霏霏永远爱来来
第一部分，如何成为一名优秀的公诉人对于优秀公诉人的基本条件，我想大家都知道，其实，从事公诉工作的人都应该非常清楚衡量一名优秀公诉人的标准即应具备的基本素质：深厚的法学理论功底、较强的口头表达能力、良好的心理素质和较快的临场应变能力、强烈的事业心和责任感。但如何锻炼成为具有上述所说的综合素质，各种书籍和网络上都介绍了很多途径，大家结合自己的基本情况可以找一找看一看。我结合我自己的情况谈一下对如何具备优秀公诉人基本素质的看法。一是，一定要喜欢这个行业，以此为乐。我认为只要你乐于从事这个行业，你就有一半的机会成为一名优秀的公诉人。有的年轻同志该说了，我们都很喜欢公诉这个职业啊！我要说的是不但喜欢，还要以此为乐，就是以从事这项工作为乐趣。其实，按照习惯套路，我应该首先将学习是成为优秀公诉人的首要条件，但是我没有先讲，我本人感觉，被动的学习成果不大，也很艰苦。如果你把从事公诉行业感觉是一种乐趣，就像我们打电脑游戏一样、就像有的人玩“偷菜”、“斗地主”一样，是不是学习、工作就不难了！道理是一样的，只要你把从事这个行业当成乐趣，你就会感觉到，学习业务知识很愉悦的事情、办理案件也是很愉悦的事情、分析案件、出庭都是一件很让你感到愉悦的事情。千万不要把从事公诉工作当成难过的事、为难的事，也不要带着功利色彩去学习、工作，那样很累。在我刚进入检察院的前十年，我真的有这种想法——公诉工作太有意思了。那时候，案件少人多，办理案件机会少，不像现在，办都办不完。刚开始还是书记员，配合赵检办案。赵检给我一案卷，心里都有一种很激动的感觉。每件案件我办理的都很认真，赵检看我还行，以后给我锻炼的机会就多了，她的案件很多给我办。我记得全国十佳公诉人邹开红说过“好的公诉人是拿案件喂出来的”。没有老一辈公诉人的大力栽培，就没有新一辈公诉人的快速成长。后来逐渐成熟了，我办理的案件就多了起来。在我的内心一直有这样想法，我就喜欢别人搞不懂的案件，我回去研究研究，别人嫌累、嫌乱，不愿意办的案件，我希望让我来办。倒不是出风头，就是想研究研究它，有的问题一研究就像剥茧抽丝一样，一层一层把它弄懂，最终解决了问题，心里异常的兴奋。我感觉，孔子说的一句话非常有道理“知之者不如好之者，好之者不如乐之者”。当你把从事一件事当场乐趣的时候，这件事你一定能干成功。所以，我说把从事公诉当成乐趣，你就有一半的机会成为优秀公诉人。二是，学习。如果说你不喜欢学习，那么就几乎是百分之百不能成为一名优秀的公诉人。凭借天分，你可能成为一名能够从事公诉工作的人员，或者，标准降低一些，基本合格的公诉人，但你永远也成为不了一名优秀的公诉人。公诉这个行当，很讲究厚积薄发。当你的知识含量到一定程度的时候，你就会临危不乱，居高临下。为什么在出庭的时候，有的辩护人我们知根知底，一听他是辩护人，心基本就放下了，因为你知道这个辩护人的水平不咋地，“好糊弄”。有的辩护人你一听，心里就有些紧张，因为人家水平高，害怕人家说的问题你答不上来，或者人家肯定能指出你的薄弱之处，点中你的“命门”。你要想总点别人的“命门”，没有别的办法，只有多学习。同事们心里就会想，我们都知道学习，特别是年轻的同事不仅要问了，学什么啊？怎么学啊？下面，我谈一下我自己的感受，仅供大家参考。为什么说只是供大家参考，因为我们每一个人的基本素质不一样，功底不一样，关键是根据自己的基本条件、情况来抓出一条适合自己的道路。我认为，对于公诉业务的学习要有以下几个过程。一是，基础知识要扎实我们公诉的基础知识是什么？“两法”：刑法和刑事诉讼法。我不赞成背法条，要理解法条，要融会贯通。基础知识虽然是两法，但是并不局限于两法。刑法的司法解释、刑事诉讼法的相关规定，特别是最高法的刑事诉讼解释、最高检的刑事诉讼规则等等。一定要读通、读懂、多读。刑事诉讼法是程序法，学习刑事诉讼法就是通读法条和司法解释有关的条款，没有其他的途径。有的同志感觉刑事诉讼基本知识很简单，就是一部法律和几个规则，不像刑法那样有研究兴趣。其实，就从刑事诉讼的基本法律、法规来说，有很多内容是需要我们深刻理解、吃透的。我举一个例子：一个非常的优秀公诉人在出庭的时候就犯一个错误，当庭证据发生变化了，需要补充侦查，公诉人向法院提出要求休庭，当时那个法官也是很优秀的，没有回答公诉人提出的问题，继续审理。公诉人一再向法官提出休庭，法官说了“公诉人针对补充侦查，公诉人没有权利提出休庭，庭审中是否休庭是审判长的职权。”那么，公诉人应该说什么？应该是要求法庭延期审理。大家可以仔细看一看刑事诉讼法和相关规则，规定只有“在法庭审理过程中，公诉人认为需要变更、追加或者撤回起诉的，应当要求休庭”。其他情况的如需要补充侦查等一些事项，是应该建议或要求法庭延期审理的。当然，我说的是比较另外的，一般情况下不是这么严格。我说的意思是一定要将各个程序、用语搞明白。特别是开观摩庭的话，用词一定要规范。那么，刑法的基本知识怎么学习。我认为首先找一本比较好的院校的刑法教科书学。通过我对几名法律专业毕业的大学生接触，我感觉即使以前在大学学习过刑法的，对于刑法教科书也不一定有很深的学习、研究，往往是应付考试。建议你们无论是学过刑法的，还是在大学不是学习法律的，都好好学习一下教科书。不要一下子就盯上名家专著、学说论著，因为有的名家往往阐述的是自己的观点，甚至有的标新立异。而教科书的内容一般是通说，也是最基础的。特别是总则部分，一定要多读几遍。在日常的办案当中，适用比较偏的刑法理论一般我们很少遇到，基本都是刑法的基本理论、基本知识。我认为，我们能把这些基本理论搞通、弄懂，完全可以适应公诉需要。当日，我并反对看一些更深层次的学说、论著，我不赞成急于求成，要稳扎稳打。等到有一定坚实的理论基础，这些学说、论著我们还是要多学习的，否则，理论素质很难有提高。二是，学习案件分析有了一定的刑法的理论基础后，要多看案例。其实，我认为看案例分析材料有一个反复的过程。最初从事公诉工作的人员看案例分析很可能有这样的干警，很多对案件分析内容理解的不深。往往就僵化的记住这样的案件是这么定性的。等刑法理论学习多了的时候，看过的各种理论书籍多了的时候，你再看回头以前的案例分析，你就会人家对为什么这么定性有了更深层次的理解，甚至有自己的看法。最开始从事公诉工作的，我不知道大家有没有经历过这样的一个阶段，总认为我们国家的法律，特别是司法解释规定的不细致。当有的问题搞不明白的时候，总是抱怨没有详细的司法解释。其实，法律不可能将什么都规定出来，特别是我们国家的法律是成文法，它只是对一般的情形进行规定，“法有限、情无穷”，只有我们更深的理解法律，才能做出准确的判断。每一件案件不可能完全相同，总要有所区别。这就需要我们在看案例分析资料的时候，要抓住案件的基本特征，以后再遇到此类案件就能根据案件的基本构成，准确找出案件的性质。我认为案例分析类的书籍《刑事审判参考》是比较好的，这本杂志很贴近司法实践。