市场监管论文参考文献

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摘 要：随着我国电子科技产业的迅猛发展，我国已经成为全球最大的新兴电子产品消费市场和制造基地。市场呈现一片欣欣向荣的繁荣景象，新理念、新技术和新产品层出不穷。然而，电子产品市场繁荣的背后也暗藏着一些欺诈消费者的违法行为，如果这些行为得不到有效遏制，不仅会损害消费者的合法权益，还会对市场秩序造成负面影响，所以对该类欺诈行为有必要进行法律规制。 关键词： 电子产品；欺诈行为；消费者；法律对策 一、电子产品市场欺诈消费者行为的定义 电子产品市场欺诈消费者的行为，是指该领域的供应商或者销售者在提供商品或配套服务的过程中，采取虚假或其他不正当手段欺、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。[1] 1.欺诈行为的实施主体为各类经营者 在电子产品市场欺诈行为的实施主体上，“经营者”的范围应作扩大解释。不仅包含直接销售者，还包括商中间人和商辅助人 [2]，甚至可以追溯到上游生厂商。对于电子产业而言，欺诈行为往往是从上游生产厂商开始的，后续经营者也可能随之“一诈到底”，还可能只出现在中间转手或者终端销售阶段。 2.欺诈者的主观心态是故意 欺诈故意的具体表现形态有：a.上游供应商故意降低产品规格，其产品的实际规格或性能低于公开宣传的理论规格或性能，导致出厂产品存在一定程度的“缩水”情况，对此下游供应商以及消费者都不知情。b.产品的出厂包装标示不符合法律规定，故意“省略”了一些容易被消费者忽视的细节信息，而“夸大了”次要信息，导致消费者对产品的认知不完整。c.中游居间商、代理商明知上游供货商提供的电子产品存在瑕疵情况而不做拒绝表示的。d.下游经营者明知电子产品存在名不副实的情况，而故意隐瞒真实情况或提供虚假信息，甚至帮上游厂商“辩解”。e.电子产品市场的周边服务商、质量检测机构、公众舆论媒体、性能测评机构等个人或机构对电子产品的性能作夸大宣传，涉嫌进行虚假宣传或发布虚假广告的。 3.欺诈行为发生在实物和服务交易领域 实物交易领域，就是指有物质实体形态的产品交易领域。服务交易领域，就是指电子产品的周边服务市场，具体包括清洁、维修、更换、升级、咨询等服务项目，但是由于“服务”的价值没有实物那么容易确定，评估起来存在较大的弹性，[3]所以在电子产品的服务交易领域，也容易发生欺诈消费者的违法行为。 4.欺诈行为实施手段的虚假性或不正当性 在电子产品市场欺诈行为的实施手段上，笔者继续沿用“采取虚假或其他不正当手段欺、误导消费者”[4]的提法。实践中电子产品市场经营者采取的“虚假手段或其他不正当段”具体可以从产品供应渠道的上游、中游、下游来分析解释。从电子产品市场的上游供货渠道来讲，供应商可能在生产、贴牌、标示、检测等环节实施欺诈消费者行为，从电子产品市场的中游转手渠道和下游销售渠道来讲，代理商、居间商等中间商人以及终端销售商人可能通过换包、以假乱真、以次充好、将原装产品剥离销售、篡改说明书、虚假标示等手段对消费者进行欺诈。 5.消费者基于欺诈行为而陷入了错误认识，并做出了误判行为 消费者由于电子产品市场经营者的欺诈行为而陷入了错误认识，从事了违反或者不完全体现自己内心真意的消费行为，即“欺诈行为”、“错误认识”和“非内心真意的消费行为”之间存在因果链条关系。从这个层面讲，电子产品市场的欺诈行为侵害了消费者的知情权、自主选择权和公平交易权，公然违背了民法“意思自治”的基本原则。基于债法的基本原理，消费者可以向经营者主张产品瑕疵担保责任、违约责任，或者以产品交易合同的关键内容不全面或含混不清等原因，主张“重大误解”之下的合同撤销或变更权，也可以基于“鼓励交易”原则，在双方之间达成一个合理的补充协议，或者降低价格并退还差价，或者重新提供符合原产品宣传标识等级的产品。 6.欺诈行为和危害结果之间存在因果关系 在电子产品市场欺诈行为的结果要件上，经营者的欺诈行为使消费者的合法权益受到了损害。损害后果在实践中可以表现为显性后果和隐性后果。所谓显性损害后果，就是在实践中容易暴露出来的损害后果；所谓隐性损害后果，并不以消费者实际使用发现为限，而是处于一种隐蔽或者潜伏的损害状态。