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《物权法》视野下公共利益的界定摘要】 <正>抵押权的实现是抵押权人行使抵押权的基本方式,《物权法》和《担保法》对此均有明确规定。《担保法》制定于上个世纪90年代中期,在实现抵押权的制度设计方面有重大不足。《物权法》生效后,本着便利抵押权实现的原则,在抵押权实现条件、方式、程序等方面增加了不少新的内容,确立了实现抵押权的基本法律规则,值得认真分析、研究并加以正确适用。 抵押权的实现是抵押权人行使抵押权的基本方式,《物权法》和《担保法》对此均有明确规定。《担保法》制定于上个世纪90年代中期,在实现抵押权的制度设计方面有重大不足。《物权法》生效后,本着便利抵押权实现的原则,在抵押权实现条件、方式、程序等方面增加了不少新的内容,确立了实现抵押权的基本法律规则,值得认真分析、研究并加以正确适用。一、实现抵押权的条件《物权法》第195条第1款规定:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”依照该条规定,抵押权人实现抵押权的条件分为“债务人不履行到期债务”和“发生当事人约定的实现抵押权的情形”两种,符合其中任何一种的,抵押权人都有权实现抵押权。债务到期,既包括合同约定的债务履行期届至,也包括债务的提前到期。债务提前到期的条件一般由当事人约定,也可以由法律直接规定,前者如当事人约定债务人不按期支付利息时债务提前到期;后者如《合同法》第203条规定的“借款人未按照约定的借款用途使用借款的,贷款人可以……提前收回借款”。债务到期是抵押权人实现抵押权的法定当然条件,无需当事人通过合同约定。当事人约定的实现抵押权的情形,属于债务到期这一抵押权实现的法定当然条件的例外,由当事人通过意思自治自行决定。《物权法》规定当事人可以约定实现抵押权的情形,为抵押权人灵活实现抵押权提供了便利。从立法意图上看,《物权法》允许当事人约定实现抵押权的情形,目的是防止抵押人“非正常经营行为或者恶意的行为……造成抵押财产大量减少”,川因此,实务中抵押权人为维护自身担保权益顺利实现,可以运用物权法的规定,与抵押人预先约定实现抵押权的特别情形,以争取主动。例如,可以约定当抵押人的行为造成抵押财产减少或者抵押人分离抵押物、转让抵押物时,抵押权人有权实现抵押权;也可以与抵押人约定,当债务人发生违约(如停止支付利息、改变借款用途)时,抵押权人有:权实现抵押权等。:二、实现抵押权的程序:实现抵押权的程序,法理上有所谓自救主义和司法保护:主义,前者允许抵押人和抵押权人协商实现抵押权,国家不:干预;后者不允许抵押人和抵押权人自行实现抵押权,抵押:权人须有法院或其他国家机关的裁判或决定方能实现抵押权。我国《物权法》规定的抵押权实现程序,既允许抵押人与:抵押权人协商实现抵押权,又允许在协商失败时求助于司法:程序,可称之为“两步走’,,本质上属于自救主义,但也有折衷:主义的内涵,有学者称之为“彻底的自救主义”。阴就抵押权:实现的实践看,由于抵押人不配合,以彻底自救主义方法行:使抵押权比较困难,多数情况下抵押权人不得不求助于司法:程序。另外,我国现有法律背景下实现抵押权的配套制度和:措施还待完善,抵押权人实现抵押权面临制度障碍,如抵押:登记机构不统一等。有鉴于此,我国抵押权的实现程序应当属于“司法保护下的自救主义”。:(一)抵钾权人与抵抑人协商实现抵钾权:抵押关系当事人通过意思自治就实现抵押权协商一致:后,可以对抵押物进行折价,或拍卖、变卖抵押物,但当事人:在订立抵押合同时约定有留置抵押条款的,该约定无效。:(二)抵押权人向法院请求实现抵钾权:1.向法院请求实现抵押权程序的性质抵押权人请求法院实现抵押权的程序属于司法程序,:《担保法》第53条规定抵押权人与抵押人“协商不成的,抵押:权人可以向人民法院提起诉讼’,,明确规定了抵押权人必须:通过诉讼程序实现抵押权。《物权法》立法者认为:“向人民法:院提起诉讼以实现抵押权的规定使得抵押权的实现程序变:得复杂而且漫长”,因此“为了简便抵押权的实现程序,……:抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。t3j显:然,《物权法》的规定明确排除了以诉讼方式实现抵押权,按:照立法者的解释,抵押权人“可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”,因此,抵押权人向法院请求实现抵押权的程序
