反垄断研究意义和价值论文

本期的关键词是 反垄断 反垄断是禁止垄断和贸易限制的行为。是当一个公司的营销呈现垄断或有垄断趋势的时候，国家政府或国际组织所采取的一种干预手段。 在19世纪末期世界经济的发展进入了垄断资本主义时期，反垄断就成为了各国规制的对象，各国均采取严厉的立法来进行反垄断的法律规制。 中国自加入WTO以后也积极担负反垄断的责任。近日推出的互联网反垄断政策就是中国政府防止资本垄断互联网行业的有效举措。 本期分别从法律、行政、马克思主义、新闻传播、体育等多个领域，遴选代表性选题若干篇。让大家通过大家、名家的选题，对“反垄断”这一选题方向有明确的了解，供自己开展学术研究作参考。1.经济方向 消费者隐私管理与垄断平台个人化定价福利效应 摘 要 消费者隐私管理对算法个人化定价的福利效应具有重要影响。通过动态博弈模型分析表明,在消费者具有隐私管理能力且隐私管理成本适度的情况下,个人化定价会实现消费者福利和社会总福利的提高。 因此,对垄断平台个人化定价不应一刀切地加以禁止,而应采用合理推定原则进行个案分析。政府需谨慎直接介入平台个人化定价,赋能消费者的隐私管理能力是最佳的反垄断政策。 同时,应通过立法强化消费者隐私权保护,赋予消费者充分的知情权和自主决策权,并鼓励增强消费者隐私管理的技术开发和应用。 [1]唐要家.浙江财经大学经济学院[J].消费者隐私管理与垄断平台个人化定价福利效应，产经评论. 2021,12(04)：5-212.新闻传播学方向 基于反垄断规制视角的互联网闭合生态发展与路径研究 摘 要 随着互联网的迭代发展和平台垄断广度和深度上的持续演进,互联网生态逐渐从开放转向闭合,并最终形塑为当下互联网的一种生产方式和文化形态。 闭合生态与互联网"双轮垄断"的这种耦合共轭在提升经济效率和促进资源有效配置的同时,也带来了互联网治理和产业发展的双重挑战。 本研究基于互联网反垄断规制的理论建构需求,通过对闭合概念、互联网"双轮垄断"与闭合生态的耦合轨迹、动力的分析和研究,展现了互联网底层闭合形态和应用闭环形态的当下面貌及其逻辑体系,并揭示了该生态轻微化、协同化和竞合化的发展路径。 [2]许俊义.河南工业大学新闻与传播学院[J].基于反垄断规制视角的互联网闭合生态发展与路径研究，编辑之友. 2021,(10)：56-623.法律方向 平台反垄断的法律标准 ——美国“运通案”的反思与互联网市场界定 摘 要 美国"运通案"是近年来美国和全球作出的关于平台反垄断的最重要案件之一。对美国"运通案"进行分析,可以发现案件的争议集中在合理规则的适用、双边市场的界定以及反转向规则的竞争效应。美国"运通案"给我们带来若干启示:首先,应注重反垄断中的举证责任与诉讼程序设置,以提高反垄断执法的准确性,降低认知错误成本。 其次,平台反垄断应引入双边市场理论,将双边市场视为同一市场对待,但应降低原告证明存在平台垄断或危害竞争的责任,要求平台承担更高的反证与说明责任。 再次,对于双边市场理论在互联网市场中的界定,应当结合具体商业场景进行分析。最后,平台与互联网企业不仅具有市场主体的性质,而且具有组织市场与重构市场的性质,而传统反垄断法则假设了企业的市场主体身份与市场本身的完善性。简单套用传统反垄断法进行执法,可能会产生平台的反垄断悖论。 [3]丁晓东.中国人民大学法学院[J].平台反垄断的法律标准——美国“运通案”的反思与互联网市场界定.法律科学(西北政法大学学报). 2021,39(04)：77-924.马克思主义 马克思企业竞争理论与数字经济时代的企业竞争 摘 要 马克思的企业竞争理论是我们理解数字经济时代企业竞争的基础和前提。马克思对企业竞争策略的考察和市场竞争趋势的判断揭示了企业竞争的一般规律,但数字经济时代的新变化也凸显了进一步推动马克思主义企业竞争理论发展的必要性。 在数字经济时代,产品创新竞争和注意力时间竞争成为企业间争夺剩余价值最重要的两种方式,而"多重竞争结构"的出现也改变了市场从竞争趋于垄断的发生机制。 