例如电子产品的实际使用寿命明显少于同类产品的合理使用期限或者违背厂商在产品出厂时对消费者的承诺，即使消费者提前将其购买的电子产品弃置不用，没有发生实际损失，但依然属于法律上的“损害后果”。隐性损害后果不仅侵犯了消费者公平交易权、知情权等抽象利益，还具体侵犯了一种继续充分利用至合理报废期限或者承诺期限的预期利益。 二、电子产品市场欺诈消费者行为的法律对策 1.多家厂商“一条龙式”关联欺诈方式的法律对策 我国现行民法通则规定，恶意串通而损害国家、集体、第三人利益的民事行为无效，合同法也有类似规定，只是表述上有细微差别，恶意串通行为单纯欺诈第三人时，为可撤销可变更民事行为，而不再绝对无效。基于消费者与经营者在电子产品市场的交易行为本质上属于合同行为，所以理应受合同法规制，当消费者被多家厂商欺诈后，可以让多家厂商承担连带责任。消费者具体可以要求赔偿损失、退还差价、更换产品，如果严重违背自己内心真意时还可以要求退货，经营者不得以“债的相对性原理”为借口而主张“不予理会”，这是因为经营者之间所承担的连带责任是法定责任而不是意定责任，所以相关厂商均不得推脱，这样的制度安排是为了充分保护相对而言处于比较弱势地位的消费者的合法权益。 2.“性能欺诈或规格欺诈”方式的法律对策 对于生产厂商故意夸大产品性能或隐瞒不利信息、广告厂商发布虚假广告、测评机构虚报瞒报真实数据等行为，市场监管部门可以依法责令违法主体停止发布虚假广告、消除不良社会影响、警告、罚款，必要时对法人和其代表进行“双罚”，构成犯罪的，移交司法机关追究刑事责任。广告经营者、发布者、测评机构要对虚假宣传行为承担连带责任，消费者受测评机构的数据信息而误导消费的，测评机构应该提供该产品初始状态下客观真实的测评数据，如果此时该机构依然提供虚假数据或不能提供真实数据的，且主观上存在重大过失，则不能免责；如果是因为厂商送交测评机构的样品和市售最终产品的规格不符而造成测试结果失真的，因为此时测评机构并未违反职业义务，所以可以免责，即使在测评机构自愿先行垫付了赔偿款以后，也有权向违法厂商追偿。 对于产品自身包装作引人误解虚假标示的行为，有如下法律依据：只要产品外包装具备了合同的主要条款的，就视为经营者对消费者发出的要约，消费者交付价款的行为构成承诺，承诺生效则买卖合同成立同时生效，如果事后消费者发觉自己被经营者欺诈的，只需基于违约责任就可以向经营者主张权利，经营者不得以外包装“不是自己设计的，自己也不清楚”作为抗辩事由（一般外包装是产品出厂时最初供货商提供的）。 3.“价格欺诈”方式的法律对策 厂商一旦向社会承诺对某些产品实行“统一价”，就要信守承诺，以保护消费者的信赖利益，所以无论基于何种原因，只要经营者不能兑现统一价承诺的，即涉嫌价格欺诈或误导宣传。即使已经做出统一价承诺的厂商因面对商业风险而有苦难言时，也要信守承诺，维护自身的企业品牌形象，除非在自己网站上以及全国权威媒体上明确公开撤销统一价承诺，并标明法律依据，否则经销商在实际销售中就要维持统一价，自己承担商业风险，而不能把正常的经营成本随意推给消费者，毕竟市场经济是诚信经济和效率经济，信赖利益也是交易领域的重要价值。 那么，做出了“全国统一价”承诺的厂商能不能援引这“情事变更原则”对抗消费者的价格要求呢？具体分三种情况进行讨论：a.尚未购买“全国统一价”产品的消费者，产生了强烈的初步购买意愿并仔细磋商时，他与厂商之间还是一种前合同关系，即处于缔约阶段，一旦厂商随意变化价格导致交易失败，厂商是不是有缔约过失责任呢？b.情事变更原则适用于合同履行中，一旦交易完毕，合同即履行完毕，不存在退还差价的问题，不能事后再“情势变更”。c.在电子产品买卖合同成立以后，生效之前也不能随意适用，因为价格属于合同的主要内容，擅自变更合同的主要条款的，涉嫌违约，就要承担违约责任。而且情事变更原则作为合同责任的免责或减轻责任的情形，适用起来有严格的限制条件，一般限不可抗力（天灾人祸）等重大情形，即使是在大件电子产品分期付款的情形，只要价格一确定，就不能借口市场风险为由，随意改变统一价的承诺，毕竟合理的商业风险采“责任自负原则”，而不能随意把风险成本转嫁给消费者，从而损害信赖利益。 