• 回答数

    7

  • 浏览数

    105

娜是阵疯
首页 > 学术论文 > 企业类法律论文发表

7个回答 默认排序
  • 默认排序
  • 按时间排序

雪皑皑xueaiai

已采纳

这篇是很好的法学毕业论文,你参考下,应该有所帮助一、引言 大数据技术的发展给科技进步、信息共享、商业发展带来了巨大的变革,社会活动网络化的发展趋势更给予了个人信息丰富的社会价值和经济价值,使它成为对于国家、社会、组织乃至个人都具有重要意义的战略资源。与此同时,与个人信息相关的犯罪活动也呈现出高发态势。2009年《刑法修正案(七)》增设“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”。2015年《刑法修正案(九)》将两个罪名整合为“侵犯公民个人信息罪”,并扩大了主体范围,加大了处罚力度。2017年3月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2017年解释》)对侵犯公民个人信息罪的司法适用做出了具体规定。笔者在中国裁判文书网,对判决结果包含“公民个人信息”的刑事一审判决逐年进行检索,2009-2019年间各年份相关判决数如图表 1所示。我国侵犯公民个人信息犯罪的发展可为四个阶段:2009~2012年,此类判决数为零,与个人信息相关的犯罪案件在实践中鲜有发生;2012~2016年,判决数量开始缓速增长,总量尚较少;2016~2017 年判决数量激增 ,呈现出高发态势;2016~2019年,犯罪数量增速放缓。 图表 1作为侵犯公民个人信息犯罪的行为对象,公民个人信息的内涵、范围、判断标准对立法和司法适用具有重要意义。《2017年解释》第1条对其概念做了明确的规定,但实践中对公民个人信息的界定仍存在一些模糊的地方。如,如何把握行踪轨迹信息的范围、如何把握财产信息的范围和如何认定公民个人信息的可识别性等。由此观之,要实现对侵犯公民个人信息罪的准确认定,我们应该对其行为对象的内涵、外延进行深入研究。本文拟对《刑法》二百五十三条“公民个人信息”的界定进行深入分析,希望能对司法实践中该罪的认定提供有益参考。 二、刑法上公民个人信息合理保护限度的设定原则 信息网络时代,我们要在推动信息科技的发展应用和保护公民个人信息安全之间寻求适度的平衡。刑法对公民个人信息的保护力度过小或者过大,都不利于社会的正常发展。笔者认为,应当基于以下三项原则设定公民个人信息刑法保护的合理限度。(一)刑法的谦抑性原则刑法的谦抑性,是指刑法应合理设置处罚的范围与程度,当适用其他法律足以打击某种违法行为、保护相应合法权益时,就不应把该行为规定为犯罪;当适用较轻的制裁方式足以打击某种犯罪、保护相应合法权益时,就不应规定更重的制裁方式。此原则同样是刑法在对侵犯公民个人信息犯罪进行规制时应遵循的首要原则。在我国个人信息保护法律体系尚未健全、前置法缺失的当下,刑法作为最后保障法首先介入个人信息保护领域对侵犯公民个人信息行为进行规制时,要格外注意秉持刑法的谦抑性原则,严格控制打击范围和力度。对于公民个人信息的认定,范围过窄,会导致公民的合法权益得不到应有的保护,不能对侵犯公民个人信息的行为进行有效的打击;范围过宽,则会使刑法打击面过大,导致国家刑罚资源的浪费、刑罚在实践中可操作性的降低,阻碍信息正常的自由流通有违刑法的谦抑性原则。在实践中,较常见的是认定范围过宽的问题,如公民的姓名、性别等基础性个人信息,虽能够在一定程度上识别个人身份,但大多数人并不介意此类个人信息被公开,且即便造成了一定的危害结果,也不必动用刑罚手段,完全可以利用民法、行政法等前置法予以救济。(二)权利保护与信息流通相平衡原则大数据时代,随着信息价值的凸显,个人信息保护与信息流通之间的价值冲突也逐渐凸显。一方面,信息的自由流通给国家、社会、个人都带来了多方面的便利,另一方面,也不可避免地对个人生命和财产安全、社会正常秩序甚至国家安全带来了一定的威胁。科技的进步和社会的需要使得数据的自由流通成为不可逆转的趋势,如何平衡好其与个人权益保护的关系,是运用刑法对侵犯公民个人信息行为进行规制时必须要考虑的问题。个人信息保护不足,则会导致信息流通的过度自由,使公民的人身、财产安全处于危险境地、社会的正常经济秩序遭到破坏;保护过度,则又走入了另一个极端,妨碍了信息正常的自由流通,使社会成员成为一座座“信息孤岛”,全社会也将成为一盘散沙,也将信息化可以带来的巨大经济效益拒之门外。刑法要保护的应当仅仅是具有刑法保护的价值和必要,并且信息主体主动要求保护的个人信息。法的功能之一便是协调各种相互矛盾的利益关系,通过立法和司法,平衡好个人信息权利保护与信息自由流通,才可以实现双赢。应努力构建完备的个人信息保护体系,既做到保障公民人身、财产权利不受侵犯,又可促进信息应有的自由流动,进而推动整个社会的发展与进步。