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参考文献硕士论文引用格式如下:
1、期刊作者.题名【J】.刊名,出版年,卷(期)∶起止页码;专著作者.书名【M】.版本(第一版不著录).出版地∶出版者,出版年∶起止页码;论文集作者.题名〔C〕.编者.论文集名,出版地∶出版者,出版年∶起止页码;学位论文作者.题名〔D〕.保存地点.保存单位.年份;专利文献题名〔P〕.国别.专利文献种类.专利号.出版日期;标准编号.标准名称〔S〕。
2、报纸作者.题名〔N〕.报纸名.出版日期(版次);报告作者.题名〔R〕.保存地点.年份;电子文献作者.题名〔电子文献及载体类型标识〕.文献出处,日期。
3、范例:1、王利明.物权法研究(修订版)(下)【M】.北京:中国人民大学出版社,2007;王利明.物权法研究(修订版)(上卷)【M】.北京:中国人民大学出版社,2007;张平华,李云波,张洪波.土地承包经营权【M】.北京:中国法制出版社,2007;黄河等.农业法视野中的土地承包经营权流转法制保障研究【M】.北京:中国政法大学出版社,2007。
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摘 要:所有权包括占有、使用、收益、处分四项内容,用益物权作为以所有权为基础而产生的物权,其内容亦包括这四项内容。本文认为,用益物权的占有权能通常体现为直接占有,在特殊情况下也表现为间接占有;用益物权的使用权能包括生活性使用、经营性使用、公益性使用三种形式;用益物权的收益权能虽是重要权能,但并不是各类用益物权的共有权能;用益物权的处分权能体现为法律上的处分而不包括事实上的处分。 关键词:用益物权、占有权能、使用权能、收益权能、处分权能 用益物权的内容,也就是用益物权的权能。关于用益物权的内容,理论上存在着不同的看法,有二权能说、三权能说、四权能说等不同的主张。我认为,用益物权因种类的不同,其内容会存在着差别。但就用益物权的整体而言,其内容应当包括占有、使用、收益、处分四项权能。当然,这并不等于说每一种具体用益物权的内容都包括这四项权能,具体用益物权的权能只能依该用益物权的特点而定。 一、用益物权的占有权能 占有是对物的实际管领和控制。在一般情况下,用益物权的标的物只有在移转占有归用益物权人时,用益物权才能够行使和实现。例如,不转移土地的占有,建设用地使用人就不能在土地上营造建筑物;不移转农地的占有,土地承包经营权人就无法耕作土地。那么,用益物权的占有权能是限于直接占有,还是包括间接占有呢?对此,学者的意见不一。有学者认为,用益物权的占有权能应仅限于直接占有,间接占有因不直接占有实体物,无从加以使用收益;[①]也有学者认为,在用益物权中,标的物必须移转给用益物权人占有,包括直接占有和间接占有。[②]我认为,用益物权的实现通常须以直接占有标的物为前提,但在用益物权的存续期间,用益物权并不以直接占有标的物为必要。在实践中,用益物权人为了取得更大的收益,或者基于其他原因,也可以将用益物转移给其他人占有。因此,用益物权中的占有权能通常表现为直接占有。但在特殊情况下,用益物权的占有权能也可以表现为间接占有。例如,在典权中,典权人承典房屋后在不转移直接占有房屋的情况下,即将该房屋出租给他人,典权人仅取得了出典房屋的间接占有。因为出租典物是典权人的一项权利,也是一种使用收益的方法。再如,建设用地使用人将建设用地使用权出租,用益物权人对土地的占有也属间接占有。 占有权能是用益物权的基本权能,是使用、收益权能的基础。