用、执行、遵从它，不得轻忽懈怠。就此，我们再从逆向推理即可发现，司法解释并不发生与其所依存的法律具有相同的空间效力问题。这是因为，司法解释不可能脱离法律、法外地，自动地适用于一定地域范围内的一定人、一定事，司法解释因而难以发挥自己独立的空间效力。换言之，司法解释只能因循法律的空间效力，被动地适用于一定范围内的一定人、一定事，除非某一确定司法解释就其适用范围作出了（不违背刑法空间效力）的专项特别规定，例如，除有关国际犯罪外，中国刑法的空间效力对于外国人（包括无国籍人）在中国领域之外实施的、并非针对中国国家或国民的危害行为一概无效。由此，司法解释便不可能独自启动并生效于此类人、此类事，等等。可见，就空间效力看，司法解释不存在独立的、法外的空间效力生存基础。二．刑法司法解释的时间效力之争对刑法司法解释的时间效力之争，主要集中在此类司法解释是否受制于刑法的溯及力规定问题。众所周知，刑法的溯及力，是指某项刑法规范生效以后，对其生效前发生的未经审判或者判而未决的行为是否适用的问题，亦即新法能否适用于旧行为的规定。能适用则新法有溯及力；不能适用则无溯及力 当今世界大陆法系国家，往往在其刑法总则中对刑法溯及力问题作出明确规定，例如，《德国刑法典》第2条第2、3款明文规定，"刑罚在行为时有变更的，适用行为终了时有效之法律"；"行为终了时有效之法律在判决前变更的，适用处刑最轻之法律"。我国《刑法》第12条也明确规定，中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。对《刑法》上述规定，刑法学理界一般称其为"从旧兼从轻原则"。综观上述各国、包括我国刑法关于溯及力的规定可见，刑法的溯及力规定，一是针对法律而言；二是针对刑事法律而言；三是针对刑事实体法而言。否则，它就不可能称作"刑法的溯及力"。然而，国内却时有刑法学者或刑事实务部门人员针对刑法的解释提出其有无溯及力问题的质疑。例如，2001年12月7日，最高人民法院、最高人民检察院颁发了《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，其中第2条规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。据此，有学者认为，如此规定无异于明确规定了刑法司法解释有溯及力。主张对刑事司法解释，不能一律可以溯及既往，对那些明显作了扩大解释的，原则上应当只对其施行后的行为有评价功能；认为若法律解释的溯及力问题得不到妥善解决，则废止类推的成果不会得到很好巩固。[2] 有学者甚至提出，对刑法的解释，也应适用我国《刑法》第12条法定的从旧兼从轻的溯及力原则。[3]三．刑法司法解释发生有无溯及力问题我们认为，上述学者关于坚持罪刑法定、反对重刑主义的良苦用心固然可佳，但关于刑法司法解释不应有溯及力、否则即有违罪刑法定原则的观点，实属对刑法溯及力规定或罪刑法定原则的重大误解。在此，我们不妨从法律依据、法理依据、解释的功效等多方面述论理由如下：首先，从法律规定上看，如上所述，各国关于溯及力的规定，均是针对刑事"法律"本身而言，而非针对法律的"解释"。刑法司法解释虽然与法律具有同等效力，但其究竟不等于法律本身。这一点，也是刑法司法解释与刑法立法解释的重大区别之所在。刑事立法解释时常穿插于刑法条文之中--例如，《刑法》第91条至94条均属立法解释，但又是刑法的组成部分。就此意义看，该类立法解释，实际上已经是刑法的组成部分（刑法以外的刑事立法解释另当别论）。刑法的司法解释则不然，它不是刑法的组成部分，仅是辅助刑法得以顺利实施的、运行法规范的工具。虽然实践中，由于当前我国刑法司法解释确实存在失诸规范的情况，因而被一些学者称为亚法律或准法律。但无论如何，就立法法和刑法的规定看，"解释"并不是"刑法"本身的组成部分。