(三)个人利益与公共利益相协调原则个人利益对公共利益做出适当让渡是合理的且必须,因为公共利益往往涉及公共安全与社会秩序,同时也是实现个人利益的保障。但是这种让渡的前提是所换取的公共利益是合法、正当的,并且不会对个人隐私和安全造成不应有的侵害。公共安全是限制公民个人信息的典型事由。政府和司法部门因为社会管理的需要往往会进行一定程度的信息公开,信息网络的发展也使得大数据技术在社会安全管理活动中发挥着越来越重要的作用,但同时也不可避免地涉及到对于公民个人利益边界的触碰,由此产生公共管理需要与个人权益维护之间的冲突。相对于有国家机器做后盾的公权力,公民个人信息安全处于弱势地位,让个人信息的保护跟得上信息化的发展,是我们应该努力的方向。公众人物的个人信息保护是此原则的另一重要体现,王利明教授将公众人物划分为政治性公众人物和社会性公众人物两类。对于前者,可将其个人信息分为两类:一类是与公民监督权或公共利益相关的个人信息,此类个人信息对公共利益做出适当的让步是必须的;另一类是与工作无关的纯个人隐私类信息,由于这部分个人信息与其政治性职务完全无关,所以应受与普通人一样的完全的保护。对于社会性公众人物,其部分个人信息是自己主动或是希望曝光的,其因此可获得相应的交换利益,对于这部分信息,刑法不需要进行保护;也有部分信息,如身高、生日、喜好等虽然被公开,但符合人们对其职业的合理期待,且不会有损信息主体的利益,对于此类信息,也不在刑法保护范围内;但对于这类信息主体的住址、行踪轨迹等个人信息,因实践中有很多狂热的粉丝通过人肉搜索获得明星的住址、行程信息,对明星的个人隐私进行偷窥、偷拍,此类严重影响个人生活安宁和基本权益的行为应当受到刑法的规制。 三、刑法上公民个人信息的概念、特征及相关范畴 (一)公民个人信息的概念“概念是解决法律问题必不可少的工具”。1.“公民”的含义中华人民共和国公民,是指具有我国国籍的人。侵犯公民个人信息犯罪的罪名和罪状中都使用了“公民”一词,对于其含义的一些争议问题,笔者持以下观点:(1)应包括外国籍人和无国籍人从字面上和常理来看,中国刑法中的“公民”似乎应专门指代“中国的公民”。但笔者认为,任何人的个人信息都可以成为该罪的犯罪对象,而不应当把我国刑法对公民个人信息的保护局限于中国公民。第一,刑法一百五十三条采用的并非“中华人民共和国公民个人信息”的表述,而是了“公民个人信息”,对于刑法规范用语的理解和适用,我们不应人为地对其范围进行不必要的限缩,在没有明确指明是中华人民共和国公民的情况下,不应将“公民”限定为中国公民。第二,全球互联互通的信息化时代,将大量外国人、无国籍人的个人信息保护排除在我国刑法之外,会放纵犯罪,造成对外国籍人、无国籍人刑法保护的缺失,这既不合理,也使得实践中同时涉及侵犯中国人和非中国人的个人信息的案件的处理难以操作。第三,刑法分则第三章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”并不限于仅对“中国公民”的保护,也同等地对外国籍人和无国籍人的此类权利进行保护。因此,处于我国刑法第三章的侵犯公民个人信息犯罪的保护对象,也包括外国籍人和无国籍人的个人信息,“我国对中国公民、处在中国境内的外国人和无国 籍人以及遭受中国领域内危害行为侵犯的外国人和无国籍人,一视同仁地提供刑法的保护,不主张有例外。”(2)不应包括死者和法人对于死者,由于其不再具有人格权,所以不能成为刑法上的主体。刑法领域上,正如对尸体的破坏不能构成故意杀人罪一样,对于死者个人信息的侵犯,不应成立侵犯个人信息罪。对死者的个人信息可能涉及的名誉权、财产权,可以由死者的近亲属主张民法上的精神损害赔偿或继承财产来进行保护。对于法人,同样不能成为刑法上公民个人信息的信息主体。一方面,自然人具有人格权,而法人不具有人格权,其只是法律拟制概念,不会受到精神上的损害。另一方面,法人的信息虽然可能具有很大的商业价值和经济效益,但是已有商业秘密等商法领域的规定对其进行保护。因此,法人的信息不适用公民个人信息的保护。2.“个人信息”的含义法学理论上对于公民个人信息的界定主要识别说、关联说和隐私说。识别说,是指将可以识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况作为公民个人信息的关键属性。可识别性根据识别的程度又可以分为两种方式,即通过单个信息就能够直接确认某人身份的直接识别,和通过与其他信息相结合或者通过信息对比分析来识别特定个人的间接识别。学界支持识别说观点的学者大多指的是广义的识别性,既包括直接识别,又包括间接识别。关联说认为所有与特定自然人有关的信息都属于个人信息,包括“个人身份信息、个人财产情况、家庭基本情况、动态行为和个人观点及他人对信息主体的相关评价”。