4.“数字谜题游戏”或“字母拼盘游戏”欺诈方式的法律对策 那么面对“数字迷题游戏”或“字母拼盘游戏”，现有的法律规定就显得比较粗糙了，以VE/LE/GS/GT/GSO/GTX/GTO等显卡字母为例，这些字母的特定组合往往只有经销商或专业人士清楚，普通百姓知之甚少，往往基于一个模糊的“9600显卡”的概念就购买了实际上不符合自己内心真意的显卡产品，但是如果找经营者理论，经营者却说“这些字母的特定含义都是已经公布的，属于业界的一般常识，没必要老生常谈”，对此，消费者可以依据现行消费者权益保护法上的“经营者有如实告知义务和充分说明的义务”为维权依据向经营者主张权利，这就表明了在“没尽如实告知义务和充分说明义务”和消费者的损害后果之间有因果关系的情况下，现有消费者权益保护法的规定可以成为事后救济的依据。 同时，笔者建议尽快制定全国统一的“电子产品命名规范标准”，对产品名称中数字和英文字母的单独含义、组合含义、排列顺序、变通规则等为一般消费者不容易理解的“术语”进行基本规范，从而打破各厂商随意自定义、标准不统一甚至发生冲突等混乱局面。对违反命名规则的行为，只要没有合理的免责事由就要承担行政违法责任，由有关机关给予处罚，而不至于等到欺诈行为发生时才采取事后补救措施。依据我国交易习惯，产品命名应该尽量采用中文，并标明其具体含义，凡只要采用字母缩写形式就足以引起不特定大多数人误解的情形，就要尽量考虑不使用字母缩写的形式。 5.“旧瓶装新酒”换包欺诈方式的法律对策 在核心技术或关键产品上，质量监管部门要实行登记审查备案制度，除非某一厂家有充分理由证明自己某款产品虽然有换包的成分，但该产品已具备了同系列产品的主要新技术特性的，且该产品的市场定价也只是在同一旧制程产品的基础上做出了合理浮动，质监部门才能予以登记放行，否则不过关的产品即视为换包欺诈产品。当然，目前我国尚处发展中阶段，质监部门的专业人才资源配备仍不完善，所以为了更加有效的监管市场和保护消费者的合法权益，必须提升市场监督主体的现代化水准，以更好适应电子产品市场的实际挑战。 6.“引诱消费”欺诈方式的法律对策 对于类似“笔记本维修服务，最低只需某某元起，但最终以各种名目收取几倍于最低费用行为”这样的虚假承诺或诱惑消费，消费者可以主张“强迫得利”。因为消费者的内心真意中本来就没有要求其它无关服务，更没有做出对应的意思表示，所以既然店主明知或者推断不出消费者有接受其它服务的意愿时，就属于令消费者“强迫得利”的情形，此时就服务者就不能主张多余费用的支付请求权，除非在对机身进行全面检查后，明确向消费者请示是否需要其他方面的维修。至于对“最低只需某某元起”的理解，多数消费者不会认为这是个最低的消费数额，而只会理解为“接受目的服务的一般费用”，所以在对“格式条款”的理解产生分歧时，要做出不利于格式条款提供方的解释，消费者有权只按某某元的基本标准付费而拒绝支付强加给消费者的额外价款。 7.“偷梁换柱”欺诈方式的法律对策 我国现行民法通则和合同法等部门法规定了“从合同义务”和“附随义务”，当“偷梁换柱”的行为导致原厂产品丧失了部分附带赠品或使赠品价值严重降低时，消费者可以要求商家承担相应法律责任。当偷换行为使主要产品严重丧失了其原本特性的时候，可以视为合同主要内容的根本变更，此时消费者可以主张根本违约，既可以要求经营者重新提供合格产品，也可以要求经营者收回不合格产品并返还价款，基于消费者权益保护法的规定，还可以主张“双倍赔偿”价金。如果经营者只是没有履行附随义务时，一般不视为违约，消费者有权主张经营者继续履行附随义务，以保证合同主要内容的顺利实现。 参考文献： [1] 杨紫煊.经济法[M].第3版.北京：北京大学出版社，2008. [2] 施天涛.商法学[M].第3版.北京：法律出版社，2006. [3] 周友苏.公司法专题讲座[R] .成都：四川省社会科学院，2011学年. [4] 同[1]. 作者简介: 刘文斌（1985--），男，汉族，山西朔州人，现就读于四川省社会科学院法学研究所，硕士研究生学历，研究领域涉及民商事法律制度。