理论不是很深奥，不像一些法学研究学者写的苦涩不懂，非常适宜从事刑事检察工作的人员阅读。三是，经常看一些司法理念和司法理论前沿的资料作为一名检察官也好，一名公诉人也好，必须要接受先进的司法理念。我认为，一个好的公诉人不仅仅是要办好案件，更主要的是在实际工作中，如何将一些先进、正确的司法理念贯彻到司法实践，也就是落实到每一案件当中，这样才能更加准确地指导司法实践。司法理念的不同，对待案件的心态、处理案件的方式就会不同。比如，对我们公诉工作的定位，有的同事将公诉工作就定位于追诉犯罪，这样的思想定位就会使你的工作以指控犯罪的成功为唯一标准。甚至，有的案件本来定罪是很牵强的，你的心里就会我一定要把这个定上，非要找一个罪名给人家按上。使公诉职能变成完全的追诉职能，而将检察官的客观义务放在一边。通过学习一些司法理念、司法原则，我们就可以从内心树立谦和、客观、公正、文明、厚德的司法理念。司法理念的提升对个人影响是潜移默化的，能够对你的工作、办理案件对当事人的态度、对案件的处理走向，以至于出庭风格、对待法官、辩护人的看法都会带来一系列的变化。在我刚参加工作的时候，老一辈公诉人和辩护人受当时历史条件的局限，将出庭看做“斗”案为辅，斗气为主。恨不得把对方整垮，常在庭审中相互攻击，甚至进行人身攻击，并以此为荣。近些年，公诉人的出庭风格有很大转变，很多辩护人都说过，近年来公诉人的素质提高了。我个人认为，这不仅是说我们公诉人的法律功底提高了、扎实了，更主要的是说公诉人当庭的定位更加准确了，理念更加跟得上时代的发展了，更能体现出国家公诉人的素质和风采了。另外，我要说的是我自己的看法，我们公诉人出庭除了指控犯罪、宣称法治还有什么任务？从实务上讲，我感觉出庭不仅仅是围绕你指控的事实和证据、定性，还有一个根本的任务是要做到答疑解惑，消除审判人员的定罪疑虑。我们出庭的基本要求是要胜诉的，但是往往法官对你定罪、证据的运用时有疑虑的，他感觉无法达到内心确认，形成心证。我们公诉人就要消除法官的这种疑虑或是怀疑，让他赞同你的观点，那么自然而然的就定罪了。千万不要把说服辩护人和被告人为出发点，一定要记住，无论是法庭还是辩论赛，对手是无法说服的。总想说服对手，过分纠缠，往往得不到好的效果。第三，要体现出检察官平和、宽容、文明的司法理念。在2006年我出庭一个法官受贿案件，其中有一份笔录中体现被告人和他的情妇一起去行贿方吃饭这一情节，因为当时被告人的家属都来了，被告人的年纪也比较大，我就没宣读关于情妇的方面的片段。庭后辩护人给我打电话说被告人说了很感谢你，给他在家人面前留面子了，要不这么大年纪可咋面对家人啊！而有的同事说了他不认罪，你咋不这段念出来，打打他的嚣张气焰。我是不这么看，这和指控事实和罪名无关的，对被告人人格有损害的，我们尽量不要去做。另外，就是现在自侦案件，常常让被告人的妻子、儿子、父母等直系亲属、家庭成员出证，固定犯罪事实，比如满文军指证妻子李某吸毒案、贪污受贿案、窝藏、包庇案等等。我认为这虽然对固定案件起到无可比拟的作用，但是也是很残酷的。法律和亲情面前，谁应该再退缩一步？这都有待于探讨的。我前些天办理一件建议公安机关撤销案件的包庇案，丈夫盗窃后外逃一年后回家了，公安机关问妻子他丈夫是否回家，妻子怕丈夫被抓啊，就说没回家。公安机关就把妻子以“向公安机关出假证、为犯罪人提供隐匿场所”为由认定妻子构成包庇罪起诉了。这怎么会构成包庇罪？这涉及“亲亲相隐”、“至亲之间不为证”或“至亲作证豁免”等一些司法理念、原则，其实我们古代和其他国家都有这样的司法原则。但是有的办案机关或人员以为国家、社会或是部门的利益为名，常常以付出、牺牲这一社会最安定、最亲密、最基本的亲情伦理关系为代价去办理案件，打击犯罪，我是很不赞同的。社会最基本稳定细胞——家庭成员之间都要相互指控、互相揭发，危机四伏啊！而我们司法机关拿枕头边的话、餐桌上的话、闺房的话、父子之间、妻子之间的对话来指控犯罪，司法机关真的体现出查办案件、打击腐败的力度和强势吗？是不是法律有些强人所难啊？法律难道真的没有人性吗？应该树立什么样的法律价值观啊？当家庭都不能成为一个人的安全的、避风港湾，夫妻之间、父子之间都不能彼此依靠，相互信任，这个社会还会和谐吗？这些都有待于我们在今后的司法实践中不断实践。我个人认为，不断提升司法理念对一名从事法律工作人员的全面发展是很有好处的。上面我简单讲一下与学习有关问题。关于学习什么、怎样学习，个人有个人的方式、方法。我认为，最关键的是一定要基础扎实，基础不牢，地动山摇。下面，我再在讲一下年轻人在实践中如何提高自己年轻的同志在司法实践中要敢于发表自己意见、观点。如何锻炼成为一名优秀的公诉人？很重要的一点是在司法实践中要敢于发表自己的意见和观点。我们有的年轻人在实践中不敢说出自己的观点，怕错、怕和领导的意见不一致。我想对年轻的同志说，不要怕错，要敢于说出自己的意见，不要怕和你的领导意见不一致。但你一定要抓好你的论据，阐述清楚你的观点的根据是什么？不要拍脑门，想什么就说什么。否则，当你的观点被否决的时候，即会影响你的自信心，又会在前辈心中造成你不成熟的印象。其实，意见不一致是很正常的现象，一辈子从事法律研究的法学家们都彼此“打架”，我们出现分歧又怕什么？我为什么对年轻人提出要敢于发表自己的意见呢？因为，这一是提高你理论水平、实践能力的机会，遇到你认为不同意见，你就会更加谨慎的找一些资料，在这过程中，你会学习很多知识。二是这也是积累辩论功底的基础；更主要的是形成自己独立的性格。特别是年轻人之间，彼此找一些案件发表一下自己的观点，相互讨论，甚至辩论一下，这也是彼此提高的方法。第二，年轻的同志一定要多办案。在多办案的问题上，我想说，一是要在办案中学会思考和总结。不思考办案，办多少都没什么用。“学而不思则罔”。办案中遇到的问题不思考，不想弄清楚，得过且过，那么，一样的问题总是搞不懂。根据案件的性质，一定要把与案件相关的法律、法规、司法理论借机会看一看。盗窃案件简单吧，如果只是办盗窃的案件不去主动思考问题、查阅一些资料，你总是停留在一个水准。其实，盗窃中的问题也很多啊？有的甚至现在都拿不准，非法占有的理解、既遂和未遂、和罪的区别以及盗窃罪的司法解释，相关的资料借着办案中遇到的问题多看一看。第三，办案一定要规范。要养成规范、严谨的工作作风。在实践中，特别是审查报告、起诉书、出庭等工作一定要按照文本要求、规定要求去做。从我们现在的工作来看，一份审查报告、起诉书就基本或差不多看出来你的工作能力水平。有的人的审查报告一看，没有重点，流水账，有的起诉书用词不规范，归纳事实不准确、不完整，甚至虽然是有事实，但没有指控的犯罪的事实。你在写起诉书的时候，一定要想到你是指控人家什么罪名？要围绕着被指控的犯罪构成要件、特别是主、客观方面来写。当你养成严谨、规范的工作作风的时候，也为你成为一名优秀的公诉人在积累了坚实的基础。下面，我谈一谈比赛。