根据关联说的理论,信息只要与主体存在一定的关联性,就属于刑法意义上的公民个人信息。隐私说认为,只有体现个人隐私的才属于法律保障的个人信息内容。隐私说主要由美国学者提倡,主张个人信息是不愿向他人公开,并对他人的知晓有排斥心理的信息。笔者认为,通过识别说对刑法意义上的公民个人信息进行界定最为可取。关联说导致了刑法保护个人信息的范围过分扩大,而隐私说则只将个人信息局限在个人隐私信息的范围内,忽略了不属于个人隐私但同样具有刑法保护价值的个人信息,同时由于对隐私的定义受个人主观影响,所以在实践中难以形成明确的界定标准。相比之下,识别说更为可取,不仅能反应需刑法保护的公民个人信息的根本属性,又具有延展性,能更好的适应随着信息技术的发展而导致的公民个人信息类型的不断增多。且通过梳理我国关于个人信息的立法、司法,识别说的观点贯穿其中。名称 生效年份 对“个人信息”核心属性的界定《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》 2012年 可识别性、隐私性《关于依惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》 2013年 可识别性、隐私性《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》 2014年 隐私性《网络安全法》 2016年 可识别性《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》 2017年 可识别性、可反映活动情况图表 2《网络安全法》和《2017年解释》中关于公民个人信息的界定无疑最具权威性。《网络安全法》采用了识别说的观点,将可识别性规定为公民个人信息的核心属性。而后者采用了广义的“可识别性”的概念,既包括狭义可识别性 (识别出特定自然人身份) , 也包括体现特定自然人活动情况。两者之所以采用了不同的表述,是因为《网络安全法》对公民个人信息做了整体而基础性的保护,而《2017年解释》考虑到,作为高度敏感信息的活动情况信息,随着定位技术的不断进步逐渐成为本罪保护的一个重点,因此在采用了狭义的身份识别信息概念的基础之上,增加了对活动情况信息的强调性规定,但其本质仍是应涵括在身份识别信息之内的。所以,应以可识别性作为判断标准对公民个人信息进行界定。(二)公民个人信息的特征刑法意义上的“公民个人信息”体现了其区别于广义上的“公民个人信息”的刑法保护价值。明确刑法领域个人信息的特征,有助于在司法中更好的对个人信息进行认定。1.可识别性这是公民个人信息的本质属性。可识别是指可以通过信息确定特定的自然人的身份,具体包括直接识别和间接识别。直接识别,是指通过单一的信息即可直接指向特定的自然人,如身份证号、指纹、DNA等信息均可与特定自然人一一对应。间接识别,是指需要将某信息与其他信息相结合或者进行对比分析才能确定特定自然人,比如学习经历、工作经历、兴趣爱好等信息均需要与其他信息相结合才能识别出特定的信息主体。2.客观真实性客观真实性是指公民个人信息必须是对信息主体的客观真实的反映,。一方面,主观上的个人信息对特定个人的识别难度极大;另一方面,现行刑法关于侮辱罪或诽谤罪的相关规定足以对此类主观信息进行规制。司法实践中,如何判断信息的客观真实性也是一个重要的问题,如何实现科学、高效鉴别个人信息客观真实性,是司法机关应努力的方向。现有的随机抽样的方法有一定可取性,但不够严谨。笔者认为,可以考虑采取举证责任倒置的方式,若嫌疑人能证明其所侵犯的个人信息不具有客观真实性,则不构成本罪。3.价值性刑法的两大机能是保护法益和保障人权。从保护法益的机能出发,对于侵犯公民个人信息罪这一自然犯,只有侵犯到公民法益的行为,才能纳入刑法规制的范围。而判断是否侵犯公民法益的关键就在于该信息是否具有价值。价值性不仅包括公民个人信息能够产生的经济利益,还包括公民的人身权利。从个人信息的人格权属性角度分析,个人隐私类信息的公开,会侵犯公民的隐私权、名誉权,行踪轨迹类信息的公开,会对公民人身安全带来威胁。从个人信息的财产权属性角度分析,信息化时代,信息就是社会的主要财产形式,能够给人们带来越来越大的经济利益。“信息价值仅在当行为人主张其个人价值时才被考虑”,只有具有刑法保护价值的信息,才值得国家动用刑事司法资源对其进行保护。(三)个人信息与相关概念的区分很多国家和地区制定了专门的法律保护个人信息,但部分国家和地区没有采用“个人信息”的概念,美国多采用“个人隐私”的概念,欧洲多采用“个人数据”的概念,而“个人信息”的表述则在亚洲较为常见。对于这三个概念是可以等同,存在观点分歧。有观点认为,个人信息与个人隐私有重合,但不能完全混同,也有观点认为个人信息包含个人隐私,以个人数据为载体。