外国法上的地上权、永佃权、用益权、使用权与居住权等,我国法上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等,都具有占有的权能,当无疑问。但是,地役权是否具有占有的权能,学者间则存在不同的看法。有学者认为,无论是积极地役权还是消极地役权、继续地役权还是非继续地役权、表见地役权还是非表见地役权,均不以占有供役地为前提,地役权并不包括占有的权能;[③]有学者认为,地役权包括占有的权能。[④]我认为,地役权的种类不同,其是否具有占有权能的情形也不同。有的地役权没有占有权能,如眺望地役权、采光地役权等,就没有占有的权能;有的地役权则具有占有权能,如引水地役权、排水地役权、搭梁地役权等,就具有占有的权能。因此,一概否定地役权的占有权能是不妥的。那么,地役权的占有权能是否具有独占性呢?对此,学者间的认识也有分歧。有学者认为,地役权的占有权能没有独占性。故地役权人不仅可与供役地人共同使用同一土地,而且也可以与其他地役权或其他用益权人共同使用同一土地。[⑤]我认为,地役权的占有权能是否独占性,也不能一概而论。通常情况下,地役权的占有权能没有独占性,但这并不排除在特定情形下,个别地役权的占有权能具有独占性。例如,根据个别地役权的特质,如不具有独占性则无法行使地役权的,则该地役权的占有即具有独占性。同时,如果当事人约定地役权人的占有具有独占性的,则占有权能即具有独占性。 既然用益物权的标的物通常需要由用益物权人直接占有,那么,标的物转移占有的方式除现实交付外,简单交付、占有改定、指示交付等观念交付是否允许呢?所谓简易交付,是指以当事人双方设定物权的合意代替该财产现实移转占有的交付方式。可见,简易交付就是简化了的现实交付,因此,简易交付对用益物权标的物的占有移转也是适用的。例如,某甲将自己的房屋借给某乙使用,后双方协商就此房屋设定居住权或典权,则双方达成居住权或典权合意后,该房屋即视为交付占有。所谓占有改定,是指物权的设定人仍直接占有标的物,而由权利人间接占有该标的物。例如,某甲将房屋出典给某乙,同时又约定某甲再租赁30天。可见,在占有改定的情况下,标的物的直接占有并没有发生移转,用益物权人仅取得了标的物的间接占有。这种以占有改定方式交付标的物的,也是应当允许的。当然,对于建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权而言,占有改定的交付方式通常是不允许的。所谓指示交付,是指当财产由第三人占有时,物权设定人以对于第三人的返还请求权让与受让人,以代现实交付。例如,某甲将房屋出借给某乙,然后又将该房屋为某丙设定居住权或典权。那么,某甲能否以对某乙的房屋返还请求权让与某丙以代替房屋的交付呢?对此,有学者认为,在用益物权设定后,如果设定人将对第三人行使的返还请求权移转给用益物权人,即移转间接占有时,也必须由用益物权人行使该返还请求权以取得对物的直接占有,由其在实体上支配标的物。[⑥]这种观点虽有自相矛盾之处,但实际上是承认了指示交付的有效性。我认为,指示交付也可以适用于用益物权标的物的移转占有。但是,如果因用益物权设定人的原因,导致用益物权人不能行使返还请求权或行使返还请求权无效果时,应由用益物权设定人对用益物权人所受到的损失承担赔偿责任。当然,以占有改定、指示交付方式移转用益物权标的物占有的,不能违反法律的规定或者用益物权的设定目的。 二、用益物权的使用与收益权能 用益物权是以使用收益为目的而设定的用益物权,因此,可以说,使用与收益是用益物权的核心权能。 使用是指按照物的性能和用途,对其加以利用,以满足生产和生活的需要。用益物权的使用权能系对物的具体利用,本质上是实现物的使用价值,故使用权能是一种事实上的权能。使用是直接作用于用益物权标的物上的权能,是各类用益物权所共有的权能,因此,在德国民法上,用益物权在法学中的直接意义就是使用权,即以使用为目的而利用他人之物的物权。[⑦]用益物权的使用主要有三种表现形式:一是生活性使用,即用益物权人为满足自己的生活需要而使用用益物。生活性使用一般为单纯使用标的物,不伴随收益权能。例如,宅基地使用权人对宅基地的使用,居住权人对房屋的使用等,都属于生活性使用。