国际法渊源研究的论文

国际软法的概念及作用分析

论文摘要：

国际软法作为学界一个新兴学科分支，国际学界对此的研究比较深入，而国内的软法研究主要是基于法领域的国内法研究，在国际法层面的软法研究相对比较滞后，在这方面的成果也寥寥可数。作为一个全新的研究领域，国际软法或者说软国际法在国际法理论和实践中发挥着日益重要的作用，尤其在关乎全球性问题的国际事务上所发挥的特殊作用。因此，加强国际软法研究对于国际法的发展甚至国际战略的调整都有重要的意义。从国际软法概念的缘起出发，主要述及了国家软法的特征以及内涵、外延，并剖析了国际软法在实践过程中所发挥的作用。

关键词： 国际软法；国际法；国际关系；影响

“软法”作为领域新型的一门学科领域，以其独特的软法实践效用而受到法学界的关注。应当说，国内法层面的“软法”研究在一定程度上取得了积极的成果。尽管软法在司法实践中还未真正落实，但从法学理念和观念而言，软法所发挥的作用是独特的、积极的，因此正视软法对的补充和实践的作用是十分必要的。而在国际法层面，无论国际抑或国内，国际软法方面的研究相对滞后。本文从国际软法概念的缘起，主要述及了国家软法的特征以及内涵、外延，并剖析了国际软法在实践过程中所发挥的作用。

1 从“软法”说起

“软法”（soft Law）这一概念是舶来品，作为法的一种表现形式，软法（soft law）在世界各国不仅早已存在，而且普遍存在。软法最早适用于国际法领域，但随着全球化的推进和的发展，软法现象迅速地在其他领域大规模涌现，尤其在保护、国际争端、知识产权保护等领域运用广泛。然而，针对软法这一概念，学界的争议比较大。最为典型也最为广泛的是法者Francis Snyder在上世纪九十年代做的定义，他认为，软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。而中国学者则认为，软法实际上是一个概念性的词语，被用于指称许多法现象，这些法现象有一个共同的特征，就是作为一种事实上存在的，可以约束人们行动的行为规则，而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障。也有国内的法学家从法的效力性质上将法分为“硬法”和“软法”两类，硬法是指，是正式法律规范体系；而相对于硬法而言，软法可以概括为国家法之外的，具有相当于或类似于法律的约束力的行为规范体系。更进一步讲，软法是指那些结构未必完整，无需依靠国家强制保障实施、但能产生社会实效的法律规范。从国内法和对法的传统界定，软法自然不属于典型意义的法即国家法。但是从两者的效力来讲，硬法为硬约束，软法为软约束。无论硬约束、还是软约束，都要通过相应的“责任”体现出来。只不过软法的约束不必由国家强制力量（包括机制）保障其实施，但仍有其他的社会或机制去推动实现。因此，笔者还是倾向于将软法归于广义的法的范畴。

从国际法层面来讲，软法一般被分成两类：一类被称为non-legal soft law，一类称作Legal soft law。

前者的定义与我国大部分法学家的观点相符，即软法是一些既不具有严格意义上的法律约束力又在法律意义上根本无效的原则，但这些规则可能演变成国际习惯。

后者是指规定在条约中但又缺少义务本质（less-than-obligatory nature）的那些规范，这类规范多出现在一些宣示性的条约（aspirational treatise）中。

前者这一定义应该说得到了国内软法学者的`普遍认同，无论从软法的效力还是软法的范畴，国际国内学界还是有相当一致的观点。而对于第二种软法现象，国内有学者并不认同将软法定义为被用于说明条约中那些缺少强制性和明确义务性的条款和规范。该观点认为，一项权利义务或规则原则，一旦被规定在条约中就具备了国际法上的意义，这是条约区别于其他非法律形式的最重要标志。事实上，在《奥本海国际法》针对一般条约中主要条款以外的序文时就主张：为了解释条约规定的目的，序文是条约上下文的一部分，甚至条约的名称，可能表明整个条约的精神和意思。因此，对于软法在法律规范的约束力问题上，只存在两种判断，或有或无，而不会居于中间状态。很显然，从国际法层面来讲，第二种软法状态在国际法实践中事实上是不存在的。凡条约中出现的一切条款甚至序文都属于国际条约的范畴，同属于国际法的渊源。当然，需要强调的是，此处的国际法即一般意义上的在国际条约或国际习惯的基础上形成的国际硬法体系。