笔者认为,有必要对三个概念进行明确区分。1.个人信息与个人隐私关于这两个概念的关系,有学者主张前者包含后者,有学者主张后者包含前者,还有学者认为两者并不是简单的包含关系。笔者认为,个人信息与个人隐私相互交叉,个人信息包括一般信息和隐私信息,个人隐私包括隐私信息、私人活动和私人空间,所以两者的交叉在于隐私信息。两者制建有很大的区别,不能混淆。首先,私密程度不同,个人信息中除隐私信息以外的一般信息在一定程度上是需要信息主体进行公开的,如姓名、手机号、邮箱地址等,而个人隐私则具有高度的私密性,个人不愿将其公开;其次,判断标准不同,个人信息的判断标准是完全客观的,根据其是否具有识别性、真实性、价值性来进行判断即可,而个人隐私在判断上具有更多的主观色彩,不同主体对个人隐私的界定是不同的;最后,个人信息既具有消极防御侵犯的一面,也具有主动对外展示的一面,信息主体通过主动公开其部分个人信息,可能会获得一定的利益,而个人隐私则侧重消极防御,主体的隐私信息和隐私活动不希望被公开,隐私空间不希望被侵犯。2.个人信息与个人数据笔者认为,个人信息(personal information)和个人数据(personal Data)的区别在于,个人数据是以电子信息系统为载体的对信息主体的客观、未经过处理的原始记录,如个人在医院体检后从自助机取出的血液化验报告单;后者是指,数据中可对接收者产生一定影响、指导其决策的内容,或是数据经过处理和分析后可得到的上述内容,如血液化验报告数据经系统或医生的分析,形成的具有健康指导作用的结果报告,换言之,个人信息=个人数据+分析处理。 四、刑法上公民个人信息的司法认定 在司法实践中,对于概念和原则的把握必然有一定的差异性,需要具体情况具体讨论。在本部分,笔者对一般个人信息的认定进行总结归纳,并对一些存在争议的情况进行分析。 (一)公民个人信息可识别性的认定“可识别性是指个人信息能够直接或者间接地指向确定的主体。”经过上文中的讨论,根据《网络安全法》和《2017年解释》对公民个人信息的定义,我们能够得出,“识别性”是公民个人信息的核心属性,解释第3条第2款印证了这一观点。对于能够单独识别特定自然人的个人信息,往往比较容易判断,而对于需要与其他信息结合来间接识别特定自然人身份或反映特定自然人活动情况的信息,往往是个案中控辩双方争议的焦点,也是本罪的认定中最为复杂的问题。面对实践中的具体案情,对于部分关联信息是否可以认定为“公民个人信息”时,可从行为人主观目、信息对特定自然人的人身和财产安全的重要程度和信息需要结合的其他信息的程度三个方面综合分析加以判断。以此案为例:某地一医药代表为了对医生给予用药回扣,非法获取了某医院某科室有关病床的病床号、病情和药品使用情况。此案中所涉及的非法获取的信息不宜纳入刑法中“公民个人信息”的范畴。首先,从行为人主观目的上看,并没有识别到特定自然人的目的,而仅仅是为了获取用药情况;其次,从以上信息对病人的人身安全、财产安全以及生活安宁的重要性上来看,行为人获取以上信息并不会对病人权益造成侵犯;最后,从这些信息需要与其他信息结合的程度来看,病床号、用药情况等信息并不能直接识别到个人,需要结合病人的身份证号等才能起到直接识别的作用。所以,此案中的涉案信息不属于刑法所保护的“公民个人信息”。(二)敏感个人信息的认定《2017年解释》第五条根据信息的重要程度、敏感程度,即信息对公民人身、财产安全的影响程度,将“公民个人信息”分为三类,并设置了不同的定罪量刑标准。类别列举 “情节严重”标准(非法获取、出售或提供) “情节特别严重“标准(非法获取、出售或提供)特别敏感信息 踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上五百条以上敏感信息 住宿记录、通信记录、健康生理信息、交易信息五百条以上五千条以上其他信息五千条以上 五万条以上图表 3但是在司法实践中,仍存在对标准适用的争议,主要表现在对敏感个人信息的认定。1.如何把握“行踪轨迹信息”的范围行踪轨迹信息敏感程度极高,一旦信息主体的行踪轨迹信息被非法利用,可能会对权利人的人身安全造成紧迫的威胁。《2017年解释》中对于行踪轨迹信息入罪标准的规定是最低的:“非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息50以上”的,即构成犯罪。由于《2017年解释》中对行踪轨迹信息规定了极低的入罪标准,所以司法认定时应对其范围做严格把控,应将其范围限制在能直接定位特定自然人具体位置的信息,如车辆轨迹信息和GPS定位信息等。实践中,信息的交易价格也可以作为判定其是否属于“行踪轨迹信息”的参考,因为行踪轨迹信息的价格通常最为昂贵。