为了解决当下面临的一些关键性的竞争与垄断问题,必须立足于市场竞争结构的新变化,为企业竞争与市场运行提出更具针对性的应对策略。 [4]刘皓琰.厦门大学马克思主义学院[J].马克思企业竞争理论与数字经济时代的企业竞争.马克思主义研究. 2021,(10)：83-925.管理学 数字平台垄断趋势的博弈分析及应对 摘 要 针对大型数字平台的反垄断已成为当下急需研究的重要问题之一。本文通过构建博弈论模型,模拟数字平台垄断形成的特征,揭示出数字平台自我发展有走向垄断、实现资本无序扩张的趋势;同时,与传统工业时代的垄断相比,数字经济时代的垄断的危害除了损害消费者福利外,还包括抑制创新、侵犯个人隐私甚至威胁国家政治安全,因此数字平台领域反垄断具有必要性和迫切性。 数字平台反垄断的重点并不在于遏制平台发展,而在于引导其回归推动创新、促进社会生产力发展的本原。数字经济时代的反垄断需要兼顾多元价值目标及各个主体之间的利益,综合协调各部门从多维度对数字平台的运营进行规范,同时对反垄断法、个人信息保护法进行进一步修订完善并构建数据产权制度,实现对数字平台的反垄断规制。 [5]胡继晔、杜牧真.中国政法大学商学院[J].数字平台垄断趋势的博弈分析及应对，管理学刊. 2021,34(02)：38-546.出版方向 数字时代文化遗产机构资源保存版权例外规则:困境与解决 摘 要 由于数字技术的快速发展,我国文化遗产机构资源保存版权例外的法律法规和相关制度出现了适用上的困境,有必要予以完善。 许多国家已经明确地将文化遗产机构的保存行为纳入其版权例外的范畴,并应数字时代的要求而对受益主体和使用对象、使用的目的和方式、合同条款和技术措施等方面进行了修改,值得借鉴。 为了使我国文化遗产机构的资源保存活动能够顺利进行,应扩大目前著作权法中文化遗产保存例外各要件的范围,并完善文化遗产机构保存例外的其他相关制度。 [6]王文敏.华南师范大学法学院[J].数字时代文化遗产机构资源保存版权例外规则:困境与解决，国家图书馆学刊. 2021,30(04)：39-487.行政学方向 基于加强国有经济视阈的我国政府反垄断监管改革研究 摘 要 企业的垄断行为一直为西方经济理论所诟病,但纵观以美国为代表的发达国家反垄断监管的阶段性特征可以发现,政府监管并没有完全按照经济理论进行实践,而是依据不同的经济环境、经济主体展开"双重标准"。 伴随经济的发展与国际化水平的提高,国际资本与跨国公司占据我国的市场份额日益增多,对我国反垄断监管机制也提出了更高的要求。 而要保证中国企业守住阵地,实现"走出去"的政策目标,必须辩证地认识反垄断监管的"双重标准",以实现经济效率为反垄断监管的目标,通过相机抉择保证我国政府反垄断监管的适度性与灵活性。 [7]唐永军.吉林大学经济学院[J].基于加强国有经济视阈的我国政府反垄断监管改革研究，当代经济研究. 2017,(07)：90-968.体育方向 我国体育赛事转播权垄断问题及应对策略 摘 要 通过文献资料、专家访谈、比较分析等研究方法,探讨我国体育赛事转播权垄断问题。研究发现我国体育赛事转播过程中主要存在使用行政权力排除、限制竞争,集中销售与联合购买,使用市场支配地位等垄断行为;主要原因为我国特殊国情、体育赛事转播的经济性、赛事媒体转播机制以及反垄断法律法规的缺失等;提出健全中国体育赛事转播权反垄断法律法规,重构中国体育赛事转播权收益分配制度,规范中国体育赛事转播相关市场行为等应对策略。 [8]刘亚云.湖南工业大学体育学院[J].我国体育赛事转播权垄断问题及应对策略，体育学刊. 2021,28(02)：54-59

