于欢案正当防卫论文参考文献

本案中于欢的行为属于防卫行为，这一刑法解释结论尽管在本案原一审期间可能存在争议，但自本案二审以来已经成为没有争议的问题，这一行为性质判断在阶层论犯罪论中直接关系到行为的违法性与违法阻却性审查判断，因为正当防卫是一项重要的违法阻却事由。但是，对于于欢案应认定为正当防卫还是防卫过当的问题，目前理论界尚存在较大争议，这方面争议的具体内容涉及正当防卫的正当化根据论、成立条件论以及防卫过当论等刑法教义学原理，本章将具体研讨。本书倾向于认为，本案中于欢的防卫行为构成防卫过当，本案二审法院的判决是恰当的。

通常情况下，某种行为具备了犯罪客观方面要件，亦即具备了由刑法分则所具体规定的，能够具体体现某种犯罪所侵犯的具体法益的行为事实特征，就可以判断该行为具备了犯罪的客观方面违法性。但是，行为的价值判断由于具有其自身特殊性，有时某种行为即使在客观上具备了一定行为事实特征，但是仍然可能存在排除其违法性的特殊情况，对此特殊情况即应排除其违法性。刑法理论上将此排除违法性的特殊情况称为违法阻却事由。违法阻却事由，理论上又叫正当化事由，我国传统刑法理论上还称为排除犯罪性事由、排除社会危害性事由，其主要是指某种行为在实质上不具有违法性与犯罪性、反而具有正当性的属性，如正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为、被害人承诺自救行为、自损行为、义务冲突等。其中正当防卫和紧急避险是我国《刑法》第20条和第21条所明确规定的正当行为（正当化事由、违法阻却事由）。

我国《刑法》第20条明确规定了正当防卫制度，根据该法条规定，正当防卫是指为了使家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度造成重大损害的行为。我国刑法理论通说认为，正当防卫的合法条件是主观意图与客观行为的统一，具体而言有以下五个方面（即“五条件说”）：必须存在现实的不法侵害行为（起因条件）；必须是不法侵害正在进行（时间条件）；必须针对不法侵害人本人进行防卫（对象条件）；必须有防卫意识（主观条件）；必须是没有明显超过必要限度造成重大损害（限度条件）。应当说，正当防卫的刑法规定尽管表面上看似明确，但是在理论上和实践中却存在较多争议。从理论阐释看，通说理论业已形成了某种意义上的刑法教义学（“五条件说”），但是现在，通说这种法教义学原理本身又开始面临着新的挑战，其中最突出的挑战是某些学者试图祛除防卫意识（主观的正当化要素）这一必要的合法条件而主张“防卫意识不要说”，认为“只有主客观相一致的正当防卫才排除犯罪的成立的说法，存在疑问”；再者，在德日刑法学正当防卫理论上讨论较为深刻的正当防卫的正当化根据论问题、时间条件特别认定问题、防卫挑拨类型化处理问题、防卫过当的类型化归责问题以及家庭成员间的正当防卫问题、针对无责任人与责任减轻人不法侵害行为的正当防卫问题等，我国刑法学正当防卫理论要么没有涉及要么浅尝辄止而没有具体论述与深刻阐释，相比较而言凸显我国的正当防卫理论数十年来因循守旧且粗疏浅薄，客观上缺乏应有的理论增量和发展创新。直言不讳地讲，我国有关正当防卫问题的司法认知和定性处理较多较突出地存在司法乱象，至为重要的原因正在于我国正当防卫理论的学术研究不足，理论资源供给匮乏所致。有鉴于此，本章针对正当防卫的几个重要基础理论问题展开学术研讨，在回应学界理论争议问题的基础上提出解决中国问题的理论方案，供理论界和事务部门参考。