二是经营性使用,即以营利为目的而使用用益物。经营性使用由于是出于营利目的,因此,常伴有收益的权能,有时也有处分的权能。例如,土地承包经营权人对土地的使用,其目的在于获取一定的农产品;建设用地使用人在土地上开发建筑房屋,其目的在于出售房屋而营利。因此,这些使用都属于经营性使用。当然,当建设用地使用权人将所建筑的房屋出售后,房屋所有人因居住房屋而使用建设用地的,则属于生活性使用。三是公益性使用,即用益物权人是出于公益目的而使用用益物。例如,建设用地使用权人的用地属于教育、科技、文化、卫生、体育用地的,这种使用即为公益性使用。 根据《德国民法典》第100条规定:“收益是指物的或者权利的果实以及依物的或者权利的使用方法所取得的利益。”因此,收益是指收取标的物所产生的经济利益。这里的经济利益范围相当广泛,不仅包括天然孳息和法定孳息,而且包括在实际生产经营活动中所产生的各种利益。关于收益权能在用益物权权能中的地位,理论上有两种不同的看法。一种观点认为,用益物权应当兼具使用和收益两项内容或目的;[⑧]另一种观点认为,用益物权不必同时兼具使用和收益两项内容或目的。[⑨]我认为,通过具体分析各种用益物权,可以发现,用益物权的使用权能、收益权能有如下三种情况表现形式:一是仅有使用权能而无收益权能,如宅基地使用权、地役权、居住权一般无收益权能;二是仅有收益权能而无使用权能,如农村土地承包权人转包后,即仅有收益权能而无使用权能;三是既有使用权能又有收益权能,这种情况最为常见,如建设用地使用权、土地承包经营权等。可见,收益权能并不是各种用益物权所共同具备的权能。至于何种用益物权具有收益权能,则应根据具体情况而定。 三、用益物权的处分权能 在用益物权中,用益物权人除对用益物享有占有、使用、收益的权能外,是否还包括处分权能呢?对此,理论上有不同的认识。一种观点认为,用益物权的权利内容不包括处分权,其内容为对于标的物的占有、使用、收益,不包括法律上的处分。具体而言,在用益物权设定后,物之所有人并没有将其所有权的处分权能移转给用益物权人。用益物权人虽然不具有对标的物的处分权,但土地使用权、典权等可以转让,也可以设定抵押,对用益物权本身进行处分。[⑩]另一种观点认为,就法律处分而言,用益物权人对用益物没有移转所有权的处分权,但权利人有权利处分权,即移转权利和设定负担的权利,如转让、设定抵押等;就事实处分而言,因事实上的处分权能往往是对物加以利用的条件,使用和收益权能在很多情况下是与事实处分权能相结合才能实现。例如,为了在土地上营造建筑物、种植粮食,就必须对土地进行打地基、翻土、修田垄等,这就属于对土地的事实上的处分,不许为这样的处分对土地的利用就是不可能的。因此,用益物权中是应当包含对物的事实上处分的内容的。[?]还有一种观点认为,讨论用益物权处分权能时,通常讨论的是权利人能否对其享有的用益物权的标的物加以法律上或事实上的处分。从这一角度出发,就法律上的处分而言,用益物权人不能对标的物进行法律上的处分;就事实上的处分而言,为了使用和收益的目的,法律一般允许用益物权人对标的物进行改良或保存行为,但不允许对其标的物进行显著的变更或毁损。当然,这种观点也不否定用益物权人对用益物权本身的处分权能,即除非法律特别规定或者权利性质的特殊要求,权利人原则上可以对权利本身进行处分。[?]可见,这种观点是以对用益物的处分为前提来讨论处分权能的。 从上述各种不同的观点来看,其存在分歧的原因在于对于处分的理解有所不同。因此,应当首先明确处分的含义和对象。德国著名学者拉伦茨教授指出:“处分行为是指直接作用于某项现存权利的法律行为,如变更、转让某项权利、在某种权利上设定负担和取消某项权利等。处分的对象永远是一项权利或一项法律关系。所有权人处分其所有权的处分行为,如移转动产上的所有权以及在所有权上设定有利于第三人的限制物权(如设定用益权、抵押权或质权)等。”[?]关于处分的对象(标的或客体)问题,涉及到权利客体问题。对此问题,拉伦茨教授从三个层次上进行了分析。第一层次的权利客体即第一顺位的权利客体,是支配权或利用权的标的,属于狭义的权利客体。