2 “国际软法”的概念内涵及外延

前文从国际国内两个层面述及了学界对于“软法”在概念定义上的主要观点，而国际软法（international soft Law）是软法在国际法上的延伸和发展，甚至软法这一概念事实上是最先出现在国际法领域的。笔者之所以特别强调“国内软法”与“国际软法”的区别，是因为国内的软法研究基本是国内法方向的，而且主要是行政法方向的软法研究，属于国内公法范畴。软法与国际软法在概念上既有联系又有区别。二者同属软法（Soft Law）范畴，内涵基本一致。在外延上，国内软法与国际软法很显然是两个不同的领域。

相对于“国际软法”概念的出现，国际法学界提出了将国际法区分为“国际硬法”和“国际软法”的观点。国际硬法即传统意义上我们所说的国际法中的国际条约和国际习惯法，它对所有的国际法主体具有法律上的强制力；而国际软法则对国际法主体没有直接的法律约束力，因此往往不被视为国际法的渊源。和“软法”一样，“国际软法”这一概念在界定上仍存在着比较大的争议，国际法学界主要有以下几种观点：

（1）国际软法是指国际趋向于形成而尚未形成的规则或原则，这种观点试图将国际软法理解为介于白色的和黑色的非法律之间存在的灰色地带，并且作为灰色区域的国际软法可能强有力地影响白色的法律区域。这一观点的主要进步性在于承认了在法律与非法律视阈之外客观存在的软法视域，并且承认了软法实际影响力的存在，从法理上说，软法本身没有法律约束力，但可以通过一定的程序，使之转化为具有法律约束力的规范性文件。这一观点不仅指出了国际软法的存在状态，还预示了国际软法的发展方向。

（2）国际软法是介于所谓的国际硬法（如国际条约、国际习惯法）与纯粹的性承诺之间的规则与原则。持这种观点的学者认为，国际软法就是指那些倾向于形成但尚未形成的未确定的规则与原则，或者说是敦促性或纲领性的规定。它介于国际硬法与纯粹的政治性承诺之间。这样的界定似乎缩小了国际软法的视阈范围，然而该观点最大的不足在于如何界定同样没有法律约束力的国际软法和纯粹政治性承诺之间的区别。

（3）国际软法是指在国际社会中，各种主体在利益平衡的基础上，为了达到某种共同目标而形成的自愿遵守的共同行为准则。这种观点尽管对国际软法的一些特点进行了较好的概括和，但是并没有明确国际软法的制定主体，更模糊了国际软法和国际硬法的界限。因为自愿遵守的共同行为准则既可以包括国际硬法，也有可能包含国际软法。笔者以为，尽管学界对国际软法的定义仍存争议，但基本取得了以下共识：国际软法是没有法律约束力的；其次，国际软法的作用对象与的作用对象基本吻合；再次，国际软法在一定程度上发挥了法的效力，具有非法律意义上的约束作用，尤其在国际经贸领域和国际环保领域。因此，笔者以为，国际软法是国际社会倾向于形成或尚未完全形成的具有一定法的效力的规则或原则，可以将之视为正在发展中的国际法，在广义上应当将之归纳于法的范畴。