血案是2016年4月14日晚上10点多发生的。不过，案发前大约6小时，苏银霞所任法定代表人的山东源大工贸公司大院已不平静。判决认定的公司多名员工证言显示，当天下午4点半左右，大约10名催债人员来到公司办公楼前，“现场乱哄哄的”，有一名年轻女子在大喊大叫，“苏总和对方互骂”。这些上门者并非全是债权人。按判决书的说法，他们当中仅有一名1987年出生的女子称借给了苏银霞100万元，这是判决认定苏银霞此次借款的全部数额。据媒体报道，此前一天，母子已把唯一的房子抵押给高利贷者，于欢的东西也被拖了出来。此次“对阵”没有结果。苏银霞与于欢最终回到一层办公室，催债人员则坐在外边的台阶上，晚上7点左右，催债者在楼前摆起了烧烤炉，一边吃烧烤一边喝酒。苏银霞母子去伙房吃饭已是晚上8点多的事情了。当他们走出办公室，两名催债者随后跟上，轮流看着他们。“他们往哪里去，我们就安排人跟着。”电话喊来多名催债者的男子李忠在证言中称，他们讨账时没有打苏银霞母子，但是“骂他们两句，说话糟蹋他们了。”在于欢姑姑于秀荣的回忆里，苏银霞母子在伙房待了大约一个多小时，此后回到办公室。事情的走向很快改变了——在一个名叫杜志浩的男子晚上8点多开车到公司大院之后。他小胡子、长头发、身着白色半袖，是第11名也是最后一名到场的催债者。母子遭催债者下体侮辱、打耳光多名催债者均出具证言称，他们吃完饭的时候，杜志浩走进了一层办公室。随后，在楼前吃烧烤的催债者全进了楼内，监控显示，这个时间是晚上9点50分。苏银霞母子那时还待在办公室内。11个人围着他们，主要与苏银霞对话并要求还钱的，是杜志浩、李忠。这场从傍晚开始的催债“闹剧”，终于发展到了顶峰——有公司员工及家属见办公楼“乱哄哄的”，便急忙前往，透过窗户往里面看，发现苏银霞和于欢面前，“有一个人面对他们两个，把裤子脱到臀部下面”。脱裤者是杜志浩，判决认定的催债者张书森的证言显示，此时，杜志浩正把自己的裤子和内裤脱到大腿根，把下体露出来，对着苏银霞；杜志浩还把于欢的鞋脱下来，在母子面前晃了一会儿，并扇了于欢一巴掌。另有多名催债者也陈述了类似说法，还称杜把鞋往苏银霞脸上捂。他们均表示，杜和苏银霞吵了起来，杜“嘴上带脏字了”、“说的话很难听”。在20多分钟的时间里，苏银霞母子遭受着下体侮辱、打耳光、言语辱骂。“后期他们相互推搡起来。”如此场面令一同被困的公司员工马金栋感到事情不妙。她跑出办公室，让同事赶紧报警，“他们开始侮辱霞了。”监控显示，晚上10点13分，一辆警车到达，民警下车后进入了办公楼。目击者称于欢被椅子“杵”后反击民警进了一层办公室。苏银霞、于欢急忙反映被催债者揍了，催债者则否认。多名催债者证言显示，民警当时表示：你们要账可以，但是不能动手打人。民警并没有在屋内停留太久。监控显示，10点17分，部分人员送民警出了办公楼。这距其进屋处理纠纷刚4分钟。于欢试图跟民警一同出去，催债者拦住了他，让其坐回屋里。没有民警的办公室再度混乱。于欢供称，有个人扣住他的脖子，将他往办公室方向带，“我不愿意动，他们就开始打我了”。事后的司法鉴定显示，于欢未构成轻微伤，不过，在其左项部可见一横行表皮剥落1.1cm，结痂；右肩部可见多处皮下出血，大4x0.3cm小0.7cm。按照催债者么传行的说法，他们当时把于欢“摁在了一个长沙发上”。一名公司员工家属则看到，有催债者拿椅子朝于欢杵着，于欢一直后退，退到一桌子跟前。他发现，此时，于的手里多了一把水果刀。“我就从桌子上拿刀子朝着他们指了指，说别过来。结果他们过来还是继续打我。”于欢供称，他开始拿刀冲围着他的人的肚子上攮。么传行回忆，于欢当时说“别过来，都别过来，过来攮死恁”，杜志浩往前凑了过去，于欢便朝其正面攮了一下；另有3人也被捅伤。催债者急忙跑出了办公室。10点21分，闻讯的民警快速向办公楼返回。经过司法鉴定，杜志浩因失血性休克造成死亡，另两名被刺者被鉴定为重伤二级，一名系轻伤二级。2016年11月21日，于欢以涉嫌故意伤害罪被提起公诉。2017年2月17日，山东省聊城市中级人民法院认定罪名成立，判处于欢无期徒刑。参考资料证人证言见 法制日报，“重磅！聊城"辱母杀人案"一审判决书全文披露”。中青在线，2017-03-26 07:46，

庭审现场，辩护各方争论的焦点主要围绕于欢的行为是否构成正当防卫展开。其中，辩护人一方认为于欢的行为是正当防卫，没有超出必要限制。

检方认为一审适用法律错误，于欢的行为属于防卫过当；被害人杜志浩近亲属委托的诉讼代理人、被害人郭彦刚的诉讼代理人、被害人严建军的诉讼代理人则认为，于欢的行为不构成正当防卫。