这一顺位的权利客体是有体物以及在其上可以有效成立一个第三人的支配权或利用权的无体物,因此,属于某人所有的物就是第一顺位的权利客体。第二层次的权利客体即第二顺位的权利客体,是权利主体可以法律行为予以处分的标的。这一顺位的权利客体是权利和法律关系。德国民法在使用“标的”(标的物)这一词语时,总是把它和一个处分的法律行为、或者与一个处分权结合在一起,这就是第二顺位的权利客体,也就是处分标的的意思。因此,在某物上存在的所有权作为处分的标的(可以处分的对象)就是第二顺位的权利客体。从这个意义上说,在所有权中,所谓的处分应是对所有权的处分,而不是指对所有物的处分。第三层次的权利客体即第三顺位的权利客体,是指作为一个整体并且可以被一体处分的某种财产的权利或者某种特殊财产的权利。因此,财产本身并不是一个统一的处分的标的。[?]从拉伦茨教授关于权利客体的三层次论述中,我们可以清楚地发现,处分的标的只能是权利或法律关系,而作为第一顺位的权利客体是不能作为处分标的的。当然,拉伦茨教授所指的处分,是仅就法律上的处分而言的。若就事实上的处分而言,处分权能应指向物本身。 在我国民法上,学说上一般认为处分是所有权的核心权能,因此,只在论述所有权的权能时加以说明。我认为,处分作为支配物的一种表现形式,不为所有权所独有,用益物权和担保物权也应具有处分权能,只是它们的表现形式有所不同而已。通说认为,处分不仅包括事实上的处分,也应包括法律上的处分。事实上的处分是指对物进行消费,即通过事实行为使物的物理形态发生变化,从而满足人们的需要;法律上的处分是指对物的权利的处置,即通过法律行为使物的权利状态发生变动。拉伦茨教授所指的处分,指的就是法律上的处分。法律上的处分有狭义与广义之分。狭义的法律处分,是指对标的物的权利(如所有权、用益物权、担保物权)的处分;广义的法律处分,除包括狭义的法律处分外,还包括对标的物设定负担,如在标的物上设定用益物权、担保物权等。 基于上述分析,我认为,在物权的处分权能上,法律上的处分的对象应是权利,而事实上的处分的对象是物本身。在这个前提下,我们可以具体分析用益物权的处分权能问题。 就法律上的处分来说,如前所述,它包括两种情况:一是对权利的处分;二是对权利设定负担。就对权利的处分而言,用益物权人自然不能享有处分用益物所有权的权利,否则即构成无权处分。但是,用益物权人应当享有对用益物权的处分权能,即有权将用益物权移转给他人。因为用益物权是一种非专属的财产权,通过处分用益物权可以实现用益物权人设定权利的目的。“处分权的缺失有悖于用益物权的支配权属性,会影响到物的使用权效率。” [?]因此,法律应设计具体的规范调整用益物权的移转问题。当然,法律也可以根据某种特殊的原因,限制用益物权的移转,如居住权就是一种不具有移转性的用益物权,宅基地使用权在转移时也受到严格的限制。就对权利设定负担而言,用益物权人有权以用益物权为客体设定抵押、租赁等权利。例如,我国现行法规定的国有土地使用权可以设定抵押,也可以出租。那么,用益物权人是否享有在用益物上设定负担的权利呢?对此,有学者认为,用益物权人不可以就标的物设定地上权、地役权、抵押权,但可以在其享有的用益物权上设定次用益物权,该次用益物权是以既存的用益物权为其客体的。[?]我认为,由于用益物权人对用益物只享有定限物权而没有所有权,所以,用益物权人一般不能以用益物为客体设定负担,如以用益物为客体设定地上权、抵押权、租赁权等权利。但是,在某些特殊情况下,基于用益目的的需要,用益物权人也可以在用益物上设定负担。例如,用益物权人可以就用益物为他人设定地役权,典权人可以就典物设定典权即转典。应当指出的是,在这些情况下,用益物权人所设定的用益物权的客体并不是原用益物权人所享有的用益物权,它的客体与原用益物权的客体是相同的,都是原不动产。 就事实上的处分来说,由于它是对标的物进行实质上的变形、改造或毁损,因而,一般情况下,这种处分权能非属所有人不可,除非法律另有规定。如前所述,有学者认为,用益物权人对用益物也享有事实上的处分权能。对此,我持有不同的看法。