我们这次培训，之所以让我讲一下，是因为我在全省第三届公诉人评选中获得了十佳称号。志强处长也和我谈了，我们在2011年第四届公诉人评选中争取还要冲进去十佳。下一个十佳就在在座的年轻人中产生。可以说十佳公诉人是每名公诉人的梦想。我想和大家说的是没什么难的，只要机会摆在你的面前你抓住了，十佳和省优就是你的。下面，我就根据我的比赛经验和大家谈谈。用什么洗脸最好晚霜排行榜2008年11月24日至28日，我与本市其他公诉同行参加了“辽宁省第三届十佳公诉人及省级优秀公诉人评选活动”。此次评选包括办理的案件初评、论文写作、公诉实务、实务答辩和公开辩论。前四项的总成绩在35名内的确定为省级优秀公诉人，其中进前20名的选手参加公开辩论赛。公开辩论的成绩与前四项的成绩按百分比进行综合计算，前十名的为十佳公诉人。从赛后的成绩看，前35名的参赛的比赛成绩十分接近，几乎每1分值段就有三名-四名参赛选手，前20名的成绩相差更是寥寥无几。一、重视初评案件初评是参赛选手报送自己承办一个案件的庭审录像和卷宗相关资料。初评的分值占前四项的30%，占的比例较大，可见初评也十分重要。初评分值容易受人为因素影响，评委的个人好恶都直接影响参赛选手得分的高低。需要今后参赛选手做好准备的是：一是挑选自己表现最好的庭审录像。这就需要想要今后参赛的人员留意自己办理的每一件案件，对辨点较多、争论较大的案件，无论是否是观摩庭都要录制下来。积攒几个后，从中挑选自己表现最好的一个作为参赛所用。二是在确定庭审录像后，要将这个案件的相关材料如审查报告、庭审预案等文字材料进行再次完善，以备参赛所用。二、小分值的参赛项也不容忽视这次论文写作所占分值比率为前四项的10%，分值相对占的很小。但是从参赛后看，即使是0.1分也是十分的关键，会影响能否进入省优。比赛的论文是根据主办方提供的相关资料写论文，基本围绕公诉实务。对论文题目组织方会事先对参赛选手有方向性的透露。这就要求参赛的选手多多查找和收集一些相关的资料，抓住优秀论文资料的写作规律，特别是普遍存在的论点、论据。值得注意的是参赛时一定要围绕组织方给的基础素材写论文，切不可抛开主办方给的资料而将原有的论文一成不变的递交上去。论文是根据主办方给的相关资料进行总结、归纳、分析，得分点都在组织方提供的资料之中。此次有很多参赛选手抛开主办方给的基础资料而按照自己事先准备的资料写论文，由于没有归纳到应有的得分点，基本得不到高分。三、公诉实务是成败关键从这次比赛来看“得实务者得天下”。公诉实务的成绩基本决定参赛选手能否进入十佳和省优。公诉实务分值占前四项的40%，是分值比率最大的考项。即使进入十佳评选，此项分值也占总成绩的32%。这次参赛选手在公诉实务上得分很不均衡。最高分的70多分，前四名都是70多分，很多人得分基本都在30-60分。要知道参赛人员基本是全省各地区比较优秀的公诉人，公诉实务的比赛成绩相差如此之大是难以想象的。此次公诉实务是根据组织方提供的两本卷宗要求参赛选手在7个小时内写出审查报告。从案例本身来看并不疑难，是一犯罪嫌疑人犯故意杀人罪和受贿罪。但考点很多：从实体法的角度来看有斡旋受贿、未遂、自首等定罪量刑情节。从程序的角度有案件的管辖、事实的认定、证据的论证、违法取证情节的挑选、纠正等。赛后从主办方给出的得分点来看，要注意以下事项：一是要符合审查报告制作的格式的要求。比如，在平时的工作实践中，我们都很少在审查报告中对犯罪事实和证据的进行论证分析。即使是较为疑难、复杂的案件也是把主要精力放在庭审准备上，对证据的分析和论证是我们薄弱点之一。而这次考点之一就要求对事实和证据进行分析论证。所以，我感觉很多选手在公诉实务上丢分主要丢在对事实和证据的分析论证上，很多选手基本对事实没有分析；有的选手基本是将卷宗证据进行罗列，没有分析证据之间相互印证关系，证明点是什么；有的只将证据能够证明事项写出来，没有很好的进行证据组合，使证据的作用显得很单一；有的虽然将证据进行组合，但是没有指出证明点是什么。二是在认定犯罪事实上不要犯“一句话”的毛病。我们实践中的认定事实有的人写的十分简单，就是用一句话来概括。如杀人罪的事实，有的没有写出被告人的犯罪起因，有的没有写出产生杀人动机的时间、杀人后的为掩盖犯罪、转移侦查视线等罪后表现。归根结底是没有按照审查认定的事实的几个要素进行归纳。此项分值在审查报告中占30%或40%，采分点很多。在比赛中虽然定性正确了，但是没有写到标准答案规定的得分点是不给分的。三是在论证犯罪性质时要抓住得分的关键点，对关键点一定要分析论证。所谓关键点就是适用法律的一些关键条件。一般来说也是在平时办案中应该着重分析的定性关键点。参赛选手应该对关键点着重论述。象这次受贿罪的案例，我认为有几个关键点：一是为什么认定犯罪嫌疑人是属于“利用职权的便利条件”；二是谋取的利益是否属于不正当利益；三是否属于为对方谋取了不正当利益。有的看起来是很简单的事项，如果在平时办案中，基本可以不写入审查内容。但是在参赛考试的时候，不写就得不到分。四是法律条款引用要全面。一般来说参赛选手对主要的法律条款都能引用上，比如定罪、量刑条款。但有的选手基于平时办案习惯，在平时写审查报告中对可有可无的条款就没有引用。比如有的选手就没有引用数罪并罚的条款，按评分标准就得不到这一分。五是对定罪的理由没有充分进行分析论证或是论证的不全面。这次事务的案例中，故意杀人罪的事实非常、清楚、典型。有的选手认为太简单了，对此罪的论证就省略很多。但是评委评分的时候是按照得分点来评分的，写的简单或省略就没有得分点。很多选手在这个简单的案例中就白白丢了很多应该得到的分数。四、业务答辩要审好题目参赛初，大家一致担心的是业务知识答辩，怕出一些让选手死记硬背的法律条款、司法解释之类的试题。但是从参赛来看，这项反而是最好答的。出的题目是一道刑法题和一道刑诉法题，并且有6分钟的准备时间。刑法题先给一个小案例，案例基本是我们平时办案中经常遇见的，案例的知识点也是平时应该掌握的知识点，让参赛选手阐述定性理由。刑诉法题目是平时办案中经常遇见的程序问题，这就是我为什么要让大家加强对基础知识的学习。这两道题对于参赛人员来讲基本是手到擒来，而且这项考试分值还不少，占前四项的20%。业务答辩要做到以下几点：1是不要紧张，语言表达流畅，答辩中言语不流利就要丢分；2是得分点要抓住，每道题都有三个或五个得分点，只要抓就基本在80分以上；3是要审查好题。有的选手丢分都是因为没有审好题，比如在一个行受贿案件上，考点是行贿人的如何定罪。有的选手一紧张回答的是受贿人的定性和理由。再比如有的考点其实是两个问题，有的选手回答一个。比如问“下列情况适用撤回起诉是否正确，如何处理。”有的选手只回答了适用撤回起诉不正确，但没有回答如何处理。象其中一题是“不属于受理案件法院管辖的”，答案应该退回检察机关，检察机关应移送有管辖权的人民检察院审查起诉。