对于行为人获取他人车票信息后判断出他人的行踪的情况,载于车票的信息不宜被认定为《2017年解释》所规定的“行踪轨迹信息”,因为该信息只能让行为人知道信息主体大概的活动轨迹,并不能对其进行准确定位。2.如何把握“财产信息”的范围财产信息是指房产、存款等能够反映公民个人财产状况的信息。对于财产信息的判断,可以从两方面进行把握:一是要综合考量主客观因素,因为犯罪应是主客观相统一的结果;而是考虑到敏感个人信息的入罪门槛已经极低,实践中应严格把握其范围。以此案为例:行为人为了推销车辆保险,从车辆管理机构非法获取了车主姓名、电话、车型等信息。此案中的信息不宜认定为“财产信息”。因为行为人的主观目的不是侵犯信息主体的人身、财产安全,最多只会对行为人的生活安宁带来一定的影响,因而应适用非敏感公民个人信息的入罪标准。(三)不宜纳入本罪保护对象的公开的个人信息的认定 信息主体已经公开的个人信息是否属于 “公民个人信息”的范畴,理论界存在观点分歧。笔者认为,“公民个人信息”不以隐私性为必要特征,因为《2017年解释》第1条并为采用“涉及个人隐私信息”的表述,而是以识别性作为判断标准。因此,信息的公开与否并不影响其是否可以被认定为“公民个人信息”。对于权利人主动公开的个人信息,行为人获取相关信息的行为显然合法,且其后出售、提供的行为,当前也不宜认定为犯罪。理由如下:第一,在我国的立法和司法中,曾以“隐私性”作为界定公民个人信息的核心属性,可见公民个人信息在一定程度上是从隐私权中分离出来的权利,所以侵犯公民个人信息罪侧重于对公民隐私和生活安宁的保护。权利人之所以自愿甚至主动公开其个人信息,说明这部分信息即便被获取、出售,也通常不会对其个人隐私和生活安宁造成侵犯,因此不应纳入刑法保护范围内;第二,根据刑法第253条之一的规定,向他人出售或提供公民个人信息,只有在违反国家有关规定的前提下才构成犯罪。对于已经公开的公民个人信息,行为人获取后向他人出售或提供的行为在我国缺乏相关法律规定的情况下,应推定为存在权利人的概括同意,不需要二次授权,也就是说不应认定行为人对获取的已经由权利人公开的个人信息的出售和提供行为系“违法国家有关规定”。第三,在我国个人信息保护机制尚未健全、侵犯公民个人信息犯罪高发的背景下,应将实践中较为多发的侵犯权利人未公开的个人信息的案件作为打击的重点。对于权利人被动公开的个人信息,行为人获取相关信息的行为可以认定为合法,但如果后续的出售或提供行为违背了权利人意愿,侵犯到了其个人隐私和生活安宁,或是对权利人人身安全、财产安全造成了威胁,则应根据实际情况以侵犯公民个人信息罪论处。对于权利人被动公开的个人信息,行为人对相关信息的获取一般来说是合法的,但是获取信息之后的出售、提供行为如果对信息主体的人身安全、财产安全或是私生活安宁造成了侵犯,且信息主体对其相关个人信息有强烈保护意愿,则应据其情节认定为侵犯公民个人信息犯罪。 五、结语 大数据时代,个人信息对个人、组织、社会乃至国家均具有重要价值,由此也滋生了越来越多的侵犯个人信息犯罪。“公民个人信息”作为侵犯公民个人信息罪的犯罪对象,其概念界定、特征分析、与相关概念的区分以及司法认定对于打击相关犯罪、保护公民个人信息具有重要意义。通过本文的研究,形成以下结论性的认识:第一,界定公民个人信息的原则。一是应遵循刑法的谦抑性原则,保证打击范围既不过宽而导致国家刑罚资源的浪费和可操作性的降低,也不过窄而使公民个人信息权益得不到应有的保障。二是应遵循权利保护与信息流通相平衡原则,在保障公民人身、财产权利不受侵犯的同时不妨碍信息正常的流通。三是应遵个人利益与公众利益相协调原则,允许个人利益对公共利益做出适当让步,但杜绝对个人利益的侵害和过度限制。第二,公民个人信息之“公民”应包括外国籍人和无国籍人,不应包括死者和法人。公民个人信息之“个人信息”应采取“识别说”进行界定,可以识别特定自然人是刑法上公民个人信息的根本属性。除了可识别性,刑法意义上的公民个人信息还应具有客观真实性、价值性等特征可作为辅助判断标准。还应注意个人信息与个人隐私、个人数据等相关概念的区分,避免在司法实践中出现混淆。第三,一般个人信息的认定。“可识别性”是其判断的难点,可以从行为人主观目的、信息对其主体人身和财产安全的重要程度和信息需与其他信息的结合程度这三个方面综合分析判断;对于行踪轨迹信息、财产信息等敏感个人信息,由于其入罪门槛低、处罚力度大,应严格把控其范围并结合行为人主观心理态度进行考量;对于信息主体已经公开的个人信息,应分情况讨论,对于信息主体主动公开的个人信息,行为人对其获取、出售和提供,不应认定为侵犯公民个人信息罪,对于信息主体被动公开的个人信息,行为人对信息的获取是合法的,但其后出售、提供的行为,可以依实际情况以侵犯公民个人信息犯罪论处。希望本文的论述能够对我国个人信息保护体系的完善贡献微小的力量。