中国商业银行次级债发行及存在的问题[摘 要] 次级债作为商业银行的一种主动负债工具，近年来得到了国际银行界的广泛认同和青睐，将其视为商业银行筹资的重要举措。兴业银行完成30亿元次级债务的发行后，成为国内首家实现次级债务补充资本的商业银行。随后，各家银行纷纷加入到发债银行的行列，掀起了一股发行次级债的高潮。但是，和国外商业银行相比，中国商业银行目前的次级债发行刚刚处于起步阶段，国内次级债在各方面来看，仍存在不少问题。 [关键词] 商业银行 次级债发行 存在的问题 一、我国商业银行次级债发行 所谓次级债(Subordinated Debt or Mezzanine Debt)，是指偿还次序优于公司股本权益但低于公司一般债务的一种特殊的债务形式。次级债兼有债务和股权的特征。次级债的次级只是针对债务的清偿顺序而言，即若公司一旦进入破产清偿程序，该公司在偿还其所有的一般债务之后，才能将剩余资金用来偿还次级债。 参照国际经验，我国商业银行尤其是国有商业银行发行次级金融债券是解决资本金不足的有效途径。由于以前对商业银行发行次级债的规定一直处于政策“盲区”，没有相关法规予以明确，因此2003年底以前尚无一家商业银行发行此类债券。为满足银行业补充资本金提高资本充足率的需要，中国银行业监管委员会发布了《关于将次级定期债务计入附属资本的通知》，从此商业银行发行次级债有了政策上的支持和认可，为商业银行利用次级债补充资本金奠定了坚实的法律基础。随后，交通银行、中国银行、中国建设银行、华夏银行等也纷纷发行了次级债，国内商业银行掀起了一股次级债的发行热潮。 我国股份制商业银行次级债券的发行基本是定向发行方式，具有私募性质，利率水平一般由商业银行通过向保险公司等金融机构询价来确定，后期采用固定利率发行的逐渐增多，但比例偏低；债券期限较短，一般为6年以下；除交通银行外，发债规模都在60亿元以下；发债次数偏少并缺乏明确的连续性，次级债券的目的和作用主要表现为增加银行的资本金。 国有商业银行发行的次级债券主要是10年期、固定利率、一年付息一次的、可赎回债券，与欧美国家主要银行的次级债券结构设计大体一致，而且债券品种设计也开始多样化，能够适应不同投资者的市场需求。次级债券的定价是在同期限国债收益率的基础上加上金融债券的信用补偿溢价，国内大约是20基点。下图是国内商业银行次级债发行特征。 注：各商业银行公开资料整理所得 二、我国商业银行次级债发行存在的问题 1.商业银行次级债发行目的单一 我国商业银行的发行目的单一，只是考虑将次级债作为补充资本金的工具，满足监管资本的要求，而忽视次级债在风险管理方面的效用，以及次级债作为一种长期资金对改善银行负债结构的效用。如果银行只是纯粹为了提高资本充足率发行次级债，以满足监管部门的监管要求，而没有根据自己的资产情况来发行债券，加强债务资金的运营管理，充分利用次级债发行带来的缓冲期提高自身的盈利水平和抗风险能力，那么次级债的发行就会变成表面文章，对银行而言反而成为一个美丽的陷阱。 从目前的市场反应来看，已发行和准备发行次级债的银行过多地强调了次级债对于补充银行附属资本的作用。发行的次级债来看，大部分期限都为5年零1个月，目的就是为了满足计入附属资本的要求。而中行和建行更为“聪明”，设计了一个实际期限为5年而名义期限为10的可赎回次级债，巧妙地避开了银监会关于剩余期限5年内计入附属资本折算比例逐步降低的规定，以10年期债券的成本实现了5年100%地将次级债计入附属资本，最大限度地利用了次级债来提高资本充足率。从发行期限的设计可以看出，发债银行可算是机关算尽，其目的就是以提高资本充足率为出发点的。各商业银行的这种出发点，掩盖了次级债在改善银行负债结构以及风险管理的职能。 2.次级债的发行无助于改善商业银行的资产负债结构 优化资产负债结构，是指资产结构的配置和负债结构的配置能够相互适应，当负债结构发生变化时，资产结构能迅速做出调整，以及当资产结构根据需求必须出现变动时，银行能够在满足流动性需求的情况下，实现利润的最大化。由此，可以看到次级债在优化资产负债结构方面对于商业银行的意义。 但是从我国商业银行次级债的设计来看，期限短，大多是5年。中行和建行发行的10年期的次级债在后5年是可赎回的。并且大都采用了浮动利率制，当然，浮动利率制有助于降低商业银行自身的风险，但对投资者而言却不是有利的。