摘要：随着知识经济的发展，技术成为企业的核心竞争力，知识产品的使用许可协议因其独占的特征而可能成为损害竞争的威胁。因此，司法实践中出现了针对技术所有者的反垄断诉讼。本文从反垄断法和知识产权法的利益冲突入手，分析了两者的立法宗旨及其共同协调发展的平衡原则。 关键字：反垄断法，知识产权法，利益冲突，平衡原则一、微软公司案件1 、关于Windows 系统的反垄断诉讼美国微软公司研发的Windows 操作系统在全球市场占90％以上的份额。1998年5 月18日，美国联邦政府司法部与20个州的总检察官对微软提出反垄断诉讼，控告微软滥用其市场支配地位，妨碍其他软件商与其进行正当竞争。2000年4 月3 日，哥伦比亚特区地方法院做出判决。认定微软通过捆绑销售，将IE浏览器强加给用户，在Windows 操作系统中安装了源代码，排斥了竞争对手。[1]2 、第一屏条款的争论“第一屏条款”（the first screen provision）是微软公司同电脑设备生产商（Original Equipment Manufacturers）在许可合同中规定：要求已经安装Windows 操作系统的用户最初启动计算机时，屏幕上必须显示关于Windows 统一特征的（如图标、图标的设计风格和尺寸等）画面。原告称微软通过“第一屏条款”滥用了其对Windows 操作系统软件的独占权利而损害了设备生产商、消费者、其它软件生产者的利益。[2]在这两个不同的案件中，作为原告的生产者和消费者，都认为微软公司滥用了Windows 系统在计算机操作系统市场的优势地位，损害了其他竞争对手和整个市场的长远利益。而微软公司则坚持自己的权利受知识产权的合法保护。这反映了反垄断法和知识产权独占性这两种法律价值的冲突，是否有一个更好的平衡方法呢，也就是说，在反垄断的视野中，如何能够体现知识产权的价值保护？二、反垄断法和知识产权的利益冲突1 、知识产权的立法宗旨- 给权利人以充分保护知识产权的特点可以概括为无形性、专有性、地域性、实践性、可复制性五个方面。以本文关注的角度来看，对市场竞争最有影响的就是其专有性。“专有性揭示的是知识产权作为一种绝对权和支配权所具有的垄断性或排他性。”[3]就微软案件来说，因为知识产权的专有性，版权的所有者微软公司就拥有了对Windows 操作系统使用的独占性的权利，这是从权利的来源说。在权利的行使方面，由于知识产权以推动社会进步的技术成果为保护对象，因此，大部分的权利人会通过使用许可协议来使其成果社会化。[4] 在这种技术利益最大化要求的驱使下，法律赋予权利所有者以特权，即通过合法交易成为独占者。这种“独占性权利”的行使所获得的价格和合同与在充满竞争的市场条件下的获得是不同的。知识产品一旦被知识产权制度所保护，就意味着排除他人同样的行为。因此，知识产权最终与“非通过竞争而获取的独占”地位联系起来。[5]所以，知识产权的独占性可能会被权利人滥用，进而破坏技术的传播和创新。例如，利用知识产权形成经济联合，限制其他竞争者的进入；获取技术市场上的优势地位；或者在许可使用合同中不合理的对被许可人漫天要价，对到期合同之后的技术使用进行限制或者通过索取高价来变相延长合同的期限……这些行为无疑已经偏离了知识产权推动社会进步的本意，也正因为这样，处于相对方的其他竞争者只得借助反垄断法来维护自己的利益。2 、反垄断法的立法宗旨- 保护市场竞争结构的稳定在市场经济体制中，最为重要的机制就是竞争机制，一旦竞争机制被扭曲，市场就不能正常发挥作用，市场秩序和市场结构就会遭到破坏。源于自由竞争的垄断就是扭曲竞争机制的重要力量。但是，市场机制本身并不具有维护公平竞争的功能，因此，需要建立保护竞争机制的法律制度体系。制定反垄断法的目的就是为了维护和促进交易公平，以实现充分、有效的竞争。对于建立有效竞争的市场结构来说，反垄断法反对垄断，反对限制竞争，反对滥用市场优势地位，维护竞争性的市场结构。[6] 在法律层面上，垄断是行为和状态的规定性。垄断首先是一种行为的规定性，反垄断法关注的是市场主体的行为，只要该行为的目的是限制竞争，都将受到法律制裁。