但是很多选手只回答了退回检察机关，没回答到应过移送其他检察院。五、参加论辩赛按照大会组织规定，参赛选手的前四项分值排在前20名的进入论辩赛。进入前20名的选手就已经把“省级优秀公诉人”称号纳入囊中了，主要竞争的是“省十佳公诉人”。其实在论辩赛之前，所有参赛选手的分数是不公布的，估计是怕论辩赛受到影响。但每个选手都千方百计的想知道自己到底在前四项分数和排名，知道自己如果排在后三名，进十佳就基本没啥希望了。而我的情况恰恰相反，在一次偶然的机会，我知道我前四项的分数好像是81分左右，排名不是第三就是第四，而达到80分以上的只有四人。论辩赛分值占总分的20%，也就是辩论中差5分总成绩才差1分。当时我的情况是只要论辩赛不与前十名的选手相差10分，基本就能保住前十名，也就是进入省十佳。而在参赛之前，对自己的定位是能够进前35名得个省优就心满意足了。所以，首先是自己过早的放松了。其次，没有做好充分的准备。由于对自己要求太放松，所以辩论前准备工作不足。一是没有吃透案情，应该利用对自己有利的情节没有抓住。比如在我参赛的案例中“甲让司机陈某签订合同而自己不去签订合同”，在辩论中就应该结合履行合同后的表现充分利用，而自己却没有在辩论中提出来。二是应该把所有应该说的写在辩论稿上。从现在看来，脱稿发言不占优势。本来是很简单的归纳案件事实，在一紧张的状态下，就都忘记了。造成发言中断或者发言中还得现去思考。三是没有准备充分的应急预案。当时考虑只有10分钟的发言时间，就草草地准备了控辩发言和总结发言，对的自由辩论只准备自己预计能够达到发言时间的部分材料。没想到，比赛时自己没有控制好语速和掌握好发言的时间，在整个辩论中不是时间不够用而是有剩余。要知道充分利用时间也是评分的一项，姑且不论发言是否流利和思路、阐述观点如何，仅掌握时间这项就丢分了。第三，没有论辩经验，错误的把论辩赛定位等同于庭审辩论。通过参赛才知道，论辩赛的辩论和庭审辩论是根本不一样的。在平时出庭辩论时，即使再激烈，我们都有思考、反应、进行反驳的机会。而在论辩赛中，根本就没有反应的时间，双方选手都是在紧张的状态下，在十分紧凑的时间内发言，想象庭审那样抓住对方的漏洞进行反击是基本不可能的。特别是一上台才知道自己没准备好，一紧张就把什么都忘掉了，大脑一片空白，最紧张的时候，连对方说什么都不知道，还哪有机会反驳对方。所以，在辩论参赛的时候，一定要将辩论的内容写的多些，哪怕用不上，别没有可用。第四，和辩论对手没有配合好。在辩论赛中，控辩双方不是竞争对手，而是处于相互帮助的角色。因为十佳并不是在二人之间选其一，而是按总成绩评选，所以只要配合好控辩双方都得高分。一些有经验的选手都是和对手在辩论赛前进行真诚交流，把自己的观点、要提出什么问题、答案彼此告诉对方，以获得双赢。而我们这对选手之间配合不很默契，只是简单的电话沟通。以至我对对方答辩的基本内容、要提出什么问题都不了解。现在来看，如果配合不好，隐瞒自己的观点，很有可能在辩论中两败俱伤。
35号小祁
一、学习目标：成为优秀的法律人 现代社会有一个法律职业群体，称为“法律共同体”或者“法律人共同体”，包括法官、检察官、仲裁员、律师、法学教授、企业法律顾问，等等。属于法律人共同体的这些职业，差异很大，律师是自由职业者，法官是国家公务员、执掌裁判权，为什么把他们归入“法律共同体”当中呢？有两个共同点：一是共同的职责：实践和维护法治。他们同是法治的实践者和维护者；二是共同的思维方式，就是法律思维。法官裁判案件、律师代理案件和法学教授分析案件，采用的是同一个思维模式，即法律思维模式。法律思维，是法律人所共有的区别于其他职业人的思维模式。法律思维的特点是什么呢？我们看到，无论法官、律师、检察官、仲裁员或者法学教授，其法律思维的整个过程，都是紧扣着法律规范进行的。这是与其他职业人的思维模式所不同的。 怎样才算优秀的法律人？分为人格和理性两个方面。先说法律人的人格：第一，是要有气节、操守、尊严。法大校长2013届本科生毕业致辞：做有尊严的法律人！7月30日海峡两岸司法研讨会上，谈到法官和法院的气节，不应当是趋炎附势、看风使舵。不应当是，在上级领导面前，低三下四、点头哈腰、奴颜婢膝，在下级（老百姓）面前作威作福、张扬跋扈。第二，要崇尚自由、平等、博爱，平等待人，同情弱者，有悲悯之心，富于同情心、富于正义感。第三，要信仰法律，信仰法治，才能以法律为业，执行法律，实践法治。如果自身不信仰法律，不信仰法治，却又从事法律职业，必然会对法律和法治造成巨大危害，并且最终也会毁灭自己，给自己的亲人造成巨大伤害，这样的事例很多。最后，是要格外的勤奋和严谨。现代社会，法律人是最为勤奋、严谨群体。我们知道，国内外知名律师，都是按照时间计费的。拖沓、懒散、不求上进、得过且过，当不了法律人，至少不是优秀的法律人。马马虎虎、粗枝大叶、丢三落四，担任诉讼代理人，弄错了程序、引错了条文、遗漏了证据、忘记了抗辩，导致不应该的败诉，给委托人造成巨大损失，自己也须对此承担责任。须特别注意的是，须从进入法学院的第一天开始，就注重法律人的人格修养，就以法律人的人格标准严格要求自己，加强人格修养，培养自己具有法律人的高尚人格。 再说法律人的理性，通过法学院的学习，为将来从事法律职业，打下扎实的法律知识基础，在此基础上掌握法律思维模式，及掌握从事法律实务的各种方法（裁判方法、研究方法、写作方法），不断积累丰富的社会生活经验和法律实务经验，增长法律智慧。 二、学习法律的方法 （一）法律的规范性与学习方法法律是社会生活中的行为规范，规范性是法律的属性（严格言之，此所谓法律，特指成文法）。这是显而易见的。因此，以法律为研究对象的法学，也具有规范性。法学一般不直接研究社会现象、社会生活和社会关系，而是直接研究“法律”。因研究对象之具有规范性，法学也就具有了规范性。你看法学者讨论问题，思考问题，必定先问“是否合法”，与经济学家讨论问题、思考问题，必定先问“是否有效率”，是全然不同的。这就是法律和法学的规范性所使然。 每一个法律规范，都可以分解为构成要件、适用范围、法律效果等要素。这就是法律的规范构成。例如人们熟知的消法第四十九条，规定经营者有欺诈行为的，可以判双倍赔偿。这是一个法律规则，从规范性分析：其适用范围――消费者合同，即消费者与经营者之间的合同；其构成要件――欺诈行为；其法律效果――双倍赔偿。因此，学习法律一定要从规范性入手。法律思维与别的思维如经济学的思维的区别，正在于规范性。 既然进入法学院学习的目的，在于掌握法律思维，而法律思维属于规范性思维，则在学习方法上就要从法律的规范性入手，而不是靠死记硬背。不是记忆、背诵每一个制度、条文的词句，而是要掌握每一个制度、条文的规范构成。只有理解、掌握了每一个制度、规范的适用范围、构成要件和法律效果，才算真正理解、掌握了这个法律制度、法律规范。 （二）法律的社会性与学习方法法律以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象。如刑法，规范对犯罪行为的制裁；民法，规范人与人之间的财产关系、身份关系；经济法，规范对社会经济生活的调控和管理；行政法，规范国家行政权的运行、控制。简而言之，法律是社会生活规范，使法律具有社会性。法律的社会性，也就决定了研究法律的科学，即法律学、法学也具有社会性，并因此属于社会科学。此对于法律学习，关系甚大。 学习法律，要求“独立思考、独立判断”。“独立”，指不迷信书本、老师、权威；要经过自己的思考，才能转化为自己的知识，不能靠死记硬背。“思考”，指不盲目相信，由自己进行一番分析、考察。对于张三的某种观点，首先要“思考”：他所持的理由是否充分，是否有说服力，是否能够自圆其说。其次要“思考”：张三持这种观点有没有深层次的理由，与历史条件、时代背景以及张三个人的社会地位、学历、师承有什么联系？还要“思考”：张三发表这一观点，是在何种场合？是针对现行法所作的解释（解释论），还是对法律将来的修改所作的建议（立法论）？等等。 因社会地位、经济地位甚至年龄、性别的不同，而影响其理论观点，可以关于“离婚过错损害赔偿”和“撞了白撞”的争论为例。当年修改婚姻法关于是否规定离婚过错损害赔偿的争论中，反对规定过错损害赔偿的，大多是男性，而赞成规定过错损害赔偿的，大多是女性；关于“撞了白撞”的争论中，赞成“撞了白撞”的大多是青年、中年而属于白领阶层，大多有车或者正准备购车，而反对“撞了白撞”的大多是老年或者属于蓝领，大多没有汽车或者买不起汽车。 在进行独立思考的基础上，还要进一步作出自己的判断：赞成或者不赞成，赞成何种观点。这就是在“独立思考”基础上的“独立判断”。“独立思考、独立判断”，关键在“独立判断”。而“独立判断”的关键，又在于：以什么作为判断标准？概而言之，可以作为判断标准的，有两类“知识”：一类是“基本原理”，包括并不限于法律基本原理；另一类是“社会生活经验”，亦即平常所谓“常理、常情、常识”。 以“基本原理”作为判断标准，学术上的论辩大多如此，源于法律学的科学性。因为每一学科，均有其基本原理，而符合其基本原理的往往正确，违背其基本原理的往往错误。因此可以用基本原理作为判断标准。以“社会生活经验”作为判断标准，系法律的社会性所使然。因为，法律既然是社会规范，就应当与社会一般人的生活经验相符。法律上和法学上的争论和是非，可以“社会生活经验”作为判断标准，是我根据自己和前人的学术经验总结出来的。 （三）法律的逻辑性与学习方法法律的规范性，与逻辑性是互为表里的。法律的规范性，必然要求法律的逻辑性。制定法律或者法典，要将各种法律规则按照一定顺序编排。这个编排顺序，以什么为标准？不是也不应该以所谓“重要性”为标准，只能以“逻辑性”为标准。因为，所谓“重要性”，是主观的价值判断问题，一项制度之是否重要及其重要程度，将因人、因时、因地而有不同认识。例如，合同法按照合同的“成立”、“生效”、“履行”、“变动”、“责任”的顺序，究竟“合同成立”重要，还是“合同生效”重要，还是“违约责任”重要？是很难判断，很难有统一意见的。 制定民法典，哪一个制度安排在民法典上，哪一个制度安排在民法典之外，哪一个制度排在前面，哪一个制度排在后面，绝不可能以重要性为标准，只能以逻辑性为标准。这个逻辑性，就是“一般”与“特殊”，“共性”与“个性”。民事生活的共同制度、基本制度规定在民法典上；特殊关系、特殊领域、特殊市场的特殊规则和制度，规定在民法典之外。 民法典上的安排顺序，也以逻辑性为标准：“一般”的、“共性”的制度在前，“特殊”的、“个性”的制度在后。这就使法典形成“总则”（共同的规则）、分则（特殊规则）的结构。首先，民法典分为“总则”和“分则”（物权、债权、亲属、继承是分则）；其次，债权法分为“债权总则”和“债权分则”（合同、侵权行为、不当得利、无因管理是分则）；再其次，合同法也分为“合同总则”和“合同分则”（买卖合同、租赁合同等是分则）；最后，买卖合同也分为“买卖总则”和“买卖分则”（特种买卖是分则）。 特别要注意的是，这一“一般”和“特殊”、“总则”和“分则”的逻辑关系，也正好是法律适用的基本逻辑关系，这就是“特别法优先适用”的基本原则（合同法第123条）。制定法律的逻辑是从“一般”到“特殊”，愈是一般的规则愈在前，愈是特殊的规则愈在后；适用法律的逻辑刚好是倒过来，从“特殊”到“一般”，愈是特殊的规则优先适用，愈是一般的规则愈靠后适用。 法律上的逻辑关系非常重要。如果没有这个逻辑关系，逻辑混乱、支离破碎，法官就没有办法正确适用法律，他不知道应该适用哪一个规则才是正确的，他会无所适从，没法下判，这当然是指公正的法官。反之，一个不公正的法官、受法律外因素影响的法官，却可以想怎么判就怎么判。既然好几个条文都与本案有关，相互间没有严格的逻辑关系，他适用任何一个条文，你都没法指责他，没法批评他，就会使一些枉法裁判合法化。可见，法律有逻辑性，才能保障法律的正确适用，法律没有逻辑性不仅影响法律的正确适用，还会助长司法腐败。 法律有严格的逻辑性，不仅可以保障法律的正确适用，还可以增加法律的灵活性。当法官受理现行法律上没有具体规定的案件时，可以适用一般的规则予以裁判。（四）法律的概念性与学习方法法律是一套规则体系，也是一套概念体系。适用范围、构成要件和法律效果，都是通过法律概念来表述的，因此，要正确掌握法律规范，必须先正确掌握这些法律概念。前述消法第四十九条：经营者有欺诈行为的，双倍赔偿。从规范性分析：其适用范围，是用“消费者”、“经营者”、“合同”和“消费者合同”这些概念表述的；其构成要件，是用“欺诈”、“行为”、“欺诈行为”概念表述的；其法律效果，是用“赔偿”、“损害赔偿”、“惩罚性赔偿”等概念表述的。因此，你要正确理解和掌握消法第四十九条，你就要先正确理解和掌握“消费者”、“经营者”、“欺诈行为”、“赔偿”等等法律概念。 因此，完整准确地掌握法律概念体系，是正确进行法律思维的基础条件，可以说，法律人进行法律思维，就是运用法律概念进行思维。我们法学院学习，学什么？简而言之，就是学习法律概念体系，然后在此基础上，运用各种法律概念进行法律思维。 概念是人的发明，是用文字表述的，是科学思维的工具。因此，概念性是理解和解释法律的根据。理解、解释任何法律条文，必须先从该条文所采用的法律概念入手。概念有其内涵、外延。概念有其模糊边界，即概念具有模糊性。这就决定了文义解释可能得出多个解释结果。当采用文义解释，得出两种或两种以上的解释结果时，就需要进一步采用其他解释方法。学习法律的门径，在于掌握完整的概念体系。法律是一套概念、原则、制度和理论的体系，其基础是一整套有严密逻辑关系的概念，掌握了这套概念，就掌握了法律思维的框架。经验表明，法官在裁判中、律师在处理案件中、学者在分析案例中，如果出现失误，往往源于没有掌握好这套概念体系或者发生了概念混淆。