扩展资料：

正当防卫它应该符合下列条件：

一、正当防卫所针对的，必须是不法侵害；

二、必须是在不法侵害正在进行的时候；

三、正当防卫不能超越一定限度。

正当防卫（又称自我防卫，简称自卫），是大陆法系刑法上的一种概念。为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，仍然属于正当防卫，不负刑事责任。其与紧急避险、自助行为皆为权利的自力救济的方式。

参考资料来源：百度百科－－正当防卫

杀得好，该杀，不是娘养出来的不知羞耻，对着这个妈妈般年纪的人脱裤子就该死

"辱母杀人案"：已受理于欢等人提出的上诉，正在全面审查案卷，已通知双方律师阅卷，听取意见  。

2017年3月26日，女企业家苏银霞曾向地产公司老板吴学占借款135万，月息10%。她在支付本息184万元和一套价值70万元的房产后，仍无法还清欠款。在11名催债人长达一小时的凌辱之后，催款人杜志浩脱下裤子，当着苏银霞儿子于欢的面，用极端手段污辱苏银霞。当接到报警前来处理此案的警察离开接待室时，情急之下的于欢摸出一把水果刀将杜志浩捅死，另造成两人重伤，一人轻伤。之后，山东省聊城市中级人民法院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。

如果没有于欢情急之下持刀行凶的死伤，这只是一起由民间借贷纠纷导致的普通“非法拘禁案”。但是，这起案件的特殊之处在于，夹杂其中的“辱母情节”手段之卑劣，性质之恶劣，可以说近年来无案出其右，既造成了一死二伤的后果，也挑战了公众的社会道德和公平认知。更重要的是，此案的审判结果，并没有如辩护律师及众人所预料的那样，以“防卫过当”来认定，也就是“正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。

为什么不能认定为“防卫过当”，对被告人处以更轻的刑罚呢？当地法院给出的理由是，于欢面对众多讨债人长时间纠缠，不能正确处理冲突，当时的人身自由虽受到限制，也遭到对方侮辱和辱骂，但对方没有人使用工具；在派出所已经出警的情况下，被告人于欢及其母亲的生命健康权被侵犯的危险性较小，故不存在防卫的紧迫性。

的确，刑法上正当防卫的成立，将“防卫的紧迫性”作为核心要件，其要义在于两个方面：一是不法侵害正在进行；二是不得不制止侵害。从法院的认定看，恐怕还是认为防卫达不到“不得不为”的程度。问题在于，“没有人使用工具”，被告人及其母亲就没有现实危险吗？当“极端手段污辱”都已经出现，谁能预料，不法分子接下来还会采取什么更恶劣、更危险的侵权行径？

然，“派出所已经出警”，但警察仅提醒了一句“要账可以，但是不能动手打人”，随即离开了房间。应当说，这种有限的执法方式，并没有达到制止“非法拘禁”的效果，被告人及其母亲的人身危险依然存在。在这种情况下，寻求救济无望的被告人情绪失控，以暴力制止侵害，的确符合“不得不为”的要求，只不过“超过必要限度”。当然，根据有关司法解释，出现“死亡1人”等情形，有关执法人员已涉嫌构成玩忽职守罪。

其实，除当天的案情外，审判机关还应综合考量的重要情节是，对方一些前置情形的“违法性”，也就是具有“黑社会背景”，以及“高利贷”“非法拘禁”等行为。这些事实不仅从侧面印证被告人的激愤之举实属“不得不为”，还能证明其本人的“主观恶性”较低，从而在司法实践中得到更有利的判决。

法律规定“正当防卫”行为，目的是要鼓励公民采取必要措施与不法侵害作斗争，保护自身的合法权益，从而弥补公力救济之不足。在司法实践中，如果将“超过必要限度”的“门槛”抬高，施以无差别的“对待”，只会使公民抗争邪恶的勇气遭受遏制，从而与正当防卫的立法精神背道而驰。

“法律是灰色的，而司法之树常青”。同样，法律也是冰冷的，但法律精神是有温度的。任何执法不当与裁判不公，都是对法律精神的背叛与戕害。目前，被告人已经上诉，期待在即将到来的二审中，司法机关坚持“依法独立行使审判权”，秉持法律精神公正裁判，实现排除社会危害性与阻止刑事违法性的统一，彰显法律之正义。