垄断也是一种状态的规定性，它关注市场的集中度，垄断状态实质上是市场已达到或超过法律所界定的企业集中度的下限。因此，即使没有明显的垄断行为，政府有关部门也可以采取法律行动，变垄断行为为竞争状态，垄断状态本身成为国家强制力的介入点。[7]无论是在发展中国家，还是发达国家，反垄断法的“社会本位”使它成为市场经济国家的“经济宪法”，承担起维护市场经济秩序的重任。虽然大多数情况反垄断法和其相关政策是通过国家公权力实现，但反垄断法自身却是以自由竞争的最佳状态为实现目标。因此，市场经济离不开反垄断法。3 、反垄断法和知识产权法的利益冲突反垄断法和知识产权法的利益冲突主要集中在以下几个问题：一、竞争政策关注短期效率分配或长期效率的程度。如果关注短期利益，则会对知识产权权利人的行为较为宽容，而如果是注重长远发展则会较为严格的限制其权利的行使；二、市场支配地位是否是因为知识产权而取得。如果回答是肯定的，那么知识产权权利必然受到反垄断法的规范；三、知识产权自身的经济特性（边际成本很低并容易被盗用）。这一点说明在用反垄断法来分析许可协议条款时，也要注意权利人行使权利的合理性；四、许可协议是否应该被认定为横向或纵向限制竞争的协议。[8]在本文列举的两类有关微软公司的案件中，原告无一例外的认为微软公司借助对Windows 操作系统许可使用权的独占，破坏了他们的“竞争权”，因此，应该由反垄断法对微软的行为加以制裁。其中最主要问题是：对于知识产权法特别是版权法中最为核心的商业性为- 许可他人使用被保护的作品究竟应该适用怎样的法律原则。诚然，在技术已经成为市场竞争力核心因素的今天，知识产品所有人独占权的保护范围已经越来越受到反垄断法的关注。如果在契约自由的理念下，完全保护个人的知识产权，就会更多的“微软”案件发生。而如果用反垄断的利刃劈开知识产权的“独占性”，对于技术所有人来说，就无疑陷入了一种“无法可依”的危机感，甚至丧失技术创新的积极性，导致加重社会发展成本。简而言之，一个是反对独占而另一个是授予独占。[9] 对于这样的问题，司法实践做出了不同的回答，理论中也没有定论。三、如何实现反垄断法和知识产权法的协调发展1 、反垄断法的合理原则反垄断法的意义在于塑造一个良好的市场结构，使竞争主体可以展开公平竞争，从而提高经济发展水平。出于对公共利益的尊重，它呈现出灵活性，不同时期对同一性质的行为态度不同，这是一国之内；而在竞争激烈的国际市场中，保护本国的知识产权也就是保护本国的商业利益，这时反垄断法又会支持知识产品的独占性。总之，反垄断法背后的标准就是经济发展需要，从国内市场来说，是消费者利益和公共利益，在世界范围内，就是在和平发展的基础上实现本国利益的最大化。因此，面对形形色色的竞争行为，世界各国的立法和司法实践基本都确立了“合理原则”。[10]根据合理原则，反垄断法并不是禁止所有的经济联合，禁止的只是那些能够产生或者加强市场支配地位的企业合并。因此，将合理原则作为反垄断法的基本原则，可以使反垄断法更好地适应复杂的经济情况，避免机械的执法可能对正常经济活动造成的消极影响。[11]在知识产权的反垄断规范中，“合理原则”也同样适用。因此，有几个基本的原则不容忽视：首先，不能认为是知识产权导致了市场支配地位；垄断源于竞争制度而非知识产权制度。社会的进步和创新是知识产权的本意，所以，并非知识产权的每一种制度都要适用反垄断法。其次，竞争政策应承认知识产权法体系下认可的权利；只有这样，才可以保护技术创新者的热情。最后，尽管存在一些限制竞争的协议，但如果这种协议比没有协议更能促进竞争，则它也是可以容忍的；在没有许可协议的情况下，很可能因为没有任何规定而导致效率的混乱，而且没有许可协议这种推广方式，技术成果的社会化也就成为空谈了。[12]这三个原则表明在处理此类问题时，承认知识产权的基本调整是基础，进而再与反垄断法衔接。2 、知识产权法的利益平衡观从上文的论述可以看出，因为知识产权的独占性问题已经越来越引起法律界的关注。