因此，学习法律首先强调记忆这套概念体系。但法律概念有其专门含义，相互间有其逻辑关系，因此不能单凭死记硬背，在记忆的同时应强调对概念的理解。特别是初学者，一定要着重记忆和理解这两个环节，边阅读、边记忆、边理解、边运用，在理解的前提下增强记忆，在记忆的基础上加深理解。 学习法律，不能不讲究读书方法。读书的方法，有三种：其一，精读，目的在于掌握概念体系。法学的每一个学科，都有一套法律概念体系。当你初学一门法律学科时，就应当选择一本概念体系完整、准确，且简明扼要的好的教材，通过反复精读，把这套概念体系记在脑子里。所谓有扎实的基础，就是指比较完整准确地掌握了这套概念体系。须知每一门学科的著作，都可以分为“教材”、“体系书”和“专题研究”三类。其二，泛读，目的在于加深专业基础、获得广博的知识。在精读一部、两部好的教材，比较完整准确地掌握该学科的概念体系基础上，再选读一些专题研究论文和著作，补充、完善自己的概念体系，加深专业基础，开阔视野。其三，研读，目的在于掌握研究方法，培养研究能力。结合具体的问题研读体系书的有关章节，将会取得事半功倍的效果。反之，在未掌握好概念体系之前，抱着大部头的体系书通读，读到中间忘了前面，读到后面忘了中间，必然是事倍功半。 法律概念，是法律思维的工具。法官、律师正是运用物权、债权、法律行为、权利、义务等等法律概念，进行思维，分析案件，裁判案件。以婚姻关系上的违约金条款案为例，法官运用了“合同”、“婚姻”、“法律行为”等法律概念，并正确地分析了这几个法律概念之间的逻辑关系，法律行为是上位概念，合同和婚姻是下位概念，当属于下位概念的法律规则不能适用时，运用上位概念的“法律行为”的法律规则，正确地裁判了本案。 （五）法律的目的性与学习方法法律作为一种行为规则，是立法机关制定的，立法机关代表人民行使立法权，制定各种法律，每一个法律规则都有其目的。因此，学习法律、理解法律，需要了解各个法律规则所要实现的目的。德国学者耶林发表《目的法学》，批评概念法学玩概念游戏，忘记了法律的目的。耶林将法律目的，比喻为在茫茫大海上指引航船方向的北极星。我们学习法律和解释、适用法律，犹如在茫茫大海上的驾驶船舶，只要掌握法律的目的，即不致迷失航向。 法律的目的性，在学习方法上的意义在于，我们学习每一个法律制度、法律规则，不仅要理解和掌握每一个法律规范的构成要件、适用范围和法律效果，不仅要正确理解和正确解释所使用的概念，还要准确把握这一法律规则、法律制度的目的。一定要弄清楚：立法者设立这一法律规范的目的何在？在解释、研究每一个规范和制度时，一定不要忘记它的目的。王泽鉴先生说，任何法律均有其目的，解释法律时必须想到：立法者为何设此规定，其目的何在？可见，掌握每一个规范和制度的目的，是学习、研究、解释、运用这一规范和制度的关键。 因法律的目的性，而有目的解释方法。所谓目的解释方法，指法官在解释法律条文时可以用法律条文的立法目的作为解释的根据，当采用文义解释及其他解释方法，得出两个不同的解释意见而难以判断哪一个解释意见正确时，应当采纳其中最符合立法目的的解释意见。即当存在不同的理解、解释时，应当以该规范和制度的目的，作为判断标准。（六）法律的正义性与学习方法所谓法律的正义性，指法律本身须符合于社会正义。是法律与其他行为规则，如技术规则，的根本区别所在。正如人有“善、恶”，法律也有“善、恶”，这就是所谓的“良法”与“恶法”。符合于“社会正义”的法律是“良法”，违背“社会正义”的法律就是“恶法”。历史上曾经存在过的许多“恶法”，诸如规定对小偷砍手的法律，规定当众将“私通”者乱石砸死的法律，规定对流浪者加以鞭打、监禁甚至处死的法律，规定对同性恋者予以惩罚的法律，随着社会的进步而相继被废止。我国现已废止的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》、《城市房屋拆迁管理条例》及若干地方规定“行人违章撞了白撞”的政府规章，就属于“恶法”。 当我们学习法律的时候，除了从规范性入手，掌握每一个法律制度的构成要件、适用范围和法律效果，以及正确把握其立法目的之外，还需要进一步用“正义性”标准予以评价、批判。对于“恶法”、违背社会正义的法律，要通过解释方法回避其适用。至少是不要为“恶法”辩护，不要制造所谓的“根据”、“理由”，把“恶法”硬说成“良法”。在法学院学习或者毕业后从事法律职业，一定不能忘记法律的正义性，不能忘记维护社会正义是每一个法律人的神圣职责！ 法律的正义性最终要通过法院的裁判予以体现。法律、法规所体现的社会正义，是理性的正义；通过法院裁判所实现的正义，才是实践的正义、现实的正义。因此，法官和律师对于实践法律的正义负有神圣职责。裁判案件，不仅要考虑裁判是否于法有据，而且一定要考虑所作出的判决结果是否符合于社会正义，即裁判结果的妥当性。只有合于社会正义的判决，才是正确的判决。 社会正义，有形式正义与实质正义之分。形式正义，着重于程序公正。只要所适用的程序规则是公正的，具体案件的当事人之间是否实现了正义，则非所问。实质正义，则不满足于程序的公正，而是着重于在具体的案件的当事人之间实现正义。按照现代法律思想，强调形式正义与实质正义的统一，形式正义只是手段，而实质正义才是目的，形式正义须服从于实质正义，并最终保障实质正义的实现。 因为法律有正义性，于是决定了，法律科学，既不同于自然科学，也不同于工程技术，与社会科学中的其他学科也有本质的区别，而被称为“善（正义）的艺术”。真正掌握了这套“善（实践正义）的艺术”，才称得上优秀的法律人。下面举两个法官提的问题，说明法律科学是“善（实践正义）的艺术”。 一个人选择了法学，选择以法律为业，你就选择了“公平正义”！选择了以民主、自由、平等、博爱、公平、正义作为自己行为、处世的价值目标！你应该有正义感，有是非观！你如果还是学生，你也是弱者，没有力量为人民主持正义，但至少你应该能够判断是非，判断正义与不正义！你如果担任法官，就应当断然拒绝法律外因素的干扰，使你作出的每一个判决都合情合理合法，在当事人之间实现公平正义！ 法律人以实践法治为职业。这绝不是一般的职业，不是仅仅为了赚钱谋生。因此不是经营者（商人）。法律职业的神圣性在于：维护法律，维护正义！你看，西方的法官，被人民当成正义的化身，就像神职人员之被视为上帝的代表！法律人不可能是革命者，但法律人是社会正义的维护者！你是法学院的毕业生，无论你将来从事何种职业，身处社会的上层还是中层，你一定不要忘记法律的正义性，法学是实践正义的艺术。不要忘记那些生活在社会底层的、遭遇不幸的人们。 三、正确认识和对待法学论文写作 （一）中文能力是法律人最重要的素质。此所谓中文能力，非指诗歌、散文、小说等文学文体写作能力。是指法律文体（法学论文和法律文体）的写作能力。中国的法律人是用中文进行法律思维，具有相当的中文能力是进行顺畅法律思维的基础条件。