与国际软法概念的界定一样，国际软法从国际法院大法官麦奈尔创造“软法”这一概念以来，国际界对国际软法的外延及属性一直存有分歧。针对国际软法的外延，有学者认为，所有不包括在《国际法院规约》第三十条第一款国际法渊源之内的那些国际规范、原则都属于国际软法的范畴。因为这些规范和原则缺乏具体的规范性内容，无法产生可以执行的权利和义务，但能产生一定的“法律效力”。也有学者将国际软法直接等同于那些包含行为规则的书面文件，认为国际软法不具有法律约束力，因此不受条约法的规制。或者将国际软法等同于条约之外的包含原则、规范、标准或者其他预期行为声明的任何国际文件。笔者认为，这种非此即彼的二元分法是欠妥的，在论及国际软法的概念时，笔者已经指出，国际软法应当是介于国际硬法（即条约、习惯法等）和非法律之间的一种灰色状态，是一种发展中的国际法形态。因此，在界定国际软法外延及属性时，我们要仔细分析。首先，从形式上理解，国际条约和国际习惯法属于国际硬法，具有法律约束力；除硬法之外，一些没有法律约束力的非条约性协议或政治性宣示，是否属于国际软法范畴还有待甄别。笔者以为，最重要的还要看其是否具有一定的约束效力或事实效应。从这一界定标准出发，我们可以将国际组织、多边外交会议通过的包括决议、宣言、声明、指南或者行为守则等等在内的一系列能产生重要法律效果的非条约性协议纳入国际软法范畴。尽管这些协议性文件与条约存在很大的差异，但其内容通常为一些不涉及可具体执行的规范、原则。此外，笔者之所以强调这些协议性文件必须能产生某种程度上的法律效果才将之纳入国际软法范围，是因为国际软法尽管本身并不具备直接的法律约束力，但存在潜在的非法律约束力，而且能达到同样的法律效果。正是基于国际软法的这种特殊效力，甚至有国际法学者将国际软法看作是国际法的“第三渊源”。

3 国际软法的作用   第一，国际软法为某些事实上已经存在的国际习惯或国际法规范起到证明的效力。在现实情况中，许多的国际软法的到了世界上大多数国家的赞同，反映了国际社会普遍一致的国家实践和法律确信，因此，这些国际软法可以作为国际习惯或者国际法规范得以存在的证据，甚至还可以在实践中演变成习惯国际法。

第二，国际软法还经常在实践中被国际司法机构援引。因此，在一定程度上，起着对国际法的补充与辅助的作用。我们知道，国际社会在不断前进与发展，而国际法相对于现实的变化具有相对的稳定性，但同时也存在滞后性，在一定程度上无法适应国际社会出现的新情况、新变化。如果频繁地修改国际法势必会对法律的效力和权威造成重大影响，而国际软法具有相对的灵活性，能根据国际社会的变化作出相应的调整与修正。因此，在司法实践中往往援引一些国际软法作为对现有国际法体系的补充，以防止国际法规则过失导致的不合理不公正现象。

第三，国际软法主要对某些国际争端起了协调与妥协的作用，从而缓和了该地区的紧张局势，为该地区的和平与稳定创造了条件。在现代国际关系中，国家利益的谋取仍然是国家对外关系的主要目标。因此，在某些区域性问题上，区域内各国经常会因为争夺该地区的国家利益产生摩擦，甚至冲突。最为典型的当属中东地区，该地区因为争夺石油、水源、领土等资源抑或因为宗教信仰而成为国际关系中最不稳定的地区之一。在这些国际关系紧张的地区，有强制法律约束力的国际法往往无法发挥作用，甚至适得其反，恶化该地区的局势。因此，以国际协调和地区间妥协形成的国际软法反而更能在真正意义上推动该地区的和平进程。

第四，国际软法在某些国际性问题上提高了全球性共识，引起了国际社会的广泛关注。如为了解决全球环境、人权等领域的各种国际问题，许多国际组织或者多边外交会议制定了一系列包括宣言、指南、协议在内的各种国际软法。这些国际软法在有效地规范国际组织、国家或者非政府组织、方面的国际行为之外，还使某些领域的国际问题在国际社会上引起了广泛关注。以解决全球气候变暖为例，哥本哈根气候变化会议以及墨西哥坎昆会议等一系列行动都在这一国际软法的协议性框架下开展的。通过国际软法来协调解决国际问题正逐渐成为这个时代最鲜明的特色之一。

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