实践中，特别是在我国加入WTO 之后，围绕知识产权的诉讼不断增多，在全球贸易一体化的今天，知识产权和国内国际经济发展相关联是法学研究无法回避的问题。特别是在技术许可中，随着专利申请数量的增多和保护范围扩大，许多企业和研究机构陷入一种尴尬处境，本来可以自由使用的技术落入他人的专利保护范围，成为进一步开发研究和生产经营的障碍。甚至鼓励创新的专利制度成为某些人恶意设置“诉讼陷阱”的工具，阻碍了经济的进一步发展。例如一台DVD ，从部件到零件，其有效专利达1500件之多。我国的生产商要想顺利的将产品打入国际市场，首先要获得外国专利权人的许可，并要支付相当的费用。面对这样的情况，世界各国逐渐认识到必须本着既有利于刺激知识产品的创造又有利于知识产品被公众接近、利用的原则做出具体的制度安排。平衡知识产权人的私权利益与公共利益是知识产权法律制度的基石。[13]因此，在知识产权自身的体系中，有很多针对性的规定来协调公共利益。如著作权法中的合理使用，专利权中的强制许可。最重要的是，知识财产的保护是有期限的，一旦到期，产品进入公有领域，就成为全人类的共同财富。所以，从根本上来说，知识产权和反垄断法都着眼于社会的长远发展。3 、平衡原则- 协调知识产权和反垄断法的基本原则虽然从我国目前看来，把知识产权领域的问题纳入反垄断的案件并不多，相关司法实践也没有统一标准，但其实二者的冲突主要集中在两个方面。首先知识产权的过度保护会引起竞争的失衡进而被反垄断法所不容，其次，反垄断法事无巨细的前后审查又会破坏竞争主体意思自治和创新积极性。所以，要寻找一个恰当的标准，就是以竞争利益最大化来进行个案分析，在合同双方及社会公共利益之间寻找到平衡点。笔者认为这一标准并非可以通过法律明确具体的规定来确立，而基本要依靠市场主体的自我评价和法官的个案认定。第一，首先明确知识产品的管理更多需要由合同法和知识产权法来规范，以保证个人意志和社会创新。“许可使用应该使版权所有者获益：这是设计版权法和合同法的部分原因。在市场上的成功并不能剥夺一个公司通过版权法和合同法的获益。”[14]因此，反垄断并不是反对大企业。大企业由于创新和技术进步形成的垄断不是真正的垄断，创业利润中包含的垄断盈利可以看作是成功者的奖金。这种具有“技术意义上的垄断”的企业由于一方面要同原有技术和产品的企业竞争，另一方面受到潜在竞争的威胁，因此实际上仍处于竞争之中。[15]这段话说明，垄断地位的形成并不一定是消除竞争，垄断者为了维护自己的地位，就要更加努力的改进技术降低成本。如果是这种情况，那么，消费者将会最终受益。这一点从IT行业的发展就可以得到证明。另外，合同法的角度来看，反垄断法是对双方当事人意思表示的一种矫正。这种矫正应该是发生在明显不公平的情况，例如一方利用其优势地位强加给另一方不合理的义务或价格，导致“强者更强，弱者更弱”，超出了正常竞争可以接受的界限，这才是反垄断法发挥作用的空间。在微软与电脑设备生产商的“第一屏”条款中，微软公司并没有对“第一屏”的画面设置和显示做出过分不合理的约束，也没有限制制造商、消费者对“第一屏”之后画面重新设计。正如COPYRIGHT ，LICENSING ， AND THE“FIRST SCREEN”一文中作者的观点，在合同自治的原则下，许可协议不可能仅仅保护许可人的利益。整体看来，许可使用合同是一个博弈的过程，因为双方的利益平衡必然会反映到合同的价格上。取得的权利越多，支付的价格也就越高。德国的瓦尔特？欧根说：契约自由“是不可缺少的，没有来自家庭和企业经济计划的个人的自由契约，就不可能有通过完全竞争来对日常经济过程的调节”。[16]而且，这种“第一屏”条款可以通过降低培训成本、进行质量控制、明确商标标识等方面的作用使消费者得到稳定、低廉的服务，最终通过降低交易成本实现社会利益的增加。在“合理原则”的基础上，可以认为“第一屏”条款并不是完全权利滥用的结果。