由此可见，《刑法》第12条所谓的"本法"限指"刑法"、并不包括刑法的"解释"在内。因而以《刑法》第12条的规定来佐论刑法司法解释"应有其溯及力"规定者，确属援引依据上的失当，明确地说，就是混淆了"刑法的解释"与"刑法"的界限。其次，就从旧兼从轻的溯及力原则本身看，该原则本质上是刑事司法不能适用事后法或重法。其要义在于禁止适用"事后法"与"重法"，以有效贯彻罪刑法定原则。而法律的解释是法律规范得以顺利施行的器具，因而它本身只存在该工具质量是否合法、达标、应手的问题，并不存在事后法或重法的问题――因为它本来就不是"法"。事实上，实践中，司法机关大都是在遇到刑事棘手或疑难问题之后，才要求最高人民法院或检察院针对专门问题作出司法解释的。惟其如此，刑法才只规定司法上不得适用事后法，而不可能制定出不得适用事后司法解释的溯及力规定来。也就是说，从刑法规定看，刑法司法解释不是《刑法》第12条的调整对象，司法解释因而不存在有无"溯及力"的问题。当然，无可讳言，实践中，很可能发生由于新的司法解释对"数额较大"或"情节严重"等刑法白地规定的最新诠释，会扩大刑事法网圈，从而可能发生将过去未达起刑点的案件纳入犯罪圈之实例。但是，这种表面上的扩大并不必然产生重法的实质意义的后果。这是因为，无论是"数额较大"还是"情节严重"，都是相对于一定比例的社会危害性而言，因而币量面值的缩小或扩大并不简单地等同于货币实际价值含量及其所形成的社会危害性的克减或升高。这里说子数限制不全更多：

摘要 亲亲相隐在我国沿袭了几千年，其背后的文化底蕴让它在我国源远流长。亲亲相隐即体现了人性最本质的东西，因此，不仅中国，而且世界其他国家都将其吸收到它们的法律制度中。可见，它的存在是有一定的法律价值的。作为法治国家，我国在保证司法公正的同时也应当保障人权，亲亲相隐正是体现了保障人权的理念。我国应当将亲亲相隐引入法律制度。关键词 亲亲相隐 人权 价值冲突纵观我国历史不难发现，亲亲相隐这一制度经久不衰，它指引并推进着我国法律制度的进程。当然，亲亲相隐之所以可以源远流长，与它所体现的内涵息息相关。亲亲相隐以回归人性作为其最本质的价值。这就是亲亲制度在我国经历了多少动荡之后犹存的根本缘由，岂止在我国，亲亲相隐在世界的其他国家也被充分的利用。然而，令我们感到遗憾的是它在我国当代法律制度中却消失殆尽，了无踪影，这是不合情理的。我们应该去反思，应该将这沿袭了五千年的中华文化瑰宝重新注入我们的法律制度中，使它拥有新的活力和生命力。当然，不言而喻这是一项浩大的工程，是对我国司法提出的一个较大的挑战，我国应该从立法，执法，司法，守法各个方面入手，让其的存在成为现实。一﹑我国现行法律中亲亲制度的缺失亲亲制度曾在我国历史上描绘了辉煌的一笔，其在世界范围内也有体现。例如国外许多国家均关于亲属之间有权拒绝作证的规定也非常多，虽然在不同区域，有着不同的法律文化渊源，其所体现的亲亲相隐制度最灵魂的东西没有丝毫变化。然而，可悲的是，在我国现行立法中却对亲亲相隐制度的规定非常之少。正如范忠信先生所说：“中国旧法律讲”亲亲尊尊“，我们认为是封建宗法主义，我们”革“了它的”命“；西洋法讲”亲亲尊尊“，我们认为是资产阶级虚伪的”人性论“，是”温情脉脉的面纱“，是故意模糊阶级性质的东西，我们也要”革“它的”命“。两命”革“掉之后，我们建立了什么更新更好的？对此，我们应该作出对得起祖先的回答。”诚如范忠信先生所说，我们的确应该反思为什么亲亲相隐制度不能在我国的现行法律制度中得到很好的应用呢？二﹑亲亲相隐制度引入我国法律制度的必然性在我国近代历史上就曾有过亲属间相互艰巨揭发导致夫妻之间同床异梦，家庭亲属之间相互不信任，从而导致家庭破裂的惨痛教训。可见，亲戚 相隐制度维护了家庭的安宁，保证了亲人之间的和睦相处，不再让家庭成员之间人人自危的境地，大亲亲相隐制度有更高的价值，。与所谓的义灭亲相比，更能为社会的安定，家庭的和睦提供保障。