尽管用益物权人对用益物加以利用往往需要对物进行一定的变形、改造,如建造房屋需要打地基、耕植农作物需要修田垄等,但这实际上是用益物权人实现使用、收益权能的前提条件,是用益物利用的一种形式,属于用益物的改良行为。用益物的改良与用益物的事实上的处分是完全不同的,因此,《德国民法典》第1037条第款规定:“用益权人无权对物进行改造或者重大变更。”第2款规定:“在不对土地的经济用途进行重大变更的范围内,土地的用益权人可以为了采掘岩石、砂砾、沙士、粘士、陶士、泥灰岩、泥炭或者其他土壤成分而设置新设备。”前者规定的用益物的事实上的处分,属法律禁止之列;后者规定的是用益物的改良,属法律允许之列。[?] 注释: [①] 温世扬、廖焕国:《物权法通论》,人民法院出版社2005年版,第394页。 [②] 屈茂辉:《用益物权制度研究》,中国方正出版社2005年版,第7页。 [③] 刘凯湘:《论基于他物权的物权请求权》,载《法学论坛》2003年第2期,第33页。 [④] 谢在全:《民法物权论(中)》(修订三版),台湾文太印刷有限公司2004年版,第226页;陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第553页。 [⑤] 温世扬、廖焕国:《物权法通论》,人民法院出版社2005年版,第471页;陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第553页。 [⑥] 钱明星:《我国用益物权体系研究》,北京大学2001年博士学位论文,第12页。 [⑦] 孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第30页。 [⑧] 江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社2000年版,第395页。 [⑨] 屈茂辉:《用益物权论》,湖南人民出版社1999年版,第5页。 [⑩] 王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第412页。 [?] 钱明星:《论用益物权的特征及其社会作用》,载《法制与社会发展》1998年第3期,第18页。 [?] 尹飞:《物权法·用益物权》,中国法律出版社2005年版,第27页。 [?] [德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第436页。 [?] [德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第378—379页。 [?] 钱明星、李富成:《中国物权法的观念》,载蔡耀忠主编:《中国房地产法研究》(第一卷),法律出版社2002年版,第119—120页。 [?] 钱明星:《我国用益物权体系研究》,北京大学2001年博士学位论文,第8、12页。 [?] 我在给研究生讲课,有学生认为物的改良行为应属于事实处分的下位概念,因此,对用益物的改良即属于事实上的处分。但我认为,物的改良与事实上的处分是不同的。前者是在不毁损物的本体的情况下,对物加以改善,以使其增加价值和使用价值,如为房屋的客厅铺设地板;而后者是对物的本体的毁损或变更,或将房屋拆除。因此,应当将物的改良与事实上的处分区分开来。也正因为如此,我认为,所有权的权能不仅包括占有、使用、收益、处分,还包括改良等其他权能。
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《物权法》第十五条释义以及相关理论分析
学理上关于请求权与支配权的区分,对于负担行为与处分行为的概念以及实践作用是认可的,所以负担行为和处分行为的差别在于客观现实的是否存在,在任意一个以物权的设立,转移,变更的交易中,都有着负担行为和处分行为的区分。正是因为有支配权和请求权的区分即民事权利最基本的区分为前提,从而使负担行为和处分行为的区分也成为行为中最基本的区分。