这样的结构设计就使商业银行难以筹集到长期，稳定的负债，从而解决资产负债结构的不匹配带来的流动性风险问题。 3.银行间相互持有次级债 商业银行相互持有次级债最主要的原因在于，监管当局允许商业银行相互持有次级债。2007年1月1日是监管部门为各家商业银行资本充足率达标设定的最后期限，在巴塞尔新资本协议对商业银行资本金的硬约束下，资本金压力如影随形，我国商业银行普遍存在资本饥渴问题。从资金来源上看，债券资金作为附属资的一部分，与股本金一样起到提高资本充足率的作用。 目前我国商业银行核心资本比重普遍偏大(大都在90%以上)，附属资本实际上只有呆坏账准备一项。并且，央行规定提取呆坏账准备的比例仅为风险资产的1%，其中的大部分被用于冲消历史坏账。在增加核心资本很困难的情况下，增加次级金融债等附属资本来提升资本充足率，是比较理想的选择。只要不超过监管当局规定的比例上限，银行可以循环发债适时补充资本。因此，从《关于将次级定期债务计入附属资本的通知》到《商业银行次级债券发行管理办法》对次级债持有对象的修订，都体现了一个政策信号，那就是给商业银行补充资本金开辟道路。从中国目前的金融市场结构来看保险公司等各类非银行金融机构在金融资产总量中的比例相对较低，单靠它们是无法消化商业银行巨大的融资需求的。允许商业银行投资其他商业银行发行的次级债可以拓宽次级债的发行渠道降低商业银行发行成本，使商业银行能快速提升资本充足率。允许银行互持是监管当局为帮助国有银行尽快充实资本金，达到标准的无奈之举。因为，在剥离不良资产和注资之后，银行的资本充足率仍未能达到监管要求，而国家却早已不堪重负。而以保险公司为主力军的投资者受政策和自身实力所限，远不能消化掉国有银行为补充资本所需发行的巨额次级债券。允许商业银行互持次级债将使这一难题迎刃而解。 其次，商业银行的积极参与也是银行互持的重要原因。从发债银行的角度来看，次级债的互持为发债银行提供了次级债的需求主体。而从购买债券的银行看，投资次级债为以后发行次级债的需求主体问题铺平道路，亦即“密谋”互持次级债，或者是一种不必言传的“默契”。如此，对发债行或是投资行都是一种“双赢”，但是这种双赢是建立在道德风险、系统性风险和流动性风险基础之上的，是不足取的。 小结：由于商业银行是特殊的金融企业，商业银行的稳健经营对一国的金融安全而言是非常重要的，没有哪个行业像银行业一样受到如此严格的监管。政府监管可能存在监管失灵，而银行安全网设计中又容易引发道德风险。因此，新巴塞尔协议强调市场监管的重要性。而次级债的市场约束机制为市场监管提供了一个很好的监管工具。各国政府都十分重视次级债的市场约束作用。在美国，美联储成立了专门的次级债研究小组，考察次级债的市场约束。一些国家甚至强制要求商业银行发行同质的次级债券，以加强对商业银行的市场约束。而我国次级债发行历时尚短，从第一支次级债发行至今不到5年时间。从我国商业银行次级债的发行特点上看，我国商业银行次级债发行缺乏连续性；银行互持问题严重，缺乏机构投资者；发行定价扭曲。这些都导致次级债的市场约束机制很难发挥作用。 参考文献： [1]胡 斌:次级债与市场约束新巴塞尔资本协议与银行经营[J].金融会计，2002～01 [2]许文辉:中国银行业次级债的发行定价和市场前景[J].经济导刊，2004～11 [3]黎小枫:论商业银行次级债“互持”的合理性[J].福建金融，2005～8 [4]J Cem Karacadag and Animesh Shrivastava, The Role of Subordinated Debt in Market Discipline -the Case of Emerging Markets. IMF Working Paper, 2000 [5]葛兆强:商业银行次级债券发行:绩效、挑战与发展策略[J]，证券市场导报，2004～10 [6]中国人民银行网站，http://www. pbc. gov. cn [7]BIS Working Paper , Markets for Bank Subordinated Debt and Equity in Basel Committee Member Countries, 2003 仅供参考，请自借鉴。希望对您有帮助。