但是即便在今天，我们的证人出庭作证的证据制度也很少把亲亲相隐引入，它的缺少必然导致难以权衡各种价值的冲突，因此，笔者认为，将亲亲制度引入现行法律体系势在必行。我将辩证的从多角度分析其引入证据制度的合理性。（一）人类心理学角度亲亲制度之所以可以在中国历史上存续如此多年与它所表达的人们内心的家庭伦理观念息息相关。众所周知，美国心理学的创始人马斯洛创立了需要层次理论，即：五个层次的需要分别为生理，安全，爱，尊重和自我实现。他将安全排在了需要的第二位，可见安全的需要对人来说意义颇大，而亲亲的本质也是体现了人对安全感的追求。对于我们每个人来说，家是我们难过哭泣时避风的港湾，而家庭成员才是我们最坚实的依靠，亲人在我们每个人心中都有着无可取代的地位。然而，我国现行制度将亲亲相隐排除在外显然与我们传统的家人之间和睦相处，相亲相爱的美德背道而驰。假若世界上我们最信任的人也出卖了我们，那么我们还有什么是可以值得去相信的？我认为现实世界中出卖亲人这样的人少之甚少。试想你出卖了一个为了你而去盗窃的亲人你将会遭受怎样的内心煎熬？当然不仅是对你的伤害，对于被你出卖的亲人他也对你们的亲亲甚至对社会都失去信任。如此为之，这与我国的刑事制度规定的意图有着截然不同的影响。总之，假若法律的设置脱离了社会的基本伦理观念，它必将无法自行。如果结局是这样，这是这一法律制度存在的最可悲之处。（二）法治与伦理理念角度法律的价值在于其可以很好的管理社会秩序，达到人人和睦相处，国泰民安的目的。我国的现代法律制度中许多价值，譬如人权价值，正义价值，秩序和效益等价值。无可厚非，在推行某一制度时，各价值之间不可避免的会有冲突，亲亲相隐也是如此。亲亲相隐制度面临的是法律价值中的人权与秩序价值的冲突，那么该如何抉择二者呢？很显然，人权价值在我国当代显得尤为重要。我们都知道，人类历史上的无数次战争和变革，和平的也好，暴力的也罢，其主题 无不是为了争取独立自主，争取自由。然而人权问题一直没有得到较为合理的解决，即使在今天仍然是一个人人关注的话题。因此，各个国家都试图通过制定一系列的法律法规和政策来保障人们的人权。在我国2012年的新刑事诉讼法就有关于亲亲相隐制度的规定。例如其规定被告近亲属可以拒绝出庭作证，同时将惩罚犯罪与保障人权作为一项刑事诉讼法的基本原则以立法的形式规定下来。不得不说，在亲属犯罪时，将其检举揭发可以有效的惩治犯罪，保护司法工作顺利进行，维护司法公正。但是这种因为自己的出卖使得亲人锒铛入狱的做法显然不符合保障人权的理念。当亲人犯罪后，我想大部分人肯定是出于本能而加以包庇维护，拒绝向司法机关提供对其亲人不利的证据，这是人性的自然选择，若像我国刑诉制度中将作证作为法定义务且其主体不排除近亲属，这显然与人权观念格格不入，究其本质，与我国古代的株连制度无实质区别。与此同时，不注重人权的保护，必然会导致司法的不公正和专横。两害相争取其轻，保障人权与惩罚犯罪相互之间有冲突时，应优先保障人权，这便为亲亲制度引入我国刑事证据制度提供了合理的理论基础。（三）期待可能性理论期待可能性，即在当时情况下，能够期待行为人不为犯罪而做出合法行为的可能性，在行为人背离此期待而实施违法行为时，行为人就应对自己的行为负故意或过失犯罪的责任。法律不可以强迫他人做其根本无法完成的事，也不可能禁止其做其无法避免的事。由此看出，亲亲相隐制度正体现了期待可能性理论的最本质内容。即不强迫他人做出出卖自己亲人的行为。因为在此情况下，我们无法期待他做出背信弃义的行为。从我国的司法实践来看，愿意为自己的亲人出庭作证的人寥寥无几，即使在我国刑法中规定了拒绝作证的包庇罪的威慑之下也依然没有人愿意低头。通过前面的论述可以得知，亲亲相隐引入我国的证据制度是一项紧迫而又不容忽视的重大工程，这不仅仅是由亲亲相隐制度的优越性决定的，也是我国依法治国与以德治国有机结合的必然要求。