如果一定要将反垄断的审查引入此条款，就会破坏合同的合意，破坏在竞争环境中市场主体的自由选择，进而会付出损害社会技术进步的代价，这是反垄断法不得不思考的问题。因此，用经济学的方法具体分析合同条款，权衡多方利益，才能找到反垄断法的作用空间。第二，反垄断法不能完全退出知识产权保护领域，只要这种“保护”成为破坏竞争的保护伞，反垄断法就应责无旁贷的对此加以规范，以确保竞争结构的健康发展。事实表明，契约自由有时不能保护市场供求双方的竞争，甚至可以用来消除竞争，卡特尔和其他垄断组织的建立就是例证。企业利用契约自由来建立垄断组织，垄断组织又用契约自由导致强制性的契约。“契约自由”常常成为垄断集团证明他们受到法律保护和享有相应权利的籍口。[17]正因为传统知识产权法、合同法对于意思自治的过分推崇，才使权利滥用有可能成为合法现象。在知识产权法中，法律赋予了权利人的特权，给知识产品的收益划定了一个闭合空间，只能由权利人独享，自然引发和社会其他利益主体的矛盾。正如本文开头的第一个案例，美国和欧洲的法院针对反垄断诉讼，分别认定微软公司的行为违反了反垄断法，做出了不利于微软公司的判决。从这样的事实可以看出，反垄断法面对知识产权领域的独占现象，是完全有理由介入并进行规范的。这是因为反垄断的性质决定。因此，尽管有“排他性”的“私权”壁垒，又有合同自由的说辞，但从社会长远利益出发，还是应该承认反垄断法介入的合理性。第三，本文的结论是知识产权与反垄断法的关系不再单纯地将知识产权作为垄断豁免之列，而是在保护知识产权与防止权利人滥用权利方面寻求一个平衡点；对于与知识产权有关的限制竞争行为也应列入反垄断规制的范围中。在对一家公司进行反垄断时考虑的已不只是规模，更主要的是看它是否利用自身规模来限制竞争和损害消费者的利益。[18]正如美国最高法院在Dell公司案件中表达的看法：“客观的格式标准，通过公正的过程被认可，有一种‘实质上促进竞争的优点’。通过设定标准，可以提高产品的适用性，进而增加消费者的选择，还可以通过投入及经济指标的标准化来降低生产成本。使新的进入者可以根据当前标准生产产品，降低市场准入障碍……”？？？？总体看来，知识产权和竞争政策都关注技术进步和消费者的最终利益。企业希望进行技术改造但至少要防止搭便车行为，所以知识产权保护是必不可少的。而市场主体只有在面对竞争时才有充分的动力进行改造，因此营造一个良性竞争的环境是经济发展的基础。所以要平衡不断加剧的竞争和进一步技术改造之间的利益。面对经济生活的复杂性，法律不同领域之间的交叉问题越来越普遍，这时就需要我们正确把握不同部门法的立法深意，推进社会的整体利益发展。注释：[1]2000 年6 月微软公司提起上诉，上诉法院做出判决，基本确认了微软采用反竞争手段维持其在电脑操作系统软件上的垄断地位，但否定了初审法院试图将垄断地位扩展到浏览器软件领域的判决。11月6 日，微软与司法部和原告中的9 个州和解。由于和本文论述关系不大，故不作详细介绍。徐杰、时建中主编《经济法概论案例教程》第204 页知识产权出版社2004年9 月版。？？？ See Ronald A. Cass ： COPYRIGHT， LICENSING， AND THE“FIRST SCREEN”，资料来源：美国社会科学研究网站 [2] 刘平周详《知识产权与物权比较研究》载于《知识产权》2003年第4 期[3] “In keeping with the basic approach of the copyright law ，copyright owners are given great freedom in deciding the terms on which to license their products. After all ， the value of the copyright is the ability of the right owner to set terms expected to maximize the return from licensing. ”See Ronald A. Cass： COPYRIGHT， LICENSING， AND THE“FIRST SCREEN”。