论文关键词: 物权法 财户抵押 物权变动 一、《物权法》第十五条的含义 首先,关于不动产物权变动的基础关系,应该依据法来判断,也就是说合同的生效必要条件是设立,变更,转让和消灭不动产物权。因此判断标准不能仅只是以不动产是否已办理物权登记。当事人应当受到具备法律规定生效要件的合同的约束,这表明该合同中的关系已经生效。而违反合同约定的一方当事人,应承担违约责任。然而合同的生效必要条件中并没有包括物权变动的成立与否。这其中的原因是,如果合同的一方当事人出现违约或者别的原因,就算合同生效了也未必可以完成不动产物权的登记,所以不能一概而论认为只要是没办理物权登记的,合同就当然无效。其次,登记才是不动产物权变动的必要条件,并不是在生效合同中包括了设立,转让,消灭和变更不动产物权就一定会发生不动产物权的变动。在债权法上发生效果意味着合同的生效。但不一定能在《物权法》上发生效果。只有进行了不动产物权的公示登记后才能产生不动产物权变动的效果。如果不进行不动产登记,就算合同已经生效,权利人的权利也仅为债法上的请求交付权利,并失去对不动产支配的权利。再次,合同约定或者法律另行规定的能在当事人之间订立关于不动产物权的设立,转让,变更和消灭的合同,以通过办理物权登记为合同生效要件的,应当从其约定或者按照相关法律的规定。那就是说,在上述的条件下,没有办理物权登记的,合同则不生效。还有,当事人的意思表示并不是物权变动的原因,类似依照事实行为或法律的直接规定引起的物权变动,不适用《物权法》第十五条的规定。因为该法条要求的前提是,在当事人之间订立有关不动产物权设立,转让,变更和消灭之合同,依照法律的直接规定引起的或者事实行为引起的物权变动。发生何种效力、何时发生效力,应当适用《物权法》第28,29,30,31条的规定。 二、物权区分原则 孙宪忠教授在《论物权变动的原因与结果的区分原则》一文中最早提出我国民法理论体系中的物权区分原则。这篇文章把物权区分原则定义为:在发生物权变动时,物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实,他们的成立生效依据不同的法律根据的原则。孙宪忠在《中国物权法总论》一着中仍然坚持他的这个观点,并提出区分原则的法理基础是支配权和请求权的区分、处分行为和负担行为的区分,物权关系变动和债权关系变动的区分。孙教授认为,民理上关于请求权与支配权的区分,对于负担行为与处分行为的概念以及实践作用是认可的,所以负担行为和处分行为的差别在于客观现实的是否存在,在任意一个以物权的设立,转移,变更的交易中,都有着负担行为和处分行为的区分。正是因为有支配权和请求权的区分即民事权利最基本的区分为前提,从而使负担行为和处分行为的区分也成为法律行为中最基本的区分。从孙宪忠教授对区分原则的定义、讨论中不难发现,他所定义的区分原则与德国民法中区分原则内容上是一致的。是承认物权行为理论并以负担行为和处分行为区分作为理论基础而建立的。这种区分不但在法理上很科学,而且在实践作用也起到积极作用。 三、《物权法》与“区分原则”颁布前的法律适用情况 在《物权法》颁布前,由于缺少了区分原则,经常发生仅仅依据《合同法》来确定物权的变动,从而危害到了第三人的正当利益的问题。可以这么说,在《物权法》出台前,我国还没有任何法律明确的规定了“区分原则”,《民法通则》第72条的规定也只是对物权变动的时间做了规定,该法条明确说明是“自交付时起”,并仅限于动产。但是,权利人占有时生效。这样的规定把抵押权生效和抵押合同生效两个不同的概念混在一起。《》第42条规定,双方订立的书面抵押合同成立后,对当事人并不产生债权上的约束力,即财产抵押的,抵押合同须经登记后才能生效。特别是抵押权人没有请求抵押人进行登记的权利,如果在这种情况下,抵押人恶意不办理登记,此时,抵押合同还没有生效,最多就承担缔约过失责任。后来出台的《担保法司法解释》并没有从根本上解决抵押人恶意的问题。从该《司法解释》第56条第2款中可以看出,该司法解释意在对《担保法》的规定进一步的加以明确,也仅只是强调违背诚实信用的情形下,由抵押人承担责任。在责任承担方面也没具体说明,所以是否构成违约责任也就没有定论了。