三﹑亲亲制度引入我国证据制度的立法完善如前所述，亲亲相隐不仅在我国有着丰富的历史底蕴，在国外也可见其踪迹。例如在英美国家中就有关于证人不需自证其罪，以及证人在其亲属犯罪时可以免除作证义务。当然，国外在制作相关规定时作出了很严格的限制，比如只存在于有配偶的夫妻关系之间享有特权，或者有血亲关系的亲人之间才可以享有特权。我国在引入亲亲相隐制度时应该取国外制度的精华部分。我认为亲亲制度引入我国法律体系是一个必要的选择。当然一项法律制度要是想贯彻到社会中，必然要经历立法、执法、司法、守法这几个过程，不言而喻，立法是其他几个过程的基础。因此，我们首先要做的是将其先以法律规范的形式纳入法律体系中。我认为，立法时应当在以下几方面有所限制。（一）主体范围界定这一制度中的主体范围该如何界定呢？学者们众说纷纭，莫衷一是。即使在我国当代法律体系中，每个部门的近亲属范围也不尽相同。其实，亲亲相隐制度引入我国刑事证据制度时其适用的主体范围的界定也是一大难题。不宜过于广泛，因为这就夸大了包庇的范围，显然是对司法制度的践踏，反之，也不可以过于狭窄，否则其的设立形同虚设，没有任何意义。因此，我认为，亲亲的范围应该界定为“父母、子女、（外）祖父母以及彼此之间有扶养关系的人”。我想这不仅是立法者可以接受的，也是我们社会大众可以接受的。（二）容隐行为界定尽管前述许多关于亲亲制度的合理之处，但是我们不能将亲亲制度盲目的吸收，而不对其加以区分。即我们在将其引入法律制度时应该有所区别对待。笔者认为，有几类特别严重的罪行不适用亲亲相隐制度。1.有关危害国家安全的犯罪。危害国家安全罪被规定在我国刑法分则第一章，可见其社会危害性质极其严重。刑法所保护的是法益，而危害国家安全类犯罪侵害的是国家的重大利益，对于这种危害性大的行为，笔者认为不应该适用亲亲相隐制度。假若允许对危害国家安全类犯罪的近亲属进行包庇，必然会导致国家一片混乱，连国家的安危都无法掌控，又何来国家制定政策保障我们的人权呢？对于这种危害性极大的行为应该予以严厉打击，不可以将亲亲相隐制度运用于这类犯罪中。2.贪污贿赂类犯罪。现在我国的贪污腐败之风甚嚣尘上，尽管国家采取了一系列措施，仍然不能够制止其的发生。此类犯罪让人们的价值观朝着歪曲的方向发展，人们会将金钱和权势视为生活的真谛，这显然是一种不良的社会风气。对于这类行为，我们也应该严厉的打击，因为它影响了整个民族中人们的思想。因此，上述几种危害国家安全，不利社会稳定的类型的犯罪，如果近亲属之间相互包庇，仍构成我国刑法所规定的包庇类犯罪，这是实现依法治国，维护社会稳定的需要。但是在这两类犯罪之外的其他类型的犯罪，亲属之间相互包庇不构成包庇类犯罪。这是亲亲相隐制度本身所体现的价值的应有之义，是保障人权的客观需要。（三）亲亲相隐制度介入的主观动机的限制亲亲相隐制度之所以如此迫不及待需要引入我国证据制度究其原因无非就是为了解决亲情与法律相互冲突时的选择。如果亲属之间互相包庇是为了自己的私人利益这是不允许的。我国的刑法中有一种犯罪形态是共同犯罪，即两个或两个人以上共同故意犯罪。假若两个有亲属关系的人共同犯罪后，利用亲亲相隐这一制度来使得他们彼此免受刑事处罚这显然是不合理的。因此，笔者认为，亲亲相隐制度下亲属的包庇维护不可以是基于个人的非法利益而加以保护，不然，这样会导致我国的法律的尊严遭到严重的亵渎和对法律宗旨极大的破坏。综上所述，我国的刑事立法还需要进一步完善，虽然在我国的新刑事诉讼法中可以看到亲亲相隐制度的影子，但是这远远不够，不仅在程序法上需要完善我国的证据制度，同时在我国的实体法即刑法上也应当引入亲亲制度，也就是说我国刑事立法中的包庇罪窝藏罪中的主体应该将近亲属排除在外，这样从两方面将这一制度得到很好的贯彻。程序与实体双管齐下，对亲亲制度的引入必然起着至关重要的作用。

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