[4] 笔者并不否认，知识产权的“独占性”是有期限并且受合理使用的限制。因此，此处讨论的独占也是相对的而并没有过于偏激的意思。本文全文都是建立在已有的知识产权的制度基础之上，并不是对知识产权本身的质疑，而主要是从反垄断角度和整体社会发展的角度进行一些思考。同时，我也并不否认，知识产权取得的最初，也是在市场公平竞争的情况下权利人创造性的劳动的结果。[5] “有效竞争”是一种经济学意义上目标模式，在这种模式下，竞争被视为实现整体经济和社会公共利益的手段，提出这种模式是为了建立有利于经济发展的市场结构。作为法律上可操作的目标模式，关键是如何确立一个标准，以评价市场上的竞争是有效竞争。根据其他国家的经验，建立有效竞争的目标模式主要是从规范竞争性市场结构出发。按照德国康森巴赫的理论，优化的市场结构，市场上要有多个竞争者，他们的商品有适度的差异性，且市场的透明度高。王晓晔：《竞争法研究》出版社99年版第73－90页[6] 刘宁元司平平林燕萍：《国际反垄断法》上海人民出版社2002年9 月版第7 －9 页[7] “To the extent there has been a perceived conflict ， however，it seems to stem from four principal areas of uncertainty ：（a ） the extent to which competitio policy is about short-run allocative efficiency or long-run dynamic efficiency，（b ） whether market power should be inferred from the existence of an IPR ，（c ） certain distinctive economic characteristics of IPRs ， and（d ） whether a particular contract， license，or merger should be regarded as horizontal or vertical. ” See“competition policy and intellectual property rights ”， OECD ， committee on competition law and policy， DAFFE/DLP（98）18 [8] “Discussion of the overlap between antitrust and intellectual property law frequently observes that the former opposes monopoly ， while the latter confers monopoly rights. ” See Ronald A. Cass ：“COPYRIGHT，LICENSING， AND THE”FIRST SCREEN“[9] “合理原则”、“本身违法原则”是反垄断法的两个基本原则。“本身违法”适用于那些已经被确定为不合理地限制了贸易的行为，因而只看是否有行为的存在，无需对行为产生的原因和后果进行调查。一般适用于法律明确规定的情形下，如滥用市场支配地位，限制竞争协议等。“合理原则”的基本含义是某些行为构成了对竞争的限制，但又不能适用本身违法原则。是否构成违法须在慎重考察企业行为的意图、行为方式以及行为后果之后，才能做出判断。