106 评论

纽约纽约k

多看看中国政法大学教授发表的文章,思维引导作用。

152 评论

春天里的秋天88

一般刊物很多,看自己想发什么,法学会或者律协主办的刊物,可法学类论文。

131 评论

freekalong

法制与社会、职工法律天地、法制博览或者其他综合类的杂志设有法律栏目的都可以

340 评论

aibeibei130611

请写手帮你写吧,非常不错,加为好友就行:四九三零九二五二四

88 评论

雪後Sunny

摘 要] 本文从公司治理理论出发,分析了公司治理、债务结构与管理者之间的关系,强调了债务机制与管理者激励在企业改 革与资本结构优化中的重要作用,认为要提高国家投资的效率,必须重构公司治理结构,优化公司资本结构。 [关键词] 治理结构;资本结构;债务机制;管理者激励 一、引言 长期以来,由于效率较低的国有企业占有大部分资本投资,资本产出率较低,为了维持一定的就业水平,保持社会稳定,政府不得不通过扩大银行信贷规模、财政赤字来增加资本投资率以维持较高的GNP增长率,结果出现了严重的债务危机,政府不得不进行以国有企业为核心的整个经济体制改革。随着公司改制,我国的市场经济改革已进入新的阶段,但形式上的股份制改造,远没有达到人们的预期。为了保持经济持续增长以缓解就业压力,并推进公司改制,政府这几年进行的是凯恩斯主义式的大力财政投资,以期望刺激投资和需求。但是,宏观经济的繁荣来自于微观经济的活力,这种短期的宏观经济政策的成败在很大程度上依赖于这个阶段的公司化改革。 二、公司资本结构与公司治理 一般来讲,公司的资本包括自有资本和借入资本两部分,自有资本指的是所有者投入的资本以及公司在管理者经营过程中积累而形成的资本之和;借入资本指的是由债权人投入的资本。公司中自有资本、借入资本的结构及其相互之间的比例关系,包括自有资本的结构(涉及到所有权结构)、借入资本的结构以及二者之间的比例关系,就形成了公司的资本结构。显然,资本结构的形成与所有者、债权人和管理者有密切的关系。 首先,我们简单分析理想状态下,股东、债权人和管理者之间的相互作用对资本结构的影响。令S为所有者投入的初始自有资本,D为债权人投入的借入资本,不考虑利息;△S为受监督和约束的管理者对整个资本进行经营而带来的预期新增资本,那么事前的实际债务比率为D/(S+D),事后的预期债务比率就为D/(S+△S+D),如图。假定资本投资者(所有者和债权人)与管理者都希望自己投入企业的资本得到最大增值,对图分析可以得出: (1)债权人对过高的△S并不敏感,但当预期(S+D+△S) (2)如果投资产生的预期△S的不确定性很高,即使债权人愿意提供贷款,考虑到偿债的压力(限制了进一步赢利性项目的投资)和无力承担债务的后果(破产),为保护自身投资企业的资本S,所有者也不会允许经营者不顾投资效益而盲目举债。 (3)如果所有者和债权人的制约是“硬”的一方面,所有者可能给予管理者较好激励措施,以期望△S尽可能地大;另一方面,当预期△S较小时,过高的债务会加大企业破产风险,管理者就可能被所有者替换。考虑到在职的个人控制权收益,管理者也不愿冒破产或解职而举债的风险。 在这三个方面的基本约束机制作用下,公司的债务才可能保持一个合理结构范围;从最大化公司价值角度看,公司资本结构所导致的控制权分配和相关机制决定了能否雇用高能力的管理者且管理者能否尽最大努力来最大化△S。由于△S的大小与管理者有密切的关系,需要对公司的结构做进一步的理论分析。 我们知道,公司化为现代企业制度的典型形式,是以所有权和经营权及控制权的分离为特征的,由于管理者和所有者的效用函数不同,对经营绩效的责任不同,以及信息不对称导致监督所需信息的成本太高和所有者“搭便车”问题,使得管理者(代理人)可能利用已有的地位、权力和所掌握的信息,追求自己而不是所有者(委托人)的最大利益,从而产生了委托代理问题。现代企业理论认为公司中管理者的努力和某些成本属于私人信息,由于存在交易成本和未来事项的不确定性,对于管理者应该如何做以及做到什么程度,签订一个完全的最优委托代理合同几乎是不可能的。当公司中某些行动必须在将来才能确定,而不完备的初始委托代理合同无法做出具体规定时,为了约束管理者偏离股东利益的行为,需要一种法律框架。公司治理结构正是这样一种框架,它是指公司管理层、董事会、股东和其他利益相关人之间的一整套关系(OECD,1999);或者说是处理股东、贷款人、管理人员、职工等不同利益相关者之间的关系,以实现经济目标的一整套制度安排。它可以被看作是出现初始合同中没有规定的情况时的一种决策机制,其本质反映了企业中所有权的安排所导致的控制权配置状况。公司化的前提要求界定法人的产权,明晰的产权结构有利于公司化后控制权的重新安排。由于企业所有权是指其剩余索取权和控制权,为了解决企业的激励问题和管理者的选择问题,最大化公司价值,控制权的安排应使二者对应,特别是分配给企业中最重要的、最难监督、最有信息优势的成员一定的剩余索取权和控制权,对于公司的效率具有重要意义。也正是这些制度安排,支配着企业中有重大利害关系的股东、债权人和管理者之间的关系,使得参与各方能从这种关系中实现各自的经济利益。 实现这一目的的公司控制权安排及治理结构形式有很多种,代理成本的现实存在表明,现代公司实际达到的经济效率总是次优的。次优理论决定了对于不同的公司,在不同的经济环境下,公司治理机制是不同的。不存在适用所有类型企业和所有经济环境的公司治理机制。而国有企业的改革重组实质上是对公司治理机制的各种可能方式的一种相机选择,其中产权交易、并购和破产机制是转移控制权从而对治理结构调整的有效手段。公司治理的模式大致可分为两种:一种是由股东起作用依赖于资本市场的美英模式;一种是由银行起作用依赖于相互持股的德日模式。前者可能会导致投资不足问题,后者则可能会导致过度投资问题,投资不足和过度投资都不利于最大化公司价值。我国一系列的金融体制改革,说明我国的公司改制倾向于构建第一种治理模式。那么,这种模式下应该存在什么机制使管理者减少上述代理行为,从而有利于资本结构的优化呢? 三、公司治理机制与管理者 在公司治理结构中,一般来讲存在7种调整管理者与投资者(股东和债权人)之间的利益关系的治理机制:内部机制、机构持股、大股东、外部董事、债务政策、管理者市场、控制权市场。其中前4种为内部选择机制,受公司所有权结构影响,后3种则是由外部决定的,这7种机制的相互作用决定了公司代理问题的严重程度。 当公司中所有权非常分散时,由于监督管理者需支付全部监督成本,而只能得到收益中的一小部分,股东的搭便车问题就普遍比较严重,没有人有积极性去监督管理者;即使所有权非常集中,比如国有企业或国有上市公司,管理者也很难被大股东(全民)直接监督。