凡是水平高、能力强的法律人，无论法官、律师，其中文能力（口头、书面）都很强。法官指挥庭审，律师在庭上答辩，应当用词准确，有条有理，逻辑性强，撰写判决书、答辩状，应当文字准确，逻辑严密，富有说服力。中文能力差，语言拉杂，用词含混，缺乏条理，逻辑混乱，不可能成为优秀的法律人。 （二）法律文体写作与法学论文写作。法学论文要求：文字准确、逻辑严密、富有说服力。同样是一切法律文体的要求，如合同书、起诉状、公诉书、答辩状、判决书、裁决书。因此，法学论文写作能力强，法律文体写作能力就强。法学院学习中，通过法学论文（学科论文、学年论文和毕业论文）写作，训练、提高本科生和研究生法律文体写作能力，训练、提高本科生和研究生中文能力。 这里单说“文字准确”。古人有关于“推敲”的故事，贾岛吟诗：鸟宿池边树，僧敲月下门。用“敲”还是用“推”？翻来覆去，拿不定主意，撞了贺知章的马头，贺不加责罚，反而共同讨论。法律文体写作也有类似故事，是“敲”门而入，还是“撬”门而入？“敲门而入”，说明二人认识，女方为男方开门，不过是通奸；“撬门而入”，说明违背女方意愿，采用暴力，就是强奸，可能判死罪。现今民事裁判实践中，有类似案件，“还欠款5千元”，究竟是“已经归还了5千元欠款”，还是“仍然欠款5千元未还”。“全部货款已结清”，是全部货款“已经结算并支付完毕”，还是仅仅“结算清楚尚未支付”？ 说明法律文体写作，特别要求准确，一字不当，可能铸成冤案、错案。此与文学写作不同，文学写作用词不当，不会造成冤案，而且作者可能故意采用多义词，故意追求模棱两可、语义朦胧的效果。法律文体写作，特别要求用词准确，避免歧义。这要通过法学论文的写作来训练。 （三）法律人的论辩能力与法学论文写作。法律人的职业，特别要求论辩能力（口头论辩、书面论辩）。你看民事审判的双方代理人在庭上辩论，刑事审判的辩护人与公诉人在庭上辩论，一方主张违约，应当承担赔偿责任，对方辩称不违约，不应当承担赔偿责任；公诉人主张构成犯罪，辩护人辩称不构成犯罪。双方你来我往，针锋相对，唇枪舌剑。法官在庭上听讼，就看哪一方有理，辩论逻辑性强、有说服力？答辩状、法庭辩论，当然最终靠证据。我们常说，靠证据说话，但证据自身并不会说话，而是在法庭质证时，由案件双方，辩护人与公诉人、原被告的代理人，替证据说话（辩论证据的合法性、真实性、关联性、证据内容和意义）。如果辩护律师中文能力很差，说话拉拉杂杂，缺乏逻辑，颠三倒四，语无伦次，用词不当，即使有充分的证据，也未必能够胜诉。法庭辩论的真正目的是说服法官，必须思路清晰，用词准确，条理性强，逻辑严密，才具有说服力，才能说服法官。法律人必须有高水平的论辩能力，掌握论辩的艺术、说服的艺术。法学院除在模拟法庭训练外，主要靠法学论文写作来训练和培养学生的论辩能力。 我们进入法学院学习的目的，在于把自己培养成为优秀的法律人。有人误以为，只要把十几门课程学好了，各门课程都考试合格，成绩优良，就能够成为优秀的法律人。我要告诉同学们，这样的认识并不正确。刻苦学习各门课程，掌握各个法律学科的概念体系，打下扎实的法律基础知识，当然很重要，这只是法律人应当具备的素质之一，更为重要的素质是，能够运用法律基础知识进行法律思维，从事法律实践，这就要求具有相当的中文能力。 我们在小学、中学阶段主要是通过语文课和作文（主要是文学文体写作），无论高考语文成绩如何，都缺乏法律人的中文能力、法律文体的中文能力。因此，要重视法学院各科论文写作、学年论文写作，特别是毕业论文写作。遗憾的是，并不是所有的法学院学生都认识到论文写作的重要意义。一些同学不重视论文写作，采取敷衍的态度，甚至从网络找两篇题目相同或类似的论文，加以裁剪拼接，应付了事，只求老师给个及格分数就行了。这些同学在法学院四年毕业，中文能力没有得到训练和提高，即使各科考试成绩优良，即使真的掌握了各门学科的法律基础知识，也不可能成为优秀的法律人。须知将来担任律师写起诉状、答辩状，担任法官撰写结案报告、判决书，担任仲裁员写裁决书，担任企业法律顾问起草合同书，都是不可能从网络下载进行拼接所能够解决的。因此，必须在法学院学习期间，重视法学论文写作，按照法学论文写作方法，自觉训练、提高法律文体写作能力。 四、自己造就自己 明确学习目标。明确原告优秀的法律人所应具备的素质，人格方面的素质和知识能力方面的素质。掌握学习方法。主动的、有计划、有步骤的学习。通过主动的、有计划、有步骤的学习和训练，把自己造就成为优秀的法律人。
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摘 要： 传统法学教育基本上停留在理论分析、法律诠释层面，距离司法实践的要求差距较大，导致法学本科毕业生在毕业论文撰写方面不能有的放矢，论文选题、内容安排和创新性等方面有所不足。改革的出路在于让学生置身于虚拟的裁判场景之中，通过审判流程中具体角色的扮演发现司法制度的具体问题，提高毕业论文的写作水平。
关键词： 模拟法庭；毕业论文；科研能力
一、传统法学毕业论文模式的困境
1.传统法学教育方式存在的问题
一直以来，我国法学教育是以文史哲为主导的教育模式，导致中国大陆的法学教育面临着严峻的挑战。我国的法律职业在20世纪90年代才开始兴起，法学教育基本上停留在理论分析、法律诠释，因此距离司法实践的要求差距较大[1]。目前，我国的市场经济改革开放已进行三十年有余，广大人民群众中存在着对司法服务的迫切需求，法学院学生数量急剧增加，但是上大课讲授仍然是法学教育的主导方式，并且遵循从绪论到正文部分到结论的原理性教学方式，一门课程的教授内容由教学大纲、教案和教科书等参考资料组成。不用说诊所式法律教育、模拟法庭辩论等案例教学法未曾适用，就是案例分析通常也只是用作佐证某个原理的工具，法学教育方法和职业技能培养存在着巨大的冲突。前美国首席法官詹姆斯贝克曾经说过：“在法学领域中，存在着一对无奈的矛盾：那便是最博学的理论家和教授常常缺乏实施法律的实际经验，而成功的职业律师又往往是法律的历史和纯粹的哲学论证方面的无知者，他们对法律也仅仅持务实的态度。”[2]鉴此，法学是世俗的学问，其大部分内容都是实践性的，需要长期的技术能力培养，单靠课堂讲授肯定是远远不够的。在这种情形下，我国法学本科毕业论文和学术成果以书面知识为载体，往往是纸上谈兵式的肤浅论理，缺乏实务运作经验，这与英美的法学院职业导向的教育形成了鲜明的对比。
2.传统法学毕业论文写作的困境