[10]“Normal competition law， applied under a rule of reason standard，seems entirely adequate for distinguishing between”pro “and anticompetitive tying in cases where the requisite market power is conferred through IPR. “ See”competition policy and intellectual property rights “， OECD ， committee on competition law and policy，DAFFE/DLP （98）18[12]冯晓青《利益平衡论：知识产权法的理论基础》载于《知识产权》[14]刘兵勇《试论反垄断的理论基础》载于《江苏社会科学》2002年第5 期[15]刘兵勇《试论反垄断的理论基础》载于《江苏社会科学》2002年第5 期[16]刘兵勇《试论反垄断的理论基础》载于《江苏社会科学》2002年第5 期[17]马洪雨《从“微软”案看反垄断法的发展趋势- 兼论给中国反垄断立法的几点启示》载于《兰州商学院学报》2001年第4 期

反垄断法是市场经济重要的基础性法律。《反垄断法》的有效实施，对维护市场公平竞争，增强我国经济活力和竞争力，保护消费者的利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，具有十分重要的意义。

1 反垄断法概述垄断的法律概念是随着垄断资本主义的经济矛盾日益激化，对市场经济的发展带来严重损害，迫使各国政府通过制定法律来对这些占有市场优势的市场主体阻碍竞争的行为规制而形成的。因此，一般都认为反垄断法是禁止行为人排除或者限制市场竞争的行为（或统称为反竞争行为）的法律部门或者法律规范的总称；反垄断法所禁止的反竞争行为有购并、联合行为或者滥用市场支配力量行为等。从形式意义上讲，反垄断法是调整反垄断法律关系的法典，也即是指法典意义上的反垄断法；实质意义上的反垄断法是指调整反垄断法律关系的法律规范的总称。禁止限制性协议、决议或者协同行为的内容横向联合横向联合主要是指卡特尔，即法律上相互独立的企业为了共同的目的， 相互在市场方面达成限制竞争的协议或进行某种协调，从而限制企业在市场竞争方面的自主权。发达市场经济国家一般把卡特尔分为两类，一类适用"本身违法原则"，即出现这类卡特尔即视为违法，无论其造成的具体后果如何，一般包括价格卡特尔、限定生产数量的卡特尔和划分销售市场的卡特尔；除此之外其他类型的卡特尔应适用"合理原则"，即根据订立卡特尔的目的和后果判断是否严重损害了竞争。德国《反对限制竞争法》第2条至第8条就以列举的方式提出了一系列适用合理原则的卡特尔，包括条件卡特尔、折扣卡特尔、结构危机卡特尔、合理化卡特尔、专业化卡特尔等九类，又根据它们的影响程度分为登记卡特尔、可驳回卡特尔和需批准的卡特尔。这些卡特尔增强了企业的生命力并创造了较高的经济效益。[1]纵向联合纵向联合指不同经济阶段的企业间所订立的协议，主要表现为限定转售价格、垄断用户后向一体化、独家销售协议、知识产权协议以及纵向非价格约束等。其中限定转售价格应适用"本身违法原则"，其他的纵向联合可适用合理原则。禁止滥用独占地位（支配地位）的行为 企业通过正当竞争或者法律规定等合法取得独占地位，是在所难免和合法的，法律一般对此不予干涉。但如果具有独占地位的企业滥用其独占地位，实施限制竞争行为，如排挤竞争对手，损害消费者权益，则为反垄断法所禁止。控制集中或者并购 控制集中或者并购。"集中"（concentra-tion）主要是欧盟竞争法的用语，是指企业通过合并、收购或者联营等方式达到垄断市场的目的。控制集中的制度是反垄断法的重要内容，包括符合竞争法规定条件具有限制竞争可能的集中的核准制度等。