这两种情况下,中小投资者实际拥有的控制权就显得不太重要,管理者的有效控制权很大,经营能力很低的管理者仍可占据领导位置,管理者很容易通过扩大公司规模、转移定价、增加不必要的开支、投资对自己更有利的项目来侵害投资者的利益。这种情况在我国改制后的公司中仍普遍存在。理论上认为管理者总是有扩张规模获取个人利益的倾向,那么让管理者持股或认购较大股份,自己监督自己,就应该是一种外部监督成本太高时的好机制,但在国有公司中,管理者即使拥有股份,也很难起到这个作用。当所有权比较集中时,外部投资者有很强的激励去收集信息和监督管理者,从而可以一定程度上避免搭便车现象(国有股权集中并没有这个效果)。但集中的股权改变了公司的委托代理状况,不可能彻底消除代理问题。因为,首先,机构持股本身带来新一级的代理问题;其次,由于得不到监督所带来的全部收益,大股东不可能尽全力监督,相反,他可以通过损害其他股东的利益来达到自己的目的。因此,缺乏对中小投资者有效保护的大股东(机构持股、大股东)治理也可能不是最优的。从理论上讲,董事会对于公司的治理很重要,但董事会的效率值得怀疑,因为执行董事本身就是管理者,指望执行董事监督管理者是困难的,而外部非执行董事也没有足够的利益驱动来更好地监督管理者。在国有公司中,董事会究竟有多少动力和能力激励约束和监督管理者,更让人怀疑。 可见,通常意义上的上述4种内部治理选择机制的共同点在于,即使公司的管理绩效大幅提高,监督者(或自我监督者)也只能得到收益的一部分。也就是说需要一种更低成本、更强约束力的机制。管理者市场和控制权市场被认为是对管理者进行控制约束的有效外部机制,但它依赖于劳动力市场和资本市场的发展,对我国来讲,这两个市场刚刚发展,所起作用极其有限。 对管理者进行约束的另一个重要机制是公司的资本结构,特别是公司债务的选择。从控制权角度看,债务的实质是债权人施行控制权的能力,而债权则表现为一种相机控制权。当公司破坏债务合同条款或无法到期偿还债务,债权人将行使其法律权力,以最大程度地保全自己投入的资本。债权人的清算或破产威胁将约束管理者以扩张规模和获取个人利益为目的的投资行为,同时也迫使所有者加强对管理者的监督和激励,必要时替换现任管理者。债务作为这样一种约束工具是以合理的破产机制为前提的。当银行为最大债权人时,起到控制权相机转化的条件是:第一,其本身贷款结构要合理,否则破产会暴露其财务状况,银行会陷入债权人消极状态,即公司(特别是清算价值很低的公司)到期不偿还贷款,银行也不会令企业破产;第二,银行的贷款资本的配置不应受政策干预,否则银行就没有动力去监督企业,债权机制将失去作用。银行只有有能力和动力监督公司的状况,才能发挥其债权人作用。可见,我国银行体系改革对企业资本结构优化具有重要性。 现实中,以股权分散和银行持股为代表的两种治理模式在公司运营中都遇到了问题,美国的公司改革与日本的主银行体制的改革说明了二者有融合趋同的倾向。美国学者Anup通过对外部治理和内部治理及其相互影响的实证研究,认为机制的选择具有可替代性和相互依赖性,过分强调单一机制将不利于企业价值最大化。但是所有机制都几乎不起作用,将会使管理者控制权非常大,公司资本结构必然会恶化。 四、债务机制、管理者激励与优化资本结构 理论和实证研究都说明,某种形式的所有权集中和对中小投资者的法律保护、较强的债务机制应该是一个好的治理结构的基本特征。由于债务更多地是作为一种事前约束机制来起作用,为了减少管理者事后消极的可能性,应该在发展竞争性的资本市场和管理者市场的基础上,给予管理者直接的报酬激励和适当的产权激励,如分配给其部分股权、股票和期权等,同时应该根据其控制权收益的大小,确定可信的管理者替换机制。我们的现状是,国有股份在国有公司中仍占有很高比例,初始委托人虚置的国有股份,即使股权集中,也没有监督的动力,相反政府官员作为代理人可能与管理者合谋,同时机构投资者与中小投资者还弱小,因此依靠实际股东监督管理者的模式只能收到有限的效果;资本市场和劳动力市场刚刚发展,控制权市场对公司治理的作用近期内也很有限;银行作为最大债权人还没有能力和动力起到相机控制权的转移作用(其中一个原因是破产机制仍是有限的),其承诺不可信,无论对管理者的选择还是对管理者的报酬还不具有市场竞争特征。从而使得管理者有效控制权很大,内部人控制问题比较严重。因此,国有企业实际上仍然不存在优化资本结构的治理机制。可见,为了激励管理者投资扩张并限制和约束其无效扩张,保证投资扩张的效率,应该发展两个市场,既保护中小投资者的利益,又塑造真正的、持有较大比例股份的大股东或机构股东,同时必须加强债务约束机制和管理者激励机制构建。 笔者认为,伴随银行金融系统的改革,债务机制和管理者激励将首先对治理结构重构与资本结构优化起到积极作用。按照委托代理理论及自由现金流量理论,管理者有追求规模、扩大投资的倾向,投资决策总体上可能是次优的。而投资项目的收益直接影响着公司的资本结构,从而使得管理者的投资激励与资本结构有非常强的相关关系。所以为了优化资本结构,需要限制管理者侵害其他投资者利益的能力。通过有效的所有权结构改革以增强对管理者的监督和激励,以满足其在遵守公司法前提下的个人参与约束效用最大化,通过债务来约束管理者未来可获取的现金流,从而约束管理者损害企业价值、追逐个人利益的扩张行为,这是资本结构优化的主要途径。由于我国股权融资的成本低,股权融资并不影响经理人对公司的控制权,反而增加了经理可自由支配的现金流。与之相比,债务融资可能是一种更强的约束。债务融资应该被充分考虑,它在一定程度上可以起到控制公司自由现金流、约束经理人寻租与过度投资等行为的作用。经营的持续性,以及外界环境的不确定,决定了公司的资本结构应该是动态变化的,在上述合理机制的作用下,资本结构优化应该表现为公司的自主优化行为。从这个意义上讲,简单地调整债务比率并不能解决资本结构优化中的根本问题。 参考文献: [1]余志宏,段红涛.资本结构、契约理论与上市公司治理[J].经济评论,2003,(3). [2]张宗新.融资结构与公司治理结构:基于契约理论的研究[J].经济理论与经济管理,2003,(3). [3]钱颖一.转轨经济中的公司治理结构[M].北京:中国经济出版社,1995. [4]陈耿,周军,等.债权融资结构与公司治理:理论与实证分析[J].财贸研究,2003,(2). [5]郑志刚.投资者之间的利益冲突和公司治理机制的整合[J].经济研究,2004,(2). [6] 汪辉.上市公司债务融资、公司治理与市场价值[J].经济研究,2003,(8).