本科毕业论文的写作是本科教学中的最后一个重要环节，它不仅是对学生四年所学知识和技能一次综合性的应用，同时也是高校本科教学实践的一次检验。本科毕业论文质量更关系着高等学校的教学质量、人才培养和学生的综合素质水平。然而，由于我国法学本科的教学以理论灌输为主，缺少实践教学特别是职业能力的培养，导致相当多的法学本科毕业生对司法实务特别是审判业务非常不熟悉，在毕业论文撰写方面存在着诸多问题。首先，选题不当。虽然对于本科毕业生来说，论文的题目已经由各门课程的教师提前拟订出来供他们选择，但是即使如此，由于可以选择的题目范围很宽泛，而学生又不能密切把握司法实践中的热点问题或者动态，实现法学理论与司法实践的密切结合，选题往往大而空、观点陈旧或者过于集中。比如有些本科毕业生的论文题目“论死刑”、“论依法治国等等”，这样大的论文题目在一篇本科毕业论文中往往是无法完成的。还有些学生的选题如“论事实婚姻”、“论罪刑法定原则”等等，这些在学术界已经过气的题目，写出新意非常困难。再如学生们的选题过于集中在民法、刑法、经济法等领域，而对法制史和法理学的方面的选题关注不够。其次，内容空泛，往往从中国期刊网或者其他书籍拼凑，甚至是抄袭，而且，由于毕业在即，部分学生应付了事，论文在逻辑结构、段落条理、用词等方面都存在着诸多问题，更谈不上创新性。此种现象已经严重背离了法学教育的.宗旨，尤其是对于独立学院的法学教育来说，本科毕业论文模式与应用型综合性的人才培养目标相脱离情况更为严重。因此，必须对本科毕业论文写作与答辩模式进行比较彻底的改革和创新。
二、我国法学毕业论文模式的改革出路
实际上教育行政部门均已经认识到法学本科毕业论文的写作对培养未来卓越法律人才的意义。教育部在有关文件中就指出，“毕业设计（论文）在培养大学生探求真理、强化社会意识、进行科学研究基本训练、提高综合实践能力与素质等方面，具有不可替代的作用，是培养大学生的创新能力、实践能力和创业精神的重要实践环节”[3]。故而，探索新的毕业论文模式已经成为当前法学教育教学改革的迫切任务。关于法学教育的改革路径，各个高校都已经进行了各具特色的培养模式改革，比如重新制定培养目标、改革课程设置、改变传统的法学教学方法和思路等等，不一而足。其中，增加案例分析在课程设置中的比重是法学教育不可忽视的部分。虽然我国并没有专门的案例编纂机构，案例分散在众多的报纸杂志和编纂方法各不相同的汇编之中，新闻报道是否具有援引资料应有的真实性常常是需要仔细甄别。但是，无论案例对中国司法的实际影响如何，都没有理由低估它们在法律教育中的作用[4]。案例分析能够使学生在规范的法律概念和社会生活事实之间来回穿梭，从而学会运用法学理论解决社会生活中的实际问题，并且使课堂教学不至于脱离社会实践。在这样的改革背景下，如果学生本身置于虚拟的裁判场景之中，在模拟审判过程中寻求解决纠纷的法律方法，将会强化其法学理论和法律规则的理解与运用，缩减法学毕业生从课堂到实务的适应期。所以，如果能将法学本科毕业生的论文写作与模拟法庭的案例分析，将会大大增强学生的实践动手能力，同时对法律在社会生活中的实际运作状态有一个大致的了解。更重要的是，该种毕业论文模式的改革，由于选取的是社会上的真实案例，学生自己通过模拟法庭的再设计、角色的扮演，从而形成有自己特色的毕业论文。在此过程中学生通过模拟法庭所扮演的角色，分析自己体会、感受和经验，以及存在的问题及建议。由于每个人的感受不同，所以论文也无法进行抄袭，论文经得住学术上的检验，并且部分内容可能具有创新性。
三、将模拟法庭引入法学本科毕业论文写作能力的具体过程
1.选题阶段――激发学生的科研兴趣
伟大的科学家爱因斯坦说过：“兴趣是最好的老师。”一个人一旦对某事物有了浓厚的兴趣，就会主动去求知、去探索、去实践，并在求知、探索、实践中产生愉快的情绪和体验。在模拟法庭正式开展审判之前，学生要通过一系列的实践活动来确定模拟案例，具体可以组织学生到法院进行旁听，或者通过多媒体播放一些真实的案例庭审过程，比如中央电视台社会与法频道开设的“庭审现场”节目，充分利用激发学生对亲自参与模拟审判活动的期盼，对自身担任特定角色的盼望。在案例选择上，教师可以从学生感兴趣的案例库里，指导学生遴选社会争议较大的案例。这些案例可辨性强，并且要适合多角色的安排，将会给学生之后的毕业论文撰写留下广阔的发挥空间，与此同时又能把握住司法实务或者理论研究中的热点问题。 2.着手阶段――感知案例
武汉东湖学院的教师根据学生挑选出来的案例进行庭审方案的拟订，详细、全面、科学地安排好相关事宜。在具体做法上，以一个自然教学班四十人为基准，十人左右为一组，根据法官（合议庭，包括人民陪审员，一般为3人）、检察官、原告人、被告人、律师、证人（鉴定人、目击证人）、书记员、法警（2名）的人员数量安排。原则上每组由学生自愿组合，角色由学生协商确定，出现争议才由老师安排。另外，还要准备一些物证、书证以及其他类型的证据，以使学生能够对熟练运用证据法学的知识进行交叉询问。庭审方案分好小组之后，每小组各自拟定自己的庭审方案，通过庭审方案的拟定，小组成员已经对各自感兴趣的问题准备了一定的文献材料，对自己毕业论文拟写的内容有了初步的认识。庭审方案分好小组之后，小组成员就可以开始进行角色的选择。原则上由学生自由选择，根据案件的具体情形安排法官、检察官、原告人、被告人、律师、证人、书记员和法警的人员数量。
3.系统化阶段――模拟审判
准备好模拟法庭的各项具体庭前事宜之后，就可以按照公诉人（原告）宣读起诉书――法庭调查――法庭辩论――被告人最后陈述――合议庭合议――宣判，启动正式的庭审程序。首先要由书记员宣读法庭纪律，审判长宣布开庭，介绍合议庭成员和被告人的法定权利、公诉机关（原告）的名称（姓名）及案由。其次，在法庭调查阶段，证人原则上要出庭，控辩（原告、被告）双方都可以出示自己的证据并且就对方的证据进行询问。再次，法庭辩论阶段控辩双方要开展交叉询问，证据材料要进行充分的质证，辩护律师在这一个阶段要充分地展现自己的辩护技巧和能力，切实地发现案件中存在的问题。检察官则要以事实为依据，以法律为准绳，严格证明起诉书中指控的犯罪事实。辩论结束，被告人要做最后的法庭陈述，对关于自己的案件事实做总结性的意见陈述。最后，合议庭的法官和人民陪审员根据当事人双方质证辩论的情况，对案件的法律适用问题做出评议，并进行宣判。
4.总结阶段――论文写作
模拟审判完成后，学生要根据自己的角色扮演和庭审流程撰写法学本科毕业论文。至此，学生经过选题、庭审准备和实战演练已经发现了我国某一具体司法制度甚至是实体法等存在的问题，并且对其未来进一步的完善能够提出中肯的建议。如此，论文的大致提纲经过上述三个阶段已经形成，接下来，学生就能够遵循着发现问题――分析问题――解决问题的路径进行论文的具体撰写。显而易见，该种毕业论文改革模式将更有利于学生科研能力的提高，变枯燥为生动，激发学生创作的热情。
参考文献：
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[4]方流芳.中国法学教育观察[J].比较法研究，1996，（2）.
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