并且除《担保法》直接规定了合同效力与物权变动的条文外,其他法律,基本上都回避提及该问题。类似的法律规定诸如《城市法》第60条、《房地产转让管理条例》第15条、《土地管理法》等。这些条文都没有说明登记与合同效力之间是什么关系。而1999年颁布并实施的《合同法》,虽然规定了合同何时生效的问题。但是没有彻底的把物权变动和合同生效这两者的关系区分开来。 四、《物权法》第15条的价值取向 该条明确了物权行为的独立性,把效力和登记效力区别开,对保护合同当事人私权具有重要意义及价值:(1)有利于保护第三人的正当利益。在现实交易中,经常有第三人在合同成立生效之后取得物权的情况,如一物二卖等。当事人和第三人之间的物权变动是否发生成为了保护第三人利益的前提条件。若还是以传统固有思想认为合同生效使物权发生变动的原则对现实的交易秩序进行规范,肯定会对市场交易的安全带来威胁和损害。物权的独立性是《物权法》所认可的,把债权变动与物权变动区分开,有效解决了这一问题。(2)对合同当事人的合法权益起到很好的保障第一,对无过错方当事人利益的保护和确定违约责任。如果在合同成立并且生效之后一方当事人不进行登记,或者主观上存在恶意不履行登记的义务,该拒不履行登记行为就构成违约,须承担违约责任。而不动产合同已经生效但是没有办理登记,标的`物所有权也没有发生变动。在这种情况下,无过错方仍然可以通过“违约责任”请求救济。第二,买受人占有权的合法性能得到很好的保护。就算是没有办理过登记手续,但不动产合同成立,标的物交付后,合同已经生效。这样当事人就取得了对合同对标的物的占有权。在对第三人的侵害行为方面,就算是对标的物没有所有权但能以占有权提起占有之诉,以此来维护买受人的利益。(3)对土地承包经营权的影响。在应用债权的合同关系设定物上所有权的情况,承包合同有效是土地承包经营权存在的前提。假如承包合同无效或被解除,则相应的土地承包经营权也同时失去效力。其实利用债权合同来设定物权的做法,存在着许多的弊端。比如,该制度不经意的助长和鼓励发包方任意毁约以此侵害大部分是农民的承包方的利益,也缺少了的顺序。债权合同的设定具有多重性,这是源自债权的平等性与包容性。而物权的对世性决定了用益物权的设定体现出“绝对性”,所以债权和用益物权会因为性质的不同发生冲突。“物权的独立性”是《物权法》中明确的,合同双方当事人可以在设定土地承包经营权的同时也对物权的设定达成协议,并通过登记取得物权。这样既可以解决法律逻辑上的混乱,又能维护广大农民的合法权力。随着农村土地流转的条件逐步成熟和物权法承认物权行为的独立性,土地承包经营权采用物权的形式设立势在必行。 五、适用《物权法》第十五条时应当注意的问题 根据物权法的规定,当合同生效后,不动产物权的变动就可能会因多种原因而不能达成。所以,在没发生不动产物权变动的情形下,合同仍然有效。最典型的例子,在“一物二卖”中买卖合同中标的物所有权能否发生变动,是出卖人能否依约履行合同的问题。标的物所有权能否发生变动,是出卖人能否依约履行合同的问题。这种情况下,另外的买受人仍然享有上的权利,他们虽然不能取得标的物的所有权,但可以依据着生效的合同去追究违约方的违约责任,也可以用其他方式来保护自己的权利。最后要关注的是《物权法》第十五条规定的“除法律另有规定或者合同另有约定外”的含义:“法律另有规定”,是指某部法律明确规定,只有经过物权登记的,设立,转让,变更,和消灭不动产物权的合同才有效。而所谓的合同另有约定,也是指当事人之间签订的并且经过物权登记的合同,内容中约定的关于不动产物权的设立,转让,变更,和消灭的内容才能生效。如果法律没或者合同都没有明确的规定或约定时,可以推定,设立,变更,转让和消灭不动产物权的合同,自成立时生效。是否办理物权登记,不影响合同的效力。还要注意保护第三人在合同有效,但没有进行不动产物权登记的情况下的合法权益。另外,《》第41条的规定与《物权法》第15条冲突的,在《物权法》生效后,适用《物权法》的规定。
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