148 评论

游客小孩儿

看你发的是什么文章,每个期刊都是不一样的。看你是需要什么级别的,省级还是国家? 。 。。。。

117 评论

相关问答

  • 法律英文论文发表期刊

    Westlaw(法律全文数据库) 是法律出版集团Thomson Legal and Regulator’s于1975年开发的,为国际法律专业人员提供的互联网的搜

    飞毛腿0615 7人参与回答 2023-12-09
  • 法律类专业毕业论文

    这篇是很好的法学毕业论文,你参考下,应该有所帮助一、引言 大数据技术的发展给科技进步、信息共享、商业发展带来了巨大的变革,社会活动网络化的发展趋势更给予了个人信

    格子女77 6人参与回答 2023-12-07
  • 法律类杂志

    1、《法学》月刊2、《中国法学》3、《北大法律评论》4、《民主与法制》5、《中外法学》6、《法学研究》7、《法学杂志》8、《法学家》9、《政法论坛》10、《现代

    胖纸没烦恼 5人参与回答 2023-12-09
  • 法律法规论文发表期刊

    问题一:全国法学的核心期刊有哪些?哪些可以免费投稿?谢谢! 法学核心期刊可以提供,免费投稿的很少。 法律类核心期刊表 1、法学研究 2、中国法学

    诗涵百草兔 5人参与回答 2023-12-10
  • 法律文书类的毕业论文

    3000字太短了,写不出来什么有深度的东西,下面这篇还可以,你参考下一、引言 大数据技术的发展给科技进步、信息共享、商业发展带来了巨大的变革,社会活动网络化的发

    马云的小女儿 7人参与回答 2023-12-09